PUBLICIDADE NA ADVOCACIA E A NECESSÁRIA INTERVENÇÃO INSTITUCIONAL: DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SUA FUNÇÃO SOCIAL

1.  RESUMO

O presente trabalho versa sobre a interpretação da Lei Federal nº 8.906/94, a qual conferiu à Ordem dos Advogados do Brasil os poderes fiscalizatórios e sancionatórios em relação a seus pares, inclusive quando da prática de publicidade, foco nesse trabalho. Por meio de uma pesquisa acerca da metodologia bibliográfica, principiológica e doutrinária, buscar-se-á demonstrar a necessidade de uma adequação da Entidade em relação à prática em comento, atentando-se ao princípio da proporcionalidade. Ademais, objetiva-se trazer à baila a discussão que, nos dias atuais, lhe é devida, por meio de exposições analíticas, de jurisprudência e doutrinárias. No Brasil, o munus advocatício, de forma notória e secular, é carregado com o peso da moralidade e ética atribuído à classe, derivado da alta expectativa de “modelo a seguir seguido” que, à advocacia, é peculiar. Por tal razão, é necessário trazer à consideração dos operadores de direito críticas a atual realidade do tema em questão, bem como possíveis e necessárias mudanças a ela atreladas.

Palavras-chave: Ordem dos Advogados do Brasil. Publicidade advocatícia. Interesse social. Ingerência Institucional.

ABSTRACT

The present article traverse about the interpretation of the federal law nº 8.906/94, which granted the Ordem dos Advogados do Brasil with supervisory and sanctionary powers in relation to its pairs, even when publicity takes place, these such cases will be approached in this work. Through a bibliographic, principiologic and doctrinal methodology research, the necessity of adequation of the Entity in relation to the commented practice will be demonstrated, with regard to the proportionality principle. There is also the attempt to discuss the matter with analytical, jurisprudential and doctrinal exposition, which presently it is due. It is just so that the advocacy munus, in Brazil, is notary and secularly loaded with moral and ethical weight assigned to the class, which is derived from the peculiar high expectation of the “role model”. For that matter, it is necessary to bring into consideration of the law practitioners criticism of the actual reality of the matter in question, and possible and necessary changes.

Keywords: Ordem dos Advogados do Brasil. Advocacy Publicity. Social Interest. Institutional Interference.

2. INTRODUÇÃO

O presente tema fora escolhido, principalmente, pela importância intrínseca à classe dos advogados, dada a sua inserção em nosso país, cuja atuação não se restringe aos campos processuais ou administrativos, mormente por refletir os pilares de um Estado Democrático de Direito.

Cremos que o advogado o é 24 horas por dia não por algo a ele imposto, mas pela vocação que dele emana, visto que constitui-se em verdadeiro “instrumento-meio” para a obtenção da Justiça, mesmo sabendo que seu conceito é bastante subjetivo.

Segundo Eduardo Couture (1969), existem máximas aplicadas ao advogado, compiladas em uma espécie de "Mandamentos do Advogado", que dispõe sobre:

1. dever de estudo (dada a mutabilidade e transformação constante do direito);

2. dever de pensamento (segundo ele, o direito se aprende estudando, todavia, sua prática deriva do pensamento);

3. dever de trabalho (de acordo com suas palavras, "a advocacia é uma fatigante e árdua atividade posta a serviço da justiça");

4. dever de luta (tem-se como dever ser combativo sempre pelo direito);

5. dever de lealdade (ser leal com todas as figuras processuais);

6. dever de tolerância (tolerar a verdade alheia como gostarias que a tua fosse tolerada);

7. dever de paciência (o tempo se encarrega de vingar-se das coisas que se fizeram sem sua participação);

8. dever de fé (deriva do conceito de que é necessário ter fé no direito como melhor instrumento para a solidificação da convivência humana);

9. dever de esquecimento (dele é que se extrai que, embora a advocacia se trate de uma luta de paixões, se a cada batalha formos carregar nossas almas de rancor, eventualmente chegará um dia em que a vida será impossível. Assim, tendo sido finalizado o litígio, trate de esquecer, seja na vitória, seja na derrota);

10. Ama a tua profissão (por fim, a principal. Procura considerar a advocacia de tal maneira que, no dia em que teu filho te peça conselho sobre o próprio futuro, consideres uma honra para ti aconselhá-lo que se torne advogado).

3. DO MUNUS ADVOCATÍCIO

Para além de discussões filosóficas acerca dos conceitos de eticidade ou moralidade, é preciso compreeder que esses serão sempre atribuídos ao advogado, pois sua atuação prescinde de sua observância, ainda que sejam, novamente, subjetivos.

Segundo Perelman (2005, p. 298),

[...] tradicionalmente, os estudos consagrados às relações entre o direito e a moral insistem, dentro de um espírito kantiano, naquilo que os distingue: o direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a intenção, o direito estabelece uma correlação entre os direitos e as obrigações, a moral prescreve deveres que não dão origem a direitos subjetivos, o direito estabelece obrigações sancionadas pelo Poder, a moral escapa às sanções organizadas.

Sendo assim, a atuação do advogado, como já abordado anteriormente, deve ser embasada pelos princípios éticos que regem suas relações, principalmente pelo caráter social e humanitário que dela reflete, reforçando os pilares de um Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, ainda que o panorama atual da classe esteja conturbado do ponto de vista ético-profissional, dada a significativa quantidade de advogados em nosso país, tais preceitos não são relativizáveis. Desse modo, toda e qualquer inobservância poderá e deverá refletir em uma necessária atuação classista. É importante, todavia, deixar claro que tal crítica não será objeto direto do presente trabalho, porém, integra o coeficiente da “soma moral” que resulta no problema aqui analisado.

Tal atuação decorre do chamado “poder-dever” da entidade, funcionando por meio de delegação do Estado para que esta fiscalize seus pares e, se configurados desvios éticos, promova a respectiva punição nos ditames prescritos no códex. Em análise ao corpo da referida lei, extrai-se que a Instituição "[...] titulariza um poder de polícia das atividades de seus inscritos, bem como, acessoriamente, um poder disciplinar que visa a permitir a preservação da qualidade do serviço que é oferecido à sociedade.” (MAMEDE, 2003, p. 343).

Concomitantemente, ao analisar a evolução tecnológica (nela englobada a internet), bem como a evolução das relações interpessoais, não é forçoso reconhecer um gradativo aumento dos casos de publicidade advocatícia em desconformidade com o código de conduta denominado Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), justamente por trazer à baila situações até então não previstas no ordenamento.

Conforme Lôbo (2002, p. 8),

[...] a lentidão enervante, o formalismo processual, a estrutura obsoleta e os vícios latentes de alguns auxiliares e operadores do direito, que contaminam a administração pública da justiça, desestimulam ou abortam as vocações e acirram a concorrência e condutas nem sempre éticas.

Justamente por isso, o presente trabalho visa perquirir acerca da raiz da problemática, a “soma moral” supramencionada, não aexaurindo evidentemente. Objetiva-se trazer à discussão necessárias mudanças para a adequação do binômio "infração versus punição" na seara administrativa, à luz do princípio da proporcionalidade, resultando em um cenário positivo em que ocorra a diminuição de tais práticas.

3.1. DO ADVOGADO, DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conforme Rui Barbosa, “[...] o primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a fraude” (BARBOSA, 1933, p. 58¹ apud SODRÉ, 1991, p. 267).

Embora não se precise a data de tal citação, esta remonta uma época em que não existia ingerência estatal nos conflitos, caracterizando-se por uma época de postulações leigas e auto-representativas, sendo que o liame processual englobava apenas as partes interessadas, não sendo raras as decisões baseadas pela “Lei do mais forte”.

Todavia, ao passo em que se mostrou relevante

[...] o interesse na observância das leis e na composição equitativa dos conflitos, como forma de resguardar o equilíbrio e seguranças sociais, o Estado chamou para si a responsabilidade de administrar a justiça, dai surgindo, também, a obrigatoriedade da presença do advogado, que passou a atuar como intermediário entre parte e o magistrado. (RAMOS, 2003, p. 32).

No Brasil, especificamente pelo contexto social inerente à profissão advocatícia, concordamos que ela, diferentemente da maioria, possui uma função social inserida no próprio corpo constitucional e seu exercício constitui uma ferramenta importantíssima para a sociedade.

Seu exercício, em que pese seja autônomo, possui um caráter de imprescindibilidade à administração da justiça por meio de seu ius postulandi, instituído por meio do art. 2ª do EAOAB. Esse confere caráter privativo do direito de postulação aos advogados, salvo em situações excepcionais conferidas em lei, sendo seu múnus de interesse público. Nos dizeres de Lobo, seria do advogado “[...] o monopólio da assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus postulandi”. (LÔBO, 2002, p. 20).

Osório, por sua vez, entendia que o pilar do interesse público – múnus -, na verdade, seria a base do Direito Administrativo. Segundo ele, "[...] o próprio Estado somente poderia atuar, na vida de relações, através do ramo jurídico em exame, quando amparado em um interesse público". (OSÓRIO, 2000, p. 41).

Historicamente, a atividade jurídica, nela englobando a advocacia, encontra-se intrinsecamente ligada à valorização de movimentos sociais e humanitários, caracterizando a busca de um Estado Democrático de Direito e, por consequência, zelando pelas garantias individuais e coletivas de seus cidadãos.

Assim é que se notou a importância de organizar uma entidade classista, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), resultado de uma instituição anteriormente nominada Instituto dos Advogados do Brasil (IAB). Foi fundada em sete de agosto de 1843 por meio da aprovação do Governo Imperial e de seus estatutos como forma de dar uma voz uníssona aos advogados e possibilitar uma “paridade de armas” face às injustiças contumazes em tempos passados.

Inclusive, a criação do IAB deu-se apenas como uma espécie de mediador para a ulterior criação e organização da OAB, conforme art. 2º de seu Estatuto, que assim dispunha: "O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência da jurisprudência." (OAB, 2018, doc. eletrônico).

Neste contexto, os advogados tiveram relevante atuação na busca quase que intransigente de um Estado modelo em épocas nefastas. Por exemplo, o período da ditadura no Brasil, em que as pessoas tachadas de terroristas tinham um “julgamento sumário com penas capitais” por manifestarem opiniões contrárias ao regime autoritário adotado na época. Percebe-se, então, clara perseguição político/ideológica.

Assim, totalmente contrário, pois, a tudo pelo que preza a advocacia, na medida em que não oportunizava defesa àquelas pessoas, tampouco condições minimamente aceitáveis de punição, olvidando-se, muitas vezes, de direitos humanos fundamentais.

Beccaria, em brilhante síntese, afirmou que

[...] as leis, que são ou deveriam ser pactos entre homens livres, não passaram, geralmente, de instrumentos das paixões de uns poucos, ou nasceram da necessidade fortuita e passageira; jamais foram elas ditadas por um frio examinador da natureza humana, capaz de aglomerar as ações de muitos homens num só ponto e de considerá-las de um único ponto de vista: a máxima felicidade compartilhada pela maioria.” (BECCARIA, 2000, p. 39).

Assim, entendendo-se como “bem estar” social possível da maioria. Em cinco de outubro de 1988 fora promulgada a Constituição Federal (utilizada até hoje), aqual é apelidada de "Constituição Cidadã". Isso porque foi criada após um período ditatorial e dispõe acerca dos direitos e garantias individuais, dentre outros, junto às cláusulas pétreas tentando-se evitar sua mutabilidade e/ou relativização. Nesse sentido, explica José Maria Fernando Medina em compilado argentino: “En el proceso de redemocratización brasileño, la necesidad de proceder primeiro a um ordenamiento legal, que eliminase las normas autoritárias, fue regalada por la prioridad de alcanzar cuanto antes el gobierno.” (MEDINA, 1990, p. 133)

E continua:

La agenda política atropelló la cuestión. El congresso Nacional sería constituynte. No Había tiempo material ni político para outra decisión. [...]

Outro tema polêmico estaba, sin embargo, todavía pendiente: La soberania de la Constituynte. Es decir, si ella debería adumir el efectivo comando político de la transición institucional, revocar normas autoritárias heredadas del régimen anterior y marcar un calendário para la completa realización de la democratización. (MEDINA, 1990, p. 135).

O texto acima extrai justamente a ideia de que a sociedade estava exausta e amedrontada face ao regime ditatorial. Por conseguinte, destaca-se o brilhantismo da participação da classe advocatícia na construção da carta magna, inclusive no período da Assembleia Nacional Constituinte.

Via de regra, não é forçoso reconhecer que, ao advogado, extrai-se a condição de indispensabilidade em relação à administração da justiça, inclusive, encontrando supedâneo em nossa Carga Magna, especificamente em seu art. 133².

Assim, por tamanha inserção e importância nesse Estado, dada a função social que cumpre ao zelar pelo bem geral da sociedade, espera-se de um advogado a máxima condição de moralidade, honestidade e probidade em todos os seus atos, sejam de vida cívica, seja profissional.

Devido à imensa contribuição e, principalmente, pela peculiar participação da Entidade na contínua construção do referido Estado Modelo, o Legislador entendeu por bem conceder à Ordem dos Advogados do Brasil, dentre outros poderes, o de fiscalizar seus inscritos e propor ativamente ações que visassem o bem comum. Dentre estas: ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, conforme art. 103, inciso VII da Constituição Federal de 1998³.

Além disso, atribuiu-se à atuação do advogado os conceitos de liberdade e independência, eis que intimamente ligados à preservação do Estado de Direito, principalmente porque instituídos ao interesse da sociedade e do Estado precipuamente.

4. A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA

A evolução tecnológica, principalmente nos séculos XX e XXI, trouxe à população mundial incontestáveis avanços, sendo a internet, possivelmente, a mais destacada, eis que pode unir diferentes povos e culturas das mais remotas localidades. Afora a questão tecnológica propriamente dita, a internet pode, também, expandir as pretensões de muitas profissões, aumentando sobremaneira a quantidade de potenciais clientes e aproximando-os apesar da distância.

Todavia, com a modernização desses mecanismos e a constante renovação desses mercados, fez-se necessário a capacitação dos que utilizavam essa importante ferramenta. Possibilita-se, assim, tanto uma maior interação com os clientes, resultando na fidelização da cartela, quanto uma maior abrangência de pessoas.

Neste cenário globalizado e de “livre concorrência” como ideal, é fácil perceber e compreender que muitas empresas possuam posturas demasiadamente agressivas para alcançarem seus objetivos e sobressaírem-se em relação às demais. Como resultado desse elo de comunicação, temos uma sociedade de consumo totalmente acostumada com tais práticas, o que, combinado ao fato do desconhecimento do cidadão por parte das regras impostas ao advogado na publicidade, acaba por incentivar práticas antiéticas nessa “bolha institucional”.

4.1. DA EXPANSÃO TECNOLÓGICA E A NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO DA PROFISSÃO ADVOCATÍCIA

De análise clínica, Gisela Gondin Ramos afirma que

[...] a internet, por se tratar de uma situação nova, não foi expressamente abordada pelo antigo Código de Ética. Apenas com a edição do Provimento n 94/00 tratou-se, de forma tímida, do assunto, fazendo referência ao veículo como meio de informação publicitária, e estabelecendo mínimos critérios para o conteúdo das home pages.” (RAMOS, 2003, p. 45).

De forma a tentar acompanhar esta evolução tecnológica, o Estado, por meio da Constituição Federal de 1988, vislumbrando a necessidade de tutela do consumidor, põe em destaque a defesa deste segmento, conforme seu art. 5º, inciso XXXII⁴.

De referida necessidade, o que se pontuava era a vulnerabilidade do consumidor frente aos fornecedores em suas relações de consumo, dada sua importância no desenvolvimento econômico do país. Assim, em 11 de setembro de 1990 fora instituído o Código de Defesa do Consumidor, após a promulgação da Lei nº 8.078/1990, efetivamente em vigor em 11 de março de 1991.

O intuito era, dentre outras coisas, levar a efeito o princípio da isonomia nas relações de consumo, haja vista a já mencionada vulnerabilidade, bem como a hipossuficiência dos consumidores. Sobre a (des)igualdade das relações consumeristas, extrai-se que “[...] é justamente com reconhecimento do consumidor como parte vulnerável e pela observação das características e peculiaridades dos consumidores e fornecedores, que se pode efetivamente alcançar a igualdade o consumidor e o fornecedor” (DANTAS, 2015, doc. eletrônico).

Além disso, buscava-se trazer mais clareza às relações de consumo e, por consequência, também, às práticas publicitárias das empresas por meio do princípio da informação, de modo que as deixassem amplas, substanciais, extensivas a todos os aspectos da relação de consumo desenvolvida.

No que toca à profissão advocatícia, a internet possibilitou a aproximação do sujeito com o público alvo e/ou geral via fóruns de direito, vídeo aulas e páginas de determinada sociedade de advogado em mídias sociais por exemplo. Percebe-se, então, que as possibilidades de marketing e publicidade sadias eram e são enormes nesse cenário. Portanto, a adequação dos advogados a essa realidade se fez necessária, haja vista que os mecanismos de divulgação anteriormente baseados, muitas vezes, no “boca a boca”, também mudaram.

4.2. A PUBLICIDADE COMO MEIO DE SOBREVIVÊNCIA À GLOBALIZAÇÃO

Se antes o perigo de uma publicidade irregular era reduzida a uma gama determinada de pessoas pela também reduzida quantidade de meios veiculares de marketing (jornais, periódicos, mala direta, etc), tal cenário se desvincula completamente ao modelo atual.

A bem da verdade, a partir do momento em que hipotética publicidade irregular é veiculada na internet, os perigos são difíceis de precisar. Porém, é necessário reconhecer a superioridade de abrangência na referida modalidade às demais, logo, superior lesividade por corolário lógico.

Assim, em que pese a advocacia tratar-se de múnus importantíssimo à administração da justiça e incompatível com qualquer procedimento de mercantilização, a necessária adequação da classe à globalização proposta pelo advento da internet deu azo a lacunas normativas face à determinadas condutas.

5. METODOLOGIA FISCALIZATÓRIA E SANCIONATÓRIA

A Ordem dos Advogados do Brasil fora regulamentada pela Lei Federal nº 8.906/1994, de 7 de julho de 1994, ocasião em que o Estado atribuiu a ela funções estatais com autonomia funcional e hierárquica (OLIVEIRA, 2003).

Na mesma linha, Mamede complementa que “[...] a República transfere à Ordem dos Advogados do Brasil o poder de polícia (que é dado no âmbito administrativo, frise-se) sobre o exercício das atividades advocatícias por aqueles que estão ‘escritos’ em seus quadros.” (MAMEDE, 2003, p. 344).

Assim, nos dizeres de Osório, temos

[...] que critério da previsão legal, juntamente com o interesse geral, é fundamental ao reconhecimento do caráter público das funções de determinadas Corporações ou colégios profissionais, que, nessa medida, atuariam praticamente ‘em nome’ do Estado na imposição de sanções administrativas ao seus membros, em que pese o fato de o órgão sancionador não ser, rigorosamente, uma autoridade administrativa ou judiciária. (OSÓRIO, 2000, p. 65)

Conforme leciona Lôbo,

[...] a administração da justiça é espécie do gênero atividade pública. Atividade peculiar, porque expressão própria de um dos Poderes estatais constituídos, não se confundindo com a Administração Pública, em sentido estrito, que o Judiciário também exerce com relação a suas atividades-meio. O magistrado e o promotor são agentes do Estado e exercem função pública. O advogado, no entanto, embora dela participe como figurante indispensável, não é titular de função pública (ou estatal), salvo se for vinculado a entidade de advocacia pública. (LÔBO, 2002, p. 30)

5.1. DO PODER-DEVER INSTITUCIONAL

Justamente por esta delegação de poder concedida à Entidade pelo Estado, é que o poder-dever mostra-se totalmente fundamentado e razoável. Em sentido prático, cabe à Ordem, do ponto de vista administrativo, fiscalizar e, se configuradas transgressões ético-disciplinares, promover a respectiva punição.

Temos que os princípios basilares que regeriam e animariam o direito administrativo sancionador estariam mantidos no campo das infrações disciplinares. Compreende-se, assim, o princípio da legalidade, o princípio da tipicidade, o princípio do non bis in idem, o princípio da irretroatividade das normas sancionadoras, princípio da culpabilidade, princípio da presunção de inocência e princípio do devido processo legal.

A metodologia aplicada ao modelo fiscalizatório possui pontos muito peculiares, primando-se pela acessibilidade, eis que o mecanismo processual, embora formal, não pode obstaculizar a população, a qual pode ser leiga para buscar a apuração de eventuais infrações. A apuração destas infrações constitui indubitáveis benefícios à sociedade em geral, nela inseridos os próprios advogados, que poderão promover suas respectivas defesas com as garantias constitucionais e estatutárias inerentes.

5.2. DA ESTRUTURA DO PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR

A formalização do processo, compreendendo-se a sua instauração, só se dará após análise acurada dos pressupostos de admissibilidade e seu respectivo preenchimento⁵. Por óbvio, evita-se, inclusive, que seja movido um processo infundado, sem prova material ou destituído de plausibilidade jurídica.

Por competência estatutária, cabe ao presidente de cada Seccional instaurar processo ético-disciplinar. A partir de então, possibilita ao advogado apresentar sua defesa prévia, trazendo todos os documentos necessários à comprovação do que fora eventualmente alegado e, inclusive, arrolar testemunhas. Todavia, para oportunizar ao advogado à perfectibilização de uma defesa plena, mister que, quando da instauração, aponte-se precisamente os artigos e relatincisos infringidos pelo advogado, sob pena de se incorrer em cerceamento de defesa.

É o entendimento do Conselho Federal da OAB:

Arquivamento de representação. Prova precária não pode gerar punição. A palavra do advogado goza de presunção de veracidade, além do que, como qualquer cidadão, presumese constitucionalmente inocente (art. 5º, LVII, CF). Na dúvida, deve ser pronunciado o "non liquet". (Proc. 001.856/98/SCA-SP, Rel. Nereu Lima, j. 06.4.98,DJ 17.4.98, p. 845) Similar: - Proc. 001.865/98/SCA-RJ, Rel. Marcos Antonio Paiva Colares, j. 06.4.98, DJ 17.4.98, p. 845. (OAB, 2001, doc. eletrônico)

Após a dilação probatória, o feito é levado a julgamento pelos Tribunais de Ética e Disciplina de cada Seccional. As partes, se assim julgarem necessário, podem recorrer às instâncias superiores da decisão ali exarada, visando sua possível modificação em atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Destaca-se a independência da esfera administrativa em relação às demais. Nesse caso, faz-se necessário pontuar, então, que um pretenso ilícito na esfera penal comprovado com a respectiva sentença penal condenatória, transitada em julgado. Esse, por si só, não é suficiente para ensejar um juízo de procedência no processo ético-disciplinar, e vice-versa. É de se consignar, também, a necessidade de que a conduta ilícita, do ponto de vista penal, seja paralelamente tipificada na esfera administrativa. Deixa-se salvo nas hipóteses do art. 34, incisos XXVII do EAOAB, no processo de exclusão⁶, o qual trata da inidoneidade moral para o exercício da profissional, independente da "tipicidade administrativa" (BRASIL, 1994).

Além disso, fora a questão processual, ou seja, além das questões atinentes ao seu aspecto formal e à tramitação do processo em suas respectivas fases, o processo ético-disciplinar é de natureza indisponível. Isso, mormente por ser a ele atribuídas, no que couberem as regras da legislação penal comum, conforme art. 68 do EAOAB (BRASIL, 1994).

O que significa dizer que não é facultado às partes dispor acerca da continuidade do processo. Assim, em sentido prático, ainda que a parte autora, denominada representante, requeira formalmente o arquivamento da denúncia, a Ordem, como parte legítima, poderá e deverá figurar no polo ativo “de ofício”. Desse modo, dá-se continuidade até ulterior apuração, constituindo, por assim o fazer, a persecução do pretenso ato infracional.

Urge salientar que o processo ético-disciplinar, por força do art. 72, §2ª do EAOAB, é sigiloso até seu trânsito em julgado. Só podem ter acesso às partes, seus procuradores e autoridade judiciária competente, respeitando e, principalmente, cumprindo o princípio da publicidade, cabível, também, aos atos administrativos (BRASIL, 1994).

Por fim, mister consignar a existência da exceção prevista pelo art. 70, §3ª do EAOAB, que discorre acerca da possibilidade de se suspender preventivamente determinado advogado, desde que haja repercussão prejudicial à advocacia (BRASIL, 1994).

O grande problema, sob o viés do binômio "acusação versus punição", é que a publicidade dita "antiética" resultaria tão somente em censura (podendo ser convertida em advertência, caso seja a primeira condenação) no cenário de procedência no processo ético-disciplinar. Tal contexto representa total afronta ao princípio da proporcionalidade.

Para que se entenda a funcionalidade e aplicabilidade da referida exceção, é necessário pontuar que, sob a égide da legislação penal comum, os princípios intrínsecos às "preventivas" seriam fumus comissi delicti (fumaça da existência de um delito) e periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado). Em conformidade com o insigne Professor Aury Celso Lopes Junior, quando, em brilhante texto, ao analisar um caso em concreto judicial, utilizado em analogia, afirmou:

Mas para decretarmos uma preventiva, não basta o fumus comissi delicti (que no caso está exaustivamente e até excessivamente demonstrado) é preciso comprovar sua real necessidade, ou seja, o periculum libertatis. Qualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, não bastando presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida. Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga (ou de qualquer dos outros perigos). Deve‑se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis. (LOPES JUNIOR, 2016, doc. eletrônico)

Assim, considerar os princípios da legislação civil como o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora), com a devida venia, seria obrar em erro.

Ultrapassados os aspectos formais, outra crítica surge, residindo na (des)proporcionalidade da medida. Nesse mesmo sentido, delibera o Tribunal de Ética e Disciplina de São Paulo, ao sustentar que não caberia "suspensão preventiva quando a pena a ser aplicada no processo principal deve receber sanção de censura.”⁷ (BRASIL, 2011, doc. eletrônico).

6. PANORAMA ATUAL DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA

Para que se tenha uma exata compreensão do assunto, mister que, em primeiro lugar, se defina os conceitos de propaganda e publicidade. Esses, segundo uma ótica leiga, podem parecer sinônimos, mas destoam justamente pela natureza mercantil da primeira.

Por conseguinte, ainda que o conceito de publicidade seja dissecado e utilizado nos ditames legais atinentes à advocacia, existem previsões em que o conceito de propaganda é utilizado e não se encontra, necessariamente, em contradição ao regramento. A exemplo: o caso do anúncio patrocinado no google, onde o contratante paga para ser alavancado nos algoritmos de busca no referido site. Tal possibilidade não encontra óbice na legislação institucional e trata-se, portanto, de exemplo de propaganda paga não, necessariamente, antiética. O que caracterizaria sua tipicidade seria justamente o conteúdo e não umbilicalmente a forma conforme exemplo:

Figura 1 – Busca no Google

ATENÇÃO: O modelo acima fora propositalmente apagado visando resguardar a identidade do escritório em questão. Todavia, é necessário apenas digitar “advogado” no site Google para que esse apareça no topo de seu algoritmo de busca.

Fonte: Google (2020).

6.1. DA NÃO MERCANTILIZAÇÃO DA ADVOCACIA

É notório que a advocacia no Brasil trilha um caminho inverso aos passos da globalização ou, ao menos, no sentido de freá-los, especificamente sob o viés da mercantilização. Inclusive, possui a vedação desta profissão com qualquer procedimento mercantil em seu próprio Código de Ética e Disciplina, especificamente em seu art. 5º (OAB, 2015).

É atribuída à advocacia a condição personalíssima da resolução de problemas de seus clientes, o que denota e prescinde de conhecimento da causa e das circunstâncias peculiares de cada caso concreto. Segundo Mamede, citando o julgado nº 1.650/SC/95 da 2ª Câmara do Conselho Federal da OAB, de relatoria do então conselheiro Paulo Roberto de Gouvêa Medina, “[...] seu lugar (do advogado) é no escritório e deu dever é, ali, receber as pessoas que o procurem, de forma a poder dar-lhes o conselho de que necessita, na área de sua especialidade.”(MAMEDE, 2003, p. 341).

Fica latente, portanto, que a advocacia passou sim por mudanças no que toca a possibilidade de publicidade no momento pré-contratual, sendo necessária a sua modernização a padrões globalizados e não mercantis. Porém, sempre respeitando o caráter personalíssimo do seu múnus, bem como a legislação aplicável.

6.2. DA PUBLICIDADE ADVOCATÍCIA NO BRASIL

Partindo dessa premissa, ao analisarmos o aludido Código, especificamente em seu capítulo VIII - “DA PUBLICIDADE PROFISSIONAL”, é possível verificar a timidez com que é tratado referido tema. Faz-se menção ao caráter exclusivamente informativo da publicidade sempre com descrição e moderação.

Via de regra, em que pese a OAB possibilitar aos advogados inscritos a prática de determinados tipos de publicidade, o que se vê, na atualidade, destoa dos ditames preconizados pelo referido código. Não sendo raras as reclamações da sociedade, ainda que no mais das vezes leigas, face às promessas de resultado de parcela da classe.

O motivo também reside no gradativo aumento da classe advocatícia, dados os diversos cursos de Direto oferecidos no Brasil, aproximadamente 1.300 (SARDINHA, 2014). Essa quantidade é superior aos cursos de direito da China, Europa e Estados Unidos da América juntos (TENENTE, 2017). Combina-se isso ao fato de que as regras atinentes à matéria em comento beiram a obsolência, como já fora abordado.

Neste passo, quando o novo advogado inicia sua carreira, os respectivos desafios são enormes, não sendo forçoso reconhecer, pois, um significativo aumento da publicidade na advocacia. Essa, por não passar despercebida pela Entidade classista, veio a ser complementada por meio do Provimento nº 94/2000 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). Tal provimento veio a traçar os limites da publicidade, elucidando dúvidas acerca do caráter da publicidade informativa, os meios lícitos de publicidade na advocacia, bem como as respectivas vedações quanto ao meio e forma das veiculações.

Ademais, com tamanho cenário publicitário, os mecanismos sancionatórios da Entidade não se mostraram eficazes, eis que suas próprias ferramentas e subsídios são obsoletos e a reiteração da conduta acaba se tornando um atrativo.

No caso em testilha, seguindo o mesmo entendimento, Gladston Mamede, fazendo referência aos limites preconizados nos dispositivos regulamentadores, assevera que as balizas "[...] têm sido reiteradamente desprezadas e a resposta da OAB não se mostra à altura."(MAMEDE, 2003, p. 332). E continua, aduzindo que seria "[...] preferível não definir normas rígidas para que sejam descumpridas; melhor seria definir normas que estipulem o que será exigido. Afinal, o Direito se desmerece sempre que normas não são voluntariamente cumpridas, nem coercitivamente aplicadas." (MAMEDE, 2003, p. 332).

Assim, muito embora a OAB possua legitimidade para instaurar processos ético-disciplinares em relação aos seus pares, visando perquirir acerca de eventual transgressão profissional, a penalidade se mostra irracionalmente branda mediante o potencial lesivo da conduta transgressora. Possivelmente tenha faltado, data máxima vênia, ao senso crítico de quem legislou, em clara disposição ao que alude o EAOAB (instituído pela Lei Federal nº 8.906/1994), a noção do quão nociva à sociedade tal conduta mostra-se. Além disso, mostra-se prejudicial à própria dignidade da profissão e, por corolário lógico, de sua imagem para com a sociedade, diretamente interessada e afetada pelo assunto em comento.

O risco, nesse contexto, é a confusão que se cria ao utilizarem anúncios de autopromoção com promessas de resultado e/ou formas de pagamento. Assim, dá-se azo a possíveis discussões ao não alcançarem os objetivos dados como certos. Em que pese que a advocacia se trata de uma profissão de meio e nunca de fim, o que significa dizer que, ao advogado, cabe a utilização de seu intelecto combinado com uma atuação combativa na defesa dos interesses de seus clientes.

Faltou, novamente, ao senso crítico de quem legislou, a sensibilidade na previsão do risco que pode ser atribuído à conduta infracional, visto que relativiza o munus advocatício. Possibilita, pois, a extensão da responsabilidade objetiva, quiçá até atribuindo, como se, pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor, a relação cliente e advogado fosse interpretada em primeira análise.

Bem sabe-se que as profissões autônomas possuem regulamentação própria, só podendo ser atribuída responsabilidade ao advogado em eventual prejuízo ao cliente quando verificada atuação deficitária no campo de vista processual ou administrativo.

Se, ao contrário, fosse além da possibilidade de haverem práticas mercantis na profissão, poder-se-ia dizer que ao advogado que não conseguisse ter um processo (sob sua tutela intelectual) julgado procedente, e assim o tivesse prometido, responderia objetivamente ao cliente. Nesse caso, não em processo de perda de chance, mas por propaganda enganosa devido a expectativa de um direito dado como certo, equiparando, inclusive, as pretensões originárias à eventual “lesão”.

Além disso, as regulamentações da OAB foram redigidas em 1994 e 2000 e o crescimento da internet se mostrou razoável á época. Todavia, nos anos subsequentes, o cenário se desverticalizou em uma proporção inimaginável, como já explanado anteriormente. Passou-se a mudar, também, as relações interpessoais, as quais se mostraram muito mais dinâmicas, resultando na necessidade de uma resposta e adequação pela Entidade, visando à modernização da profissão.

Todavia, justamente por essa delegação não constituir um poder corporativista, muito pelo contrário, nada mais natural que caiba à Ordem, como Entidade fiscalizadora, a carga acusatória (ex officio, de forma subsidiária) e sancionatória (de forma indelegável e atribuída por Lei) de seus pares. Dela emana a necessidade da preservação dos interesses, em potencial, da sociedade e da Justiça, na qual é parte importantíssima em sua constante administração.

Assim, à Ordem dos Advogados do Brasil coube a missão de buscar a referida adequação e modernização, o fazendo por meio do novo código de ética. Esse o qual, inclusive, recorreu aos seus inscritos, conclamando os advogados a participarem de consulta pública para aexpressão de sugestões sobre possíveis mudanças.

Em tal código, a parte relacionada à publicidade profissional encontra-se no capítulo VIII, possuindo, infelizmente, data maxima venia, tímidas mudanças em comparação ao atual Código.

Ou seja, mesmo com o advento da Resolução nº 02/2015 do CFOAB, a referida modernização no tocante aos métodos de publicidade da profissão não se mostraram minimamente ligados à realidade, posto que não vislumbram, de forma taxativa, situações sabidamente recorrentes e corriqueiras no mundo atual (lives, permutas, etc).

6.3. DA PUBLICIDADE ADVOCATÍCIA EM DIREITO COMPARADO

Em direito comparado, podemos dizer que existe uma pluralidade de vertentes quanto às posições adotadas em outros países, desde as mais liberais até as mais restritivas. Mutatis mutandi, em todos os países é permitida a publicidade, resguardando-se princípios nucleares da advocacia e sua sobriedade evidentemente.

Os Estados Unidos da América, por exemplo, adota, atualmente, um sistema flexível/permissivo no tocante à publicidade na advocacia. No país, chegou-se ao entendimento de que o direito à liberdade de expressão se sobressairia em relação às vedações impostas pelos órgãos regulamentadores estadunidenses.

Um caso emblemático é o famigerado Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens, julgado em 1976 pela Suprema Corte norte-americana. Essa última, a partir deste, começou a fundamentar as ações que versassem acerca de eventuais restrições às atividades profissionais, baseando-se na Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos. Tal emenda tinha como escopo a preservação do livre debate e fluxo de ideias completamente abarcadas pelo Instituto Freedom of Speech, ou em tradução para o direito brasileiro, o Instituto da Liberdade de Expressão. Visava afastar, naquele país, o peso de eventuais sanções, retaliações e/ou censuras.

Ponto interessante é que ficara consignado no julgado o direito ao livre fluxo de informações. Assim, o caso versaria tanto sobre o direito efetivo dos eventuais consumidores de receberem informações tanto quanto o direito dos farmacêuticos em fornecê-las. Como estampado em que “[...] o direito à liberdade de expressão é tanto sobre ‘ouvinte’ quanto sobre o ‘falante’.” (VIRGINIA..., 2018, doc. eletrônico, tradução nossa).

E, no que toca a emenda, ficara latente o taxativo impedimento do Congresso de infringir seis direitos fundamentais, ou seja, não poderia:

1) estabelecer uma religião oficial ou dar preferência a uma dada religião, 2) proibir o livre exercício da religião, 3) limitar a liberdade de expressão, 4) limitar a liberdade de imprensa, 5) limitar o direito de livre associação pacífica e 6) limitar o direito de fazer petições ao governo com o intuito de reparar agravos. (PRIMEIRA..., 2019, doc. eletrônico).

Assim, partindo deste posicionamento, fora possível verificar que a American Bar Association (ABA) (equivalente à OAB nos Estados Unidos da América) possuiria "[...] um longo histórico de regulamentos declarados inconstitucionais por tentarem restringir a publicidade na advocacia e outros aspectos da comunicação de serviços jurídicos." (OLIVEIRA, 2014, doc. eletrônico), justamente por olvidar-se ou tentar relativizar a aludida emenda.

Segundo sustentado pelas Entidades Classistas (as mesmas dividem-se por estado), o risco principal seria a gradativa corrosão da relação de confiança entre cliente e advogado. Isso porque resultaria na percepção (do cliente) de que o último seria motivado pelo lucro em detrimento ao compromisso da mantença de seu bem-estar (compreendendo direitos objetivos e subjetivos), que deveria estar em primeiro lugar.

Ouso divergir do risco vislumbrado, especificamente pela State Bar of Arizona, isso porque, nos dizeres de Gladston Mamede, "[...] a advocacia é um 'ministério privado', ou seja, uma profissão, uma atividade pela qual o profissional busca seu sustento." (MAMEDE, 2014, p. 215). Assim, é intrínseca a qualquer profissão a obtenção de lucro, ainda que dotada de função social como no caso da advocacia.

O que destoa em cada profissão, na verdade, é a sua posição em relação ao "mercado". A flexibilização das normas relativas à publicidade na advocacia, especificamente nos Estados Unidos da América, só fora possível por meio da análise e “encaixe” de uma Emenda à Constituição. Essa atua sob o enfoque da valoração de princípios que, literalmente, vedava o Congresso de legislar em detrimento ao direito de liberdade de expressão. Tal cenário ajudou a construir a consolidação jurisprudencial flexível e favorável à publicidade.

Assim, em que pese que as posições adotadas pelas Entidades classistas visavamm à segurança de uma coletividade - sociedade -, estas colidiram "frontalmente" com direitos individuais "irrelativizáveis". Desse modo, a discussão acerca do mérito da questio (especificamente acerca dos perigos da permissividade quanto à publicidade na advocacia) seria inócua, mormente por existir entendimento jurisprudencial de forma contrária ao que por elas postulado.

6.4. DOS PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PROFISSÃO E DA INFORMAÇÃO FACE O RESGUARDO DE DIREITOS DIFUSOS DA SOCIEDADE POTENCIALMENTE CONSUMIDORA – ANÁLISE DE CASO CONCRETO

A OAB, justamente por conta das lacunas mencionadas, experimentou uma série de ações judiciais que discutiam a inconstitucionalidade de alguns dispositivos constantes no Estatuto, principalmente em relação ao direito constitucional de liberdade de expressão intelectual.

Pedindo venia para assim proceder, analisarei as questões e decisões fomentadas e colacionadas nos autos da ação ordinária e seus desdobramentos judiciais, em que litigavam Hanoff Advogados Associados S/C e Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Rio Grande do Sul, processo nº 5015880-86.2010.404.7100 tramitando perante o Tribunal Regional Federal – 4ª Região.

Naquele processado, a sociedade de advogados autora se insurgia contra a vedação da utilização de mídia em rádio visando à promoção da atividade advocatícia. Requeria supedâneo jurídico ao judiciário, de modo que fosse declarado o seu direito em assim proceder, em que pese existirem normas em contrário (especificamente os artigos 34, IV, da Lei nº 8.906/1994, bem como artigos 7 e 29, caput, do Código de Ética da OAB - à época vigentes - e o artigo 6º do Provimento nº 94/2000). Insurgia-se, também, em desfavor da proibição de “angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros”, disposta no art. Inciso 34, IV, do EOAB; Código de Ética da OAB.

A motivação, em síntese, residiria na violação de princípios fundamentais tais quais de liberdade geral, princípio da igualdade, bem como direito à informação em relação à população e potenciais clientes quanto da prestação de seu serviço profissional. Por fim, referindo haver afronta ao direito fundamental de liberdade de profissão.

A decisão prolatada naqueles autos, apesar de extensa, calcou-se principalmente no direito comparado e análise à luz da carta magna, especificamente em seu art. 220. Esse disserta acerca da pertinência da publicidade à luz do princípio da liberdade de expressão, gozando de proteção constitucional, inclusive, proibindo censura política, ideológica e artística (BRASIL, 1988).

Posteriormente, aborda a questão da hierarquia das normas, bem como a necessidade do atendimento de aspectos materiais e formais, aduzindo que, no caso em concreto, não haveria respaldo legal para determinadas proibições. Isso porque a Lei nº 8.906/94 não estabeleceria nenhuma restrição ao princípio da liberdade de expressão face à publicidade da advocacia. Ao ponto que tal menção legal só estaria disposta (quanto à sua regulamentação) no Código de Ética e Disciplina ex vi de seu artigo 33⁸ (BRASIL, 1994).

Assim, entendeu que não haveria respeito à previsão constitucional da reserva legal nos casos abordados nos artigos do Código de Ética e Disciplina e do Provimento nº 94/2000 do CFOAB, mormente porque haveria delegação infralegal do que ela (a Lei Federal nº 8.904/94) não dispõe. Continuando, afirmou que, para haver atuação interventiva restritiva, ainda que por delegação, a Constituição Federal reclamaria lei formal em especifico.

Todavia, no tocante ao dispositivo abordado no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), entendeu-se por preenchidos os requisitos formais e materiais necessários por estar incorporado no texto da abordada lei federal.

Ficando assim decidido:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para o fim de assegurar à parte autora o direito de veicular publicidade sem a restrição quanto aos meios de comunicação radiofônico e televisivo conforme a redação do artigo 29 do Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil. (BRASIL, 2012, doc. eletrônico)

A presente decisão veio a discorrer justamente acerca da impossibilidade da Entidade, por meio da alegação de "matéria pertinente a autorregulamentação da profissão", restringir o exercício de um direito constitucional fundamental no caso. Todavia, data maxima venia, não é possível concordar. A Ordem, como já sustentado anteriormente, possui poder de fiscalização delegado pelo Estado, de modo que as limitações por ela impostas, respeitando-se as garantias constitucionais, nada mais são do que o seu pleno cumprimento.

Inclusive, em julgado de 19/09/2013, junto ao Supremo Tribunal Federal, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli consignou que os atos normativos de caráter infralegal que ordenam o exercício da advocacia são deveres da entidade. Postula, ainda, que, “dentre suas atribuições, tem a responsabilidade de atuar como conselho de fiscalização profissional da Advocacia”, bem como no estabelecimento de padrões éticos e seu efetivo cumprimento (BRASIL, 2013). Além disso, a simples "regulamentação" dos limites éticos quando da publicidade advocatícia não constituem restrições à liberdade de expressão, eis que em nada impedem o exercício do profissional.

Essas regulamentações visam tutelar outros direitos subjetivos e objetivos de terceiros, justamente pelo risco que se criaria ao se permitir posturas incisivas, as quais poderiam iludir potenciais clientes, omitindo-lhes informações importantes juridicamente, bem como os riscos advindos de eventual demanda.

Seguindo o mesmo entendimento, a decisão de provimento do recurso interposto pela OAB, Seccional Rio Grande do Sul, proferida pela Excelentíssima Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, entendeu ser inafastável a competência do Código de Ética e Disciplina da OAB para regulamentar acerca da publicidade dos serviços advocatícios.

Além disso, avançou nas razões de sentença e, a contrario sensu, também não vislumbrou nenhuma restrição à liberdade de expressão e manifestação, havendo, em si, delimitação quanto à publicidade que em nada restringiria ou impediria o exercício do munus advocatício.

Consignando, por fim, que, ainda que se pudesse vislumbrar uma possível hipótese de “cerceamento” da liberdade de profissão, tal delimitação legal estaria protegendo, proporcionalmente, os direitos da sociedade em geral⁹.

Assim, esmiuçando-se o EAOAB, é possível verificar que compete ao seu Conselho Federal, dentre outras possibilidades, "editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos que julgar necessários", bem como "resolver os casos omissos neste estatuto", conforme inteligência dos incisos V e XVII do art. 54 do referido dispositivo.

Provimento, sob a acepção literal do termo, visa instruir e/ou determinar medidas administrativas para corrigir um erro ou defeito. Especificamente, o Provimento nª 94/200 veio a corrigir a lacuna normativa experimentada pelo EAOAB no que tange a ausência de uma regulamentação enfática sobre a publicidade, compreendo-se aos seus meios e formas.

Todavia, com a latente mudança de cenário sobre a matéria, os parâmetros utilizados na época obviamente não são os mesmos atuais, visto que não previram determinadas práticas, atualmente usuais e inclusive (algumas) necessárias. Assim, nada mais natural que seja constatada a necessidade de se adequar determinada regulamentação. Nesse caso, sob a luz do que dispõe os respectivos dispositivos, sejam editados ou alterados o "Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos".

Em analogia ao sistema penal, entendemos que o

“[...] interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas." (BECCARIA, 2000, p. 50).

É, pois, o que será debatido em conclusão.

7. CONCLUSÃO

Segundo preceituado pelo art. 2ª da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, instituído o Código de Defesa do Consumidor, “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (BRASIL, 1990, doc. eletrônico).

Segundo art. 37 do mesmo códex, “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva” (BRASIL, 1990, doc. eletrônico), o interesse de tal dispositivo é justamente resguardar os direitos subjetivos e objetivos do consumidor, podendo ser nele inserido os interesses coletivos da sociedade “consumidora” ou a ela equiparada.

Percebe-se que o que ocorre em relação à publicidade na advocacia não é a falta de observância, em sua plenitude, do poder-dever da Entidade de apurar as práticas infracionais e sim o descompasso do binômio “infração versus punição”. A concepção aqui é da possibilidade de penalizar eventual propaganda enganosa ou prática abusiva do advogado, especificamente quando de sua publicidade, não em relação a eventual responsabilidade civil por atuação deficitária.

Além disso, a OAB, em nível nacional, não possui um núcleo “preventivo” fiscalizatório padronizado, tampouco onipresente (o que é totalmente compreensível). No entanto, para que a situação não fosse agravada, teria a OAB a obrigação de tornar mais severas as respectivas penalidades.

A temática em questão e os riscos advindos dela não passaram despercebidos pelas Seccionais e seus inscritos. Observa-se em diversas notícias veiculadas na internet relatando justamente a “necessidade” de readequação dos parâmetros sancionatórios quando da publicidade, conforme segue:

Assim como o Código, o Provimento 94 tem conceitos ultrapassados, de acordo com o corregedor. “Fala em moderação e cada um interpreta de uma forma, o que causa dúvida nos advogados e tribunais de ética que julgam”, afirma Raghiant Neto. [...] Existem dois modelos para a publicidade na advocacia, diz Savio Chalita, professor de ética no direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie Alphaville. Um é o inglês, adotado nos Estados Unidos, e o outro é o francês, seguido no Brasil. Aqui, só é permitida a publicidade. A propaganda é vedada. (A OAB..., 2020)

O que deveria ocorrer atualmente seria a discussão da temática do binômio “infração versus punição”, como acima abordado, chegando-se a fácil conclusão de que a reiteração da conduta, por vezes, se mostra um atrativo. A OAB/RS, ao experimentar um significativo aumento na publicidade de seus inscritos, buscando possibilitar aos mesmos uma “segunda chance”, propôs, em gestões passadas, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Porém, olvidando-se do caráter de indisponibilidade que possui seus processos¹⁰, ainda que dotada de boas intenções. Partia da premissa de que a maioria da classe estaria imbuída em boa-fé, muitas vezes, sendo alegado o desconhecimento das vedações e restrições impostas à classe quando da publicidade.

Lembrando que, sob a ótica do Código Civil, “Ninguém poderá alegar o desconhecimento de lei para justificar o seu descumprimento”, ainda mais quando o “ninguém” refere-se a um operador do direito (BRASIL, 1942, doc. eletrônico).

Não se olvida dos empenhos da Ordem gaúcha, sendo necessário consignar, e parabenizar, os esforços empreendidos, como pela criação da Comissão de Controle e Fiscalização da Publicidade Profissional (CECFPP), instalada em 25/04/2015, por unanimidade perante seu Conselho Pleno.

Referido setor propicia a toda sociedade em geral a possibilidade de denunciar eventuais publicidades advocatícias submetendo à análise daquela Corte, conforme seu Presidente, Sérgio Leal Martinez, que assim registrou: “Por meio deste mecanismo virtual, é possível realizar um breve relato, identificar o local e até mesmo enviar imagem. Após, a denúncia é avaliada pelos integrantes da Comissão para posteriores resoluções. O auxílio da advocacia é fundamental neste processo de controle e fiscalização [...]” (WILLRICH, 2014). O enfoque da questão não reside propriamente nas ações “pós-infracionais”, pois essas são meramente paliativas e, assim, apenas estancam a problemática aqui discutida.

Do ponto de vista prático, pode-se sustentar que a edição de um novo Provimento seria o caminho mais viável para a visualização de um cenário positivo de publicidade na profissão. No entanto, seria um gigantesco erro, pois não estancaria a raiz da problemática.

Explico: Editando-se um novo Provimento, seria possível modificar as modalidades de publicidade na advocacia, compreendendo-se os meios e formas. Todavia, não se poderia alterar o sistema sancionatório dos processos ético-disciplinares da Entidade, eis que o mesmo encontra-se formalmente disposto no corpo da Lei n 8.906/1994.

O que significa dizer que, constitucionalmente, em atenção à validade jurídica da norma, face ao atendimento dos requisitos formais e materiais, a única maneira de ocorrer a sustentada adequação, de modo a coibir ou desestimular tais práticas, seria a promulgação de uma nova Lei Federal. Essa deveria conter, textualmente, previsões mais abrangentes e mais severas quanto à punição.

8. REFERÊNCIAS

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A OAB pretende alterar as regras para a publicidade de advogados. O Sul, Porto Alegre, 29 jan. 2020 Disponível em: https://www.osul.com.br/a-oab-pretende-alterar-as-regras-para-a-publicidade-de-advogados/. Acesso em: 25 jun. 2020.

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BRASIL. Lei n^o 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 25 jun. 2020.

BRASIL. Lei n^o 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso em: 25 jun. 2020.

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SODRÉ, Ruy de Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado. 4. ed. São Paulo: LTR, 1991.

TENENTE, Luiza. Brasil tem mais faculdades de direito que China, EUA e Europa juntos; saiba como se destacar no mercado. G1. São Paulo, 6 jul. 2017. Disponível em: https://g1.globo.com/educacao/guia-de-carreiras/noticia/brasil-tem-mais-faculdades-de-direito-que-china-eua-e-europa-juntos-saiba-como-se-destacar-no-mercado.ghtml. Acesso em: 25 jun. 2020.

VIRGINIA State Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council. In: Wikipedia: the free encyclopedia. 2018. Disponível em: https://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Virginia_State_Pharmacy_Board_v._Virginia_Citizens_Consumer_Council&oldid=871671186. Acesso em: 25 jun. 2020.

WILLRICH, João Henrique. Comissão de Controle e Fiscalização da Publicidade Profissional atuará para coibir abusos. Comissão Especial de Controle e Fiscalização da Publicidade Profissional, Porto Alegre, 2014. Disponível em: http://www.oabrs.org.br/comissoes/cecfpp/noticias/comissao-controle-e-fiscalizacao-publicidade-profissional-atuara-para-coibir-abusos/15270. Acesso em: 25 jul. 2020.

1 BARBOSA, Rui. Novos discursos e Conferências. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1933.

2 “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” (BRASIL, 1988, doc. eletrônico).

3 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade [...].” (BRASIL, 1988, doc. eletrônico).

4 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988, doc. eletrônico).

5 “Art. 58. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou o da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator, por sorteio, um de seus integrantes, para presidir a instrução processual. [...] § 3º O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo.” (OAB, 2015, doc. eletrônico)

6 “Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.” (BRASIL, 1994, doc. eletrônico)

7 “EMENTA: ADVOGADOS – SUSPENSÃO PREVENTIVA – NÃO APLICAÇÃO – INFRAÇÃO DISCIPLINAR QUE SE CONFIGURADA NO PROCESSO PRINCIPAL DEVE RECEBER A SANÇÃO DE CENSURA. NÃO OCORRÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO § 3o, DO ART. 70, DO EAOAB. ARQUIVAMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Processo Disciplinar no 13R0008412011, acordam os membros da Décima Terceira Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina – Ribeirão Preto, por unanimidade, nos termos do voto do relator, em julgar improcedente a representação, determinando o arquivamento dos autos”.

8 “Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.” (BRASIL, 1994, doc. eletrônico)

9 “Da análise dos artigos da Lei n. 8.906/94, em especial o parágrafo único do art. 33, não vejo como afastar a competência do Código de Ética e Disciplina da OAB para regulamentar a publicidade dos serviços de advocacia, tampouco entendo que tal regulamentação, como feita, implique restrição à liberdade de expressão e manifestação (artigos 5º, IX e 220 da CF). Trata-se de limitação à publicidade que em nada impede ou restringe o exercício da advocacia. Como bem destaca a OAB em sede de contrarrazões de apelação, entende-se inapropriada a veiculação em rádio e televisão de propaganda de advogados ou de sociedade de advogados. Houve o estabelecimento de limites à publicidade, tendo em vista que a atividade advocatícia não é atividade mercantil e com ela não se deve confundir. Por fim, melhor sorte não assiste à parte autora no que tange à alegação de que o que é punível, segundo o art. 34, inc. IV, da Lei n. 8.0906/94, é a captação de causas e que não se pode presumir que a publicidade tenha gerado tal efeito. Como bem destacado pelo MM. Magistrado em sua sentença, ainda que se vislumbrasse nesta disposição uma hipótese de restrição do direito de liberdade de profissão, a limitação legal protege, de modo proporcional, os direitos de terceiros, colocados em risco grave e imediato por posturas agressivas e desmedidas, induzindo potenciais clientes a equívoco quanto as suas chances e aos riscos da sucumbência, bem como afetando a dignidade da advocacia como profissão e a daqueles que a ela se dedicam.” (BRASIL, 2010, doc. eletrônico).

10 […] “Na reunião, foram tratados temas de interesse da advocacia, como as medidas adotadas pela OAB/RS para combater a publicidade irregular. Segundo Lamachia, por meio da Comissão de Fiscalização do Exercício Profissional (CFEP), a Ordem gaúcha tem alcançado resultados efetivos enviando ofícios com Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) para aqueles profissionais e escritórios que transigem o Estatuto da Advocacia neste quesito”. (OAB, 2010)