Usucapião Familiar

1. RESUMO

Tendo como a base a legislação pátria, especialmente a Constituição Federal e o Código Civil, bem como no entendimento de corrente doutrinária acerca do tema, o presente trabalho tem como escopo analisar a Usucapião Familiar, que tem como objeto a aquisição da propriedade pelo cônjuge que foi abandonado, e permaneceu usufruindo e zelando pelo imóvel sozinho. Baseando-se em diversos entendimentos doutrinários, o trabalho traz os apontamentos que demonstram a insegurança jurídica que trouxe a nova modalidade de usucapião, quando se trata do abandono do lar por um dos cônjuges como requisito para se valer desse direito.

Palavras chaves: usucapião – familiar – ex-cônjuge – abandono - propriedade

ABSTRACT

Based on the mother country law, especially the Federal Constitution and the Civil Code, as well as the understanding of current doctrine on the subject, the present work has the purpose of analyzing the Family Usucapião, whose object is the acquisition of property by the spouse who Was abandoned, and remained enjoying and watching over the property alone. Based on several doctrinal understandings, the work brings the notes that demonstrate the legal insecurity that brought the new modality of usucapião, when it comes to the abandonment of the home by one of the spouses as a requirement to use this right.

Key words: usucapião - familiar - ex-spouse - abandonment - property

2. INTRODUÇÃO

A elaboração desse trabalho visa abordar a discussão acerca da polêmica com que foi recebida a modalidade de usucapião familiar, ou melhor, a usucapião contra o ex-cônjuge ou ex-companheiro, que abandonou o lar e deixou de cumprir com os deveres para com o imóvel que tinha em copropriedade com o cônjuge abandonado.

Para a elaboração desse trabalho foram utilizados diversos doutrinadores, que atuam tanto no Direito Real, como no Direito de Família, como base para a construção de uma discussão sobre a usucapião familiar.

O trabalho se inicia apresentando os fundamentos e conceitos básicos de propriedade e posse, que são imprescindíveis para a compreensão de como se dá qualquer uma das modalidades de usucapião.

Logo após, serão apresentadas todas as modalidades de usucapião presentes no ordenamento jurídico brasileiro e seus requisitos para configuração do direito de usucapir.

Nesta seara é apresentada uma modalidade de aquisição originária da propriedade, a usucapião familiar, considerada nova, por ter sido inserida no ordenamento somente em 2011, através da Lei nº 12.424/2011. Como foco do trabalho, será discutido o conceito de “abandono do lar”, citado pelo legislador no texto da lei, buscando identificar os principais aspectos para a configuração desse abandono.

Após identificar todos os requisitos necessários para que se possa usucapir um imóvel utilizando-se desse instituto, será abordado o conceito legal de abandono para os fins requeridos pela legislação, considerando as diversas estruturas sociais e familiares que existem hoje no Brasil, buscando entender, como deverá ser interpretada a questão da comprovação de culpa pelo término da relação afetiva para se configurar o abandono mencionado no texto de lei.

Por fim, o trabalho trará a visão de diversos doutrinadores, acerca da usucapião familiar, se essa modalidade, de fato, foi um acerto do legislador ao identificar uma situação ameaçadora à família e à propriedade, e o fez, para protegê-la nesse sentido, ou, se apenas abriu uma nova brecha no ordenamento jurídico, que irá trazer ainda mais polêmica e insegurança jurídica conforme surgirem demandas nesse sentido, cabendo ao Poder Judiciário interpretar caso a caso.

3. Breve Histórico

A Usucapião é um meio de aquisição de propriedade, móvel e imóvel, em decorrência da posse prolongada no tempo.

A palavra Usucapião é derivada do latim usucapio, união de usu (“pelo uso”) e capere (verbo “tomar”), formando assim, o significado de “tomar pelo uso”.

A Usucapião é um instituto bastante antigo, que teve seu surgimento na Roma Antiga. Farias e Rosenvald explicam sobre esse surgimento:

“A usucapião restou consagrada na Lei das XII Tábuas, datada de 455 antes de Cristo, como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis pela posse continuada por um ou dois anos (..)” (2012, pág. 395).

Ao longo dos anos essa forma de aquisição foi sendo aprimorada e estabelecendo requisitos mínimos para que essa posse possa gerar propriedade.

No Brasil, o precedente mais antigo que se tem conhecimento, no que se refere a usucapião, diz respeito a legitimação da posse prevista pelo art. 5º da lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, onde era possível o possuidor adquirir o domínio das glebas devolutas que ocupasse, desde que comprovasse cultura efetiva do solo, ou ainda, princípios de cultura e moradia habitual.

Atualmente, o Código Civil Brasileiro, Lei Federal nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, traz diversas formas de usucapião, gerais e específicas, e apresenta requisitos essenciais para o exercício desse instituto.

4. Fundamentos

A Usucapião está fundamentada na Constituição Federal, mais precisamente, no Princípio da Utilidade Social, ou Função Social da Propriedade.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

“o fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade (...)”. (2014, pág. 258)

A função social da propriedade, ou seja, dar a propriedade devida destinação social e econômica, é um elemento importantíssimo a ser considerado, sendo que sua não observação acarreta na perda de direitos, até então conferidos ao proprietário.

Conforme Anderson Santos:

“... a função social da propriedade vai além de uma simples limitação ao direito de propriedade. Configura-se em instituto de dever e, ao longo do tempo, deveria ser considerado e aplicado, independentemente de regulamentação positiva.” (2009, pág. 121)

Em suma, a Constituição Federal garante ao proprietário o seu direito à propriedade de modo ilimitado, desde que, o mesmo se atente à destinação social e econômica que a propriedade deve conferir, podendo ser penalizado com a própria perda da propriedade, caso não se atente a efetivação dessa destinação, que é, em síntese, o que ocorre no fenômeno da usucapião.

“O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a das reivindicações inesperadas, corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a tranquilidade na vida social: tem aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos e modernos.” (GONÇALVES, 2011, p. 258 apud Orlando Gomes, Direitos Reais, p. 187-188)

4.1. Demais Princípios aplicáveis à Usucapião Familiar

4.1.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Reconhecido dentro do Ordenamento Jurídico como o principal princípio, a Dignidade da Pessoa Humana traz um significado bastante importante dentro do contexto da Usucapião Familiar, uma vez que, o bem-estar e dignidade da família abandonada se sobressai ao direito de propriedade do cônjuge que saiu de casa. Logo, afasta-se toda a importância do patrimônio, para se valorizar a pessoa humana.

4.1.2. Princípio da Igualdade

Também como princípio constitucional, temos a igualdade. Presente na Constituição Federal, em seu artigo 5º, com o seguinte texto:

“Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

Temos, nesse caso, o Estado definindo como iguais, todos as pessoas, em relação a seus direitos. Uma das críticas à Usucapião Familiar, é de que essa modalidade fere o Princípio da Igualdade, uma vez que, em se tratando de proteção à família desamparada, a lei protege apenas as famílias que vivem em áreas urbanas, diferenciando-as das famílias de zonas rurais.

4.1.3. Princípio da Solidariedade Familiar

A solidariedade familiar é um princípio do direito de família, que se faz presente na interpretação da usucapião familiar. Segundo esse princípio, cada membro da família deve contribuir com os demais, de forma a auxiliar seu desenvolvimento biológico e psicológico. Se analisarmos esse princípio dentro do contexto da usucapião familiar, poderemos identificar que há falha na solidariedade familiar, quando um dos cônjuges abandona o lar, deixando o cônjuge abandonado sem auxílio financeiro e psicológico.

4.1.4. Princípio da Função Social da Família

Assim como a função social da propriedade, há no direito de família o princípio da função social da família, que estabelece que a família como base da sociedade, deve cumprir sua função assistencial, educacional, religiosa, política, moral, psicológica, etc. Ao abandonar o lar, o cônjuge deixa de desenvolver essa função, e, prejudica a concretização da função social da família.

4.2. Propriedade x Posse

Ao se falar de Usucapião, nos deparamos com dois institutos essenciais para a discussão do assunto, a propriedade e a posse.

A propriedade, conforme descrito acima, é um direito fundamental, previsto na Constituição Federal, e em se tratando de bens, é o direito mais amplo e completo que pode haver no ordenamento jurídico. A propriedade é o maior dos direitos sobre o bem, sendo possível, o proprietário, utilizar-se do bem de modo pleno, podendo usar, gozar/fruir, dispor e reaver o bem. No estudo da usucapião, a propriedade é o objeto a ser conquistado, ao final, pelo sujeito que demanda a ação de usucapião. Gramstrup & Bugarin, definem também dessa forma, dizendo que “(...) certamente é a usucapião forma bastante segura de aquisição de propriedade. ” (2014, pág. 76)

Já a posse, é um instituto relacionado ao fato, à realidade. Posse é o ato de ter para si. Dentro do presente estudo, sobre usucapião, posse representa o ato de estar com o bem para si, quem o utiliza de fato, e dá ao imóvel sua destinação social. Conforme disposto no artigo 1.196, do Código Civil, considera-se possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Portanto, considerando o instituto Usucapião, o sujeito que a possui, não é seu real proprietário, porém, ao possuir o bem para si, por um longo período de tempo, e mais, preenchendo todos os requisitos definidos por lei para cada espécie de usucapião, torna-se dono, como se proprietário fosse, e passa a adquirir à propriedade.

Sobre a posse, Carlos Roberto Gonçalves diz:

“A posse é fundamental para a configuração da prescrição aquisitiva. Não é qualquer espécie de posse, entretanto, que pode conduzir à usucapião. Exige lei que se revista de certas características. A posse ad interdicta, justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera a usucapião. Posse ad usucapionem é a que contém os requisitos exigidos pelos artigos 1.238 a 1.242 do Código Civil, sendo o primeiro deles o ânimo de dono (animus domini ou animus rem sibi habendi).” (2014)

No mesmo sentido, afirma Sílvio de Salvo Venosa:

“Quando examinamos a posse, deve ser levada em conta sua natureza. Há modalidades de posse que não permitem a aquisição. O locatário ou o comodatário, por exemplo, que tem posse imediata, não possui com ânimo de dono. Somente poderá usucapir se houver modificação no ânimo da posse.” (2014, pág. 209)

Dados os conceitos preliminares do assunto, faz-se necessário conhecer o instituto da Usucapião, bem como sua efetivação na sociedade. É o que seguirá nos capítulos a seguir.

5. Usucapião

5.1. Conceito

A usucapião é um meio originário de aquisição de propriedade, originário pois, não há relação de um sujeito para com outro, como em uma compra e venda, por exemplo, é originário justamente por não haver relação causal com o estado jurídico anterior em que a propriedade se encontrava.

Logo, o usucapiente adquire por si só a propriedade, e não por transmissão de outrem.

Pereira, confirma:

“Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.” (2007, p. 138)

5.2. Espécies

Podem ser objetos de usucapião os bens móveis e imóveis. Como objeto desse trabalho, será o foco a usucapião dos bem imóveis, que pode ser dividida em três espécies, sendo a extraordinária, a ordinária e a especial, esta última se dividindo ainda em subespécies, conforme será disposto logo à frente.

5.3. Usucapião Extraordinária

Essa modalidade está prevista no artigo 1.238, do Código Civil Brasileiro, que prevê que o usucapiente deverá possuir como seu o imóvel a ser usucapido pelo prazo de 15 (quinze) anos, sem interrupção ou oposição, independente de justo título e boa-fé, para que assim, possa fazer sua a propriedade.

Esse prazo pode ser diminuído para 10 (dez) anos, se, atendendo todos os requisitos acima, o possuidor ainda estabelecer nesse imóvel sua moradia habitual ou, realizar nele obras ou serviços de caráter produtivo.

Leciona Orlando Gomes que: “A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e a boa-fé.” (2005, p.192)

Atingindo esses requisitos, o possuidor que pretende usucapir o imóvel, deve requerer em juízo essa declaração, que servirá como título para o efetivo registro do imóvel, que será usucapido.

Essa é a espécie que exige maior lapso temporal, devido a não exigência do justo título e configuração de boa-fé.

5.4. Usucapião Ordinária

Já a usucapião ordinária, prevista no Código Civil artigo 1.242, define que o imóvel será usucapido se o possuidor exercer sua posse, contínua e incontestadamente, por 10 (dez) anos, porém, com observância de haver justo título e boa-fé.

Assim como na extraordinária, nessa modalidade também há a possibilidade de diminuição do lapso temporal, dessa vez para 5 (cinco) anos, se além de cumprido os requisitos acima, o imóvel tiver sido adquirido onerosamente, com efetivo registro, cancelado posteriormente, desde que o possuidor tiver sua moradia nesse imóvel, ou nele realizado investimentos de interesse social e econômico.

Nessa modalidade, a questão mais importante a ser considerada é a presença de um justo título e boa-fé.

Para Farias e Rosenvald:

“Boa-fé é o estado subjetivo de ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC). Para fins de usucapião, resulta na convicção de que o bem possuído lhe pertence. Ao adquirir a coisa, falsamente supôs ser o proprietário.” (2012, p.428)

5.5. Usucapião Especial

5.5.1. Usucapião especial rural

Prevista na Constituição e também no Código Civil, em seu artigo 1.239, essa modalidade garante a usucapião ao possuidor de imóvel rural, não superior à 50 (cinquenta) hectares, que após o uso prolongado de 5 (cinco) anos, ininterruptos e sem oposição, tenha tornado a área produtiva de seu trabalho ou de sua família, e nela faça sua moradia. O possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano.

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“Aqui a função social da posse é mais intensa do que na modalidade da usucapião urbana. A simples pessoalidade da posse pela moradia não conduz à aquisição da propriedade, se não acompanhada do exercício de uma atividade econômica, seja ela rural, industrial ou de mera subsistência da entidade familiar. O objetivo da desta usucapião é a consecução de uma política agrícola, promovendo-se a ocupação de vastas áreas subaproveitadas, tornando a terra útil produtiva (...)” (2012, p. 456)

5.5.2. Usucapião especial urbana

Desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, poderá o possuir, usucapir imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), desde que se mantenha na posse por 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-o para moradia própria ou de sua família, conforme previsão no artigo 1.240 do Código Civil.

5.5.3. Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade

Assim como a usucapião do artigo 1.240 do Código Civil, descrita acima, o Estatuto da Cidade, em seu artigo 9, prevê essa modalidade de usucapião, onde é possível usucapir área ou edificação urbana de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), desde que se mantenha na posse por 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-o para moradia própria ou de sua família, desde que o possuidor não possua outro imóvel urbano ou rural.

5.5.4. Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade

Essa modalidade é prevista somente no Estatuto da Cidade, em seu artigo 10, e diz respeito à possibilidade de usucapir áreas urbanas com mais de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), ocupadas por população de baixa renda, para sua moradia, pelo prazo de 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição, onde for impossível identificar o terreno ocupado por cada possuidor. Essas áreas podem ser usucapidas coletivamente, desde que os proprietários não possuam outros imóveis urbanos ou rurais.

5.5.5. Usucapião Indígena

Essa modalidade é prevista no Estatuto do Índio, e prevê que o índio, que ocupe como próprio, por 10 (dez) anos consecutivos, trecho de terra inferior a 50 (cinquenta) hectares, poderá adquirir sua propriedade.

5.5.6. Usucapião familiar

E por fim, a usucapião familiar, prevista no artigo 1.240-A do Código Civil, objeto desse trabalho, que será tratada com maiores detalhes e especulações, nos capítulos à seguir.

6. Usucapião Familiar

6.1. Conceito e fundamento

A Usucapião Familiar é também conhecida por outras diversas nomenclaturas, como Usucapião em face do ex-cônjuge, Usucapião pró família, Usucapião do cônjuge, dentre outras.

Essa modalidade de usucapião foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, portanto, é considerada uma modalidade recente de usucapião. Essa lei visou regularizar o Programa Minha Casa Minha Vida, e acrescentou também, a usucapião familiar, com a seguinte redação:

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§1º. O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A modalidade visa assegurar o direito ao cônjuge ou companheiro que permaneceu no imóvel, zelando e cuidando do mesmo, diferentemente do cônjuge que abandonou, que ao sair do lar, deixa de arcar com as responsabilidades financeiras e rotineiras do imóvel, bem como, a nova modalidade visa proteger e amparar a família abandonada.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“A nova modalidade de usucapião especial urbana – ou pro moradia – requer a configuração conjunta de três requisitos: a) a existência de um único imóvel urbano ou rural comum; b) o abandono do lar por parte de um dos cônjuges ou companheiro; c) o transcurso do prazo de dois anos.” (2012, pág. 464)

De acordo com Mário Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, na gênese, o instituto foi pensado para amparar mulheres de baixa renda, beneficiárias do Programa Minha Casa Minha Vida, abandonadas pelos respectivos parceiros conjugais, propiciando a aquisição da propriedade exclusiva do imóvel residencial por meio do instituto da usucapião.

Essa modalidade de usucapião foi recebida com bastante polêmica, acerca da sua efetividade, uma vez que, um dos seus requisitos é o abandono do lar por um dos cônjuges, e isso dá margem para a invasão de privacidade do casal, em busca de um culpado pelo término, o que não seria o foco, dentro de uma discussão de propriedade.

Conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

O abandono do lar por parte de um dos conviventes – certamente este é o requisito mais polêmico da usucapião pro-família. Afinal a EC n. 66/10 revogou todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação e às causas da separação, como por exemplo, o artigo 1573 do Código Civil que elencava dentre os motivos caracterizadores da impossibilidade de comunhão de vida, “o abandono voluntário do lar conjugal” (inciso IV). Com a nova redação conferida ao art. 226, par. 6º, da CF – “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”-, não apenas são superados os prazos estabelecidos para o divórcio, como é acolhido o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, preservando-se a vida privada do casal. (2012, pág. 465)

Após surgimento de diversas dúvidas acerca da constitucionalidade da Usucapião Familiar, houve a publicação de alguns Enunciados, referentes ao assunto:

“498 – A fluência do prazo de 2 (dois) anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.
499 – A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.
500 – A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas.
501 – As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.
502 – O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.”

Mesmo com todos os enunciados descritos acima, ainda existem diversos questionamentos quanto a efetivação dessa modalidade nos casos concretos. A seguir, veremos os requisitos exigidos em lei para que se possa usucapir um imóvel com base nessa modalidade de usucapião, bem como, toda sua repercussão acerca dos aspectos mais polêmicos.

6.2. Requisitos

Deve ser analisado, portanto, os requisitos necessários para se utilizar do instituto da Usucapião Familiar.

O primeiro requisito é quanto ao prazo, bem menor do que os outros prazos já vistos em outras modalidades de usucapião, 2 (dois) anos, que devem ser exercidos de posse mansa, pacifica e contínua, sendo assim, não será considerado legítimo a se valer dessa modalidade, o cônjuge que não exercer posse exclusiva em relação ao outro, de forma que o cônjuge que abandonou o lar, sequer se faça presente fisicamente ou por meio de zelo ao imóvel (arcando com custas e despesas).

Sobre o curto prazo, diz Adriano Ferriani:

“Outra quebra de paradigma diz respeito ao exíguo prazo para a usucapião: apenas dois anos. Não havia no ordenamento jurídico absolutamente nenhum tipo de usucapião com prazo tão diminuto. O menor prazo, até então, era de cinco anos para bens imóveis, Com relação aos bens móveis, mesmo que o possuidor tenha justo título e boa-fé, não se usucape antes de três anos.” (2011, pág. 2)

Claudio Habermann Júnior, disserta acerca da exclusividade da possa, pelo cônjuge abandonado:

“... o cônjuge que permaneceu no lar, passa a ter o domínio com exclusividade do bem, afastando a possibilidade de que a posse seja repartida pelo cônjuge que a abandonou.” (2016, pág. 77)

Também como requisito, temos a necessidade de o imóvel ser de propriedade dos dois cônjuges, para que possa então, haver usucapião entre eles, como disserta José Simão:

“O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido. Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

Outro requisito necessário é quanto a metragem e localização do imóvel. Serão admitidas nessa modalidade somente imóveis urbanos e de até 250 m². Esse foi um requisito bastante criticado, já que, com o propósito de proteger a família, deixou de lado as famílias em localidades mais distantes, como as rurais.

Maria Vilardo, diz sobre o assunto:

“(..) A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal, seja na cidade, seja no campo.” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

Também é requisito da usucapião familiar, que o cônjuge que se valer dela, não possua a propriedade de outro imóvel urbano ou rural, reforçando assim, o interesse em proteger a família desamparada e abandona.

Outro requisito é quanto a finalidade da posse, sendo necessário que o cônjuge que ficar no imóvel o utilize para sua moradia ou de sua família. Nesse sentido, afirma Bugarin & Gramstrup:

“Qual, portanto, é o efeito de ter-se determinado a exclusividade da posse? A conclusão possível é somente uma: buscou-se vedar a composse, como regra geral.
Em outras palavras: o imóvel objeto da usucapião familiar deverá ser utilizado para moradia exclusiva do cônjuge ou companheiro usucapiente e de sua família. Não poderá ser utilizado, também, por terceiros, seja para moradia, seja para outras finalidades.” (2014, pág. 293 e 294)

O legislador também se preocupou em não permitir a utilização desse instituto como meio fraudulento de aquisição de imóveis, e para tanto, no mesmo artigo em seu parágrafo único, restringe o uso desse direito apenas uma vez ao mesmo possuidor.

Esses são os requisitos para que seja possível adquirir a propriedade plena em relação ao outro cônjuge, que abandonou o imóvel.

6.3. O conceito de ‘abandono’ e “culpa” para fins de USUCAPIÃO

O conceito de abandono do lar, nessa nova modalidade de usucapião foi recebido com bastante receio e muito se especulou acerca de seu significado dentro desse instituto, trazendo à tona questionamentos se o fato de um dos cônjuges precisar provar que o outro abandonou o lar, com isso não estaria retrocedendo todo o processo de comprovação de culpa, pelo término da vida conjugal.

Em 2010, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, que tratava sobre as finalidades do Divórcio e da Separação Judicial, pôs-se fim a discussão sobre a culpa de uma das partes no fim do casamento, uma vez que, não seria mais necessário prévio aviso de separação ou comprovação da separação de fato, para iniciar o pedido de divórcio.

Motivo esse, de tanta especulação sobre a usucapião familiar, uma vez que, para se comprovar a posse contínua e sem oposição da outra parte, teria que se provar que o cônjuge que abandonou o lar, o fez por algum motivo, de forma a não se comprometer com as despesas e cuidado do imóvel. Fato esse, que abriria discussão a achar um culpado e/ou justificativas para tal feito.

Carlos Roberto Gonçalves, esclarece acerca da usucapião familiar:

“A principal crítica que se tem feito à nova espécie é que ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo, numa época em que se prega a extinção da discussão sobre a culpa para a dissolução do casamento e da união estável.” (2017, pág. 270)

Aqueles que defendem que o conceito de abandono não remete ao sentido de culpa, afirmam que a palavra abandono nesse conceito, diz respeito à separação de fato, bem como, abandono das responsabilidades para com o imóvel, e isso independe de culpa ou motivos pelo término do relacionamento afetivo.

Nesse sentido, Maria Vilardo, diz que:

“Embora tenha sido resgatado o requisito abandono, não se pode utilizar o mesmo conceito do século passado. Para conferir legitimidade à lei devemos entender o abandono do lar como a saída do lar comum de um dos cônjuges e a seqüencial despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos filhos (..)” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

E continua:

“O abandono do lar não pode ser interpretado conforme a lei que o criou no século passado. Deve ser interpretado no sentido de deixar a família ao desamparo podendo ser utilizado para conferir maior segurança àquele que ficou responsável pela prole e, por consequência, conferindo-lhe mobilidade para o caso de necessitar vender o imóvel comum, mesmo não havendo filho.” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

Entretanto, como tema desse trabalho, e entendimentos de muitos, o conceito de abandono pode ser entendido de forma mais abrangente, trazendo a possibilidade de se entender a comprovação da culpa, como requisito para se conseguir êxito na usucapião familiar.

6.4. A subjetividade do abandono e a necessidade da comprovação da culpa

Visando entender o conceito de abandono e culpa, dentro da usucapião familiar, é necessário pensar acerca das diversas formas de estrutura familiar hoje no Brasil, e como a questão cultural mudou significamente nos últimos anos.

Diferentemente da realidade cultural que vivíamos antigamente, hoje em dia podemos encontrar as mais diversas formas de relacionamentos entre os casais. A mulher arca com as despesas do imóvel e o homem cuida dos filhos em casa, os dois dividem igualmente as despesas, quem ganha mais paga a maior parte, enquanto o que ganha menos arca com as despesas menores, o empregador de uma das partes paga as despesas da casa, os sogros ajudam no pagamento do imóvel, há casais que já vivem em residências separadas mesmo durante a relação conjugal, enfim, o que se busca aqui é enfatizar que não há como se provar necessariamente o abandono do lar, se considerarmos apenas o distanciamento físico de um dos cônjuges, ou ainda, a não responsabilidade pela parte financeira.

É bastante delicado e invasivo o Estado considerar abandonado o lar pelo simples fato de um dos cônjuges não estar arcando com as despesas ou cuidando pessoalmente da higiene e segurança do lar, visto que isso já poderia não ocorrer durante a relação conjugal. Daí, então, a necessidade de comprovação de culpa, de provar que não pagava antes, e por isso não paga após a separação, ou ainda, de provar que por conta de algum motivo, precisou se distanciar fisicamente do imóvel. E esse desgaste por si só, gera a necessidade de se pensar em um culpado e/ou em justificativas para compreender o motivo de um dos cônjuges ter saído de casa de forma definitiva.

Parece plausível entender que, através desse instituto o Estado pune o cônjuge que decidiu terminar uma relação conjugal desgastada, e que se abstém, por certo tempo, de ir em busca de seus direitos.

O prazo tão curto de 2 (dois) anos, parece muito pouco, para quem viveu uma relação com violência doméstica, por exemplo, se reerguer e se orientar acerca de seus direitos sobre o bem em comum com seu ex-cônjuge. Ou ainda, para alguém que vivia sob uma relação conturbada e ameaçadora, sentir-se seguro para reaver o imóvel fruto de um casamento fracassado.

Nesse sentido, José Fernando Simão entende:

“A lei presume, no meu sentir de maneira equivocada, que quando o imóvel é familiar deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade envolve questões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de decisão. É o luto pelo fim do relacionamento.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

Vale observar que, a saída de um dos cônjuges deve ser voluntária, como uma separação de fato, e não em decorrência de uma separação judicial. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves complementa:

“É evidente que, se a saída do lar, por um dos cônjuges, tiver sido determinada judicialmente, mediante, por exemplo, o uso das medidas previstas no art. 22 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não estará caracterizado o abandono voluntário exigido pela nova lei.” (2017, pág. 270)

De fato, é entendido pela doutrina que o legislador apenas quis assegurar o bem da família, em uma situação de abandono do cônjuge que simplesmente a deixou desamparada.

Porém, ao se pensar em casos concretos, vemos a incoerência de se punir alguém, com a perda de um bem conquistado, pelo simples fato de decidir se separar afetivamente de uma pessoa.

6.5. Da insegurança da Usucapião Familiar

Apesar de todos os enunciados e estudos referente ao assunto abordado, a inconsistência do termo abandono, nesse contexto, ainda é bastante discutida, visto que não há ainda, muita jurisprudência a favor desse instituto.

Por ser considerada ainda é recente, a sua aplicabilidade ainda não é inteiramente conhecida, razão pela qual, geram diversos debates e críticas a esse instituto, pois, a princípio, parece apenas que o legislador tentou punir, patrimonialmente falando, a parte que abandonou o lar. No mesmo entendimento, José Simão diz:

“Ademais, se o imóvel foi adquirido pelo casal, como resultado do esforço comum, seja ele material ou espiritual, qual o motivo para permitir a usucapião? No meu sentir, há uma punição patrimonial ao cônjuge ou companheiro que “abandona” a família.“ (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

Como demonstrado durante esse trabalho, diante de tantas hipóteses existentes de estrutura familiar, e como essas famílias convivem no dia-a-dia, chega-se a diversas possibilidades de configuração de abandono, dependendo de cada caso concreto.

É possível concluir, portanto, que essa modalidade de usucapião irá, de certa forma, adentrar o campo de culpabilidade, para que seja possível analisar a caracterização do abandono.

José Simão, em seu artigo conclui que:

“Sinceramente, creio que teremos mais problemas que solução. Esta modalidade de usucapião significará acirramento de lutas patrimoniais no seio da família (mesmo acabada a família conjugal, prossegue a parental) comprometendo a manutenção de bons vínculos parentais, no mais das vezes.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

Maria Berenice Dias, conclui em seu artigo publicado, sobre a usucapião e abandono do lar, que:

“Boas intenções nem sempre geram boas leis, não se pode dizer outra coisa a respeito da recente Lei 12.424/2011 que, a despeito de regular o Programa Minha, Casa Minha Vida com nítido caráter protetivo, provocou enorme retrocesso.”

É plausível a intenção do legislador em proteger a família desamparada, e o cônjuge que ao se deparar com o abandono pelo outro, se vê com a responsabilidade de cuidar e zelar do imóvel, arcando com todas as obrigações necessárias para manter o lar, sejam elas financeiras, administrativas ou psicológicas. Nesse sentido, Bugarin & Gramstup afirmam:

“Diz-se que o intento é elogiável, pois buscou-se criar um mecanismo apto a acudir o cônjuge ou companheiro, coproprietário de um imóvel urbano, que, em função do abandono pelo seu consorte (condômino), fica impossibilitado de administrar seu único bem imobiliário, muitas vezes sufocando-o financeiramente e inviabilizando o direito, constitucionalmente assegurado, à moradia.” (2014, pág. 401)

Apesar de notória a intenção do legislador, a usucapião familiar gera diversas inseguranças sobre sua real configuração, seja pelo requisito de abandono de lar, seja pelo prazo curtíssimo de 2 (dois) anos, seja pelo fato de não ter assegurado o mesmo zelo com as famílias residentes em zonas rurais, enfim, são várias as críticas e questionamentos quanto a essa modalidade de usucapião.

Frisa Bugarin & Gramstup:

“É certo que caberá a jurisprudência, com o devido respaldo doutrinário, delinear o âmbito de incidência da usucapião familiar, evitando injustiças.” (2014, pág. 409)

7. Conclusão

Diante de todo o apresentado, conclui-se que a nova modalidade de usucapião, inserida pela Lei 12.424/2011, trouxe grande instabilidade acerca da discussão da comprovação de culpa pelo término da relação conjugal, uma vez que, definiu diversos requisitos que necessitam de análise subjetiva, caso a caso, para configurar o abandono, e por fim, conferir direito pleno à propriedade à um dos cônjuges.

É possível concluir que, quanto à intenção, o legislador quis proteger a família de baixa renda, que em uma situação como essa, de desamparo, possa se valer de um instituto jurídico para garantir ao menos a moradia de seus entes. Porém, o texto de lei que define essa modalidade, traz à tona diversas discussões jurídicas e, por consequência, grande instabilidade e insegurança, não só quanto ao termo “abandono do lar”, mas também ao termo “ex-cônjuge e ex-companheiro”, que remete à situação pós divórcio, também quanto a abrangência da lei apenas para famílias que residem em localidade urbana, desamparando as famílias em zonas rurais, enfim, todos os pontos já discutidos nos levam a confusão de interpretação, motivo esse de tanta especulações sobre o tema.

Acredita-se que aos poucos, com o surgimento de novos casos e pedidos demandados ao Poder Judiciário, é que será delimitada a forma como essa usucapião irá se configurar, e como os requisitos serão de fato, preenchidos, e dessa forma, afastar a insegurança jurídica causada de início pela interpretação do dispositivo legal.

8. Referências

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: reais, 8ª edição. Editora Juspodvm: Salvador, 2012.

FERRIANI, Adriano. Usucapião por Abandono do Lar. Migalhas: 06 de julho de 2011.

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2005

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Direito das coisas, volume 5, 6ª edição 6. Editora Saraiva: São Paulo, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas (Coleção Sinopses Jurídicas), volume 3, 9ª edição. Editora Saraiva: São Paulo, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Direito das Coisas, volume 5, 12ª edição. Editora Saraiva: São Paulo, 2017.

GRAMSTRUP, Erik Frederico; BUGARIN, Tomás Tenshin Sataka. Usucapião Familiar. Editora Autografia: Rio de Janeiro, 2014.

HABERMANN JUNIOR, Cláudio. Usucapião Judicial e Extrajudicial no Novo CPC. Editora Habermann, São Paulo, 2016.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Volume IV, 19ª edição. Editora: Forense, Rio de Janeiro, 2007.

SANTOS, Anderson. Função Social da Propriedade Urbana – Regularização Fundiária. Editora Crearte: São Paulo, 2009.

Vade Mecum Acadêmico de Direito. Editora Rideel, 22º edição. 2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, volume 5, 14ª edição. Editora Atlas: São Paulo, 2014.

VILARDO, Maria Aglaé Tedesco. Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. IBDFAM, ano XIV, nº 27, abril/ maio. Belo Horizonte, 2012.

8.1. Retiradas da internet

DELGADO, Mário. Usucapião Familiar: o que é preciso para caracterizá-la? Publicado no site: www.notariado.org.br.

DIAS, Maria Berenice. Usucapião e abandono do lar: a volta da culpa? Publicado no site: www.mbdias.com.br

SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução. Publicado no site: www.professorsimao.com.br