A RESPONSABILIDADE PENAL DO PORTADOR DE TRANSTORNO DE PERSONALIDADE ANTISSOCIAL (TPAS)

1. RESUMO

É de total conhecimento que os indivíduos acometidos pela psicopatia não demonstram seus sentimentos, possuem audiência de culpa e apresentam um elevado grau de periculosidade e que esses indivíduos podem estar mais perto do que se imagina. Sabe-se que o Direito brasileiro não possui normas especificas para lidar com esses indivíduos, fato este que dificulta sua identificação e a aplicação da sanção penal. O presente trabalho analisará os aspectos relevantes do Direito Penal, como seu desenvolvimento histórico, bem como, as principais Escolas Penais e seus principais estudos a respeito do crime e do criminoso. Em seguida abordará a culpabilidade e seus institutos, facilitando assim, a compreensão da imputabilidade dos psicopatas. Por fim, abordará a figura do psicopata e como o Poder Judiciário brasileiro lida com esses indivíduos, concluindo que os métodos utilizados pelo sistema penal brasileiro não demonstram efetividade no tratamento deste tipo específico de criminoso.

PALAVRAS-CHAVES: Psicopatia, Culpabilidade, Transtorno de Personalidade Antissocial, Código Penal.

ABSTRACT

It is well known that individuals affected by psychopathy do not demonstrate their feelings, they deny guilt and are highly dangerous, and these individuals may be closer than we think. It is also known that the Brazilian laws do not have a specific norm to deal with these individuals, a fact that makes difficult the identification and the application of criminal sanctions. This project will analyze the relevant aspects of the Criminal Law, such as its historical development, as well as the main Penal Schools and their main studies in regards to crime and criminals. Then, it will address the culpability and its institutes, thus facilitating the understanding of the psychopaths imputability. Lastly, it will address the figure of the psychopath and how the Brazilian Judiciary Branch deals with them, concluding that the methods used by the Brazilian penal system do not demonstrate effectiveness in the treatment of this specific type of criminal.

KEY-WORDS: Psychopaty, Culpability, Antisocial Personality Disorder, Criminal Code.

2. INTRODUÇÃO

O estudo da mente do criminoso sempre foi um tema bastante discutido e de extrema importância para o Direito Penal, pois, desde os primórdios da sociedade há criminalidade. As mais diversas Escolas Penais trataram do assunto com o passar dos anos, tanto da análise do criminoso, quanto do crime e da vítima em si.

A partir desses estudos, surgiu a criminologia, uma importante área para a ciência criminal que estuda os principais pontos da criminalidade, fornecendo os instrumentos suficientes para a criação e aperfeiçoamento das leis penais. Entender as razões que motivam um indivíduo a delinquir e a sociedade em que está inserido, é de suma importância para que juízes possam fixar a pena adequada e proporcional de acordo com as características de cada indivíduo.

Nesse contexto, surge o tema central deste trabalho, o indivíduo psicopata. O direito brasileiro conta com diversas formas de punição, as penas podem ser restritivas de direito, privativas de liberdade e de caráter pecuniário, no entanto, o judiciário brasileiro não está apto a lidar com o psicopata. O intuito da penalidade não poderá ser apenas a punição, deve-se levar em consideração a redução da criminalidade e a ressocialização do criminoso, além de analisar os danos que podem ser causados por ele, caso não haja uma maneira efetiva e específica de lidar com o problema.

Desse modo, pretende-se compreender a respeito da imputabilidade do psicopata, de forma a responder a seguinte questão: há efetividade nas medidas aplicadas pela legislação brasileira ao psicopata criminoso?

O objetivo geral da pesquisa é propor um debate acerca da figura jurídica do psicopata e demonstrar a efetividade das penas aplicadas pela legislação brasileira nesses casos.

Já os objetivos específicos que delimitaram o trabalho são: apresentar uma visão geral do Direito Penal e os primeiros estudos sobre o crime. Abordar os aspectos relevantes da culpabilidade e suas divisões, imputabilidade, inimputabilidade e semi-imputabilidade. A apresentação dos estudos a respeito da psicopatia e suas peculiaridades, bem como suas principais características, que auxiliarão na sua identificação. Por último, a averiguação das penalidades aplicadas pelo judiciário brasileiro a esses indivíduos e se elas se mostram eficazes.

É imprescindível que a figura dos psicopatas no Poder Judiciário brasileiro seja discutida por estudiosos do Direito, devido ao fato de muitos deles cometerem crimes, na maioria das vezes, crimes hediondos e contra mais de duas pessoas. Portanto, é importante haver um estudo sobre essa realidade, a fim de controlar e prevenir a prática desses fatos delituosos e instruir os profissionais da saúde e os operadores do direito, além de transmitir o conhecimento de forma correta para a sociedade.

Com o propósito de alcançar o resultado desejado e estipular uma melhor compreensão do tema que foi proposto, este trabalho será realizado seguindo os critérios da pesquisa bibliográfica, de método dogmático e abordagem dedutiva. Serão realizadas consultas em livros, artigos e publicações especializadas na área jurídica, psicológica e médica, além de análises jurisprudenciais de Tribunais de Justiça, bem como o Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Federal, no intuito de analisar o modo como os referidos tribunais se deparam com essa temática.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

3.1. Direito Penal

O filósofo Thomas Hobbes (1651, p.3) menciona em sua obra Do Cidadão, que “o homem é o lobo do próprio homem”, pois, segundo ele, no princípio o homem vivia em seu estado de natureza e não nasceu com a habilidade de conviver civilizadamente, por conta disso foi criado o que é chamado pelos filósofos contratualistas de Pacto Social. Tal avença coletiva é resultado da necessidade criadora de um Estado regulador, que fizesse com que a sociedade convivesse em harmonia, criando leis e normas a serem seguidas por todos. Assim nasceu o Estado e o Direito, ambos sucessivamente.

Dentro do direito há várias ramificações e uma delas é o Direito Penal, uma das áreas do Direito mais delicadas e extremas, pois apenas através do Direito Penal o Estado consegue restringir a liberdade do indivíduo.

Esse fato reforça, ainda mais, a necessidade de falarmos sobre a história do Direito Penal na sociedade, sua compreensão ajudará a compreender o sistema punitivo contemporâneo e como ele atuará. Com outras palavras, Bitencourt (2020, p. 184) reforça essa argumentação ao dizer: "é inquestionável a importância dos estudos da história do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do direito vigente”.

Historicamente, o Direito Penal se consolidou com o surgimento da sociedade e esteve em constante evolução ao longo do tempo, sendo dividido em vingança divina, vingança privada e vingança pública. Inicialmente, acreditava-se que o crime era um pecado e cada pecado atingiria um ente divino e sobrenatural, que estava conectado com o grupo através do Totem. Para a libertação da ira dos deuses e para supostamente, purificar a alma do indivíduo delinquente, os membros o puniam ou sacrificavam, sob penas extremamente severas. (NUCCI, 2020, p. 83)

Faz-se imprescindível mencionar que desde os primórdios, o ser humano violou regras de convivência e os direitos de terceiros, por este motivo, eram necessárias as aplicações de certas punições. As penas impostas neste período estavam diretamente ligadas a religião e a superstições, principalmente pelo fato de o conhecimento científico ser quase nulo, todo o modo político e socioeconômico era encarado com um olhar metafísico, onde os homens interpretavam as más ações dos indivíduos como uma afronta aos deuses cultuados.

Bitencourt (2020, p. 187) aponta que, a segunda fase, chamada Vingança Privada, a vítima que foi lesada buscava a reparação do dano sofrido por suas próprias mãos, de modo que o delinquente sofresse as consequências de seus atos com punições desumanas e desproporcionais, uma vez que a punição era apenas para o interesse da vítima e o delinquente não possuía nenhum direito ou garantia. É preciso considerar que quando a infração era cometida por um membro do grupo, sua punição era o banimento e, quando era cometida por um membro de um grupo rival, a punição era uma verdadeira guerra, a chamada “vingança de sangue”, que chegava a dizimar grupos inteiros.

Para trazer uma certa proporcionalidade na aplicação da pena, foi criada a lei de talião adotada no Código Hamurabi (Babilônia)², bem como no Êxodo. A lei de Talião trouxe pequenos traços ao que atualmente é conhecido como o princípio da proporcionalidade, trazendo uma certa igualdade e racionalidade entre o crime cometido e a punição que era aplicada (NUCCI, 2020, p.84). Essa lei acreditava que se um homem arranca o olho de outro, este deverá ser punido da mesma forma, é daí que se origina o famoso ditado: “olho por olho e dente por dente”. Para entender melhor esse processo, o Código de Hamurabi dispõe em seu artigo 6º: “se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto”. (FREITAS, 2016, on-line)

É importante ressaltar que, por um tempo, a Lei de Talião se tornou eficaz com relação a igualdade na punição do agente, mas com o passar dos anos, ela se mostrou um tanto quanto desumana e insuficiente para manter a paz e o desenvolvimento de uma sociedade, pois nesta época ainda não havia um tratado ou regulamentação que falasse sobre Direitos humanos, aliás, isso nem se quer era pensado na época. Hoje há no Código Penal de 1940 e na Constituição Federal de 1988, O princípio da humanidade, corolário do supra princípio da dignidade da pessoa humana, que proíbe que leis como a de Talião sejam vigoradas.

Na fase da Vingança Pública, com o desenvolvimento político e econômico mais avançado, surgiram as figuras dos monarcas ou soberanos como autoridades públicas, que ficaram responsáveis pela aplicação das penas impostas ao indivíduo infrator e eram o poder central da população, ou seja, o Estado era detentor do jus puniendi.

Em conexão com as considerações acima citadas, Assis dispõe:

Nessa fase há a nítida intervenção Estatal, e o predomínio da proibição da autotutela é altamente presente. Cada cidadão fica obrigado a se sujeitar a tutela Jurisdicional Estatal para ter a garantia da justiça. Apesar do Estado intermediar a relação jurídico penal das partes, a sanção ainda mantém as características das outras demais fases, mostrando-se muitas vezes cruel e intimidatória, ainda havia a presença da religião e do misticismo e as penas variavam desde fogueira, esquartejamento até a amputação e castigos corporais. (ASSIS, 2012, p. 253-258)

Tendo em vista os aspectos observados, mesmo com a consolidação do Pacto social e a criação do Estado, essa instituição demorou séculos para se democratizar e cumprir o seu papel como sempre deveria ter sido. Na fase da Vingança Pública, o Soberano era responsável pela aplicação das penas e representava o interesse de toda a comunidade. Importa dizer que a fase da vingança privada, não foi totalmente deixada de lado na fase da vingança pública, uma vez que o Soberano se tratava de uma figura completamente absolutista e ditatorial, mantendo o controle sobre a sociedade e a vida dos indivíduos, bem como seus bens materiais. Esse período se estendeu até os fins do século XVIII e início do século XIX.

3.2. Direito dos Povos

De acordo com vários estudiosos e fundamentado por Bitencourt (2020, p. 190), fica evidente que no período da fundação de Roma (753 a. C) as sanções mantiveram o caráter religioso, confundindo-se com a figura do Rei e do Sacerdote. Lei das XII Tábuas foi o primeiro código romano escrito que “resultou da luta entre patrícios e plebeus. Essa lei inicia o período dos diplomas legais, impondo-se a necessária limitação à vingança privada, adotando a lei de talião, além de admitir a composição”. (BITENCOURT, 2020, p. 87).

Em Roma, surgiu a distinção entre crimes públicos e crimes privados, onde os crimes públicos eram aqueles considerados uma traição ou conspiração política contra o Estado e, seu julgamento era atribuição do Estado através de seu magistrado e a sanção aplicada, era a pena de morte. Já os crimes privados eram aqueles, realizados em desfavor do indivíduo, como injúria, dano, furto, etc. O julgamento desses crimes era de responsabilidade daquele indivíduo que foi ofendido, cabendo ao Estado apenas o dever de regular suas ações.

No fim da República (80 a. C) surgiram um conjunto de leis publicadas que catalogavam os comportamentos que eram considerados criminosos, chamadas leges Corneliae e Juliae. Bitencourt aborda que

As leges Corneliae preocuparam-se basicamente com aqueles crimes praticados nas relações interpessoais dos cidadãos — patrimoniais, pessoais etc. —, enquanto as leges Juliae preocuparam-se, fundamentalmente, com os crimes praticados contra o Estado, seja pelos particulares, seja pelos próprios administradores, destacando-se os crimes de corrupção dos juízes, do parlamento, prevaricação, além de alguns crimes violentos, como sequestro, estupro etc. (BITENCOURT, 2020, p. 192)

Assim, percebe-se que os romanos tiveram uma importante contribuição para a história do direito penal, remontando a diversos institutos penais que integram a direito penal atual, trazendo a distinção de crime, dolo, culpa, caso fortuito, concurso de pessoas e muitas outras contribuições.  

O Direito Germânico primitivo não era composto de leis escritas, caracterizando-se como um Direito consuetudinário. O Direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgressão como ruptura da paz, pública ou privada, segundo a natureza do crime, privado ou público. A reação à perda da paz, por crime público, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o transgressor era entregue à vítima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, que assumia um autêntico dever de vingança de sangue (BITENCOURT, 2020, p. 195)  

O Direito Germânico era considerado um direito consuetudinário, ou seja, baseado nos costumes. Neste período, o cometimento de um crime autorizava a qualquer pessoa matar seu agressor, todavia, quando se tratava de crime privado, o indivíduo era entregue a vítima e seus familiares, para que fosse exercido o direito de vingança. Os povos germânicos também adotaram a vingança de sangue, que foi gradativamente substituída pela composição voluntária, depois obrigatória, que se tratava do dever de equilibrar o prejuízo com certo valor pecuniário, sendo que uma parte do valor ia para os familiares da vítima e a outra parte dada ao tribunal ou ao rei.

Posteriormente, a composição parou de ser aplicada e começou a ser aplicada a pena de Talião por influência do Direito Romano. Mais tarde, começa-se a exigir uma conexão psicológica.

Com predomínio na Idade Média, o Direito Canônico, igualmente conhecido como o direito jurídico da Igreja Apostólica Romana, inicialmente continha o caráter meramente disciplinar, visando a reforma do delinquente, mas com o fortalecimento do poder papal, o direito canônico estendeu-se para leigos e religiosos. Segundo Bitencourt (2020, p. 198) a jurisdição era dividida em rationare persona, onde o religioso era julgado sempre por um tribunal da Igreja, qualquer que fosse o crime praticado e rationare matéria, onde a competência eclesiástica era fixada, ainda que o crime fosse cometido por um leigo.

Dessa forma, os delitos foram divididos de acordo com o bem jurídico que fora violado. Quando um delito ofendia o direito divino, era chamado de delicta eclesiástica, quando lesavam somente a ordem jurídica laica, eram chamados de delicta mere secularia e, quando chamada delicta mixta, violavam as ordens religiosas e laicas.

O direito Canônico trouxe a humanização das penas e se atentou ao aspecto subjetivo do crime. O direito canônico foi contrário às ordálias e aos duelos judiciários, que eram impostas no direito germânico e trouxe a pena privativa de liberdade, acreditando que o indivíduo deveria ficar enclausurado para arrepender-se de suas atitudes e se convertesse.

Apesar de suas diversas contribuições, o direito canônico permaneceu com suas punições desumanas e cruéis e foi um período marcado por muitas atrocidades.

3.3. Período Humanitário

No transcorrer do Iluminismo, durante a Revolução Francesa, surgiu o chamado Período Humanitário, também conhecido como Século das Luzes. Esse movimento atingiu pensadores como Rousseau, Montesquieu e Voltaire, que estavam dispostos a censurar a legislação penal vigente e defender a liberdade e dignidade individual de cada cidadão, buscando uma reforma das leis e da administração da justiça penal. Esses dados são reforçados por Crespo (2017), ao afirmar que o Iluminismo foi visto como uma nova Era, onde ser humano passou a ser visto como um sujeito que possuía direitos e o Estado, como a manifestação do poder político, o qual deverá respeitar os direitos naturais e aplicar penas justas e proporcionais ao crime cometido. Considera-se o que Bitencourt, dispõe sobre o assunto:

Este movimento de ideias, definido como iluminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos. Em outros termos, esse movimento também conhecido como a era da Ilustração, é resultado da concorrência de duas correntes distintas. (BITENCOURT, 2020, p. 205)

Influenciado pelos ideais iluministas, Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria, publicou a famosa obra Dos delitos e das penas em 1764 e, se tornou o maior nome dessa evolução humanitária do direito penal. Nesta obra, Beccaria trouxe uma nova concepção acerca da finalidade do direito penal e das penas aplicadas aos delinquentes, ele acreditava que as punições não tinham o objetivo de punir o transgressor da lei, mas sim, evitar que o mesmo volte a praticar o delito.

Sendo assim, concluímos que o apoio de pensadores como Rousseau, Hobbes e Cesare Beccaria, com sua obra Dos delitos e das Penas, foram imprescindíveis para a queda do absolutismo e a ascensão do período humanitário, o qual trouxe consigo a evolução do direito penal e uma forma mais racional e mais humanitária de pensamentos, deixando de lado punições cruéis e desproporcionais em relação ao delito cometido e adotando penas mais justas ao infrator.

3.4. Escola Clássica

Logo após o Período Humanitário e o iluminismo, iniciou-se uma fase de constante estudo e envolvimento intelectual, frente ao conturbado histórico do direito penal. No século XIX, surgiram correntes filosóficas, que foram chamadas de Escolas Penais, as quais trouxeram os primeiros entendimentos teóricos e doutrinários a respeito do fenômeno do crime e a finalidade das penas. As escolas penais dividem-se em Escola clássica e Escola Positiva, e definidas por Asuá (1964) citadas por Bitencourt (2020, p. 237) como: “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções”.

A escola clássica não surgiu como linha de pensamento, mas sim de forma antagônica a aqueles que diziam haver explicações científicas para a valoração jurídica do delito e teve uma extrema importância para no Direito Penal. Essa escola foi dividida na fase Teórico ou Teórico-filosófico, marcada pela obra Dos delitos e das penas de Beccaria (1764) e pela fase Prático ou Ético-Jurídico, marcada pelo filósofo Franchesco Carrara.

A primeira fase, chamada Teórico ou Teórico-filosófico, ficou marcada pela obra de Beccaria (1764), já citada anteriormente. Devido às leis penais que eram aplicadas e ao absolutismo, filósofos inspirados pela visão de Beccaria, buscaram uma revolução no sistema punitivo vigente e buscaram defender o indivíduo contra o arbítrio do Estado. É necessário ressaltar que Beccaria foi inspirado pelo contratualismo e, acreditava que o indivíduo tem total consciência de suas atitudes, sendo assim, a conduta criminosa seria uma “escolha”. Dito isto, para que a ordem social se mantenha intacta, o Estado tem o direito de intervir e punir o indivíduo criminoso, contanto, que haja certas limitações.

Francesco Carrara consolidou a Escola Clássica e trouxe a teoria que o crime é um ente jurídico e era coagido por duas forças, a física e a moral, ou seja, o crime não se trata somente de ato de cometer um certo delito, podendo estar ligada também a uma concepção subjetiva e psicológica. Outro ponto que merece destaque é a questão do livre arbítrio que está ligada a punibilidade do indivíduo, ou seja, um indivíduo apenas poderá ser responsabilizado por seus crimes, se reconhecer sua culpa. Carrara também trouxe a pena como meio de tutela jurídica. O primeiro objetivo da pena é retomar a ordem social que foi estremecida pela ação criminosa do agente, desde que isso tenha sido produto de uma ação livre e consciente e, assim como o direito prevê o crime, através dele também é previsto a punibilidade, ou seja, se do direito a ação do agente é caracterizada como delituosa é através dele que surgirá também a maneira de concertar esse abalo social. Por último, o princípio da reserva legal, também caracterizado por Carrara, dispõe que o indivíduo somente será considerado criminoso quando sua ação se chocar com uma lei que antecede o crime.

É inegável que ambas as escolas penais influenciaram para a evolução da legislação atual, promulgada em 1940. Uma das contribuições da Escola Clássica é o princípio da legalidade, exposto no art. 1º do CPB e art. 5º, XXXIX da CF. De acordo com Greco (2012, p. 94) a lei é a única fonte do direito penal capaz de desaprovar e impor certos tipos de atitudes. O mesmo autor enfatiza que tal princípio tem a função de proibir a retroatividade da lei penal, proibir a criação de crimes e penas baseados pelos costumes, proibir incriminações vagas e indeterminadas e proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou gravar penas. (GRECO, 2012, p.96).

Outro ponto que merece destaque é sobre a imputabilidade, que também foi uma contribuição da Escola Clássica. A imputabilidade penal é a possibilidade de culpar o agente infrator, como afirma Conde (1988, p. 137 apud BITENCOURT, 2020, p. 1050), quem não tem a possibilidade de se responsabilizar por seus atos, por não ter maturidade ou por sofrer alterações psicológicas, não deverá ser considerado culpado por seus atos e, também não poderá ser responsabilizado penalmente.

O artigo 26 do Código Penal brasileiro, dispõe sobre a imputabilidade:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). (BRASIL, CP, 1940)

Levando-se em conta o que foi observado, torna-se necessário, portanto, afirmar que a Escola Clássica, em sua essência, trouxe ao Direito Penal, priorização dos direitos do indivíduo e preocupou-se em limitar o poder punitivo, visando a restituição do indivíduo sem manchar a sua integridade física e moral. Além de colaborar com princípios norteadores do Direito Penal, como o princípio da legalidade e o princípio da proporcionalidade.

3.5. Escola Positiva

Com o nascimento das ciências sociais, surgiu também, a Escola Positiva, que trouxe uma visão diferente da vista anteriormente, essa escola acreditava que o delinquente deveria ser punido por suas infrações e o corpo social deveria ser protegido. Com outras palavras, Bitencourt (2020, p.249) reforça essa argumentação ao dizer que “a aplicação da pena passou a ser concebida como uma reação natural do organismo social contra a atividade anormal dos seus componentes”. A Escola Positiva, assim como a Escola Clássica foi dividida em três fases, em primeiro lugar, foi chamada de Fase Antropológica, que foi marcada pelos estudos de Cesare Lombroso (1835-1909) com sua obra O homem delinquente (1875). A segunda fase foi chamada de Fase Sociológica, inspirada por Enrico Ferri (1856-1929). Por último, a terceira fase chamada de Fase Jurídica, a qual foi inspirada pela obra Criminologia (1891) de Rafael Garofalo (1851-1934).

Iniciada por Cesare Lombroso, a fase Antropológica buscou estudar a figura do criminoso em relação ao crime que cometia. Na concepção de Lombroso, o indivíduo já nascia com a predisposição de ser um criminoso e, acreditava que os estes já nasciam delinquentes e apresentavam deformações e anomalias em seus corpos, como assimetria do rosto, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos, entre outras. Apesar das análises de Lombroso serem consideradas inconsistentes, esses estudos tiveram um papel importante no desenvolvimento da sociologia criminal e colaboraram com os estudos seguintes sobre a causa do delito.

Enrico Ferri, criador da obra Sociologia Criminal, sustou a teoria de que o crime era determinado por fatores antropológicos, físicos e sociais. Ferri classificou os criminosos como natos, loucos, habituais, ocasionais e passionais. Segundo Bitencourt (2020, p. 256) Ferri não acreditava que prender o indivíduo causaria uma mudança, por este motivo, era adepto da ideia de readaptá-lo ao convívio social, porém, quando este indivíduo se tratava de um criminoso habitual, não haveria forma de recuperação de condutas reprováveis.

Rafael Garófalo foi o autor da obra chamada Criminologia publicada no ano de 1885. Para Garófalo a violação da lei era vista com um sentimentalismo, vista como uma violação aos sentimentos de piedade e probidade existentes nos homens, exceto nos agentes delituosos. a Faz-se útil levar em consideração também que, este autor não acreditava que o criminoso seria capaz de ressocializar-se, o que justifica sua posição em favor da pena de morte.

Ademais, Bitencourt (2020, p. 257) destaca os seguintes os aspectos principais da Escola Positiva:

o Direito Penal é um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva e) o método é o indutivo ou experimental; e f) os objetos de valor estudo do direito penal são o crime, o delinquente, a pena e o processo. (BITENCOURT, 2020, p. 257)

A Escola Positiva também teve sua colaboração na evolução do Direito Penal brasileiro, segundo Bitencourt (2020, p. 257) essa escola contribuiu para a descoberta de novos fatos que auxiliariam na ampliação do conteúdo jurídico, trouxe o desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, o qual está presente nos artigos 96 a 99 do código Penal, visando proteger a sociedade da periculosidade do agente. Trouxe a suspensão condicional da pena, o tratamento assistencial ao menor e uma nova ciência: a criminologia.

Diante dessas considerações, pode-se afirmar que ambas as escolas penais foram de suma importância para a evolução do direito penal como um todo, trouxeram estudos importantes a respeito do crime e do criminoso, além de incluir um caráter humanista ao direito, o que fez com que os legisladores levassem em consideração a honra do indivíduo e a sua humanidade e buscarem sua ressocialização, em prol de consertar o abalo causado na sociedade em consequência do seu ato delituoso.

Neste momento, torna-se conveniente mencionar que a Escola Clássica trouxe consigo um dos princípios norteadores do direito penal, que é o princípio da legalidade, além de trazer a discussão acerca da imputabilidade do agente, a qual torna-se uma discussão imprescindível para os estudos da psicopatia. A Escola Positiva, por sua vez, contribuiu com uma nova ciência, chamada criminologia, a qual estuda o crime, a situação e a personalidade do delinquente e todos que influenciam e que poderão influenciar para a criminalidade. O direito penal em sua essência deve tudo o que se tornou hoje a uma longa série de estudos, pesquisas sociais e jurídicas que transpôs gerações transformou-se significativamente, afinal, o direito como um todo é uma ferramenta social e não poderia deixar de evoluir junto à sociedade.

3.6. Criminologia

A palavra criminologia foi usada a primeira vez por Paul Topinard em 1883 e aplicada por Rafael Garófalo em sua obra Criminologia de 1885. (PENTEADO FILHO, 2020, p. 19)

A criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar e tem como objeto de análise tudo o que se relaciona ao ato criminoso. Para Nucci (2020, p. 76-77), a criminologia “é a ciência que se volta ao estudo do crime, como fenômeno social, bem como do criminoso, como agente do ato ilícito, em visão ampla e aberta, não se cingindo à análise da norma penal e seus efeitos, mas, sobretudo, às causas que levam à delinquência [...]”

Segundo Penteado Filho (2020, p. 27-28) a criminologia utiliza-se de métodos científicos em seus estudos, a fim de reunir elementos seguros relacionados ao crime, ao criminoso, a vítima e ao controle social, além de se preocupar em prevenir e controlar o aumento de ocorrências de delituosas, estabelecendo recomendações a respeito das medidas preventivas mais adequadas.

Apesar de a criminologia reunir bastante elementos relacionados ao crime, Penteado Filho (2020, p. 26) acredita que a criminologia ainda não consegue alcançar exatidão no que se refere as causas e efeitos de certos crimes, mas cabe a ela produzir um diagnóstico com o que já foi estudado.

Seguindo este argumento, Maíllo e Prado (2016, p. 30) acrescentam que a criminologia:

“Se ocupa em estudar as tendencias do delito ao longo do tempo, por exemplo, se aumenta ou diminui; da comparação entre diferentes países, comunidades ou outras entidades; ou de estudar se o delito se concentra em determinados lugares, momentos ou grupos de pessoas.”

Assim, este capítulo buscou analisar a evolução histórica do Direito Penal e suas mudanças com o passar dos anos e elucidar a respeito das escolas penais, as quais trouxeram os primeiros entendimentos teóricos e doutrinários a respeito das penas, do crime e do criminoso, além de contribuir para a criação da criminologia.

4. TEORIA DO CRIME

4.1. Conceito de crime

Como propósito para a aplicação da pena, surge o crime. O Código penal em si, não traz uma definição de crime, no entanto, o crime é definido pelo art. 1º da Lei de Introdução ao

Código Penal (Decreto-lei nº 3.914, de 09 de dezembro de 1941) da seguinte forma

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (BRASIL, LICP, 1941)

O crime é conceituado em seu aspecto material e formal. Segundo Greco (2012, p. 140), sob o aspecto formal, o crime é toda conduta contrária às que estão previstas nas leis penais. De modo adverso, pelo aspecto material, o crime é aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, sendo eles, a vida e a saúde.

Esses conceitos, não conseguem definir o crime com exatidão e, é nesse cenário que Greco dispõe:

Na verdade, os conceitos formal e material não traduzem com precisão o que seja crime. Se há uma lei penal editada pelo Estado, proibindo determinada conduta, e o agente a viola, se ausente qualquer causa de exclusão da ilicitude ou dirimente da culpabilidade, haverá crime. Já o conceito material sobreleva a importância do princípio da intervenção mínima quando aduz que somente haverá crime quanto à conduta do agente atentar contra os bens mais importantes. Contudo, mesmo sendo importante e necessário o bem para a manutenção e a subsistência da sociedade, se não houver uma lei penal protegendo-o, por mais relevante que seja, não haverá crime se o agente vier a atacá-lo, em face do princípio da legalidade. (GRECO, 2020, p.140)

Diante deste cenário, fez-se necessário a adoção de um conceito analítico de crime, o qual facilita o seu entendimento, de modo a permitir uma aplicação racional do Direito Penal.

4.2. Conceito Analítico de Crime

Segundo Greco (2012, p. 142), o conceito analítico ou também chamado por Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 339) de estratificado, tem como função, analisar os elementos referentes ao conceito de infração penal, permitindo verificar a existência ou não da infração penal.

Sabe-se que o conceito analítico de crime é cercado por contradições e é nesse momento que ocorre uma das maiores controvérsias sobre a teoria do crime. Por este motivo, será desenvolvida uma análise desse conceito, evidenciando suas duas vertentes: a teoria bipartido e tripartido.

A concepção bipartida, foi baseada na Teoria Finalista da Ação e foi adotada por diversos doutrinadores, sendo algum deles: Damásio de Jesus, Cleber Masson e Júlio Fabrini, Mirabete. Essa teoria acredita que o crime é todo fato típico e antijurídico, retirando a culpabilidade e colocando em evidência o dolo e a culpa. Portanto, a culpabilidade passou a ser apenas um requisito para a aplicação da pena.

Criticando a teoria bipartida, Nucci (2013, p. 117) dispõe que: “extirpar a culpabilidade do conceito de crime é um equívoco científico, pois é ela o elemento ético do injusto penal, que se concretiza crime” Cleber Masson (2010, p.163) que apoia a teoria bipartida diz:

Em primeiro lugar, no Título II da Parte Geral o Código Penal trata “Do Crime”, enquanto logo em seguida, no Título III, cuida “Da Imputabilidade Penal”. Dessa forma, crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude. Em igual sentido, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime”. Ao contrário, ao relacionar-se às causas de exclusão da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo), diz que o autor é “isento de pena”. Assim sendo, é necessário que o fato típico seja ilícito para a existência do crime. Ausente a ilicitude, não há crime. Por outro lado, subsiste o crime com a ausência da culpabilidade. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade guarda relação com o agente (merecedor ou não de pena). (MASSON, 2010, p.163)

Já a Teoria Tripartida, exigia que, para a ação do agente ser configurada como crime, eram necessários três fatores imprescindíveis: que a ação fosse típica, ilícita e culpável. Sendo assim, faltando algum desses elementos, o crime é afastado.

Segundo Chaves (2014, on-line)

Para que não haja crime, o fato precisa ser: ou atípico; ou enquadrado em uma das hipóteses de exclusão da ilicitude (estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, CP, art. 23, incisos I, II e III); ou que seja cabível ao caso concreto alguma das excludentes de culpabilidade (inimputabilidade; potencial desconsciência da ilicitude; e inexigibilidade de conduta diversa). (CHAVES, 2014, on-line)

David Teixeira de Azevedo (1993, p. 98) se posiciona a favor da teoria tripartida:

A concepção do crime apenas como conduta típica e antijurídica, colocada a culpabilidade como concernente a teoria da pena, desmonta lógica e essencialmente a ideia jurídico penal de delito além de trazer sérios riscos ao Direito Penal de cariz democrático, porquanto todos os elementos que constituem pressuposto da intervenção estatal na esfera da liberdade-sustentação de um Direito Penal minimalista são diminuídos de modo a conferir-se destaque à categoria da culpa, elevada agora a pressuposto único da intervenção. Abre-se perigoso flanco à concepção da culpabilidade pela conduta de vida, pelo caráter, numa avaliação tão só subjetiva do fenômeno criminal. O passo seguinte é conceber o delito tão só como índice de periculosidade criminal, ao feito extremo da defesa social de Filippo Gramática, cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus valores, sua personalidade. É uma picada aberta ao abandono do Direito Penal do fato, pelo desvalor da conduta e acolhimento do Direito Penal do autor, de pesarosas lembranças. (AZEVEDO, 1993, p. 98)

Visto isso, conclui-se que o sistema tripartido de definição de crime é o posicionamento da doutrina e jurisprudência brasileira, sendo assim, o sistema brasileiro adota a teoria de que o crime é um fato, típico, ilícito e culpável. Essa teoria é aceita pela maioria dos doutrinadores, como exemplo: Cézar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Luiz Régis Prado, Eugênio Raul Zaffaroni, dentre outros.

Assim, percebe-se que, para que a conduta seja considerada criminosa, primeiramente deverá ser observado se o requisito tipicidade foi preenchido e, caso tenha sido preenchido, existindo ação ou omissão que viola as leis penais, a ilicitude da conduta começará a ser analisada. Após essa fase, inexistente alguma causa de exclusão de ilicitude, a culpabilidade do agente será averiguada.

Deste modo, convém analisarmos mais suscintamente os elementos do crime, segundo a teoria adotada no judiciário brasileiro, sendo eles, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.

4.3. Tipicidade

O fato típico é toda ação que se adequa ao elemento que está disposto na lei penal. O fato típico é fundamental para a criação de um crime e será o primeiro elemento a ser observado. O fato típico é dividido nos seguintes elementos: a conduta; o resultado; o nexo de causalidade e a tipicidade. (GRECO, 2012, p.142-143).

A conduta é o primeiro elemento do fato típico e é considerada o comportamento humano. As condutas podem ser divididas entre omissivas e comissivas: “As comissivas, também chamada de ação é o movimento humano que gera alguma mudança no mundo externo, a omissão em contrapartida é toda falta de ação necessária que desencadeia uma mudança no mundo externo” (OLIVEIRA, 2019, p. 18).

Existem ainda, hipóteses de exclusão da conduta, sendo elas: caso fortuito e a forca maior, coação física irresistível e os atos ou movimentos reflexos. O caso fortuito e a força maior são casos imprevisíveis e inevitáveis. A coação, é quando o indivíduo não tem liberdade para realizar seus atos, sendo forçado fisicamente a realizá-los.

De acordo com Bitencourt:

movimentos reflexos são atos reflexos, puramente somáticos, aqueles em que o movimento corpóreo ou sua ausência é determinado por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos centros sensores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo, em um ataque epilético. Com efeito, os atos reflexos não dependem da vontade. (BITENCOURT, 2020, p. 672)

Outro elemento do fato típico, é o resultado. O resultado nada mais é do que a modificação no mundo exterior causada pelo comportamento e as atitudes dos seres humanos.

O nexo causal, é a ligação entre a conduta do indivíduo e o resultado que foi gerado pela ação dele, ou seja, ele só poderá ser punido pelos seus atos se for gerado um resultado. Segundo Greco:  

O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador. (GRECO, 2009, p. 217)

O quarto elemento do fato típico é a tipicidade, que é a adequação da conduta do agente com as características que o enquadram na norma penal. Em outras palavras, Bierrenbach

(2009, p. 9) dispõe que a tipicidade é: “a subsunção (ou adequação) da conduta concreta praticada pelo agente à conduta abstrata descrita na figura penal incriminadora. Ambas as condutas devem ajustar-se, perfeitamente, sem que nada falte ou nada sobre”.

Compreende-se então que, para que a conduta seja considerada criminosa, é preciso que sejam consideradas todas as etapas de configuração, ao contrário disso, a conduta passa a ser atípica, ou seja, não há crime.

4.4. Ilicitude (Antijuridicidade)

A ilicitude, por sua vez, é a relação de contrariedade entre a conduta praticada pelo agente e o ordenamento jurídico. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 496): “a antijuridicidade é una, material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado, formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”.

Greco (2012, p. 143) argumenta que a licitude da conduta é encontrada por exclusão, sendo assim, a conduta somente será lícita se o agente atuar amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas nos artigos 23 ao 25 do Código Penal, como por exemplo a legítima defesa e o estado de necessidade.

Diante destas considerações, apresenta-se o ponto fundamental a respeito dos crimes cometidos pelos portadores do Transtorno de Personalidade Antissocial, residir na análise da culpabilidade e, posteriormente, seus institutos.

4.5. Culpabilidade

Já a culpabilidade, o objeto principal de estudo deste capítulo, é caracterizado por Prado como

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria. (PRADO, 2007, p.408)

Embora tenha sido citada diversas vezes no decorrer do código penal, a culpabilidade é um tanto quanto desfavorecida de explicações aprofundadas, sendo que sua configuração fica a encargo das jurisprudências e doutrinas. O código penal brasileiro dispõe em seu art. 59 a respeito da culpabilidade

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I. - As penas aplicáveis dentre as cominadas

II. - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III. - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV. - A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (BRASIL, CP, 1940)

Para Greco (2012, p. 371), a culpabilidade é vista como “o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”.

Esse conceito é reforçado por Brandão, ao considerar a culpabilidade como

[...] um juízo de censura efetuado sobre a pessoa, reprovando-a perante o Direito. Destarte, é a culpabilidade o único elemento do crime que tem por objeto o ser humano, já que a tipicidade e a antijuridicidade não têm por objeto a pessoa, mas a conduta. Neste sentido, a culpabilidade é o único elemento do delito que mensura a pena, sendo o satélite central das circunstâncias judiciais, todas as demais circunstâncias gravitam em torno dela. (BRANDÃO, 2010, p. 374)

No direito moderno, a culpabilidade é vista como princípio que limita o Estado em suas punições, com um critério explicado pelo magistrado no momento da fundamentação da pena quando irá se ater a análise de três elementos essenciais, sendo eles, a imputabilidade, que é a possibilidade de responsabilizar o agente por sua conduta delituosa, no Brasil, para determinar a imputabilidade é a idade legal de 18 (dezoito) anos. Em segundo lugar, a consciência da ilicitude é a capacidade de o agente compreender ou não o caráter ilícito do fato que cometera. Por fim, a exigibilidade de conduta diversa, que é, segundo Duarte (2018, p.21): “a expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente”. A ausência de qualquer destes elementos implicará na inexistência da própria culpabilidade.

Após diversas discussões a respeito do fundamento da reprovabilidade da conduta do agente infrator, surgiram duas teorias distintas, na intenção de justificar esse juízo de censura. A primeira teoria, chamada indeterminismo, fruto da Escola Clássica, argumenta que o homem é um ser livre para fazer suas escolhas, portanto, o fundamento da responsabilidade penal tem por base o livre-arbítrio, logo, as penas que são impostas a eles, são caracterizadas como um castigo merecido pela ação criminosa que ele cometeu, pois o agente tinha a opção de não o fazer. (GRECO, 2012, p.371-372).

Santo Agostinho foi um dos primeiros filósofos a usar o conceito de livre-arbítrio como instituto da razão e da vontade, ele acreditava que o mal estaria diretamente ligado ao interior do indivíduo e não somente pelos seus atos externos. A ideia de livre-arbítrio, trazida por Santo Agostinho repousa também sobre o fato de que, caso o homem não tivesse o livre-arbítrio, não existiria dolo ou culpa, portanto, ele não deveria ser punido pelos seus atos, pois estes atos não seriam condutas volitivas. (MIRANDA, 2013, on-line)

Outro filósofo que trouxe uma conceituação a respeito do livre-arbítrio, foi Santo Tomás de Aquino, que compartilha da aceitação do livre-arbítrio como causa das ações humanas. A respeito do pensamento de Santo Tomás de Aquino, Alves (2011, p. 6) sintetiza brilhantemente

Em primeiro lugar podemos dizer que a liberdade de escolha implica duas dimensões, uma negativa e uma positiva. Como dimensão negativa pode-se dizer que o livre arbítrio indica a ausência de constrição externa, nos atos tipicamente humanos. É a

“liberdade de” coações externas, constrições, ameaças externas, violência. A dimensão positiva, por outro lado, manifesta que o homem é livre para fazer isso ou aquilo, para atuar ou não, ou seja, indica a diversidade de escolhas possíveis que se apresentam antes da realização de cada ato humano. Nesse sentido a liberdade de escolha indica a “liberdade para”, ou a capacidade de autorrealização que o ser humano tem nos seus atos. (ALVES, 2011, p. 6)

A segunda teoria originada pela Escola Positiva, de acordo com Greco (2020, p. 372) prega o determinismo. Essa corrente acredita que o homem não possui uma total liberdade de escolha, mas sim que outros fatores podem influenciá-lo a praticar uma infração penal.

Apontando alguns elementos acerca da teoria determinista, Aragão dispõe:

Admitir-se a existência de uma vontade livre, não determinada por motivos de qualquer ordem, é contestar-se o valor da herança e a influência que a educação e o meio físico e social exercem sobre os homens. Não há que fugir deste dilema. Ou a herança, o meio, a educação influem poderosamente sobre os indivíduos, formando- lhes o temperamento e o caráter, transmitindo-lhes e dando-lhes ideias e sentimentos que os levarão à prática de atos maus ou bons, conforme a natureza das qualidades morais transmitidas e adquiridas; e, então, a vontade não é livre, mas francamente determinada por esses motivos de ordem biológica, física e social. Ou a vontade é livre, exerce sua ação fora da influência destes fatores, e, neste caso, existe o livre- arbítrio, mas é mister confessar que o poder da herança, do meio e da educação é mera ilusão dos cientistas. (ARAGÃO, 1955, p. 72 apud GRECO, 2012, p. 372)

Apesar da questão a respeito da liberdade de vontade do ser humano ser incansavelmente discutida ao longo dos anos, os debates sobre essa problemática nunca chegaram a uma conclusão, pois acredita-se que a culpabilidade é o problema fundamental do livre-arbítrio humano, não a questão da liberdade de agir, mas sim, a liberdade de querer. (ALFLEN, 2009, on-line)

Sabe-se que o direito penal se orienta a partir da ideia de que o sujeito culpado tem o caráter voluntário do comportamento, ou seja, pode de forma independente, se direcionar para determinados fins. Portanto, a culpa parte do conceito de comportamento voluntário, que é o ponto de partida convencional e o que levou a atual crise da culpabilidade, mencionada por Bitencourt como a grande vilã na construção do conceito de culpabilidade (BITENCOURT, 2020, p. 1023)

A crise da culpabilidade está ligada aos constantes estudos da neurociência para comprovar que não é possível provar por métodos científicos-empíricos que o indivíduo, no momento em que estava cometendo o ato ilícito poderia agir de maneira diferente daquela que agiu. Diante disso, concluiu-se que o livre-arbítrio, ou o poder de agir de outro modo, não pode ser comprovado como fato real. (COELHO, 2015, p. 53)

Apesar da questão acerca da existência do livre-arbítrio ser considerada questionável, tais elementos podem ser trazidos para a temática que é o enfoque deste trabalho, a psicopatia. Sabe-se que diversos estudos demonstram o funcionamento cerebral incompleto dos psicopatas em relação aos julgamentos morais, o que prejudica o processo de distinguir o bem do mal, porém, a liberdade de escolha desse indivíduo não fica comprometida pela sua condição, pois, sabe-se que esses indivíduos podem demonstrar comportamentos normais, inclusive, muitos deles tem uma ótima carreira profissional, conseguindo até mesmo ocupar os cargos mais altos em grandes empresas e muitos deles apresentar um QI bastante alto.

Embora existam os agentes acometidos pela psicopatia que cometem crimes e se tornam passíveis de persecução penal, existem também aqueles que são diagnosticados como psicopatas, porém, nunca cometeram crime algum e podem ser considerados pessoas normais, como é o caso do neurocientista e psiquiatra americano, chamado James Fallon, que descobriu, enquanto analisava tomografias de cérebros de assassinos em série, que seu cérebro mostrava um padrão claro da patologia. “O exame mostrava baixa atividade em certas áreas dos lobos frontal e temporal que estão associadas à empatia, moralidade e ao autocontrole”. (VASCONCELOS, 2013, on-line)

Sendo assim, deve-se pensar o que distingue um indivíduo do outro, qual o fator que determina se o psicopata irá ou não se tornar um criminoso em decorrência da doença, e é neste momento que é necessário levar em consideração todos os fatores externos que rodeiam a vida do indivíduo que está sendo discutido, desencadeando assim todo um estudo social, para que possa ser entendido se existem agravantes ou atenuantes no comportamento psicopata.

Por este motivo, é crucial ao direito que a proximidade entre a neurociência e o Direito Penal aconteça, tendo em vista os diversos problemas que o ordenamento jurídico encontra no campo da imputabilidade e nos estudos acerca da limitação da vontade do indivíduo, principalmente aqueles acometidos pela psicopatia.

Após uma breve conceituação da culpabilidade e suas teorias a respeito do livre-arbítrio do indivíduo, entrando brevemente no foco deste trabalho, que são os indivíduos psicopatas. Agora, cabe adentrarmos nossos estudos sobre os institutos da culpabilidade, sendo eles, a imputabilidade, inimputabilidade e semi-imputabilidade, os quais são de suma importância para a compreensão da responsabilidade penal do portador de Transtorno de Personalidade Antissocial (TPAS).

4.6. Imputabilidade; inimputabilidade e semi-imputabilidade

A imputabilidade consiste na ação de responsabilizar o agente pelo fato típico e ilícito que foi cometido por ele. No sentido literal da palavra, imputar significa atribuir a alguém a responsabilidade de algo (MICHAELIS, 2020, on-line).

Para Masson (2011, p. 450) o conceito de imputabilidade “é a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”

O Código Penal em si, não dispõe de uma definição precisa a respeito da imputabilidade, mas ergueu as hipóteses que, segundo Greco (2012, p. 385), conduziriam a imputabilidade do agente: a inimputabilidade por doença mental e desenvolvimento mental incompleto e a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato que acabara de cometer.

As causas da imputabilidade estão dispostas no Título III do Código Penal em seus artigos 26 ao 28, sendo

Título III

DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

Emoção ou paixão

I. - A emoção ou a paixão;

Embriaguez

II. - A embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, CP, 1984)

Assim, percebe-se que, é considerado inimputável aquele agente que no momento do ato ilícito, em consequência de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardo, não tinha a capacidade de entender a ilicitude de seu ato ou de determinar-se de acordo com esse sentimento.

Não se pode deixar de comentar a respeito dos conceitos de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardo, que é de suma importância para o compreendimento deste tópico.

É considerada doença mental as patologias mentais graves, que são capazes de afetar a capacidade de compreensão do caráter criminoso. Jó o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, diz respeito à ausência de maturidade psicológica para compreender a vida em sociedade. Nesse último, deve-se comprovar a falta de relação entre a expectativa de maturidade mental e a capacidade psíquica real.

Para que houvesse uma melhor aferição da inimputabilidade do agente, o Código Penal adotou três critérios, que são eles: o psicológico, biológico e biopsicológico, os quais serão brevemente ressaltados.

O critério biológico leva-se em conta unicamente a saúde mental do agente, analisando se o agente é portador de doença mental, possui o desenvolvimento mental incompleto ou retardo, o qual poderá ser comprovado mediante o Laudo Pericial. Já o critério psicológico, leva em consideração se o agente tinha a capacidade de compreender o caráter ilícito da ação, portanto, se o agente cometeu o delito sob forte emoção, ele será considerado inimputável. (NUCCI, 2020, p. 402). Por este motivo, o inciso I do art. 28 do Código Penal assevera que a emoção ou a paixão não são uma causa para a exclusão da imputabilidade penal.

O último critério, chamado de biopsicológico, é uma fusão dos dois critérios anteriores, ou seja, verifica-se se o agente é mentalmente são e se é capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com essa compreensão. Esse sistema foi adotado pelo Código Penal Brasileiro, como é visto no art. 26, caput, e art. 28, §1º (JESUS, 2020, p. 631).

Complementando essa discussão, Nucci (2020, p. 402) argumenta que “não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno afeta, realmente, a capacidade de compreensão do ilícito, ou de determinação segundo esse conhecimento, à época do fato”.

A respeito do momento para a constatação da imputabilidade, Masson dispõe

O art. 26, caput, do Código Penal é claro: a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da ação ou da omissão. Considera-se, portanto, a prática da conduta. Qualquer alteração posterior nela não interfere, produzindo apenas efeitos processuais. Consequentemente, se ao tempo da conduta o réu era imputável, a superveniência de doença mental não altera esse quadro. O réu deve ser tratado como imputável, limitando-se a nova causa a suspender o processo, até o seu restabelecimento. E o que dispõe o art. 152, caput, do Código de Processo Penal. (MASSON, 2011, p. 450)

Dessa forma, passado o estudo sobre o conceito de imputabilidade e alguns critérios para aferi-la, é de suma importância que haja um breve estudo a respeito da semi- imputabilidade.

A semi-imputabilidade é a perda parcial da compreensão da conduta ilícita e da capacidade de autodeterminação ou discernimento sobre os atos ilícitos praticados, pois este agente estava acometido por algum retardo ou doença mental.

Com a leitura do art. 26 do Código Penal, entende-se que nos casos dos agentes semiimputáveis, se o juiz constatar a semi-imputabilidade, ele poderá reduzir ou não a pena. Sobre a redução da pena, o parágrafo único do art. 26 do Código Penal dispõe

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, CP, 1940).

Importa aqui destacar, a respeito do art. 98 do Código Penal, o qual dispõe que “na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos”. (BRASIL, CP, 1940)

O juiz, ao constatar que o agente é semi-imputável, ou seja, possua perturbação da saúde mental ou retardo ou desenvolvimento mental incompleto, deverá substituir a pena restritiva de liberdade pela medida de segurança, que são, segundo o art. 96 do Código Penal: “I) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II) sujeição a tratamento ambulatorial”. (BRASIL, CP, 1940)

A medida de segurança imposta aos semi-imputáveis tem o caráter preventivo, ou seja, irá impor ao agente inimputável ou semi-imputável um tratamento especial com o intuito de evitar novos atos ilícitos e torná-lo apto a voltar para a sociedade.

Ante o exposto, entende-se que o indivíduo inimputável é aquele que de forma alguma consegue enxergar a ação criminosa como algo que vai contra os valores morais da sociedade, para ele é uma ação comum que não se qualifica como delituosa, já o indivíduo semi-imputável é parcialmente capaz de enxergar aquela ação como criminosa, ele entende em partes a gravidade da ação, mas não consegue enxergá-la como um todo.

5. PSICOPATIA

5.1. A construção sócio-histórica do conceito da psicopatia

Etimologicamente, o termo psicopatia significa doença da mente, do grego, psyche = mente; e pathos = doença, contudo, portadores destes transtornos não são loucos, nem apresentam qualquer tipo de desorientação, alucinações e, sequer, sofrimento mental. Os atos criminosos dos indivíduos caracterizados como psicopatas, não estão ligados a uma mente adoecida e sim, da incapacidade de demonstrar afeto e ter empatia para com os outros. (SILVA, 2008, p.32).  

Os psicopatas em geral são indivíduos frios, calculistas, inescrupulosos, dissimulados, mentirosos, sedutores e que visam apenas o próprio benefício. Eles são incapazes de estabelecer vínculos afetivos ou de se colocar no lugar do outro. São desprovidos de culpa ou remorso e, muitas vezes, revelam-se agressivos e violentos. Em maior ou menor nível de gravidade e com formas diferentes de manifestarem os seus atos transgressores, os psicopatas são verdadeiros "predadores sociais", em cujas veias e artérias corre um sangue gélido. (SILVA, 2008, p.32)

Apesar de o comportamento dos psicopatas serem moralmente horrendos e inaceitáveis, eles em sua grande maioria, tem o poder de criar uma máscara social que por muitas vezes os fazem serem vistos como pessoas agradáveis, sedutoras e apaixonantes, desencadeando uma maior dificuldade de se tornarem suspeitos pelos crimes que cometem, provocando um choque social quando são "desmascarados".

Analisando historicamente, o termo psicopatia vem sendo tema de constantes discussões durante os séculos e é utilizado desde a idade média para indicar uma série de comportamentos repulsivos. Com o passar dos anos, os indivíduos que apresentavam esse tipo de comportamento desencadearam uma preocupação e curiosidade nos estudiosos da área e, por conta disso, as buscas por respostas aumentaram expressivamente, desencadeando uma constante indagação acerca desse assunto, afinal, esses "criminosos" tinham ou não consciência de seus atos?

Philippe Pinel (1801) foi o precursor do conceito de psicopatia, ele introduziu o termo “mania sem delírio” (manie sans délire) para descrever alguns pacientes que, apesar de se envolverem em situações de extrema violência, tinham sua habilidade de raciocínio íntegra e tinham total consciência de suas atitudes, foi com os estudos de Pinel que surgiu a possibilidade de existir um indivíduo insano, mas sem qualquer tipo de confusão mental. (OLIVEIRA; STRUCHINER, 2011, p.2). Seguindo os estudos de Pinel, Esquirol trouxe o termo “Monomania”, que é descrito como uma espécie de insanidade caracterizada por delírios fixos e específicos. (CAMPOS; CAMPOS; SANCHES, 2010, p. 175)

Em 1835, o britânico J. C. Prichard acatou o termo “insanidade moral” (moral insanity), ele acreditava que pessoas que apresentavam este tipo de comportamento, eram normais e possuíam apenas defeitos de caráter. A respeito da definição de Prichard, destaca Bittencourt:

Dentro da mesma ideia de distúrbio hereditário situa-se o pensamento de Pritchard, psiquiatra inglês que lança em 1835 o conceito de moral insanity. Para este autor, os loucos morais se caracterizam pela falta de sentimentos, de capacidade de autocontrole e do mais elementar senso ético. São seres normais, próximos da doença mental, mas num grau diferente. (BITTENCOURT, 1981, p. 21)

Cesare Lombroso, o percursor da Escola Positiva, propôs, no final do século XIX, a teoria do “delinquente nato”. Após a análise de mais de 25 mil reclusos de prisões europeias, Lombroso alegou que existia uma relação entre a personalidade do indivíduo e uma existência natural ao crime, além de apontar características físicas supostamente capazes de identificar um criminoso. (FERNANDES, 2019, on-line)

Em 1909, K. Birnbaum sugeriu o termo “sociopatia” como o mais adequado. Para Birnbaum, o ambiente social em que o indivíduo está inserido, contribui para que ele se torne delinquente, acreditando que nem todos os delinquentes eram naturalmente constituídos para serem criminosos. Apesar desse conceito ter sido erroneamente utilizado como sinônimo de “psicopatia”, esses termos não podem ser confundidos, uma vez que a sociopatia envolve as circunstâncias sociais e a psicopatia é uma característica nata do indivíduo. (OLIVEIRA; STRUCHINER, 2011, p. 3)

Segundo Mecler, (2015, p. 31) em 1923, Kurt Schneider apresentou em seu livro, o termo “personalidade psicopática”. Para ele, a personalidade psicopática possuía uma anormalidade e por meio dela, colocava toda a sociedade em sofrimento. Schneider também dividiu as personalidades psicopáticas em 10 categorias, sendo elas: hipermíticos; inseguros; fanáticos, depressivos, carentes de valor, lábeis de humor; explosivos; apáticos; abúlicos e asténicos.

Apesar de haver importantes estudos anteriores, o conceito de psicopatia se consolidou com os estudos de Hervey Cleckley, com seu trabalho The mask of sanity (a máscara da sanidade) de 1941. Cleckley trouxe uma conceituação mais plausível quanto o que seria a psicopatia, para ele, este problema se refere a ausência de sintomas de psicose ou de outra perturbação dentro dos critérios psiquiátricos, o que faz com que os psicopatas convivam normalmente em sociedade e aparentam ser pessoas normais. (BITTENCOURT, 1981, p. 26) Huss (2011, p. 92), dispõe em sua obra as 16 características fornecidas por Cleckley (1941), que serviriam para identificar o perfil clínico de um psicopata. Que se resumem em: charme superficial e boa inteligência; ausência de delírios e outros sinais de pensamento irracional; ausência de nervosismo e manifestações psiconeuróticas; não-confiabilidade; Tendência à mentira e insinceridade; falta de remorso ou vergonha; comportamento antissocial inadequadamente motivado; juízo empobrecido e falha em aprender com a experiência; egocentrismo patológico e incapacidade para amar; pobreza generalizada em termos de reações afetivas; perda específica de insight; falta de reciprocidade nas relações interpessoais; comportamento fantasioso e não- convidativo sob influência de álcool e às vezes sem tal influência; ameaças de suicídio raramente levadas a cabo; vida sexual impessoal, trivial e pobremente integrada; falha em seguir um plano de vida.

De acordo com Huss (2011, p. 94) as características fornecidas por Cleckey, serviram de base para o estudo da psicopatia durante um longo período. E inspirado nos conceitos fornecidos por Cleckley, Robert Hare, a fim de minimizar as dificuldades para caracterizar a psicopatia e proporcionar objetos de estudo mais eficazes, criou um método padrão de avaliação para aferir os graus de psicopatia, que ficou conhecido como Psychopathy Checklist e Psychopathy Checklist revised.

São algumas características dispostas por Robert Hare em seu projeto PCL-R: lábia/charme superficial; senso grandioso de autoestima; mentira patológica; ausência de remorso ou culpa; afeto superficial; crueldade/falta de empatia; falha em aceitar responsabilidade pelas próprias ações; comportamento sexual promíscuo; falta de objetivos realistas de longo prazo; impulsividade; irresponsabilidade; versatilidade criminal; ludibriador/manipulador; necessidade de estimulação; estilo de vida parasita; controle deficiente do comportamento; problemas comportamentais precoces; muitas relações conjugais de curta duração; revogação da liberação condicional e delinquência juvenil.

Nas décadas seguintes, autores se dedicaram ao estudo desse tema e, com o surgimento do DSM-5, a nomenclatura “Transtorno de Personalidade Antissocial” passou a ser mais utilizada para caracterizar os indivíduos considerados psicopatas.

Nessa perspectiva, a OMS, Organização Mundial de Saúde passou a utilizar o termo Transtorno de Personalidade Antissocial para conceituar a psicopatia e o registra no CID-10 com o código F60.2.

Indivíduos com transtorno da personalidade antissocial frequentemente carecem de empatia e tendem a ser insensíveis, cínicos e desdenhosos em relação aos sentimentos, direitos e sofrimentos dos outros. Podem ter autoconceito inflado e arrogante (...) e podem ser excessivamente opiniáticos, autoconfiantes ou convencidos. Podem exibir um charme desinibido e superficial e podem ser muito volúveis e verbalmente fluentes (...). Falta de empatia, auto apreciação inflada e charme superficial são aspectos que têm sido comumente incluídos em concepções tradicionais da psicopatia e que podem ser particularmente característicos do transtorno e mais preditivos de recidiva em prisões ou ambientes forenses, onde atos criminosos, delinquentes ou agressivos tendem a ser inespecíficos. (ASSOCIATION, 2005, p. 660)

Seguem, abaixo, os critérios de diagnóstico para o Transtorno de Personalidade Antissocial, listados pelo DSM-5 e pela Cid-10:

Fracasso em conformar-se às normas sociais com relação a comportamentos legais, indicado pela execução repetida de atos que constituem motivo de detenção; propensão para enganar, indicada por mentir repetidamente, usar nomes falsos ou ludibriar os outros para obter vantagens pessoais ou prazer; impulsividade ou fracasso em fazer planos para o futuro irritabilidade e agressividade, indicadas por repetidas lutas corporais ou agressões físicas; desrespeito irresponsável pela segurança própria ou alheia; irresponsabilidade consistente, indicada por um repetido fracasso em manter um comportamento laboral consistente em honrar obrigações financeiras; ausência de remorso, indicada por indiferença ou racionalização por ter ferido, maltratado ou roubado outra pessoa. (HUSS, 2011, p.92)

Portanto, o Transtorno de Personalidade Antissocial (TPAS) e psicopatia, como é chamada popularmente, refere-se aos indivíduos que não são doentes mentais, não apresentam delírios ou psicose, mas possuem um certo desprezo pelas ordens sociais que lhe são impostas, podendo praticar atos desrespeitosos e repugnantes, além de não possuir empatia para com os outros e seus sentimentos.

5.2. A responsabilidade penal dos psicopatas e as Medidas de Segurança

Como visto no transcorrer deste trabalho, foram apresentados os conceitos, as características e as primeiras abordagens a respeito da psicopatia. Entende-se que a mente do psicopata é objeto de pesquisa ao longo de muitos anos e por conta disso é necessário um esforço maior por parte do Direito penal para que haja uma forma correta de lidar com essa anomalia. Com o intuito de compreender as configurações da punibilidade acerca do portador de Transtorno de Personalidade Antissocial, houve a análise do conceito de crime e da culpabilidade, bem como seus principais institutos, a imputabilidade, semi-imputabilidade e inimputabilidade.

Com relação aos indivíduos acometidos pela psicopatia, grande parte dos doutrinadores os considera semi-imputáveis e grande parte dos médicos e psiquiatras garantem que esses indivíduos não são portadores de doença mental. A justificativa para que o psicopata seja considerado semi-imputável é que, ele consegue compreender o caráter ilícito de suas condutas, mas devido seu Transtorno de Personalidade, ele não conseguirá controlar suas atitudes.

Para Jorge Trindade, é errado caracterizar o psicopata como doente mental:

Mesmo que a psicopatia seja considerada uma patologia social (pelo sociólogo), ética (pelo filósofo), de personalidade (pelo psicólogo), educacional (pelo professor), do ponto de vista médico (psiquiátrico) ela não parece configurar uma doença no sentido clássico. Nesse aspecto, há uma tendência universal de considerar psicopatas capazes de entender o caráter lícito ou ilícito dos atos que pratica e de dirigir suas ações. (TRINDADE, 2012, p. 179)

Segundo esse mesmo autor, considerar que o psicopata é acometido por uma doença mental, é o mesmo que aprovar e validar suas condutas delitivas, pois, sendo considerado doente mental, o psicopata será isento de pena e será destinado a ele apenas uma medida de segurança.

Sabe-se que a pena é a ferramenta utilizada pelo Estado a fim de readaptar o indivíduo para que ele não represente mais perigo à sociedade e possui um prazo mínimo e máximo de trinta anos, determinado pela legislação brasileira.

Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I. - As penas aplicáveis dentre as cominadas;

II. - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos. (BRASIL, CP, 1940)

Já a medida de segurança tem a função de tratar o infrator de forma curativa, buscando prevenir novos delitos, diferente da pena. No que diz respeito a duração da Medida de Segurança, o Supremo Tribunal Feral dispõe:

MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (SÃO PAULO, 2005)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PENAL. MEDIDA DE SEGURANÇA. NATUREZA PUNITIVA. DURAÇÃO MÁXIMA DE 30 ANOS.

[...] AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto. 1. A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se lhe o prazo com o início do seu cumprimento. 2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. [...] (DISTRITO FEDERAL, 2010)

Basileu Garcia diferencia a pena da Medida de Segurança da seguinte forma:

Tem-se dito que a pena não continua a ser um castigo, ainda que, cada vez mais, se pretenda expungi-la do caráter retributivo e expiatório. Embora se intente, na sua execução, evitar afligir o condenado, causar-lhe um sofrimento que o faça recebê-la como punição, na verdade a pena jamais perderá, no consenso geral, a eiva de paga do mal pelo mal, malum passionais quod infligiturob malum actionis. Ora, em contraposição, às medidas de segurança não traduzem castigo. Foram instituídas ao influxo do pensamento da defesa coletiva, atendendo a preocupação de prestar ao delinquente uma assistência reabilitadora. A pena – acrescenta-se – invariavelmente se relaciona um sentimento de reprovação social, mesmo que se destina a punir, ao passo que as medidas de segurança não se voltam a pública animadversão, exatamente porque não representam senão meios assistenciais e de cura do indivíduo perigoso, para que possa readaptar-se a coletividade. (GARCIA, 1973, p. 593-594 apud GRECO, 2012, p. 664)

Abre-se um parêntese para ressaltar que, durante a vigência do Código Penal de 1940, a Medida de Segurança era aplicada ao agente considerado perigoso, o qual praticava um ato considerado como crime, cuja condenação eram apenas a pena privativa de liberdade, ou, no caso de absolvição, a pena de multa, conforme os incisos I e II do art. 82 do Código Penal.

Posteriormente, com a reforma penal de 1984, a Medida de Segurança passou a ser aplicada ao inimputável que praticasse uma conduta típica e ilícita. Segundo Santiago; Borges e Menezes (2015, p. 573) “O principal objetivo deste sistema foi impor que o agente criminoso não poderia sofrer uma dupla condenação, ou seja, sujeitar-se a uma pena (punitiva) e a medida de segurança (curativa), pois fatalmente feriria o princípio do ne bis in idem”.

É absolutamente imprescindível que sejam elucidadas as espécies de Medidas de Segurança, de acordo com o art. 96 do Código Penal existe a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado e sujeição a tratamento ambulatorial, de caráter, sendo que a primeira é caracterizada como detentiva e a segunda como restritiva.

A Medida de Segurança Detentiva é aquela na qual o infrator é internado em um hospital de custódia e tratamento, onde será submetido a exames psiquiátricos e criminológicos. A internação em hospital de custódia e tratamento será destinada obrigatoriamente aos inimputáveis que tenham cometido um crime punível com pena de reclusão, porém, também poderá ser aplicada aos semi-imputáveis, bastando que seja comprovada a necessidade de tal medida curativa. (SANTIAGO; BORGES; MENEZES, 2015, p. 574)

Na tentativa de embasar esse argumento, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, encontra-se um caso de um indivíduo semi-imputável, portador de Transtorno de Personalidade Antissocial.

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ADOLESCENTE COM TRANSTORNO DE PERSONALIDADE ANTI-SOCIAL E PSICOPATA. PRÁTICA DE DIVERSOS ATOS INFRACIONAIS. MANUTENÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA.

Como preconizado pelo art. 1º do ECA, a medida socioeducativa possui como desiderato principal fazer despertar no menor infrator a consciência do desvalor de sua conduta, bem como afastá-lo do meio social, como medida profilática e retributiva, possibilitando-lhe uma reflexão e reavaliação de sua conduta. (RIO GRANDE DO SUL, 2012)

Neste caso, o réu teria praticado os delitos previstos nos artigos 147 e 129, caput do CPB. Conforme relatado, o adolescente possui Transtorno de Personalidade Antissocial e já foi internado em clínicas psiquiátricas diversas vezes, sendo que ele é bastante agressivo com outras pessoas e não se beneficia com as internações.

Sendo assim, foi reconhecida a semi-imputabilidade do réu e, como ele possui uma extensa lista de antecedentes infracionais, o magistrado entendeu ser necessária a aplicação das medidas socioeducativas de internação sem possibilidade de atividades externas juntamente com medida de proteção para tratamento médico e psiquiátrico.

Já o tratamento ambulatorial, será aplicado ao ato punível que a pena seja detenção, sendo assim, o criminoso deverá ir a qualquer hospital, nos dias designados para que faça suas terapias e tratamentos, de acordo com o art. 101 da Lei de Execuções Penais (LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984). Segundo Santiago; Borges e Menezes (2015, p. 575) “o sujeito que cumpre a medida de segurança pela modalidade restritiva, pode ser considerado um sujeito passível de manter um convívio em sociedade, diferentemente do sujeito que cumpre a internação”.

No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foi decidido a inimputabilidade do agente de acordo com seu grau de psicopatia, dessa forma, ele foi submetido a tratamento ambulatorial como Medida de Segurança.

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE AMEAÇA E INCÊNDIO - ARTIGOS

147 E 250, INC. II, ALÍNEA 'a', AMBOS DO CÓDIGO PENAL - AUTORIA E

MATERIALIDADE COMPROVADAS - RÉU INIMPUTÁVEL - MEDIDA DE

SEGURANÇA - INTERNAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PARA TRATAMENTO

AMBULATORIAL - IMPOSSIBILIDADE - EVIDÊNCIAS DE PERICULOSIDADE DO ACUSADO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Na

aplicação da medida de segurança deve o julgador observar a natureza do crime cometido, o potencial de periculosidade do réu e o grau da psicopatia, ainda que o crime seja apenado com reclusão. - Diante das evidências de periculosidade do réu, justifica-se submetê-lo à medida de segurança de internação. (MINAS GERAIS, 2016)

Especificamente no caso dos psicopatas, a aplicação da Medida de Segurança gera um amplo debate a respeito de sua efetividade, pois, uma das principais características da psicopatia é a incorrigibilidade de conduta e ausência de responsabilidade, trazendo grande complicação na execução e efetividade dessas medidas. Trindade (2012, p. 176) argumenta que: “até agora se acredita que não existe evidência de que os tratamentos aplicados a psicopatas tenham mostrado eficiência real na redução da violência ou da criminalidade. De fato, alguns tipos de tratamentos que são efetivos para outros criminosos são até mesmo contraindicados [sic] para psicopatas”.

A respeito desse assunto, Jorge Trindade dispõe

Conforme já assinalado, a psicopatia representa uma ameaça para o outro, para a família, para a sociedade, para a justiça e para a democracia, e, até o presente momento, a ciência não dispõe de um tratamento ótimo para controlar os psicopatas, prevalecendo a crença generalizada de que não há nada que se possa fazer para resolver definitivamente o problema. (TRINDADE, 2012, p. 177)

Neste cenário, é interessante analisarmos a opinião da ministra Nancy Andrighi, ao que se refere ao agente psicopata.

PROCESSUAL       CIVIL.       CIVIL.RECURSO       ESPECIAL.          INTERDIÇÃO.

CURATELA. PSICOPATA. POSSIBILIDADE. 1. [...]

4.A psicopatia está na zona fronteiriça entre a sanidade mental e a loucura, onde os instrumentos legais disponíveis mostram-se ineficientes, tanto para a proteção social como a própria garantia de vida digna aos sociopatas, razão pela qual deve ser buscar alternativas, dentro do arcabouço legal para, de um lado, não vulnerar as liberdades e direitos constitucionalmente assegurados a todos e, de outro turno, não deixar a sociedade refém de pessoas, hoje, incontroláveis nas suas ações, que tendem à recorrência criminosa. 5. Tanto na hipótese do apenamento quanto na medida socioeducativa - ontologicamente distintas, mas intrinsecamente iguais - a repressão do Estado traduzida no encarceramento ou na internação dos sociopatas criminosos, apenas postergam a questão quanto à exposição da sociedade e do próprio sociopata à violência produzida por ele mesmo, que provavelmente, em algum outro momento, será replicada, pois na atual evolução das ciências médicas não há controle medicamentoso ou terapêutico para essas pessoas. 6. A possibilidade de interdição de sociopatas que já cometeram crimes violentos deve ser analisada sob o mesmo enfoque que a legislação dá à possibilidade de interdição - ainda que parcial - dos deficientes mentais, ébrios habituais e os viciados em tóxicos (art. 1767, III, do CC- 02). 7. Em todas essas situações o indivíduo tem sua capacidade civil crispada, de maneira súbita e incontrolável, com riscos para si, que extrapolam o universo da patrimonialidade, e que podem atingir até a sua própria integridade física sendo também ratio não expressa, desse excerto legal, a segurança do grupo social, mormente na hipótese de reconhecida violência daqueles acometidos por uma das hipóteses anteriormente descritas, tanto assim, que não raras vezes, sucede à interdição, pedido de internação compulsória. [...]

[...] 11. Sob esse eito, a sociopatia, quando há prévia manifestação de violência por parte do sociopata, demonstra, inelutavelmente, percepção desvirtuada das regras sociais, dos limites individuais e da dor e sofrimento alheio, condições que apesar de não infirmarem, per se, a capacidade do indivíduo gerenciar sua vida civil, por colocarem em cheque a própria vida do interditando e de outrem, autorizam a sua curatela para que ele possa ter efetivo acompanhamento psiquiátrico, de forma voluntária ou coercitiva, com ou sem restrições à liberdade, a depender do quadro mental constatado, da evolução - se houver - da patologia, ou de seu tratamento. (MATO GROSSO, 2014)

A partir do que foi exposto, nota-se que o Código Penal brasileiro nada disciplinou a respeito da psicopatia, inclusive, no sistema carcerário brasileiro não há um procedimento para diagnosticar o criminoso psicopata, o que diminuiria as taxas de reincidência. A escala Hare (PCL-R), já citada anteriormente, mostrou-se eficaz nos países em que foi aplicada e constatou uma redução de dois terços de reincidência nos crimes mais graves. No Brasil, a psiquiatra forense Hilda Morana, foi responsável por readaptar a escala Hare, porém, sua luta para que este método fosse aplicado nos presídios brasileiros foi em vão. (SILVA, 2008, p. 134)

Nem mesmo nos tribunais superiores há um consenso sobre a aplicação da pena no caso do portador de Transtorno de Personalidade Antissocial, fazendo com que a Medida de Segurança seja um meio ineficaz, pois estes indivíduos não recebem o tratamento adequado à sua condição mental.

Seguindo esse raciocínio, Sadalla (2017, p. 147) acredita que

Reconhecendo a irrecuperabilidade, bem como a potencialidade de praticar condutas antissociais dentro do Sistema, sugere-se a imposição de pena especial aos psicopatas. Os psicopatas necessitam cumprir sua pena em regime ou caráter especial. Como é constitucionalmente proibida a pena em caráter perpétuo, o ideal seria que tais indivíduos cumprissem sua pena isoladamente, por que assim, ao menos, evitariam mal maior. (SADALLA, 2017, p. 147)

Como não há nenhum tratamento médico comprovadamente eficaz para esse transtorno, são aplicados a esses indivíduos alguns métodos que podem agravar ainda mais suas características e suas técnicas de manipular, iludir, enganar e aproveitar-se dos outros em benefício próprio, sendo necessário que esses indivíduos fossem encarcerados isoladamente dos prisioneiros normais. (TRINDADE, 2012, p. 177).

Portanto, visto as particularidades dos indivíduos portadores do Transtorno de Personalidade Antissocial e sua relação com a jurisprudência brasileira, percebe-se que não há, no ordenamento jurídico brasileiro um tratamento específico e que poderá obter um resultado satisfatório ao punir este criminoso.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No primeiro capítulo do desenvolvimento foi analisada a evolução do Direito Penal e da criminalidade, suas diversas fases, seu conceito, seus objetivos e sua função, e por fim, tratou de demonstrar a evolução das Escolas Penais, as quais trouxeram os primeiros entendimentos teóricos e doutrinários a respeito do fenômeno do crime e da finalidade das penas. Estudar a evolução do Direito Penal e a evolução dos estudos a respeito do crime e do criminoso, é importante para que haja um entendimento mais correta a respeito do fenômeno criminal.

Nesse sentido, diante da necessidade de entender um pouco mais a respeito do crime em si, surgiu a necessidade do estudo a respeito da Teoria do Crime, teoria essa que traz consigo o conceito de crime e seus institutos, sendo eles, tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade, institutos estes que auxiliam os operadores do direito na efetiva verificação da existência ou não da infração penal.

Embora caracterizada como um juízo de reprovação, a culpabilidade, mostra-se carente de explicações aprofundadas e sua configuração fica sob responsabilidade de doutrinas e jurisprudências. Quando se discute se o criminoso irá sofrer persecução ou não, é imprescindível levar em consideração tudo o que está previsto no princípio da culpabilidade, porque é através desta teoria que os operadores do direito se sustentam no momento de tomar essa decisão, entretanto, a legislação penal é insuficiente em relação a esse princípio, ou seja, essa discussão ainda é feita ao escuro.

No terceiro capítulo, foram abordados os primeiros estudos a respeito da psicopatia, tendo como precursores, nomes como Philippe Pinel e Cesare Lombroso, que foram extremamente importantes para os estudos, não só sobre a psicopatia, mas também para o estudo a respeito do crime. Além disso, mostrou-se extremamente importante citarmos sobre o método chamado Psychopaty Checklist e Psychopathy Checklis revise, criado por Robert Hare e que traz diversas características sobre os psicopatas, facilitando que esses indivíduos sejam identificados e tratados corretamente.

Após isso, foi iniciado o estudo a respeito da legislação penal brasileira referente aos indivíduos portadores da psicopatia, abordando a finalidade da pena e se, esses indivíduos são caracterizados como imputável, semi-imputável (podendo sofrer medidas de segurança) ou inimputável (caso tenha um laudo médico).

Conclui-se o ordenamento jurídico brasileiro não é capaz de lidar com os indivíduos considerados psicopatas, pois não há um tratamento eficaz para estes indivíduos, já que eles têm como uma de suas principais características a ausência de culpa e incorrigibilidade de conduta, necessitando assim, de outra forma de punição que não traga risco a sociedade e para eles mesmos.

Ademais, verificou-se que este tema é pouco discutido por profissionais do direito, o que deixa juízes, várias vezes, sem qualquer embasamento teórico para decidir diante destes casos, como foi comprovado na pesquisa jurisprudencial em Tribunais de Justiça brasileiros. Por este motivo, a atuação conjunta do Poder Judiciário, dos profissionais do ramo da psiquiatria, do direito e da psicologia tem sido cada vez mais necessário.

Ainda, é importante ressaltar que o Direito brasileiro não possui uma norma específica para lidar com esses casos, pois o Código Penal conceitua de forma genérica sobre a culpabilidade e imputabilidade, o que deixa dúvidas acerca da classificação dos indivíduos diagnosticados com a psicopatia, ficando a encargo de cada magistrado, decidir se ele será considerado imputável, semi-imputável ou inimputável.

Apesar de já ser comprovado que esses indivíduos possuem um alto grau de periculosidade, a política criminal brasileira, ignora este fato e trata o psicopata como um indivíduo normal e aplica a eles penalidades sem nem ao menos se questionar se serão eficazes. Enquanto a cura da psicopatia não é descoberta ou até mesmo um retardo deste comportamento, a sociedade sofrerá convivendo no mesmo ambiente que esses indivíduos, pois apesar de serem extremamente perigosos, essa patologia é pouco discutida na sociedade.

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