A saúde como direito humano fundamental

1. RESUMO

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos reconheceu a saúde como direito inalienável de toda e qualquer pessoa e como um valor social a ser perseguido por toda a humanidade. A partir de então e progressivamente, diversos Estados passaram a incluir este e outros direitos humanos em suas constituições, convertendo-os em direitos fundamentais derivados do pacto social estabelecido em cada país. Imerso neste processo, o Brasil concedeu este status à saúde em 1988, quando, através de forte pressão popular, estabeleceu o acesso universal como um dos seus princípios basilares. No entanto, duas décadas e meia após a promulgação da vigente Constituição, o direito à saúde ainda encontra-se longe de ser visto como plenamente efetivado. Com base em tal quadro, este trabalho discute o conceito ampliado de saúde e a sua repercussão nas lutas sociais, que reivindicaram a sua inclusão no texto constitucional e propuseram a criação de um sistema público de saúde. Ainda nesta perspectiva, são apresentadas as características e propriedades dos direitos humanos e sua importância na elaboração e implementação das políticas públicas de saúde. Por fim, exalta-se a presença da saúde entre os direitos e garantias fundamentais constitucionais, a partir de uma análise crítica que aponta os desafios a serem enfrentados para que se alcance a observância integral deste bem jurídico.

Palavras-chave: Conceito ampliado de saúde. Direitos humanos. Direitos fundamentais. Constituição. Acesso universal.

ABSTRACT

In 1948, the Universal Declaration of Human Rights recognized health as an inalienable right of any person and as a social value to be pursued by all mankind. Since that age and progressively, several states have included this and other human rights in their constitutions, converting them into fundamental rights derived from the social contract established in each country. Immersed in this process, Brazil granted this status to health in 1988, when, through a strong popular pressure, established universal access as one of its basic principles. However, two and a half decades after the promulgation of the current Constitution, the right to health is still far from being seen as fully accomplished. Based on this framework, this paper discusses the broader concept of health and its impact in social struggles, which claimed its inclusion in the Constitution and proposed the creation of a public health system. Furthermore, we present the characteristics and properties of human rights and its importance in the development and implementation of public health policies. Finally, it exalts the presence of health among the fundamental rights and constitutional guarantees, from a critical analysis that points out the challenges to be faced in order to reach full compliance with this legal right.

Keywords: Expanded concept of health. Human rights. Fundamental rights. Constitution. Universal access.

2. INTRODUÇÃO

Este trabalho emerge de permanentes inquietações e reflexões que venho desenvolvendo ao longo da minha ainda jovem experiência de vida (como ser humano, cidadão, usuário do sistema público de saúde, ex-estudante de direito e acadêmico de medicina) acerca do direito e do acesso à saúde.

Não é necessário um extenuante exercício de observação para perceber que em nosso país, mesmo após 25 anos da promulgação do texto constitucional¹ - que reconheceu a saúde como um direito de todos - este bem jurídico ainda não foi plenamente efetivado. O que está subjacente a este problema é facilmente perceptível quando são evidenciadas, por meio de pesquisas científicas, as causas e consequências do subdesenvolvimento dos/nos países ditos periféricos. Inserido nesta ordem econômica global, o Brasil não apresenta cenário diferente, pois o mero reconhecimento do dever do Estado de garantir o acesso à saúde aos seus cidadãos é insuficiente para assegurar o efetivo exercício deste direito, uma vez que o modo de produção vigente - o capitalismo - carrega consigo desigualdades e iniquidades congênitas.

Decorrentes desta dinâmica socioeconômica, fatores como a miséria, a pobreza, a fome, o desemprego, a falta de saneamento básico, o déficit habitacional, o acesso precário à educação, a degradação do meio ambiente, dentre outra mazelas sociais acabam incidindo diretamente sobre a saúde das populações e, consequentemente, dos indivíduos. Como se isso não bastasse, o baixo investimento em saúde – decorrente, dentre outras questões, da ausência de vontade política dos governantes em observar o mínimo preconizado em lei - faz com que só possa ter acesso e, por conseguinte, direito à saúde, aqueles que podem pagar por isso; concretizando, assim, um injusto e cruel processo de exclusão dos menos favorecidos.

Ao abordar a saúde como um direito humano fundamental, esta monografia pretende trazer ao debate uma questão central que envolve a própria razão de ser do Estado², qual seja, a garantia do bem estar de seus concidadãos, mediante a oferta de políticas públicas tendentes a minorar as desigualdades e a promover o desenvolvimento humano e social. Também é propósito do presente texto adentrar num atual e importante debate (e, com isto, oferecer uma contribuição social) que não se restrinja ao meio acadêmico, mas que almeje ser um elo entre a academia e a sociedade, estimulando, assim, a busca pela cidadania e servindo de embasamento para as lutas por direitos elementares, dentre os quais a saúde se insere e se impõe.

Indo além, vale registrar que a escolha se deu por ser este um tema capaz de abordar uma questão filosófica que há muito exerce fascínio: o fato de que todos os seres humanos são iguais e que possuem certos direitos que são extensíveis a qualquer um (não importando onde tenha nascido, sua classe social, a cor de sua pele, seus valores, suas crenças e a quem ama).

Unir duas áreas à primeira vista aparentemente distantes pode parecer um árduo desafio, e é, principalmente para aqueles que ainda encaram a saúde como mera ausência de doença. Porém, através de um olhar transdisciplinar, despido de preconceitos e despojado de todos os tecnicismos e biologicismo, torna-se compreensível e inteligível a relação entre saúde e direito, mormente direitos humanos.

Além do exposto, esta pesquisa vem ao encontro da efervescência política vivida no Brasil, mais intensamente a partir de junho de 2013, quando boa parte da população, antes apática, foi às ruas exigir a efetivação de direitos assegurados constitucionalmente, dentre estes o direito à saúde, bem como lutar por mais eficiência e qualidade nos/dos serviços públicos, entre outras demandas.

O foco central desta investigação, portanto, é discutir a saúde como um direito humano fundamental, retratando sua presença no direito internacional e sua positivação na mais recente Constituição da República Federativa do Brasil, famosa por conceder aos direitos sociais um lugar de destaque no rol dos bens protegidos, projetando-os como guia do desenvolvimento e da mudança social.

Para alcançar tais objetivos, busca-se demonstrar, no primeiro capítulo, a evolução do que se entende por saúde, indo desde a visão mecanicista, passando pela definição da Organização Mundial da Saúde (OMS) até chegar ao conceito ampliado de saúde. Nesta etapa, enfatiza-se a necessidade de um entendimento de um conceito de saúde que envolva outras variáveis e determinantes para além da doença, notadamente os que dizem respeito aos componentes sociais e econômicos.

No segundo capítulo, e a partir da interface entre saúde e direito, apresenta-se ao debate mais uma discussão conceitual: a noção de direitos humanos. Neste ponto, estão inseridas suas características e propriedades, assim como o seu protagonismo no processo de construção de uma sociedade mais igualitária, democrática e solidária, onde o direito à saúde vai ser reivindicado como dever do Estado.

Introduzidas as duas temáticas norteadoras do trabalho, parte-se, ainda nesta etapa, para a exposição de como saúde e direitos humanos estão imbricados nas normas e instrumentos jurídicos de direito internacional, assim como em alguns textos que retrataram o assunto. Nesta unidade, vê-se que, à medida que se foi moldando uma visão estendida da noção de saúde e admitindo que diversos fatores exercem influência sobre o processo saúde-doença, as seções dos documentos internacionais que versavam sobre este tópico foram se tornando mais abrangentes e incisivas.

Com base no exposto, destacam-se as implicações da relação entre saúde e direitos humanos na prática dos profissionais de saúde e sua importância na elaboração e implementação de políticas públicas pelos governos mundo afora. Incorporar a perspectiva de direitos humanos nas políticas de saúde é uma medida essencial para que se promova o respeito às diferenças e para que todos e cada um sintam-se verdadeiramente incluídos e acolhidos.

No terceiro e último capítulo, que constitui o cerne da modesta contribuição desta monografia, discute-se a expressão deste direito humano fundamental (quer dizer, a saúde) na vigente Constituição brasileira, registrando o seu processo de inclusão na Carta Magna, advinda do destacado envolvimento da sociedade nos anos que antecederam a redação do texto constitucional, frisando o seu caráter social e enfatizando o que dispõem os artigos que se referem à saúde.

De maneira sintética, o presente estudo converge para o fortalecimento da ideia de saúde para além de um conceito que envolve somente aspectos biológicos, mas que envolve, por assim dizer, uma perspectiva ética e política, conforme o que será demonstrado nas páginas que se seguem.

3. OBJETIVOS

3.1. Objetivo geral

Explicitar a saúde como um direito humano fundamental, com base no direito internacional e na Constituição Brasileira de 1988.

3.2. Objetivos específicos

São apresentados abaixo:

1. Apresentar a evolução do conceito de saúde;

2. Conceituar direitos humanos;

3. Estabelecer relações práticas entre saúde e direitos humanos;

4. Descrever os artigos que versam sobre a saúde na CF/1988.

4. METODOLOGIA

O presente estudo consiste de uma revisão de literatura, desenvolvida criteriosamente ao longo do curso de graduação em medicina, porém com mais ênfase, direcionamento e orientação durante o período de produção monográfica. Tal revisão, efetuada sob uma perspectiva analítico-crítica serviu de embasamento e fundamento para estabelecer a saúde como um direito humano fundamental.

A pesquisa bibliográfica, conforme salienta Gil (2010), é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Este tipo de pesquisa, em regra, é utilizado em estudos exploratórios ou descritivos, bem como em casos em que o objeto de estudo é pouco estudado, tornando difícil a formulação de hipóteses precisas e operacionalizáveis.

A indicação desta metodologia para estudos exploratórios e/ou de natureza descritiva, relaciona-se ao fato de a aproximação com o objeto ser dada a partir de fontes bibliográficas e/ou documentais. Portanto, a pesquisa bibliográfica possui um amplo alcance de informações, auxiliando na melhor definição do quadro conceitual que envolve o objeto de estudo proposto. (LIMA; MIOTO, 2007)

Por se tratar de um estudo sob uma perspectiva histórica, não foram impostos limites de tempo para as fontes analisadas, razão porque foram coletadas diversas informações advindas de publicações periódicas distintas, tais como artigos científicos, livros-texto, monografias, dissertações e teses, além de documentos do direito internacional e recomendações da Organização das Nações Unidas (ONU) e Organização Mundial da Saúde (OMS) que abordam o assunto. Tais fontes estão disponibilizadas e/ou hospedadas em bases de dados como Scientific Eletronic Online (SciELO) e Literatura Latino-Americana e do Caribe em ciências da Saúde- LILACS.

Para um melhor aproveitamento das bases de dados acima informadas, e como estratégia de pesquisa eletrônica, foram utilizadas, ainda, as seguintes palavras-chave: “acesso aos serviços de saúde”, “a saúde na constituição de 1988”, “conceito de saúde”, “conceito de direitos humanos”, “direitos fundamentais”, “derecho a la salud”, “equidade”, “health and human rights”, “introdução ao direito”, “o que é direito”, “right to health”, “saúde como direito social”, “what is health”, das quais emergiram muitos dos textos neste trabalho referenciados.

Vale ressaltar que o presente trabalho foi realizado de acordo com a resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde (BRASIL, 1996) e que todos os textos de base para a revisão foram de caráter apenas científico e abordaram o tema de maneira direta ou indireta, sendo observados e respeitados todos os aspectos referentes aos direitos autorais das publicações. Por se tratar de um estudo de revisão de literatura, não houve necessidade de avaliação do Comitê de Ética em Pesquisa (CEP).

5. UM OLHAR SOBRE O CONCEITO DE SAÚDE

5.1. Evolução do modelo biomédico para um conceito ampliado

Atribuir uma definição que procure abarcar, em todas as suas acepções, um termo que envolve tanta subjetividade, certamente é uma tarefa inglória. Porém, para tornar este trabalho menos complicado, é preciso ter em mente que as conjunturas social, econômica, política e cultural devem ser levadas em conta, uma vez que saúde não representa a mesma coisa para todas as pessoas. Sua ideia e percepção dependem da época, do lugar e da classe social; dependem ainda de valores individuais, de concepções científicas, religiosas e filosóficas. O mesmo vale para as doenças, pois aquilo que é considerado e percebido como doença é algo extremamente variável. (SCLIAR, 2007)

Pelo fato de envolver diferentes dimensões e aspectos é que se torna bastante difícil conceituar saúde. Ao contrário da doença, que sempre esteve no centro da discussão, a saúde parece ter sido relegada a segundo plano por filósofos e cientistas. A visão da saúde entendida como ausência de doença é largamente difundida no senso comum, porém não está restrita apenas a esta dimensão do conhecimento. Até meados do século XVIII, a doença era vista como um elemento constitutivo do ambiente assim como qualquer outro elemento da natureza. Assim, à medida que todas as pesquisas estavam focadas na análise da doença, o conceito de saúde era negligenciado, ou, no melhor dos cenários, era algo secundário, pois em seu entendimento esteve sempre implícita a ideia da “não-doença”. (BATISTELLA, 2007)

Dito isso, fica mais fácil perceber por qual motivo, diante da hegemonia do modelo biomédico centrado na doença, para a maior parte das pessoas, saúde é não estar doente. Sabe-se, porém, que esta é uma definição extremamente limitada, conquanto nem sempre a ausência de sinais e sintomas indica a condição saudável. Nos últimos tempos, diversos autores têm criticado o que se entende por definição negativa de saúde. (BATISTELLA, 2007)

Canguilhem critica o caráter reducionista da concepção biomédica mecanicista:

[...] é compreensível que a medicina necessite de uma patologia objetiva, mas uma pesquisa que faz desaparecer seu objeto não é objetiva. (...) A clínica coloca o médico em contato com indivíduos completos e concretos, e não com seus órgãos ou funções (CANGUILHEM, 2005, p. 53-55 apud BATISTELLA, 2007).

As tentativas de definir a saúde de forma objetiva através de números, constantes e médias estatísticas terminam por deixar de lado o corpo subjetivo. A dor, o sofrimento e o prazer, parâmetros inevitáveis quando se fala em saúde, indicam a necessidade de “falar na primeira pessoa ali onde o discurso médico insiste em falar na terceira pessoa”. (CAPONI, 2003)

Pode-se concluir, então, que existe uma parte do corpo humano vivo que é inacessível aos outros, que é, pura e exclusivamente, acessível a seu titular. Levando essa perspectiva ao limite, Canguilhem (2005) sustenta a tese de que a saúde não é um conceito científico, e sim um conceito vulgar e uma questão filosófica. Vulgar não no sentido de trivial, mas simplesmente comum, ao alcance de todos, ou seja, capaz de ser enunciado e anunciado por qualquer ser humano vivo.

Após os horrores vistos durante a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional percebeu que o desrespeito desenfreado à dignidade humana poderia levar à destruição da humanidade. Por este motivo, alguns órgãos internacionais foram criados e ganharam legitimidade. Dentre eles está a Organização Mundial da Saúde (OMS), que em seu documento de constituição, datado de 1946, enuncia a saúde como “um completo estado de bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. Ao aglutinar e envolver em um só conceito as diferentes dimensões em que se insere a vida humana, essa perspectiva evidencia uma tentativa de superar a visão negativa da saúde em voga até então. Apesar deste grande passo, várias críticas recaíram sobre este conceito.

A crítica ao conceito de saúde da OMS é apresentada desta forma:

A expressão ‘completo estado’, além de indicar uma concepção pouco dinâmica do processo – uma vez que as pessoas não permanecem constantemente em estado de bem-estar –, revela uma idealização do conceito que, tornado inatingível, não pode ser usado como meta pelos serviços de saúde. Por outro lado, afirma-se a sua carência de objetividade: fundado em uma noção subjetiva de ‘bem-estar’, implicaria a impossibilidade de medir o nível de saúde de uma população. (FONSECA e CORBO, 2007, p. 57-58)

Em contraponto a esta avaliação, Caponi (2003) adverte que apesar de o conceito de saúde da OMS comportar crítica, esta não deveria recair sobre seu caráter subjetivo, uma vez que a subjetividade é um elemento inerente à definição de saúde-doença e, por ser dela indissociável, estará presente tanto em uma concepção restrita quanto em uma perspectiva ampliada de saúde.

Para Segre e Ferraz (1997), a definição de saúde feita pela OMS até avançada para a época em que foi construída, é, no momento, “irreal, ultrapassada e unilateral”. Ainda que se recorra a conceitos “externos” de avaliação, a “perfeição” não é definível. Segundo estes autores, não se pode trabalhar com um referencial do grau de perfeição, bem-estar ou felicidade de um sujeito externo a ele próprio, sob o risco de “objetivar” categorias subjetivas.

Na discussão sobre o conceito de saúde, Batistella (2007) segue para a análise do conceito de saúde formulado na histórica VIII Conferência Nacional de Saúde (VIII CNS), realizada em Brasília, no ano de 1986. Conhecido também como “conceito ampliado” de saúde, foi fruto de intensa mobilização política, que se estabeleceu na América Latina durante as décadas de 1970 e 1980, em resposta às ditaduras que dominavam boa parte dos países àquela época e à crise dos sistemas públicos de saúde. O amadurecimento desse debate se deu em meio ao processo de redemocratização do país, na seara do movimento da Reforma Sanitária brasileira³ e representou uma conquista social sem precedentes ao transformar-se em texto constitucional no ano de 1988. Vejamos o que dizia seu enunciado:

Em sentido amplo, a saúde é a resultante das condições de alimentação, habitação, educação, renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso aos serviços de saúde. Sendo assim, é principalmente resultado das formas de organização social, de produção, as quais podem gerar grandes desigualdades nos níveis de vida. (BRASIL, 1986, p.4)

A VIII CNS procurou resgatar a importância das dimensões econômica, social e política que atuavam sobre a saúde e a doença nas populações. Contrapondo-se à concepção biomédica, baseada no predomínio do conhecimento da anatomia e da patologia e na abordagem mecanicista do corpo, cujo modelo assistencial está centrado no indivíduo, na doença e é hospitalocêntrico, o texto defende como princípios e diretrizes para ³um novo e único sistema de saúde a universalidade, a integralidade, a equidade, a descentralização, a regionalização e a participação social, posteriormente adotados no texto constitucional de 1988.

5.2. Determinantes sociais da saúde

Sabe-se que alguns grupos da população são mais vulneráveis que outros. À parte as enfermidades relacionadas à faixa etária e às diferenças ocasionadas pelas doenças específicas de cada sexo, quando se lança um olhar sobre os determinantes da saúde, ficam evidenciadas as desigualdades decorrentes das condições sociais em que as pessoas vivem e trabalham. “Ao contrário das outras, tais desigualdades são injustas e inaceitáveis, e por isso são denominadas iniquidades”. (BRASIL, 2006 apud FONSECA, 2007).

Trabalhando com esta acepção de iniquidade, pode-se exemplificar:

[...] iniquidade é a probabilidade cinco vezes maior de uma criança morrer antes de alcançar o primeiro ano de vida pelo fato de ter nascido no Nordeste e não no Sudeste. O outro exemplo é a chance três vezes maior de uma criança morrer antes de chegar aos cinco anos de idade pelo fato de sua mãe ter quatro anos de estudo e não oito. (BATISTELLA, 2007, p. 68)

Os determinantes sociais da saúde incluem as condições mais gerais de uma sociedade, notadamente aquelas que envolvem fatores socioeconômicos, culturais e ambientais, e se relacionam com as condições de vida e trabalho de seus membros, como habitação, saneamento, ambiente de trabalho, serviços de saúde e educação, incluindo também as redes sociais e comunitárias.

Por fim, após analisar o conceito ampliado de saúde, Batistella (2007) lança o seguinte questionamento a respeito deste: “[...]como operacionalizá-lo? Como fazer com que suas premissas ganhem concretude e expressão nas práticas cotidianas dos serviços?”

A reflexão acerca do exposto conduz à conclusão de que, embora a saúde tenha sido promulgada na Constituição Brasileira como “direito de todos e dever do Estado” e seu texto seja considerado até hoje uma das maiores conquistas dos movimentos sociais no período da redemocratização do país, a norma está bastante distante de sua expressão real e sua aplicabilidade ainda não é integral. Ao tomar de empréstimo o conceito ampliado de saúde e expandi-lo ainda mais para abarcar a ideia de saúde como um direito humano fundamental, usuários e profissionais da área podem ampliar sua perspectiva de abordagem, tornando-a ainda mais humanizada, conforme será refletido no capítulo que se segue.

6.  A SAÚDE COMO DIREITO HUMANO

6.1. O que são direitos humanos?

Direitos humanos costumam ser entendidos como aqueles direitos que são inerentes a todo ser humano. O conceito de direitos humanos abriga a ideia de que toda pessoa deve usufruir de seus direitos sem distinção de raça, cor, sexo, gênero, orientação sexual, classe, idioma, religião, opiniões políticas, nacionalidade ou marcadores sociais. Tais direitos são garantidos legalmente no direito internacional através de tratados e outras fontes de lei, protegendo indivíduos e grupos contra ações que interfiram nas liberdades fundamentais e na dignidade humana. (ONU, 2000)

Os direitos humanos têm sua base no respeito à dignidade humana e no valor de cada pessoa. São tidos como universais, porque são aplicados igualmente e sem nenhum tipo de restrição ou discriminação a todo e qualquer ser humano. São também inalienáveis, isto é, ninguém deve ter seu direito tolhido a não ser em circunstâncias muito raras e específicas como, por exemplo, quando alguém tem sua liberdade restringida após ter sido condenado por um tribunal. Por último, os direitos humanos são considerados indivisíveis, quer dizer, coexistem de modo interrelacionado e interdependente sendo, por esta razão, insuficiente respeitar apenas alguns deles e relegar os demais. Na prática, a violação de um direito humano frequentemente irá afetar outros direitos humanos, pois, por serem interdependentes, uns não se satisfazem sem os outros, havendo casos em que a inobservância de um acarreta a própria falência de outro, como é o caso do direito à saúde que, uma vez negligenciado, poderá atingir fatalmente o direito à dignidade e, em última consequência, a própria vida do ser humano titular destes direitos. Consequentemente, todos os direitos humanos devem ser vistos como sendo equivalentes. (ONU, 2000)

A ideia de direitos humanos é tão antiga como a própria história das civilizações (na cultura ocidental, o Iluminismo do século XVIII simboliza o florescimento da ideia de que existem direitos atribuídos a todos os seres humanos por sua própria condição de ser humano), tendo se manifestado em culturas distintas e momentos históricos sucessivos, na afirmação da dignidade da pessoa humana, na luta contra todas as formas sucessivas de dominação, exclusão e opressão, na luta contra o despotismo e as arbitrariedades, na asserção da participação na vida comunitária e no princípio da legitimidade. (TRINDADE, 1997)

O significado dos direitos humanos transcende a ideia de direitos legais; é um parâmetro ético universal de agir, que deve ser seguido por governos, instituições e indivíduos. O reconhecimento desses direitos pela comunidade internacional decorre de uma exigência moral inscrita na máxima do respeito universal devido a todos os seres humanos. Embora não haja formalmente algo que obrigue os Estados a cumprirem tais direitos e que os submetam a sanções caso os desrespeitem, os tratados, declarações e conferências que expõem a importância e um escopo de direitos humanos a serem garantidos e respeitados são frutos de um consenso a que chegaram os países signatários desses acordos após intensas discussões, possibilitando sua aplicação prática, uma vez que todos os Estados-membros assinaram e concordaram perseguir aqueles preceitos. Seus princípios e normas devem garantir a satisfação das condições mínimas para a realização de uma vida digna; pois, como sustenta Dias (2004), “uma vida digna é aquela que o indivíduo possa ter suas necessidades básicas atendidas, respeitar a si mesmo – o que se entende por autoestima - e aos outros”.

Muitos jusfilósofos⁴ preocuparam-se também com a questão dos direitos humanos. Immanuel Kant (2006) diz que o homem não pode ser empregado como um meio para a realização de um fim, pois é um fim em si mesmo, haja vista que, apesar do “caráter profano” de cada indivíduo, ele é sagrado, posto que na sua pessoa está presente a humanidade. Este postulado conduz à dignidade da pessoa humana. Daí decorre que toda pessoa “tem dignidade e não um preço, como as coisas”. A humanidade, como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: “não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma”. Já para Miguel Reale, um dos maiores jusfilósofos brasileiros, o valor da pessoa humana é um “valor-fonte”, o fundamento último da ordem jurídica, na medida em que o ser humano é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com sua valia. (REALE, 1991)

Os direitos humanos são, portanto, valores fundamentais de todo e qualquer sistema jurídico, pelo menos num Estado democrático de direito; estão fincados sobre o valor maior da dignidade da pessoa humana, um princípio praticamente absoluto para o mundo do direito. A dignidade da pessoa humana é um valor supremo, que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. (SILVA, 2006)

Para Norberto Bobbio (1992), os direitos humanos são direitos históricos, nascidos em certas circunstâncias, na luta em defesa de novas liberdades contra antigos poderes, e nascidos de modo gradual, pois, para tanto, requerem aperfeiçoamento e discussão para seu amadurecimento. Surgem ainda como proteção diante das ameaças à liberdade da pessoa ou como remédios para contrapor as mazelas humanas, ou seja, como exigências, sendo que tais exigências só nascem quando vêm à tona determinadas carências. As exigências dos direitos são apenas estas duas: impedir os malefícios do poder ou dele obter benefícios.

Diz-se ainda que os direitos humanos são direitos naturais, que pertencem ao indivíduo e precedem a qualquer sociedade política. Não se pode esquecer, ainda, que inúmeros direitos encontram-se positivados (isto é, inscritos no texto) nas constituições atuais, mas sem que haja a eles respeito efetivo, a não ser naqueles casos em que os direitos humanos são denominados de fundamentais. (SILVA, 2007)

Pode-se afirmar que há um relativo consenso sobre a importância dos direitos humanos para os avanços políticos e a melhoria das condições pessoais e sociais, em especial, de grupos historicamente discriminados e vulneráveis às violações de direitos básicos – negros, mulheres, crianças, idosos, pessoas com deficiência, homossexuais. Também há consenso sobre a importância das leis e políticas públicas nacionais e internacionais como instrumentos necessários para a efetivação desses direitos. Mas são muitas as dificuldades no momento de se estabelecer os acordos necessários em relação ao conteúdo dessas leis e políticas, e sua aplicação ou operacionalização, de forma que atendam a todas as pessoas, de forma satisfatória, nos diversos contextos sociais e políticos. (VENTURA, 2010)

A expressão formal dos direitos inerentes ao homem se dá através do direito internacional. Uma série de tratados e outros instrumentos emergiram a partir de 1945, conferindo-lhes um arcabouço legal. A criação das Nações Unidas acabou por fornecer um fórum ideal para o desenvolvimento e adoção de tais instrumentos. Posteriormente, muitos Estados passaram a adotá-los em suas constituições e outros documentos, protegendo assim, formalmente, os direitos humanos básicos. A obrigação de proteger, promover e assegurar o usufruto dos direitos humanos é primariamente responsabilidade do Estado. (ONU, 2000)

Direitos humanos englobam direitos civis, econômicos, políticos, sociais e culturais. Estes direitos, conforme já exposto acima, estão dispostos no direito internacional através de diversos tratados e declarações, começando pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948⁵. Tais documentos ressaltam a importância da promoção e proteção dos direitos humanos como um pré-requisito para a saúde e o bem-estar. Embora se possa dedicar atenção e recursos a um direito específico ou a uma categoria deles, todos os direitos, segundo a Conferência Mundial dos Direitos Humanos⁶ de 1993, estão interconectados e, como resultado, raramente um indivíduo sofre negligência ou violação de apenas um direito isoladamente. (GRUSKIN, 2007)

6.2. Saúde e direitos humanos no direito internacional e na literatura

A definição moderna de saúde mais utilizada foi desenvolvida pela Organização Mundial da Saúde (OMS): “saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade.” Através desta definição, a OMS ajudou a expandir o pensamento da saúde para além de uma visão limitada, biomédica e fincada na patologia para um domínio mais positivo que inclui o “bem-estar”. Também, ao explicitar e incluir as dimensões social e mental do bem-estar, a OMS radicalmente estendeu as responsabilidades dos profissionais de saúde e sua relação com todo o conjunto da sociedade. (MANN ET AL, 1994)

Ainda segundo Mann et al (1994), a definição de saúde feita pela OMS destacou a importância da promoção da saúde, definida como um processo que seria capaz de fazer com que as pessoas pudessem aumentar o controle sobre sua própria saúde, podendo ser capazes ainda de identificar problemas e aspirações, satisfazer suas necessidades e interagir com o meio ambiente, introduzindo assim o conceito de participação na esfera da saúde pública. Dentro deste contexto, a Declaração de Alma-Ata (1978) enfatizou a saúde como um objetivo social, cuja realização requer a ação de muitos atores como os setores econômicos e sociais, além do próprio setor de saúde. Assim, o conceito moderno de saúde abarca diversos fatores e agentes da e na sociedade para que a saúde seja entendida e respeitada como um dos direitos fundamentais de todo ser humano.

A primeira menção à saúde, no plano internacional, enquanto direito humano fundamental, ocorre na constituição da OMS em 1946, onde se consagra o usufruto do mais alto padrão de saúde física e mental, sem discriminação. Em 1948, conforme destacado anteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabeleceu os direitos econômicos, sociais, culturais e políticos com a mesma ênfase. No momento de converter os princípios da Declaração em leis, a Guerra Fria⁷ já havia conseguido desvalorizar e classificar os direitos humanos em duas categorias separadas. Os países ocidentais argumentaram que os direitos civis e políticos tinham a prioridade e que os direitos econômicos e sociais eram de menor importância. O grupo que seguia a linha da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), por sua vez, argumentou o contrário: os direitos à alimentação, à saúde e à educação eram primordiais e os direitos civis e políticos, secundários. Por essa razão, dois tratados separados foram elaborados em 1966 – a Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos. (NYGREN-KRUG, 2004)

A ideia do direito à saúde aparece na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), em seu artigo 25:

Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar, a si e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.

Em 1966, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais refere-se a essa ideia com uma indicação mais clara e direta: “Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”.

A Declaração de Alma-Ata (1978) delineia o direito à saúde da seguinte forma:

A saúde é um completo estado de bem-estar físico, mental e social, e não meramente a ausência de doença e de enfermidade, é um direito humano fundamental e sua realização no mais elevado nível possível é o mais importante objetivo universal cuja realização requer ações de outros setores sociais e econômicos, além do setor da saúde.

A linguagem do direito à saúde é melhor organizada pelo Comitê dos Direitos Sócio-Econômicos e Culturais (2000), que a expõe nos seguintes termos:

Saúde é um direito humano fundamental indispensável para o exercício dos outros direitos humanos. Todo ser humano tem o direito de usufruir o mais alto padrão de saúde que leve a viver uma vida digna. O direito à saúde está estritamente relacionado e depende da realização dos outros direitos humanos, como consta na Declaração Universal dos Direitos, incluindo os direitos à alimentação, à moradia, a trabalho, à educação, à dignidade humana, à vida, à não-discriminação, à igualdade, à proibição contra a tortura, à privacidade, ao acesso à informação e as liberdades de associação, reunião e deslocamentos. Esses e outros direitos e liberdades se referem a componentes integrais do direito à saúde. O direito à saúde abarca uma grande gama de fatores socioeconômicos que promovem condições as quais possibilitam os indivíduos levarem uma vida saudável, reforçando os determinantes da saúde, tais como alimentação e nutrição, moradia, acesso à água potável e saneamento adequado, condições de trabalho seguro e saudável, e ambiente saudável. O direito à saúde contém liberdades e prerrogativas. As liberdades incluem o direito de controlar sua própria saúde e corpo, incluindo liberdade sexual e reprodutiva, e o direito de estar livre de interferências, tais como o direito de estar livre de tortura, tratamento médico não consentido e de experimentação. Ao contrário, as prerrogativas incluem o direito a um sistema de proteção à saúde que ofereça igualdade de oportunidades para as pessoas usufruírem o mais alto nível de saúde sustentável.

Assim, segundo Nygren-Krug (2004), com o advento do novo milênio, tanto os direitos humanos internacionais quanto os movimentos de saúde pública têm demonstrado uma tendência no aumento da consciência e da aplicação mais sistemática dos direitos humanos, estabelecendo uma gama de desafios para a saúde pública. Essa tendência iniciou-se com o reconhecimento da importância dos direitos humanos para as questões econômicas e sociais, evidenciado nas deliberações dos mecanismos institucionais de direitos humanos das Nações Unidas, tais como a Comissão dos Direitos Humanos – a principal instância de política em direitos humanos – e os órgãos de direitos humanos das Nações Unidas, levando à evolução do direito à saúde (como um direito ao mais alto padrão de saúde física e mental) em leis internacionais e em contextos nacionais.

O direito à saúde é reconhecido formalmente como um direito humano voltado à preservação da vida e dignidade humana. Pode-se dizer que, nesse aspecto, há absoluta concordância entre o direito vigente, nas leis internacionais e nacionais, e a moralidade comum. Por isso, acredita-se que o respeito e a proteção ao direito à vida e à saúde sejam obrigações morais e legais simples de serem cumpridas. A expressão tão genérica e abrangente desses direitos permite uma relativização que traz dificuldades no momento de sua realização, de diversas ordens: filosóficas, políticas, jurídicas, sociais, econômicas, culturais e técnico-científicas. Além disso, é importante lembrar que a efetivação do direito à saúde possui relação íntima com a realização de outros direitos humanos, que abrangem outras dimensões da vida humana. (VENTURA, 2010)

Os governos são responsáveis por possibilitarem que suas populações alcancem a saúde através do respeito, da proteção e da promoção de direitos, isto é, evitando violações destes e criando políticas, estruturas e recursos que promovam e que os reforcem. Os governos possuem ainda a responsabilidade de ofertar serviços de saúde e serviços sociais e promover saúde respeitando os direitos humanos. A contínua e previsível ausência de acesso aos serviços de saúde efetivos pela maior parte das pessoas em países pobres pode ser vista como violação dos direitos humanos. Em um senso estritamente legal, os mecanismos legais podem também fornecer canais de reparação para indivíduos cujos direitos foram violados no contexto da saúde pública. Um exemplo seria o acesso a medicamentos antirretrovirais por meio de uma interpretação constitucional em países da América Latina. (GRUSKIN, 2007)

Até 1994, quando Mann et al abordaram o tema, saúde e direitos humanos raramente haviam sido relacionados de maneira explícita. De acordo com este trabalho, a atenção para a intersecção entre saúde e direitos humanos pode fornecer benefícios práticos àqueles que trabalham nestas duas áreas, podendo ajudar a reorientar o pensamento para enfrentar problemas de saúde globais e contribuir para estender a prática dos direitos humanos. Esta relação é baseada na compreensão de que as violações dos direitos humanos, particularmente quando são severas, disseminadas e sustentadas, possuem impactos na saúde.

6.3. Implicações práticas da relação entre saúde e direitos humanos

Entre a saúde e os direitos humanos existem vínculos complexos. A OMS (2002) lista alguns direitos humanos chave que guardam intrínseca relação com a saúde e o bem-estar de cada ser humano. Vejamos quais são eles:

• Tortura: ninguém deve ser submetido a torturas nem muito menos a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Em especial, ninguém deve ser submetido a experimentos médicos ou científicos sem seu consentimento;

• Violência contra as crianças: devem ser adotadas todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas apropriadas para proteger a criança contra toda forma de prejuízo físico ou mental, descuido ou negligência, maus tratos ou exploração, incluindo o abuso sexual;

• Participação: o direito a uma participação ativa, livre e significativa;

• Informação: liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias;

• Intimidade: ninguém deve ser objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada;

• Progresso científico: todas as pessoas têm o direito de usufruir dos progressos da ciência e suas aplicações;

• Educação: o direito à educação, em particular o de conhecer os princípios básicos da saúde e nutrição das crianças, as vantagens do aleitamento materno, da higiene, do saneamento básico e as medidas de prevenção de acidentes, além de receber apoio para aplicar estes conhecimentos;

• Alimentação e nutrição: o direito de toda pessoa a uma alimentação adequada e de estar protegida contra a fome;

• Qualidade de vida: todos têm direito a um nível de vida adequado, incluindo alimentação, vestuário e moradia adequados, além de assistência médica e serviços sociais necessários.

Portanto, o enfoque da saúde com base nos direitos humanos ocorre quando se utilizam os direitos humanos como marco para o desenvolvimento sanitário, quando se avaliam as consequências de qualquer política, programa ou legislação sanitária e quando são levados em conta os direitos humanos na concepção, aplicação, supervisão e avaliação de todos os tipos de programas e políticas que guardem relação com a saúde. (OMS, 2002)

São inúmeros os benefícios para a saúde contar com um enfoque baseado nos direitos humanos. Primariamente, pode-se fazer com que grupos vulneráveis e marginalizados tenham participação valiosa e voz ativa na proposição e construção das políticas públicas. Para tanto, entra em cena um fator determinante no acesso das pessoas aos serviços de saúde: a não discriminação, que passou a ser mais enfatizada após as reflexões e debates acerca do atendimento a pessoas com HIV/AIDS nos anos 1980, segundo Gruskin (2007). Respeitar e valorizar o que nos diferencia seria um passo importante para alcançar a equidade.

Por outro lado, a aplicação de tal enfoque fornece normas que servem de referência para avaliar resultados obtidos pelos governos em matéria de saúde, fazendo assim com que estes assumam uma posição mais responsável em relação às questões sanitárias. Seguindo a mesma linha, os Estados podem seguir diretrizes coerentes aceitas internacionalmente e torna-se mais fácil a supervisão por mecanismos nacionais e internacionais, estabelecendo-se uma base sólida e fidedigna para as atividades de promoção dos direitos humanos e da saúde. (OMS, 2002)

7. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

7.1. Acerca dos direitos fundamentais

A expressão direitos fundamentais deve ser empregada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional estatal, enquanto o termo direitos humanos possui relação com os documentos de direito internacional, por se referir àquelas posições jurídicas que reconhecem a todos certos direitos inalienáveis por sua condição de ser humano, independentemente do seu vínculo com determinada ordem constitucional, almejando, dessa forma, a validade universal, para todos os povos e tempos, revelando um inquestionável caráter supranacional. Embora moral e filosoficamente os direitos humanos se sobreponham, na prática, são os direitos fundamentais que possibilitam que tais conceitos sejam transplantados para o ordenamento jurídico. (SARLET, 2007)

Os direitos fundamentais, sob a ótica do jusnaturalismo, são entendidos como direitos humanos que precedem o próprio Estado e sociedade. Contudo, em face das constantes violações dos direitos inerentes à existência humana, pelo próprio homem, houve a necessidade de declarar estes direitos em codificação legal escrita, adotando uma postura denominada de juspositivista, segundo a qual os direitos surgem das declarações do Estado. Assim, foram criados tanto os direitos como os mecanismos de defesa contra as arbitrariedades e atrocidades dos que detinham o poder. Direitos fundamentais para o juspositivismo, numa perspectiva jurídico-política, são direitos do homem frente ao Estado que são objeto da Constituição. (SAMPAIO, 2003)

7.2. Como a saúde se enquadra na esfera dos direitos fundamentais

Em sua dissertação, Sampaio (2003) diz que a saúde, dentro da classificação de direitos humanos fundamentais em gerações, enquadra-se na 2ª geração, que englobaria os direitos sociais, culturais e econômicos, em que o Estado assume uma indiscutível função de promoção, não mais sendo suficiente sua abstenção em relação ao indivíduo, entendendo-se abstenção como a não interferência do Estado sobre a vida das pessoas. São os direitos à igualdade, que traduzem uma situação na qual o Estado deve prestar serviços ao cidadão tendo por objetivo atingir a justiça social.

O conceito de saúde formulado pela Organização Mundial de Saúde, levando em conta não só as causas biológicas da doença, mas também, as causas sociais, influenciou o modo de ver o direito à saúde nas sociedades modernas. Da mesma maneira, contribuiu para a formulação de um conceito jurídico de saúde e seu enquadramento como direito fundamental. Assim, pode-se afirmar que a saúde, estado de completo bem estar físico, mental e social, é um direito fundamental da pessoa humana frente ao Estado e aos demais indivíduos. Este novo conceito, ditado pela OMS, foi recepcionado pela Constituição do Brasil, inserindo o direito à saúde no catálogo dos sociais, logo, direito fundamental. (SAMPAIO, 2003)

Por fim, Sampaio (2003) destaca que “a Constituição Federal de 1988, sob a influência da evolução do conceito de saúde construído pelo movimento jurídico mundial, rompe, definitivamente, com o paradigma dominante”, quando passa a considerar não só as causas biológicas da doença, como também, as causas sociais. Além disso, a Carta Magna introduz uma nova visão da saúde, colocando-a como um serviço de relevância pública, vinculando o Estado, de forma incondicional, a prestar o atendimento à saúde da população. Eleva, portanto, a saúde a um bem inviolável, condição sine qua non para uma vida digna.

7.3. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988

7.3.1. A Constituição “cidadã”

Traçando um paralelo entre a Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos, Piovesan (2008, p.20) assevera ser necessário destacar que esta carta constitui o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, concede aos direitos e garantias uma ênfase extraordinária, situando-se como “o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria na história constitucional do país”.

O valor da dignidade humana elevado, de forma inédita, a princípio fundamental da Carta nos termos do art. 1º, inciso III, impõe-se como “núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração” a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais passam, então, a constituir os princípios constitucionais que incorporam os clamores por justiça e por valores éticos. Sendo assim, esses valores passam a ser dotados de uma especial força, que se espalha por todo o universo constitucional e serve como critério de interpretação de todas as normas do ordenamento jurídico nacional. (PIOVESAN, 2008)

Com relação à eficácia das normas constitucionais que veiculam o direito fundamental à saúde, nota-se já no Preâmbulo da Constituição Federal, e ainda no art. 3º, inc. III, que os direitos sociais encontram-se intimamente vinculados às funções do Estado na sua expressão como Estado Democrático Social, que deve zelar por uma adequada e justa distribuição e redistribuição dos bens existentes, a fim de reduzir as desigualdades sociais. (RAMOS, 2010)

Para Lima (2006), o constitucionalismo brasileiro deu o primeiro grande passo em busca da afirmação dos direitos fundamentais sociais, que foi o reconhecimento de seu caráter de norma e de sua aplicabilidade imediata. A saúde vem assegurada na Constituição Federal de 1988 como direito a ser garantido mediante a adoção de políticas públicas, com a garantia do acesso universal igualitário às ações e aos serviços.

Deve-se considerar que, no Brasil, o direito à saúde emergiu em meio a um cotidiano peculiar, advindo de intensos debates sobre a questão nos anos precedentes à formação da Assembleia Constituinte, num momento de maior engajamento político e efervescência dos movimentos sociais que culminou com o fim da ditadura. Por conseguinte, frente ao seu conteúdo social, a CF/1988 contempla direitos fundamentais, que por certo deveriam ser garantidos por todos os Estados, algo que nem sempre ocorre, pois afinal, em muitos países, mesmo tais direitos sendo reconhecidos universalmente, estes não são contemplados da forma mais digna e eficaz no direito estatal. (SIQUEIRA, 2008)

Assim, Siqueira (2008) segue afirmando que para entender a saúde como direito, é necessário que isso se faça frente à Constituição Federal, uma vez que desta surgem as demais legislações inerentes à saúde, sendo que é a Constituição o ponto de partida das normas que se referem à saúde, “e é nela que tal direito repousa em seus mais profundos alicerces, e acima de tudo é por ela que todos os cidadãos podem, e devem exigir o cumprimento de seus preceitos”.

7.3.2.  Da Saúde

Inicialmente, é preciso ter em mente que o Direito sanitário ou Direito da Saúde pode ser entendido como o conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade do poder público destinada “a ordenar a proteção, promoção e recuperação da saúde e a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes a asseguradores desse direito”. (OLIVEIRA, 2009)

Interligando o direito à saúde com os princípios fundamentais da Constituição de 1988, Lima (2006) enumera que o art. 1º inaugura o texto constitucional, colocando, em seu inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil, que tem por objetivo maior a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em respeito ao que diz o inciso I do art. 3º. Em suas relações internacionais e em consonância com os tratados dos quais é signatária, a República Federativa do Brasil, tomando por base o art. 4º, II, da CF/1988, também se compromete com a observação dos direitos humanos. Ao inaugurar o título referente aos direitos e garantias fundamentais, o art. 5º, caput, assegura expressamente a inviolabilidade do direito à vida, que tem ainda sua proteção reforçada por se tornar cláusula pétrea, conforme o que dispõe o art. 60, § 4º, IV. Do direito à vida e da proteção à dignidade humana certamente decorre, entre outros, o direito à saúde, inserido no capítulo da ordem social e com previsão central no art. 196.

A saúde, por outro lado, é caracterizada pelo art. 6º da Constituição como um direito social, assim como a educação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, a infância e a assistência aos desamparados. Tendo a Constituição Federal de 1988 reconhecido o direito à saúde como direito fundamental, é necessário dizer, inicialmente, que as normas que o garantem têm aplicação imediata, na forma do § 1º do art. 5º do próprio texto constitucional. Essa interpretação está sedimentada e decorre da própria concepção de normatividade direta da Constituição. (LIMA, 2006)

Para localizar a saúde no texto constitucional basta ir ao Título VIII – Da Ordem Social, Capítulo II – Da Seguridade Social, Seção II – Da Saúde. Assim, é possível encontrar o art. 196, que dispõe: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A Seção II – Da Saúde é aberta pelo já citado art. 196, que constitui o ponto central do direito à saúde. Vale ressaltar que esse artigo dispõe que a saúde é direito de todos, o que define seus titulares, e dever do Estado, o que indica o responsável por suas prestações, sem prejuízo do disposto no art. 199, que torna a saúde livre à iniciativa privada. Esse dispositivo, no entanto, também refere que a saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas, sendo que essas devem visar à redução do risco de doença – uma finalidade que revela a preocupação com a prevenção – e ao acesso universal igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, uma finalidade que, diz o autor, especifica ainda mais a forma como será garantido o direito social em questão. (LIMA, 2006)

A partir do texto do art. 196 é pertinente destacar que o direito à saúde tem duas faces: a primeira, a da preservação da saúde; a segunda, a da proteção e recuperação da saúde. O direito à preservação da saúde tem como contrapartida as políticas que visam à redução do risco de doença, situando-se nesta seara o próprio direito a um meio ambiente sadio. Está aqui uma prevenção genérica da doença, que não se pode individualizar e que diz respeito a ações voltadas para o coletivo. O direito à proteção e recuperação da saúde é o direito individual à prevenção da doença e seu tratamento traduz-se no acesso aos serviços e ações destinados à recuperação do doente. (RAMOS, 2010)

Portanto, é dever do Estado prestar uma saúde digna e eficaz à população, uma prestação que, acima de tudo, atinge seu objetivo de atender respeitando os preceitos de não discriminação e dignidade da pessoa humana, fazendo prevalecer o que o Legislador Constituinte definiu como “obrigação do Estado e direito da sociedade”, elevando a nível constitucional tal previsão, fazendo com que tal direito esteja dentre aqueles constitucionalmente consagrados, e que, portanto, gozam da mais alta esfera jurídica. (SIQUEIRA, 2008)

Logo, torna-se claro que a Constituição de 1988 busca impor definitivamente ao ente estatal o ônus de zelar pela dignidade das pessoas que residam no território nacional, e ainda, vale destacar, compete também a ele zelar pela saúde de todos aqueles que estejam no território nacional, não importa a sua nacionalidade ou se estejam no país de forma temporária. (SIQUEIRA, 2008)

O art. 198, por sua vez, esboça, em linhas gerais, a forma de organização do sistema único de saúde, quando determina que as ações e os serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado que persegue o cumprimento das seguintes diretrizes: descentralização, com direção única em cada esfera de governo, o que impõe responsabilidade à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; participação da comunidade, o que é essencial para que se entenda o direito à saúde como um processo onde as pessoas devem ter voz ativa e autonomia. (LIMA, 2006)

A assistência à saúde é livre à iniciativa privada, mas é preciso entender que esta poderá participar de forma complementar do sistema único de saúde, “segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio” (CF, art. 199, § 1º). Assim, por determinação constitucional, as ações públicas de saúde no nosso país se fazem por intermédio de um sistema único, gerido nas esferas federal, estadual e municipal, baseado em transferências federais para os entes estaduais e municipais, sendo que os recursos financeiros do SUS devem ser depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde (art. 33 da Lei nº 8.080/90). Outras normas relativas à saúde encontram-se dispersas em diversos instrumentos legais, a começar pela Constituição Federal, que estabelece a competência executiva dos entes da Federação, para cuidar da saúde (art. 23, II) e para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII). Essa é a primeira leitura que se pode fazer das normas constitucionais referentes ao direito à saúde, necessária para se poder delimitar, com maior grau de precisão, os fins propostos e o estado de coisas a ser perseguido. (LIMA, 2006)

Ramos (2010) conclui que parece claro também que não basta ao constituinte impor metas e estabelecer funções, se não for além, não fizer com que tais imposições sejam cumpridas, estabelecendo aplicabilidade e eficácia a estes dispositivos. Caso contrário, tais dispositivos permanecerão inertes, permearão o ordenamento jurídico de forma ineficaz, apenas como meras estipulações, meras previsões de cunho constitucional, mas que na verdade, na prática, de nada servirão, e não surtirão efeito algum.

Ainda acerca da positivação do direito à saúde na Carta Democrática brasileira, é de se ressaltar o que dispõe claramente o art. 197:

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Assim, o atendimento à saúde requer a intervenção legislativa que os regulamente, fiscalize e controle, tal como ocorreu com a edição da Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90)⁸.

O artigo 199 e seus parágrafos dispõem acerca da liberdade conferida à iniciativa privada para, de forma complementar, participar do sistema único de saúde, por meio de contrato de direito público ou convênio, seguindo as diretrizes do SUS, “proibindo a ela auxílios e subvenções”, como também vedando a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo expressa disposição legal. O artigo 200, caput, estabelece a competência e atribuições do SUS – Sistema Único de Saúde, remetendo a sua disciplina à lei, nos termos dos artigos 23, II e 24, XII, todos da Constituição Federal. (RAMOS, 2010)

É necessário ainda refletir acerca de um ponto, talvez essencial, que diz respeito à Constituição dirigente, uma vez que esta estabelece funções diferentes ao Estado, não o vinculando apenas a atividade legislativa, mas indo além, visando que este seja protagonista de atuações econômicas e sociais, tendo em vista sempre a realização de uma nova ordem econômica e social, conforme bem preconiza o texto constitucional. Assim, o direito à saúde está constitucionalmente consagrado e está além de uma simples previsão constitucional, que visa atividade legiferante para efetivação do que está previsto, mas que visa, acima de tudo, à realização da nova ordem social, conforme previsto no texto constitucional, pelo disposto no artigo 196. (RAMOS, 2010)

Este dispositivo é claro e imperativo, ficando estabelecida ao Estado a tarefa básica de atuar, exercer políticas e ações para promover a construção de uma nova ordem social, tendo como meta e ideal o bem-estar de todos aqueles que estão no território nacional, buscando ainda um tratamento igualitário. A Constituição de 1988 não se limita e não pode ser tida apenas como um estatuto, mas deve ter seu espectro de atuação para além disso, servindo como instrumento de governo e como guia para reduzir as desigualdades. (RAMOS, 2010)

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A luta pelo direito deve ser um processo contínuo e incessante. Isso vale para todas as categorias de direitos, sobretudo aquelas que concorrem para a conservação e preservação da dignidade humana. A saúde, ao se constituir em um dos principais fatores que possibilitam ao ser humano ter uma vida digna e alcançar plenamente o seu potencial, certamente é um bem que deve ser protegido legalmente.

É preciso entender e reconhecer que a inclusão da saúde como direito fundamental na Constituição brasileira de 1988 foi uma grande conquista só possível após um longo processo que teve início há 65 anos com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, passou pela compreensão da influência direta que o ambiente social exerce sobre os determinantes da saúde, e chegou ao ápice quando a sociedade amadureceu o debate sobre esta questão fazendo com que, ao lesgislador constituinte, não restasse outra opção a não ser elevar este bem ao status de direito constitucional.

Sendo assim, a partir desta conquista, é importante ficar sedimentada a ideia de que a saúde é um bem jurídico exigível. Portanto, a cada oportunidade em que for negado a um cidadão o acesso ao sistema de saúde, em qualquer dos seus níveis de atenção, este direito deve ser invocado, sem hesitação, em favor do indivíduo.

Considerando o que foi exposto neste trabalho, surgem algumas perspectivas para estreitar a relação prática entre saúde e direito que dizem respeito à atuação dos profissionais de saúde, dos operadores do direito, dos gestores públicos e dos cidadãos.

Na sua prática diária, os profissionais da saúde devem incluir preceitos referendados por uma abordagem voltada para os direitos humanos que os tornem capazes de introduzir, no contato com as pessoas e no atendimento, o respeito à liberdade, à integridade física dos indivíduos e a autonomia destes em relação à sua própria saúde, o respeito às diferenças e ao princípio de não-discriminação.

Aos operadores do direito - notadamente os defensores públicos - e ao Ministério Público, cabe vigiar a observância do direito à saúde, ouvindo as denúncias de ingerência no trato com a coisa pública, fiscalizando o funcionamento dos serviços de saúde e atuando na defesa da coletividade.

Trabalhar diuturnamente para o cumprimento e efetivação do direito à saúde deve ser o objetivo maior dos gestores públicos. A razão para isto não pode ser apenas o apego juspositivista ao que está expresso na Constituição, mas o dever moral de perseguir o bem comum. Em todo caso, quando esta visão transmudar-se, na realidade, em demasiado ingênua, a norma está aí para ser aplicada.

O mais importante dentre todos estes atores é, sem dúvidas, o cidadão. Todos aqueles que foram citados acima devem servir como facilitadores para que este possa ter acesso universal à saúde, sem burocracia e obstáculos que atravanquem sua entrada. Ao cidadão, é resguardada a tarefa de exigir e reivindicar seus direitos sempre quando estes lhe forem tolhidos.

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