Conceito e Evolução Histórica: e outros

Direito Penal

1. Considerações introdutórias

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modemamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja a de manter aberto o canal de transformações que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regule. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa' os bens mais importantes dos membros da sociedade.

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assu¬mem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.

A denominação Direito Penal é mais tradicional, no direito contemporâneo, com larga utilização, especialmente nos países ociden¬tais. Direito Criminal também foi uma terminologia de grande aplica¬ção, especialmente no século passado, hoje se encontra em desuso, com exceção dos anglo-saxões, que preferem a expressão criminal law.

2. Conceito de Direito Penal

o Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes - penas e medidas de segurança.

Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tomar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça.

Welzel “ Direito penal é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação
Criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança.”

Maggiore “ Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundária, posto que esta não tem o direito de punir. Mesmo quando dispõe da persecutio criminis não detém o ius puniendi, mas tão-somente o ius accusationis, cujo exercício exaure-se com a sentença penal condenatória. Conseqüen¬temente, o Estado, mesmo nas chamadas ações de exclusiva iniciativa privada, é o titular do ius puniendi que tem, evidentemente, caráter público.

A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade.
Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens extremamente valiosos, ou seja a proteção dos bens jurídicos mais relevantes. Ex: vida, liberdade, honra, liberdade sexual etc...

História do Direito Penal:

A História do Direito Penal consiste na análise do direito repres¬sivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. E inquestionável a importância dos estudos da História do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do direito vigente.

Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram concebidos como manifestações divinas ("totem") revoltadas com a pratica de atos que exigiam reparação. Nessa fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade.

Evoluiu-se posteriormente, para a vingança privada, que poderia envolver desde o indivíduo isolada¬mente até o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o à mercê de outros grupos, que fatalmente o levariam à morte. Quando, no entanto, a violação fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a "vingança de sangue", verdadeira guerra grupal.

Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal.

A lei de Talião foi adotada no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos). No entanto, com o passar do tempo, como o número de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, pela perda de membro, sentido ou função, que o Direito talional propiciava. Assim, evoluiu-se para a composição, sistema através do qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando¬-se do castigo. A composição, que foi largamente aceita, na sua época, constitui um dos antecedentes da moderna reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

Mas, com a melhor organização social, o Estado afastou a vindita privada (vingança privada), assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública que, nos seus primórdios, manteve absoluta identidade entre poder divino e poder político.

Período humanitário. Os reformadores

Finalmente, a Revolução Francesa (1789), com seu movimento reformador, foi o marco de extinção da desumanidade do Direito Penal.

As características da legislação criminal na Europa em meados do século XVIII - século das luzes - vai justificar a reação de alguns pensadores agrupados em tomo de um movimento de idéias que têm por fundamento a razão e a humanidade.

As leis em vigor inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena de morte. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social.

A reforma desta situação não podia esperar mais. É na segunda metade do século XVIII quando começam a remover-se as velhas concepções arbitrárias: os filósofos, moralistas e juristas, dedicam suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem.

As correntes iluministas e humanitárias das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinqüente.

Este movimento de idéias, definido como lLuminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos. Em outros termos, esse movimento também conhecido como a era da Ilustração, é resultado da concorrência de duas correntes distintas.

Não esquecenoo o grande destaque que tiveram os filósofos franceses, como, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, entre outros, que pugnam contra a situação reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e justiça, na seara político-criminal, fizeram coro com esse movimento, particularmente, Beccaria, Howard e Bentham, seguidos por Montesinos, Ladirzábal e Conceptión Arenal.

1 Cesare de Beccaria um dos pensadores mais importantes da época:

Cesar Bonessana, Marquês de Beccaria (1738-1774), publica em 1764 seu famoso Dei Delitti e delle Pene, inspirado, basicamente, nas idéias defendidas por Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Locke. Os postulados formulados por Beccaria marcam o início definitivo do Direito Penal moderno, da Escola Clássica de Criminologia, bem como o da Escola Clássica de Direito Penal. Alguns autores, inclusive, chegam a considerar Beccaria como um antecedente, mediato, dos delineamentos da Defesa Social, especialmente por sua recomendação de que "é melhor prevenir o crime do que castigar".

O grande mérito de Beccaria foi falar claro, dirigindo-se não a um limitado grupo de pessoas doutas, mas ao grande público. Dessa forma, conseguiu, através de sua eloqüência, estimular os práticos do Direito a reclamarem dos legis¬ladores uma reforma urgente.

Em realidade, muitas das reformas sugeridas por Beccaria foram propostas por outros pensadores. O seu êxito deve-se ao fato de constituir o primeiro delineamento consistente e lógico sobre uma bem elaborada teoria, englobando importantes aspectos penais lógicos. Beccaria constrói um sistema criminal que substituirá o desumano impreciso, confuso e abusivo sistema criminal anterior.

Seu livro1, de leitura fácil, foi oportunamente formulado com um estilo convincente, expressando os valores e esperanças de muitos reformadores de prestígio de seu tempo. Sugeria mudanças que eram desejadas e apoiadas pela opinião pública. Surgiu exatamente no tempo em que deveria surgir. A Europa estava preparada para receber a mensagem do livro em 1764. Serviu para destroçar muitos costumes e tradições da sociedade do século XVIII, especialmente através da ação dos protagonistas da nova ordem. Inegavelmente Voltaire impul¬sionou muitas das idéias de Beccaria. Não é exagero afirmar-se que o livro de Beccaria teve importância vital na preparação e amadurecimen¬to do caminho da reforma penal dos últimos séculos.

Beccaria menciona claramente o contrato social nos dois primei¬ros capítulos de sua obra. "Desta forma, os homens se reúnem e livremente criam uma sociedade civil, e a função das penas impostas pela lei é precisamente assegurar a sobrevivência dessa sociedade". Historicamente, a teoria do contrato social ofereceu um marco ideo¬lógico adequado para a proteção da burguesia nascente, já que, acima de todas as coisas, insistia em recompensar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial.

Pode-se considerar que a teoria clássica do Contrato Social (o utilitarismo) fundamenta-se em três pressupostos fundamentais: 1) Postula um consenso entre homens racionais acerca da moralidade e a imutabilidade da atual distribuição de bens. 2) Todo comportamento ilegal produzido em uma sociedade - produto de um contrato social - é essencialmente patológico e irracional: comportamento típico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, não podem celebrar contratos. 3) Os teóricos do contrato social tinham um conhecimento especial dos critérios para determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato. Tais critérios iriam definir-se através do conceito de utilidade33.

Esta teoria do contrato pressupõe a igualdade absoluta entre todos os homens. Sob esta perspectiva nunca se questionava a imposição da pena, os alcances do livre arbítrio, ou o problema das relações de dominação que podia refletir uma determinada estrutura jurídica.

Beccaria tinha uma concepção utilitarista da pena. Procurava um exemplo para o futuro, mas não uma vingança pelo passado, celebrizando a máxima de que é "melhor prevenir delitos que castigá-Ios".

Seguindo as idéias de Beccaria e as trazidos pelo iluminismo Von Feuer Bach cunhou a frase

“ Nullum crimen, nulla poena sina praevia lege” (não há crime, não há pena sem lei previa), conhecida universalmente como Princípio da Legalidade, difundida graças a Revolução Francesa.

Este principio esta consagrado na Legislação Brasileira no artigo 1º do Código penal e no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal.
História do Direito Penal no Brasil:

Fases: 1) Período Colonial

2) Período do Império Código Criminal do Império

3) Período Republicano

Período Colonial

A partir do descobrimento do Brasil em 1500, passou a vigorar em nossas terras o Direito Lusitano (Português), que nesse período vigorava as Ordenações Filipinas ( antes vigoravam em Portugual as Afonsinas e as Manoelinas)

As Ordenações Filipinas eram um misto entre beatice e crueldade. Neste período a sociedade brasileira reviveu os períodos mais obscuros, violentos e cruéis da humanidade, vivido em outros continentes.

“Tão grande era o rigor das ordenações, com tanta facilidade elas cominavam em pena de morte, que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador português em Paris, querendo saber se após o advento de tais leis, alguém havia escapado com vida” Ruy Rebello Pinho.

Período do Império

A constituição Brasileira de 1824 determinou a urgente e imperiosa necessidade de elaboração de um Código Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e equidade.

1830 o imperador Dom Pedro I sancionou o CODIGO CRIMINAL BRASILEIRO, que foi o 1º código independente da américa Latina.

 O Código Criminal do Império surgiu como um dos melhores elaborados, influenciando o Código Penal espanhol de 1848 e o CP Português de 1852.

Este código já consagrava o princípio da legalidade em seu art 1º.

OBS: Somente este código foi denominado Código Criminal os posteriores passaram a ser Código Penal.

Período Republicano

Com o advento da República, Batista Pereira foi encarregado de elaborar um projeto de código penal, que foi aprovado e publicado em 1890, portanto, antes da Constituição de 1891.

Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em conse¬quência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, atrasado em relação à ciência de seu tempo. As críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição.

Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantida¬de de leis extravagantes que, finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932.

Nesse longo período de vigência de um péssimo código (1890¬-1932) não faltaram projetos pretendendo substituí-Io.
Finalmente, durante o Estado Novo, 1937, Alcântara Machado apresentou um Projeto de Código Criminal Brasileiro, que apreciado por uma Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, embora parcialmente reformado.

Sendo assim tivemos 3 Códigos:

1) 1830 Código Criminal do Império

2) 1890 Código Penal

3) 1940 Codigo Penal , que em 1984 teve sua parte geral reformada.

Nosso Código penal e dividido em duas partes:

Parte geral art 1º ao 120 : destinado a edição de normas gerais que vão orientar o interprete quando da ocorrência de uma suposta infração.

Parte Especial art 121 ao 361. Destinado precipuamente a definir delitos e cominar suas penas.

Reformas contemporâneas no Código Penal

Desde 1940, dentre as várias leis que modificaram nosso vigente Código Penal, duas, em particular, merecem destaque: a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, que procurou atualizar as sanções penais; e a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência finalista.

O conhecido Projeto Nélson Hungria, 1963, que pretendia subs¬tituir o Código Penal de 1940, devidamente revisado, foi promulgado pelo Dec.-Iei 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6.016/1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência sucessivamente postergada, até final revogação pela Lei 6.578/

1978, constituindo o exemplo tragicômico da mais longa vacatio legis de que se tem notícias.

A Lei 7.209/84, que reformulou toda a Parte Geral do Código de 1940, humanizou as sanções penais e adotou penas alternativas à prisão, além de reintroduzir no Brasil o festejado sistema dias-multa. No entanto, embora tenhamos um dos melhores elencos de alternativas à pena privativa de liberdade, a falta de vontade política de nossos governantes, que não dotaram de infra-estrutura nosso sistema peniten¬ciário, tomou, praticamente, inviável a utilização da melhor política criminal - penas alternativas - de há muito consagrada nos países europeus.

Finalmente, depois de alguns anos de uma política criminal do terror, patrocinada pelo liberal Congresso Nacional, sob o império da democrática Constituição de 1988, com a criação de crimes hediondos (Lei 8.072/90), criminalidade organizada (Lei 9.034/95), veio a lume a Lei 9.099/95, que disciplinou os .Iuizados Especiais Criminais, recepcionando a transação penal, des¬tacando a composição cível, com efeitos penais, além de instituir a suspensão condicional do processo.