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USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL

Direito

Conceitos de posse e propriedade nas compreensões do Direito primitivo até o atual, modalidades da usucapião e suas respectivas características.

índice

1. RESUMO

O presente trabalho consiste em uma revisão bibliográfica que tem por objetivo compreender o procedimento da usucapião administrativa, tal qual é motivada pela necessidade da desjudicialização de procedimentos. Neste sentido, serão apresentados os conceitos de posse e propriedade com base nas compreensões do Direito primitivo até o atualmente utilizado no sistema judiciário brasileiro, como também o direito de propriedade com base nas teorias objetiva e subjetiva da posse. Também serão conhecidas as modalidades da usucapião e suas respectivas características e critérios para requisição, tendo em vista os princípios jurídicos que permeiam o Estado brasileiro. Mais adiante serão apresentadas as contextualizações acerca da história e evolução dos serviços notariais e de registro no Brasil. Além deste, far-se-á uma ressalva acerca da responsabilidade civil que os profissionais da atividade dos serviços notariais e de registro têm com a sociedade, como também sua importância para o setor público como um colaborador do Estado. Serão apresentados conceitos acerca da publicidade do procedimento, e, por fim, uma análise mais aprofundada com base na legislação e uma breve comparação do procedimento extrajudicial com o procedimento judicial, elencando os avanços e retrocessos que a Lei nº13.105 de 2015 trouxe com as mudanças no novo Código de Processo Civil. Essa pesquisa se fez necessária diante necessidade de verificar a veracidade da usucapião extrajudicial em comparação a de caráter judicial, uma vez que a primeira torna mais rápido o procedimento, mas não é realizada por um profissional magistrado que exerce a função pública de forma imparcial. Nesse sentido, esse estudo pretende contribuir com a segurança e a agilidade dos procedimentos que se relacionam ao direito real do individuo, visando uma melhor compreensão desse processo.

Palavras-chave: Administrativo. Desjudicialização. Extrajudicial. Usucapião.

ABSTRACT

The present work consists of a bibliographical review that aims to understand the procedure of administrative mismanagement, as it is motivated by the necessity of the adjudication of procedures. In this sense, the concepts of ownership and ownership will be presented based on the understanding of primitive law up to what is currently used in the Brazilian judicial system, as well as the property right based on the objective and subjective theories of ownership. It will also be known the modalities of usucapião and their respective characteristics and criteria for requisition, considering the legal principles that permeate the Brazilian State. The contextualizations about the history and evolution of notary and registry services in Brazil will be presented later. In addition to this, there will be a caveat about the civil liability that professionals of the notary and registration services have with society, as well as their importance for the public sector as a collaborator of the State. It will be presented concepts about the publicity of the procedure, and, finally, a more detailed analysis based on the legislation and a brief comparison of the extrajudicial procedure with the judicial procedure, listing the advances and setbacks that Law nº13.105 of 2015 brought with the changes in the new Code of Civil Procedure. This research was made necessary in order to verify the veracity of extrajudicial misappropriation compared to judicial character, since the former makes the procedure faster, but is not performed by a professional magistrate who exercises the public function impartially. In this sense, this study intends to contribute with the security and agility of the procedures that relate to the real right of the individual, aiming at a better understanding of this process.

Keywords:Administrative. Disjudicialization. Extrajudgment. Adverse Possession.

2. INTRODUÇÃO

O usucapião é um direito real assegurado ao indivíduo que utiliza de um bem móvel ou imóvel por um período prolongado e ininterrupto, no qual manifesta sua prescrição aquisitiva do bem, em respeito ao seu direito de propriedade de modo ordinário. Este direito que, até o ano de 2015, só poderia ser manifestado de forma judicial, passou a ser regulamentado de forma obstante, sancionado através do novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

Uma das principais mudanças decorrentes do novo Código, diz respeito ao art. 1.071, o qual altera a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que se refere aos Registros Públicos. Na nova regulamentação processual civil, pré-disposta pelo artigo supracitado, o usucapiente terá liberdade de escolha entre a usucapião administrativa extrajudicial ou a tradicional usucapião judicial, ambas com os mesmos efeitos jurídicos. No primeiro caso, os notários e registradores exercerão atribuições constitucionalmente delegadas, assegurando a aplicação correta do direito material, quebrando o paradigma de que durante muito tempo os serviços notariais e de registro eram prestados por pessoas sem qualificação técnica que não atuam de maneira imparcial.

A prestação jurisdicional é realizada pelo juiz, profissional imparcial e gera segurança jurídica observando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Os serviços notariais e de registro não integram o Judiciário e poderiam sofrer influências, monetárias e de poder político, por parte do interessado. Além de que, muitos “cartórios” não possuem um titular concursado e a sua frente estão pessoas designadas que não prestaram concurso público e foram nomeadas interinamente para responder, de maneira precária e provisória pela serventia. No entanto, como o serviço é de natureza pública, aplica-se o princípio da continuidade da prestação dos serviços. Em outras palavras, se ocorre a vacância de uma serventia, por morte, aposentadoria voluntária ou afastamento de um notário ou registrador, compete ao Estado, através do Poder Judiciário, nomear uma pessoa para responder precariamente pela serventia.

O exercício da atividade notarial e de registro é feita por profissionais e caráter privado, que atuam como autônomos e poderiam ceder a pedidos de seus familiares ou conhecidos de forma a realizar usucapião sem observar os requisitos legais. A delegação de um serviço público para particulares poderia viabilizar favorecimentos ou obstaculização na prática dos atos cotidianos. Neste sentido, faz-se necessário perquirir sobre a legitimidade constitucional do regime jurídico dos notários e registradores.

Este procedimento introduz-se no fenômeno da desjudicialização, tal qual visa minimizar os processos judiciais e desafogar o sistema. Visualiza-se nitidamente que o legislador deseja afastar do sistema judiciário objetos que não sejam, de fato, de discussão dos órgãos de justiça, mas apenas aos interessados. A desjudicialização é um fenômeno que vem aumentando nos últimos anos no Direito Brasileiro, e que ainda foi pouco estudado pela doutrina, sendo que visa, em poucas palavras, diminuir do âmbito judicial atividades que tradicionalmente lhe cabem, transferindo-as para os chamados particulares em colaboração, por motivos da morosidade do andamento dos processos. Este fenômeno ocorre por vários motivos tais qual a sobrecarga de processos, a falta de profissionais no Poder Judiciário e a morosidade da solução das lides. Este contexto poderia levar a crer que Judiciário estaria falido. Como proposta alternativa, que viabilizaria desobstruir os gabinetes dos magistrados e os cartórios judiciais, os serviços notariais e de registro devem ser encarados como uma saudável opção, nos casos que inexistir litígio.

Diante disso essa pesquisa se fez necessária diante necessidade de verificar a veracidade da usucapião extrajudicial em comparação a de caráter judicial, uma vez que a primeira torna mais rápido o procedimento, mas não é realizada por um profissional magistrado que exerce a função pública de forma imparcial. Nesse sentido, esse estudo pretende contribuir com a segurança e a agilidade dos procedimentos que se relacionam ao direito real do individuo, visando uma melhor compreensão desse processo.

No entanto, diante de todas as circunstâncias que envolvem o cenário da usucapião extrajudicial, desde sua fidedignidade, até mesmo a conflituosidade entre os interessados que pode repercutir em outros objetos, o trabalho aqui apresentado tem por objetivo: apresentar esta nova modalidade extrajudicial e analisar a segurança do usucapião judicial e extrajudicial sob ordem do novo Código de Processo Civil. Em relação aos objetivos específicos o trabalho tem como objetivo verificar a importância do procedimento na esfera judicial e extrajudicial analisando suas especificidades e a segurança nas decisões aplicadas, analisar a viabilidade do procedimento das ações até a decisão de mérito e identificar a importância do procedimento extrajudicial diante da morosidade da esfera judicial.

O primeiro capítulo deste trabalho apresenta as premissas básicos do direito real, tendo em vista as modalidades de reconhecimento da usucapião, bem como os conceitos e aspectos gerais do usucapião. Também serão elencados os princípios de posse e propriedade, sob a ótica do direito brasileiro, no que diz respeito ao direito a propriedade por posse.

O segundo capítulo, apresenta o histórico e o regime jurídico dos serviços notoriais e de registro, no direito brasileiro, com vistas aos requisitos do instituto civilista da usucapião, como também a evolução destes serviços até alcançarem o ápice como vertente para corroborar com o processo de desjudicialização de procedimentos no sistema jurídico.

No terceiro capítulo analisam-se os dois institutos, judicial e extrajudicial, comparando-os integralmente entre si e destacando vantagens e desvantagens do procedimento de usucapião extrajudicial, como também ressaltando possíveis decorrências de uma divergência entre partes.

CAPÍTULO 1

3. CONCEITOS HISTÓRICOS DA USUCAPIÃO, DA POSSE E PROPRIEDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O primeiro capítulo aqui apresentado revela os conceitos referentes à usucapião, desde a caracterização da usucapião, evolução histórica e legislação, os conceitos acerca da posse e da propriedade, as formas de aquisição de bens imóveis e móveis. Como também embasa os fundamentos mais relevantes no que diz respeito ao procedimento de reconhecimento da usucapião e seus requisitos.

3.1 A usucapião

É um modo, considerado como originário, de aquisição de propriedade de um bem móvel ou imóvel, no que se exerce o direito de posse, dentro dos prazos estabelecidos pela legislação. Segundo Miranda (2001, p. 139): “Não se adquire, pela usucapião, "de alguém". Na usucapião, o fato principal é a posse, suficientepara originariamente se adquirir: não, para se adquirir de alguém". Desta forma, entende-se que a usucapião é um direito legal do indivíduo que tem posse. Esta posse é configurada pela forma de utilização contínua e interrupta.

Pela etimologia da palavra usucapião, esta “[...] provém de usus(posse) e capio,capere (tomar, adquirir), ou seja, adquirir pela posse” (COSTA, 1999, p. 321). Desta forma, o domínio perpétuo de um bem apresenta alguns limites, principalmente no que diz respeito ao direito que é concedido ao proprietário, que, sob a visão dos interesses sociais, pode vir a perde-lo caso sejam previstas inadvertências na posse.

A primeira definição acerca do instituto usucapião foi realizada por Ulpiano e citada por Barrufini (1998, p. 73): “Usucapião é a aquisição do domínio pela posse continuada por um ou dois anos. [...] Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pela posse prolongada e justa, com observância dos requisitos instituídos em lei.”. Observa-se que, desde o princípio, a usucapião configura-se sob a forma de posse prolongada e ininterrupta, desde que esta posse siga os requisitos preservados pela legislação vigente.

Para Sarmento (2017), a propriedade sobre bens, se refere àquele que se apropria e utiliza o bem, desta forma, a usucapião tem objetivo de regularizar a situação daqueles que tem posse do bem, mas não sua propriedade. No que condiz a posse, a usucapião delimita que a propriedade é, daquele que, usufrui o bem e por este motivo, dá suporte a consolidação do patrimônio que é de direito.Neste mesmo pensamento, Paiva (2015) enfatiza que o direito a alienação da coisa não constitui o direito sobre a coisa. Assim sendo, a propriedade não garante a posse do bem e, por esse motivo, o direito processual civil estabelece critérios para provação de posse. Sendo a posse, portanto, muito mais importante que a propriedade do bem, visto que, a partir das provas, a posse se torna incontestável, enquanto a propriedade é totalmente contestável dadaàs circunstâncias.

No que diz respeito aos fundamentos que doutrinam a usucapião, estes foram construídos com o passar dos anos, desde a conjuntura do Direito Romano, e cada vez mais vem sendo observados por doutrinadores e magistrados, que vislumbram a ordem e a busca pelajustiça,nas circunstâncias da sociedade, como por exemplo, o direito a propriedade pelo indivíduo que tem posse do bem (PAIVA, 2015). Desta forma, o direito, interfere em situações que o indivíduo que tem posse é contestado pelo indivíduo que afirma propriedade, mas que durante muito tempo não se manifestou acerca do esclarecimento de propriedade sobre o bem. Santos (2012, p.139) explica:

Uma das mais acentuadas características do barbarismo vertical consiste em apresentar a força como superior ao direito. O direito não é mais o que é devido à natureza de um ser estática, dinâmica e cinematicamente compreendido, e que, portanto, se funda num princípio de justiça, que consiste em dar a cada um o que lhe é devido e em não lesar esse bem. O direito não é o reconhecimento natural dessa verdade, mas apenas o que provém do arbítrio que possui o kratos (o poder) político. O direito natural é postergado, é discutido e é até negado para supervalorizar-se a norma emanada do que possui o kratos, o detentos do poder político, a autoridade constituída. A justiça não é mais objeto de especulação. A desconfiança acerca, a dúvida instala-se, até negar-se, finalmente, qualquer fundamento a essa entidade, que é uma das mais caras virtudes do homem culto. O direito é concedido, as obrigações são determinadas. Não é a obrigação mais uma indicadora de direitos. Quem os estabelece é o Estado por seus órgãos legislativos, e os impõe pela força e os assegura pela sanção legal.

O que o autor supracitado enfatiza é que o Estado, em seu direito de formular leis, decretos e constituições, que nesse caso consiste na característica de proporcionar a cada um o que é de direito devido e não lesar o bem, pode negar o direito a usucapião, no entanto, esta determinação continuará a servir no que se é empregado a vislumbre solução de que, pelo justo, quando uma pessoa que trata um bem como seu por um período constante e ininterrupto, este jamais poderá ser contestado por outra pessoa que afirma ser proprietária de tal bem. Desta forma, a usucapião irá lutar pelo direito de propriedade do indivíduo que tem posse do bem, no período especificado, a fim de fazer-se valer a condição de propriedade daquele que detém, usa e tem posse sob o objeto em questão.

Nas palavras de Sarmento (2017, p.1):

A usucapião, que só passou a ser tratada no feminino pelo novo Código Civil, não representa um ataque ao direito de propriedade, mas sim uma homenagem à posse, em detrimento daquele que, tendo o domínio, abandona o imóvel, deixando que outro o ocupe e destine a função social e econômica mais relevante.

Desta forma, a usucapião não se refere como afronta ao direito a propriedade, mas como uma luta pelo direito de propriedade daquele que, de fato, usufrui o bem móvel ou imóvel, conserva-o e zela por sua preservação. Como por exemplo, quando se adquire um bem e por falta de tempo ou disposição, deixa-o disponível para um terceiro sem regimento contratual. Este indivíduo que usufrui, passa a ter posse do bem e, na interpretação legal, o direito a propriedade do bem, inexistente de manifestação do real proprietário, passa a ser do indivíduo que tem a posse. Claro que, nestas circunstâncias, o direito considera vários fatores, mas a aquisição de bem não assegura o direito a posse do comprador, ainda mais quando o proprietário abandona ou cede o imóvel para outra pessoa e esta usufrui por um período equivalente, determinado em lei, sem a contestação do proprietário.

No entanto, no que se refere à proteção jurídica da posse, esta preexiste na proteção da propriedade. No Brasil, a propriedade imobiliária foi instituída pela primeira vez pela “Lei das Terras” no reinado de D. Pedro II (Lei nº601, de 18 de setembro de 1850), após os regimes das capitanias hereditárias e das sesmarias, que distribuíam parcela do território litorâneo brasileiro para titulares que desfrutavam de prerrogativas soberanas (PRADO JÚNIOR, 1987).Esta legislação, segundo Sarmento (2017) visava determinar um ordenamento para que se pudessem organizar as doações de terras realizadas pelos governantes as populações que colonizariam o país. Além disso, a lei também proporcionaria uma regulamentação das áreas já ocupadas e incentivaria a vinda de imigrantes para o Brasil, como também limitaria a aquisição destas terras por parte dos trabalhadores. Ou seja, de forma geral, a legislação promulgada incentivaria a colonização dos imigrantes da nação portuguesa e dificultaria o acesso aos demais.

Atualmente o sistema de propriedade mobiliária brasileira é constituído pelo formato instituído no Código Civil Brasileiro de 2002, e no que diz respeito aos requesitos para a usucapião, abrangem-se os citados por Costa (1999, p. 325):“[...] pessoais, reais e formais.” Os requesitos pessoais referem-se à capacidade e legalidade do usucapiente, os requisitos reais dizem respeito às coisas que podem, bem como as que não podem ser usucapiadas e os requisitos formais são as espécies de usucapião, como por exemplo, a posse do bem, o tempo de posse do bem, a boa-fé e o justo título (ALVES, 2015). Desta forma ao adentrar o cenário da usucapião, se concebe o preenchimento obrigatório dos três requisitos mínimos para direcionamento, caso estes não sejam efetivos, tal procedimento torna-se insustentável e é averbado.

No que se refere às espécies da usucapião, o autor Alves (2015, p. 24) explica que a legislação brasileira prevê as seguintes espécies:

[...] usucapião extraordinária, ordinária, rural especial, urbana especial individual e coletiva, usucapião especial urbana em favor de cônjuge ou companheiro separado que permanece no imóvel, usucapião indígena e usucapião de comunidades quilombolas.

Na usucapião extraordinária, os requisitos são menos rigorosos quanto às demais espécies. O art. 1.238 do Código Civil de 2002 estabelece:

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. (Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002)

Deste modo, na usucapião extraordinária, o requisito básico é o indivíduo ter posse do imóvel por 15 (quinze) anos de forma contínua e ininterrupta, sendo a posse então pública e pacífica. Caso seja adquirida esta posse de forma negligente, Alves (2015, p. 26) afirma: “Se a posse é violenta, precária ou clandestina, não há início da formação dodireito do usucapiente.”.No mesmo art. 1.248 visualiza-se:

“Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á há dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

Diante disso, entende-se que caso o indivíduo utilize o imóvel como moradia fixa e venha a realizar mudanças e melhorias no ambiente, este requisito reduz-se para 10 (dez) anos, sendo que para realizar a provação da posse do bem, o indivíduo pode apresentar contas de luz, água, depoimentos testemunhais, entre outros documentos.

Quanto ao exercício de trabalhos e melhorias realizadas num bem imóvel, esta deve ser relevada juridicamente, tendo em vista que o indivíduo disponibiliza recursos financeiros e também exerce trabalho sobre o bem. Caso não haja manifesto do proprietário legitimo e a falta de interesse no bem este tipo de condicionamento deve ser considerado. Sobre isso, Reale (2012, p. 34) indaga:

[...] a natureza específica dos atos de posse que culminam na utilização produtiva da coisa possuída, surge uma categoria jurídica nova, a da posse-trabalho, à qual o legislador não pode deixar de dispensar tratamento diverso, sobretudo para fins de usucapião.

Como o autor supracitado revela, é crucial que o legislador considere a situação de posse-trabalho do indivíduo. Por esse motivo é que o art. 1.243 do Código Civil estabelece uma minimização no tempo de posse para aquele que investe no bem imóvel.

A usucapião ordinária por sua vez, exige mais requisitos do que a extraordinária. Ou seja, além de preencherem-se os requisitos de tempo (posse animus domini), também se faz necessário atender a boa-fé e a justa causa. O art. 1.242 do Código Civil de 2002 explicita:

“Adquire também a propriedade do imóvel aqueleque, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”

Desta forma, nesta modalidade, o negócio jurídico causal não é suficiente para assegurar a mobilidade da propriedade sob o imóvel, somente alcançando-se o
êxito por meio do registro adjunto do justo título do usucapiente, como também a pertinência da boa-fé que se esclarece pela ignorância do indivíduo em relação às objeções de posse e propriedade, fazendo-se acreditar fielmente que é o proprietário do bem.

Ou seja, caso o possuidor esteja ciente de que não seja o proprietário do bem e este pertença, legalmente, a outro indivíduo, considera-se então que sua razão age de má-fé. Nesta direção, caberá à outra parte intervir na usucapião ordinária e provar a má-fé do requerente, conforme Alves (2015, p. 28) explica:

Bem, se o interessado em ter reconhecida a perfeição do seu usucapião ordinário, em algum momento ele tomou consciência da invalidade do seu título e sabe que não é o proprietário legítimo do bem. Estaria ele de má-fé a partir deste momento, má-fé que prejudicaria sua usucapião ordinária? Entender que sim novamente tornaria sem efeito a usucapião ordinária. Em verdade, a boa-fé que se exige é na origem do título. Ademais, entende-se que o interessado que apresenta título está de boa-fé. É ônus do oponente provar a má-fé.

Ou seja, caso seja movido uma ação da usucapião ordinária, o requerente deverá provar e preencher todos os requisitos básicos para a mesma. Além de que, o prazo reduz-se para cinco (5) anos, caso ele utilize o bem para residência e registre melhorias no bem imóvel (art. 1.242, Código Civil de 2002). No entanto, caso ocorra algum erro de registro ou identificação de nulidade de título, a respeito dos quesitos, há cancelamento do mesmo.

Mais adiante se tem a usucapião rural especial, que é abrangida pelo Art. 1.239 do Código Civil de 2002, o qual afirma:

Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. (Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002).

A caracterização do imóvel rural é definida pelas leis municipais da localidade de manifesto da usucapião (FARIAS; ROSENVALD, 2012). A ação deve respeitar a área total de cinquenta hectares, e a posse do bem a moradia sem nenhum outro bem adquirido, determinada no artigo supracitado.

Quanto à espécie de usucapião urbana especial, ramificam-se duas linhas atênues entre o individual e o coletivo. Para a modalidade individual, o art. 183 da Constituição Federal de 1988 explica:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Esta materialização de direito constitucional, consagra-se pela Lei nº10.257, de 10 de julho de 2001, que em seu art. 9º estabelece as diretrizes para a solicitação de usucapião especial de imóvel urbano, como também o art. 1.240 do Código Civil de 2002 que prevê o procedimento diferenciado para essa espécie. Nas devidas disposições jurídicas, a área máxima a ser usucapiada é de no máximo duzentos e cinquenta metros quadrados (250m²). Além de que o usucapiente deve residir no bem edificado, e não pode sob circunstância alguma, ser proprietário de outro imóvel.

Na modalidade coletiva, reproduz-se a ideia de condomínio entre os usucapientes que terão direito a uma fração ideal e proporcional. Esta permanece regulamentada pelo art. 10 da Lei nº 10.257/2001, estabelecendo limites de área máxima em duzentos e cinquenta metros quadrados (250m²), tempo de residência interrupta e pacífica de cinco (5) anos e renda baixa. Caso não se visualize objeção de terceiro pela propriedade do bem, esta pode ser usucapiada. Além de que, conseguintemente pode ser submetida à substituição processual.

Outra situação abrangida pela legislação no que diz respeito à espécie de usucapião é aquela em que o cônjuge separado permanece no imóvel e, não possuindo outros bens em sua propriedade, como também um dos convenientes serem desassistidos pelo outro, pode usucapir a fração pertencente ao outro. Desta forma, a hipótese do art. 1.240-A do Código Civil de 2002, explana:

Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002.

A espécie de usucapião indígena está prevista naLei nº6.001, de 19 de dezembro de 1973, conhecida como o Estatuto do Índio, em seu art. 33:

“Oíndio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terrainferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena.”

Desta forma, indivíduos reconhecidos como indígenas podem recorrer a usucapir terras em que residem por um período de dez (10) anos, de no máximo cinquenta (50) hectares. Vale-se salientar que este dispositivo se refere a terras particulares e não as terras de ocupação indígena, que já lhes são asseguradas.

Por fim, tem-se a usucapião para comunidades quilombolas que são regulamentadas pelo art. 68, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde se esclarece:

“Aos remanescentesdas comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida apropriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.”

Tornando-se assim, direito efetivo daqueles que, participantes das comunidades quilombolas, residam em terras particulares, possuem reconhecimento de propriedade definitiva, tendo em vista sua permanência.

A partir dessas espécies é que se constitui o suporte fatídico do direito a usucapir algum bem, desde que o possua. No que diz respeito a construção histórica do direito do usucapiente, Miranda (2001, p. 153) indaga:

É bem possível que o novo direito se tenha começado a formar, antes que o velho se extinguisse. Chega momento em que esse não mais pode subsistir, suplantado por aquele. Dá-se, então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tampouco, entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente.

Ou seja, na formação deste direito, a provação da posse e o direito ao uso do bem para moradia sobrepõe quaisquer direito sobre a propriedade, desta forma sendo o proprietário aniquilado pela posse plena, fixa, ininterrupta e pacífica. Pode-se dizer com isso, que o Direito Brasileiro visualiza as condições sociais acima das demais, tendo em vista a aplicabilidade do direito de usucapir sob a circunstância de moradia. A prioridade neste caso será o interesse social veiculado pela disposição de terras e não apenas pelo acúmulo de capital.

3.2 A posse

A conceituação de posse pode imputar-se sob forma demúltiplas contextualizações, principalmente no que diz respeito às divergências doutrinárias que precedem desde a abordagem analítica, desde suas origens, natureza jurídica e dos elementos que estão a seu envolto. Conforme Venosa (2012), a contradição que se constitui o termo “posse” é preponderante, tendo em vista as diversas influências que esta determinação sofreu com o passar dos tempos, desde o princípio do Direito Romano. Desta forma, ao exercer-se o direito de propriedade, exerce-se conjuntamente o direito de posse, pois ambos possuem o elemento da vontade da pessoa em comum. Nas palavras de Costa (1999), ainda que ambas sejam uma conjuntura fundamental para interpretação do ordenamento jurídico, sua distinção é nítida e simples. Porquanto, a propriedade configura o usufruto, consumo e disposição de determinado objeto por sua reivindicação, a posse, obstantemente, não pressupõe estes mesmos efeitos, mas caso haja propriedade sem posse, e a posse seja contínua e ininterrupta por um determinado período de tempo, pode vir a assumir a condição de direito real e sucumbir o direito a propriedade.

Miranda (2001, p. 31) aclara sua concepção:

Rigorosamente, a posse é o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que exerceria quem fosse proprietário ou tivesse, sem ser proprietário, poder que sói ser incluso no direito de propriedade (usus, fructus, abusus). A relação inter-humana é com exclusão de qualquer outra pessoa; portanto, é relação entre possuidor e alter, a comunidade. Se bem que no mundo fático, é situação erga omnes; ou, melhor, real.

Já Venosa (2012) explica que entre as principais distinções acerca da posse e da propriedade, o jus possidendi e ao jus possessionis são os principais efeitos destas dessemelhanças:

Jus possidendi é o direito fundado na propriedade [...]. O possuidor tem a posse e também é proprietário. A posse nessa hipótese é o conteúdo ou objeto de um direito, qual seja, o direito de propriedade.

[...]. Jus possessionis é o direito fundado no fato da posse [...]. O possuidor, nesse caso, pode não ser o proprietário, não obstante, essa aparência encontra proteção jurídica, pelos motivos até agora cogitados. [...] Além de a posse, a princípio, merecer proteção por si mesma, ela é base de um direito (VENOSA, 2012, p. 31).

Vale-se dizer que, na sociedade os termos posse e propriedade não são compreendidos de mesma forma que no âmbito jurídico, por este motivo, é importante que se fuja do vulgo “posse” e assumam-se, de fato, os entendimentos objetivos e subjetivos da terminologia. Neste sentido, Alves apud Savingy e Ihering (2015) trazem luz ao instituto jurídico de posse sob os formatos de posse subjetiva e posse objetiva respectivamente.

Na posse subjetiva de acordo com o pensamento de Savingy (1870, online), os elementos que a constituem são o corpus e o animus: “Toutesadmenttentqu’on est em possession d’une choselorsqu’on a la possibilite, non seulement d’em disposersoimêmephysiquement, mas encore de ladéfendrecontretouteactionétrangère”.1 Assim, com embasamento na ideologia anteposta pelo jurista, Alves (2015) afirma que a concepção subjetiva do termo, refere-se ao poder da pessoa sobre um determinado objeto. Já Monteiro (2013) considera que, a partir da teoria subjetiva, ambos os elementos são completivos, logo, o poder que se confere a disposição de algo (corpus) não é suficiente para deter tal objeto, somente com o exercício do uso e da vontade de possuir o objeto, é que se se expressa o direito a propriedade (animus).

No que se refere à teoria objetiva, imposta pelo jurista Ihering (2011), ocorpus é suficiente para constituir posse, ainda que o animus não componha o mesmo efeito elementar nesta conjuntura, pois se trata apenas de uma manifestação de vontade. Assim sendo, conforme Rodrigues (2014) ressalta, o corpus é nítido e de fácil comprovação, por esse motivo supre a necessidade de constituição de posse. Já na visão de Alves (2015), a concepção objetiva apropria a posse como a vontade da pessoa ter o objeto como seu, pois usufrui tal objeto para sua devida finalidade.

Costa (1998, p.110) complementa,

Quanto às distinções, a posse é antes de tudo um fato, enquanto a propriedade é antes de tudo um direito. O direito do possuidor é consequência do fato de sua posse (jus possessionis). A posse do proprietário é consequência do seu direito de possuir (jus possidendi). Em regra, o simples possuidor só pode usar e fruir. O poder de disposição da coisa (alienar, gravar, consumir, destruir) é inerente ao titular do domínio. O possuidor pode ceder seus direitos sobre determinadas posses e comportar-se como dono (animo domini), usando e alterando livremente a coisa. [...] A posse é o instrumento, o meio ou forma de se exercer o direito de propriedade e o direito real limitado, usando diretamente a coisa ou por meio de terceiro (fruindo), ou resgatando o seu valor pela transferência do direito real e da posse a terceiro. É, sobretudo o instrumento de utilização e aproveitamento da coisa pelo não-proprietário.Além da condição subjetiva e individualistade servir ao proprietário, a posse cada vez maisamplia o seu conceito como instrumento objetivode exploração econômica e ética dos bensno interesse social.

O indivíduo, portanto, passa a usufruir determinada coisa por meio de concessão de terceiro, neste caso, o proprietário, configurando-se essa situação como um direito real limitado por sua característica de serventia ao proprietário, exploração econômica e interesse social. No que se refere a função social da posse, as teorias sociológicas embasam os novos moldes do direito a propriedade de um bem móvel ou imóvel, que, anteriormente, eram imutáveis e, hoje, passam a ser visualizados também pela forma de estrutura social.

Por regra, o ordenamento jurídico brasileiro acolhe a teoria objetiva da posse, onde o possuidor é, de fato, aquele qual realiza apreensão do objeto, tendo consequentemente poderes inerentes à propriedade independente se este seja pleno ou não. O art. 493 do Código Civil de 19162 foi o primeiro consagrador desta teoria, conseguintemente, o atual art. 1.223 do Código Civil de 20023, sintetizou a mesma compreensão.

No entanto, existem abrangências específicas na legislação brasileira que acolhem a teoria subjetiva. Nas compreensões de Gonçalves (2013), o estudo possessório passou por inúmeras mudanças, tendo em vista as interpretações de juristas sociólogos que contribuíram com a ideologia de autonomia da propriedade para que o uso do objeto seja priorizado, antes mesmo do que a propriedade dele. Logo, algumas das teorias expandem a compreensão de que, quando determinado bem é inutilizado pelo proprietário legal e concedido à terceiro, o direito real a posse é do usuário do bem. Aquele que zela, preserva e conserva. A Constituição Federal de 1988, embasada nos conceitos sociológicos, também corroborou com o instituto de posse hoje conhecido, tendo em vista propiciar a autonomia da face da propriedade, concedendo direito à propriedade por meio da usucapião. O Art. 1.238 do Código Civil de 2002 estabelece:

238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002)

A modalidade em que se aplica a teoria subjetiva para configurar a usucapião se dá, pela forma em que o ordenamento jurídico interpreta algumas implicâncias que a teoria objetiva possa deter. Um dos exemplos é quando se exerce a posse de determinado bem imóvel sob permissão do proprietário legal. O locatário ou comodatário, neste caso, podem usucapir o bem por autorização, mesmo que não haja animus do dono (ALVES, 2015). Assim, o indivíduo que reside e usufrui do bem, pode recorrer ao direito real limitado pela teoria subjetiva e demonstrar o animus a propriedade que será priorizado por meio das dualidades do animus e corpus, desde que se cumpra os requisitos estabelecidos na legislação.

Ainda no que diz respeito à posse, Gonçalves (2013) explica que esta pode ser caracterizada como de boa-fé e de má-fé. A boa-fé parte dos princípios do direito, como elementos da cultura humana. “Se ele tem ciência da existência do vício, a posse é demá-fé, se ignora o vício que a macula, a posse é de boa-fé.” (RODRIGUES, 2014, p. 35). O mesmo imperativo se dispõe no art. 1.201 do Código Civil de 2002, que acompanha os princípios destinados à usucapião:

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Já a posse de má-fé é caracterizada por Rodrigues (2014) aquela qual, o possuidor, embora esteja ciente da ilegitimidade da sua posse pelos impedimentos da aquisição da coisa, a mantém. Desta forma, contestado a boa-fé do indivíduo possuidor, a situação fática será buscada e analisada. Também deve-se ressaltar que, caso uma pessoa conserve a posse de determinado bem em cumprimento a ordens e instruções do proprietário, este passa a ser figurado como detentor apenas. E no que diz respeito ao detentor, o art. 1.198 do Código Civil de 2002 determina:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Gonçalves (2013, p. 63) explica:

Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontra. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem. É o caso típico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do dono.

Segundo o autor supracitado, caso o detentor esteja utilizando o bem imóvel em nome de outra pessoa, ou seja, o proprietário, a pedido do mesmo, sabe-se que este não possui o mesmo direito jurídico daquele que, exerce seus próprios interesses, configurando o ato de possuidor. Assim sendo, compreende-se que, o possuidor está em posse do bem por seus interesses individuais e não por solicitação do proprietário legal. Apenas este pode recorrer ao direito de usucapiente.

3.3 A propriedade

Assumir uma concepção acerca da propriedade é muito mais difícil do que assumir-se a posse. Isso porque, a posse preexiste ao direito e por isso preserva-se a proteção legal, porquanto a propriedade trata-se de um direito a ser conquistado e este direito depende de cada cultura.

No ambiente jurídico, Miranda (2001) evidencia que, em um sentido amplo, a propriedade diz respeito ao domínio de algo, neste caso, ao patrimônio. Já em um sentido estreito, diz respeito a um direito conquistado, incidente das regras impostas pela sociedade no que se encontra o direito das coisas. Ao se tratar do domínio, enfatiza:

Costuma-se distinguir o domínio, que é o mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso não significa que o domínio não tenha limites; apenas significa que os seus contornos não cabem dentro dos contornos de outro direito. O próprio domínio tem o seu conteúdo normal, que as leis determinam. Não há conteúdo a priori, jusnaturalístico, de propriedade, senso lato, nem conteúdo a priori, jusnaturalístico, de domínio (MIRANDA, 2001, p. 37).

Desta forma o domínio de algo, quando se fala da propriedade, refere-se exclusivamente as relações materiais e corpóreas, além de andar conjuntamente com as ideias de onde se encontram e a quem pertencem. Isso porque, a pertinência de propriedade do objeto fica atribuída à pessoa. Bem como diz-se no art. 1.228 do Código Civil de 2002:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Neste mesmo sentido, Locke (1978) esboça que a evolução do homem o remete como propriedade de sua própria pessoa, desta forma, eu pertenço a mim mesmo. O mesmo é defendido quando se trata do seu Eu criativo. Aquilo que é produzido pelas próprias mãos e corpo passa a ser de propriedade dele. Por esse motivo, a propriedade sobre as coisas concerne ao vínculo do trabalho de cada um.

[...] Sendo agora, contudo, a principal matéria da propriedade não os frutos da terra e os animais que sobre ela subsistem, mas a própria terra, como aquilo que abrange e consigo leva tudo o mais, penso ser evidente que aí também a propriedade se adquire como nos outros casos. A extensão de terra que um homem lavra, planta, melhora, cultiva, cujos produtos usa, constitui a sua propriedade. Pelo trabalho, por assim dizer, separa-a do comum. Nem lhe invalidará o direito dizer que qualquer outro terá igual direito a essa extensão de terra, não sendo possível, portanto, àquele apropriar-se ou fecha-la sem o consentimento de todos os membros da comunidade – todos os homens [...] (LOCKE, 1978, p. 45).

Como desde os primórdios históricos, a propriedade foi um direito associado às resultantes do trabalho de qualquer pessoa, as bases que fundamentam a usucapião sob a teoria subjetiva, utilizam-se dos mesmos fundamentos. Principalmente pelos valores inerentes correlacionados a utilidade de um bem para a vida humana, para a sociedade e a economia. Ainda que existam as menções que permitam o acúmulo patrimonial pelas pessoas, há uma pertinência social no vínculo a propriedade que, muitas vezes, desiguala a condição de propriedade particular, gerando acúmulos absurdos para algumas pessoas e nada para os demais. Um dos principais motivadores deste tipo de subdesenvolvimento foi o dinheiro.

Além disso, tem-se que dar vazão aos contextos históricos do Brasil, que, ao princípio, beneficiam determinadas famílias com terras em grandes proporções e estas, passaram a ser distribuídas e colonizadas conforme as famílias iriam chegando por meio de trocas. Algumas mesmo até passando despercebidas pelo patrimônio e ficando a mercê da ocupação.

A propriedade privada passa a ter função social, não mais girando exclusivamente em torno dos interesses individuais do seu titular, ficando condicionada ao interesse coletivo, afastando-se o individualismo e coibindo o seu uso abusivo, em atendimento ao princípio da função social da propriedade (DINIZ apud RODRIGUES, 2014, p. 41-42).

No entanto, com o advento do Estado eis que a determinação e a organização da propriedade se constituem. Passando então a propriedade como utilidade de caráter social e exigindo-se proteção legal ao direito a propriedade privada que, a partir do desencadeamento das ideias e situações, adaptam-se com o passar do tempo a fim de atingir o princípio de cumprimento de sua função social. No caso de imóveis, a alocação de famílias como suprimento da necessidade de moraria.

3.4 Aquisição de propriedade

A definição acerca da aquisição de propriedade apresenta uma problemática evidente, que deve ser interpretada e resolvida pela legislação. Gomes (2012, p. 115) afirma: “[...] o contrato, ou outro atojurídico, transfere, de si só, o domínio de uma coisa?". Neste sentido é que os três sistemas, sendo eles o romano, o francês e o alemão, são abordados para dar embasamento jurídico acerca da mesma no Estado brasileiro.

Alves (2015) explica que no sistema romano, a aquisição da propriedade se dá por um modo. Isso significa que a pertinência do título não é suficiente para assegurar a propriedade. Em resumo para que haja transferência de domínio, deve-se observar a forma, a fim de identificar que caso o título seja injusto não haverá a transmissão da coisa. Já no sistema francês, o título é suficiente para a aquisição de propriedade, perdurando o contrato tradicional. E, por último, o sistema alemão que se utiliza da causa de transferência de propriedade como negócio jurídico ou um fato jurídico e ambos distinguem-se entre si, além de serem independentes.

No Direito Brasileiro, o sistema romano rege a aquisição de propriedade. Desta forma, faz-se necessário registro título translativo de propriedade em um Registro de Imóveis para que se faça a transmissão da coisa (ALVES, 2015). Quanto ao modo de aquisição de propriedade no Brasil, só se adquire a propriedade com segurança jurídica a partir do registro no respectivo cartório a localidade da propriedade, tal qual se responsabiliza pelos imóveis, abrangendo a sucessão, usucapião e acessão. Estando regulamentado pelo art. 1.245, do Código Civil de 2002:

“Transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis”.

Este registro deve ser realizado pelo Oficial de Registro de Imóveis, o qual segundo Loureiro (2011) responsabiliza-se por assegurar as pertinências referentes aos negócios jurídicos, utilizando-se de sua fé pública e profissão em Direito, no exercício das delegações das atividades de registro.

Na Constituição da República assegura-se o direito à propriedade como um direito e garantia fundamental. Ademais, considerando se tratar de um direito individual, trata-se de cláusula pétrea, que não pode ser suprimida. Ao garantir o direito de propriedade, determina-se que este atenda a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII4). Esse conjunto de normas é relacionado com o art. 170, incisos II e III5 que regem os princípios gerais da atividade econômica e são preordenados para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput).

Para Rizzardo (2007) o homem não pode sobreviver, constituir família e ter segurança se não for autorizado a constituir bens. Assim, com essa garantia constitucional, o proprietário tem a liberdade de desfrutar dos seus bens, vende-los, deles dispor, mas sempre de forma a atender a função social da propriedade.

Sabe-se que ser dono ou proprietário é a capacidade de se fazer o que é da vontade de cada ser humano com um determinado bem. A propriedade envolve a sensação e a convicção de ser alguém dono da coisa, abstraída qualquer possibilidade de terceiros interferirem no poder de comando e soberania sobre a mesma coisa (RIZZARDO, 2007, p. 169).

Os atributos da propriedade são fixados em quatro modalidades, segundo o Art. 1.228 do Código Civil de 2002, sendo elas:

“1 - Gozar ou fruir;2 - Reaver ou buscar a coisa de quem o injustamente possua ou detenha;3 - Usar ou utilizar a coisa; e 4 - Dispor ou alienar a coisa.”

Para que se afirme que alguém é titular da propriedade plena, deve consolidar em suas mãos todos os atributos da propriedade. Porém, se possuir um, ou alguns, atributos poderá ser titular de outro direito real, mas não da propriedade alodial. É o que consta no art. 1.1966do Código Civil de 2002. Dessa forma todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário. A lei cívil considera como possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, ainda que não seja pleno, de algum dos poderes inerentes à propriedade (RIZZARDO, 2007).

No que diz respeito ao serviço de registro de imóveis, sua principal função é realizar a publicidade da titularidade do imóvel, tendo em vista tornar legal a transferência de domínio. Uma vez conferido esta titularidade por meio de usucapião ou outra forma, os proprietários tem a propriedade plena e o bem imóvel a sua disposição (FARIAS; ROSENVALD, 2012). Por este motivo que o serviço de registro de imóveis é tão importante. Pois apenas por meio do registro é que a aquisição de propriedade é legalizada, ou seja, o comprador torna-se juridicamente proprietário do bem imóvel por meio contratual. Do contrário, caso não se exerça o cumprimento do registro, o proprietário legal, ou seja, o vendedor pode muito bem continuar realizando vendas do imóvel e ainda sendo reconhecido como proprietário do bem por possuir registro de aquisição de propriedade do mesmo.

CAPÍTULO 2

4. HISTÓRIA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO NO BRASIL

O segundo capítulo aqui apresentado, destina-se a realizar uma breve introdução à história dos serviços notariais e de registro no Brasil, tendo em vista compreender no âmbito administrativo o compromisso destes serviços com a nação e sua relevância no âmbito jurídico.

4.1 Evolução Histórica

O início da atividade notarial no Brasil teve início com a vinda dos portugueses ao Brasil. Há notícia de que D. João III dividiu as terras em faixas que partiam do litoral até a linha imaginária do Tratado de Tordesilhas. Essas terras das faixas, conhecidas como Capitanias Hereditárias, foram cedidas para os nobres e pessoas de confiança do rei, denominadas donos, que tinham uma missão de colonizar, administrar, proteger e desenvolver a região, dando-lhes o poder de escolher e fazer a nomeação dos tabeliães. Houve o fracasso da empreitada, com exceção às capitanias de Pernambuco e São Vicente, em 1549, o Rei de Portugal criou um novo sistema administrativo para o Brasil, gerando funções aos donatários (COSTA, 1998).

Santos (2007) ratifica esta ideia quando afirma que o notariado brasileiro possui grande influência portuguesa, pois durante o período histórico do descobrimento do Brasil e da América, o tabelião acompanhava as navegações. Como integrante da armada, exercia papel extremamente importante no registro dos acontecimentos e das formalidades oficiais de posse das terras descobertas. O primeiro tabelião a chegar em solo brasileiro foi Pero Vaz de Caminha, português, que documentou e narrou minuciosamente a posse e a descoberta da terra, com todos os seus atos oficiais. Dessa forma o direito português foi simplesmente trasladado para o Brasil, sendo aqui aplicado como era em Portugal, e da mesma forma se deu a regulamentação do notariado brasileiro.

Segundo Calixto (2017) em 1822, o Brasil tornou-se independente de Portugal e ainda vigoravam entre nós as Ordenações Filipinas (1603-1916), no primeiro parágrafo ainda cita as novas função e regras para os registradores. Velloso (2015) ainda contribui, no primeiro parágrafo do Título LXXVIII do Primeiro Livro das Ordenações, ficou instituído que em qualquer vila, cidade ou lugar que tenha uma casa deputada para os Tabeliães, estará nela pela manhã e à tarde, para que as partes, que os possuírem mister para fazer alguma escritura, os possam mais prestes achar7.

Em 11 de outubro de 1827 foi editada a lei que estabeleceu as regras a todos os oficiais de registro, aprimorando assim as normas. A partir daí entra a ideia de atribuições vitalícias das serventias aos notários que mantém até hoje a estabilidade dos mesmos com mais autonomia nos trabalhos realizados. Com essa medida buscava-se uma maior segurança e fé pública, mas ainda existia uma maneira de transferir o cargo para outros.

Os cargos de tabelião eram providos por doação, com investidura vitalícia, podendo ser obtidos por compra e venda ou de sucessão causa mortis, sem preocupação com preparo ou aptidão para o exercício da função (RIBEIRO, 2009, p. 28).

Atualmente, a sistemática para o ingresso na carreira de notário ou registrador possui regulamentação em lei. Houve, portanto, mudança com o tempo, buscando melhorar e agregar confiança nos trabalhos dos profissionais.Em que pese a exigência do concurso público para ingresso na carreira remonte à época do Império, tal medida nunca foi eficazmente aplicada pelo Poder Público.

4.2 Regime Constitucional (art. 236 da Constituição Federal de 1988)

A regulamentação dos serviços de notários e registradores é prevista na Constituição da República de 1988, no art. 236. A redação do dispositivo deixa claro que são exercidos em caráter privado por delegação do poder público. Ainda que seja uma atividade exercida em caráter privado, para fim do direito penal são funcionários públicos.

Para Loureiro (2011) a atividade notarial de registro constitui função pública, disposta no art. 236 da Constituição da República. Não se tratam de atividades executadas pelo Estado, mas por delegações a particulares. Tais atividades são desempenhadas em caráter privado, sem que integrem o corpo do Estado. Referidos profissionais do Direito são encarregados de conferir maior estabilidade, transparência e confiança a diversos aspectos da vida jurídica dos cidadãos.

O serviço de registro de imóveis, bem como os demais serviços notariais e de registro, tem por objetivo assegurar a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos e negócios jurídicos. O registrador é um profissional do direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade de registro. De acordo com o art. 12 da Lei 8.935/1994, ao Oficial de Registro de Imóveis compete notadamente a prática de registro de direitos reais relativos a imóveis situados em determinada circunscrição geográfica, além da prática de outros atos previstos no art. 167 da Lei 6.015/1973, que serão analisados oportunamente. Para tanto, ambas as leis definem a função registral, a respectiva sede dos serviços registrais imobiliários, estabelecem a organização desse serviço público, o procedimento desde a recepção e prenotação do título até o seu acesso à publicidade registral e consagram os princípios que fundamentam nosso sistema registral (LOUREIRO, 2011, p. 264).

A Constituição da República de 1988 dispõe no caput do art. 236 que:

“[...] os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.

No que concerne à regulação das atividades, o §1º prevê que uma lei:

“disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”.

Segundo Santos (2007), o dispositivo constitucional supracitado dispõe que o serviço notarial e de registro enquadra-se no regime jurídico de direito público, embora exercido em caráter privado. No que concerne ao seu exercício profissional cabe ao titular suportar os encargos econômicos de sua atividade em face de seus fornecedores, empregados e prestadores de serviços. Compete ao notário e ao registrador o ônus da responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente dos atos praticados no exercício do seu mister.

A remuneração dos tabeliães e registradores se dá através do pagamento de emolumentos. O §2º do art. 236 preleciona que:

“Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”

Segundo a Constituição da República de 1988 e as inovações aprovadas pela, a delegação da atividade passou a ser conferida aos aprovados em concurso público e provas de títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga sem a abertura de novo concurso, para provimento ou remoção, por mais de 6 (seis) meses. Essas medidas prestigiam a atividade notarial e registral, que passa a desempenhar por profissional com formação jurídica, contribuindo ainda mais com a segurança jurídica dos atos praticados para a tranquilidade dos usuários que necessitam formalizar serviços relacionados à função notarial.

Dispõe o art. 236, § 3º da Carta Magna:

Art. 236 [...]

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

Para concorrer às vagas reservadas à remoção é necessário exercer a titularidade por ao menos 2 (dois) anos. Compete ao Poder Judiciário promover os concursos e fazer a fiscalização dos trabalhos das atividades dos notários e registradores.

4.3 Estatuto dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935/1994)

A Lei n° 8.935, de 18 de Novembro de 1994, regulamenta o art. 236 da Constituição da República de 1988, dispondo sobre o Estatuto dos Notários e Registradores.

Segundo Santos (2007), a Lei nº8.935/1994, conhecida como Lei dos Notários e Registradores, foi editada pela União, no exercício de sua competência constitucional, com o objetivo de legislar privativamente sobre registros públicos. As regras que estão citadas nesta lei podem ser complementadas pela competência concorrente dos Estados e essa competência inclui as custas dos serviços extrajudiciais, ou seja, os emolumentos.

Os serviços notariais são prestados por notários ou tabeliães, diretamente, ou indiretamente através de seus escreventes e substitutos. No caso da atuação indireta, a responsabilidade civil permanece recaindo sobre o titular da serventia.

A atividade notarial e registral é autorizada por lei e é realizada por um agente público o qual pode formalizar, autenticar e redigir com fé pública, documentos de caráter jurídico e extrajudiciais que sejam de interesse do requerente, conforme dispõe a Lei 8.934/1994:

“Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”

O serviço que o tabelião desenvolve tem como fundamento finalístico funcionar como um mediador entre a norma legal e a declaração de vontade das partes, criando uma normatividade própria aos fins que os contratantes buscam. Dessa forma os serviços notariais dedicam-se à formalização de títulos de interesse público e também privado, visando garantir segurança jurídica.

Por sua vez, os ofícios de registro garantem, por definição legal, a publicidade, autenticidade, a eficácia e a segurança de todos os atos submetidos a registro. Em relação à atribuição dos tabeliães, a Lei nº 8.935/1994 dispõe:

Art. 6º: Aos notários compete:I - formalizar juridicamente a vontade das partes;II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;III - autenticar fatos.

Os notários e oficiais de registro estão sujeitos a responder administrativamente caso cometam infrações disciplinares. As penalidades previstas são diversas, o descumprimento de quaisquer deveres, violação do sigilo profissional, cobrança indevida ou excessiva, mesmo sobre alegação de urgência, conduta atentatória e inobservância das prescrições legais e normativas.

A Lei dos Notários e Registradores, em seu art. 32 dispõe sobre as penas que os notários e oficiais estão sujeitos, pelas infrações que vierem a cometer:

Art. 32. Os notários e os oficiais de registro estão sujeitos, pelas infrações que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, às seguintes penas:

I - repreensão;II - multa;III - suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta;IV - perda da delegação.

A Lei nº 8.935/1994, no parágrafo único do art. 7º, viabiliza aos tabeliães a realização de todas as gestões e diligências que entender necessárias para os preparos dos atos notariais requerendo o que couber.

Também, em seus art. 8º e 9º, exprimem a liberdade do cidadão para escolher o tabelião de notas. Entretanto, a lei impossibilita que o notário pratique atos do ofício fora do município para o qual recebeu delegação. Assim, não existe vínculo necessário ou obrigatório em relação ao tabelião de notas e o local de domicílio das partes ou lugar do bem do objeto do ato do negócio.

4.4 Desjudicialização de procedimentos

Com o crescimento da sociedade aumentaram os conflitos e também viabilizou-se o ajuizamento de demandas. A partir disso, o Poder Judiciário passou a ficar congestionado com o aumento de processos judiciais. Com a necessidade de facilitar o acesso da população e dar agilidade ao sistema jurídico, foi regulamentado um procedimento extrajudicial. Segundo Cesseti (2013) o processo de desjudicialização passou a ser considerado como a composição e ou a regularização fora da esfera judicial, a qual teve início na passagem do século XX para o século XXI.

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Segundo Almeida (2009) adesjudicialização consiste na descentralização de parte das atividades jurisdicionais, ou seja, onde os setores da sociedade pudessem voltar a contribuir na administração da justiça, praticando atos que anteriormente só eram reservados aos órgãos judiciários, por meio de seus juízes e auxiliares diretamente a eles ligados. A Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, veio consolidar esta tendência do legislador brasileiro em promover a desjudicialização.

A norma visa a descongestionar o Poder Judiciário, tornando mais ágil e menos oneroso os atos e procedimentos envolvendo separações, divórcios, inventários e partilhas extrajudiciais. A referida lei facultou aos interessados utilizar a via extrajudicial para realização de procedimentos judiciais, escolhendo o tabelião que desejarem, sem aplicação das regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil.

Cessetti (2013) afirma que com a tentativa de solucionar o impasse, algumas práticas que antes estavam sobre o monopólio do Poder Judiciário, foram declinadas paulatinamente à esfera extrajudicial sendo assim manejadas pelos cartórios de notas. No âmbito do direito processual civil, tal fenômeno passou a abarcar alguns procedimentos especiais de jurisdição voluntária, tais como a separação, o divórcio e o inventário, quando preenchidos os pressupostos autorizadores da via extrajudicial.

Com a nova alternativa de passar aos tabelionatos de notas a responsabilidade para resolver alguns procedimentos, visou-se proporcionar maior rapidez e economia às partes. Vale dizer que desde o século XX já existiam alguns conselhos de arbitragem, que visavam resolver conflitos fora da esfera judicial, contribuindo para o desafogamento do Judiciário. Nesta linha de raciocínio, nada mais compreensível do que o legislador passar alguns procedimentos sem litígio para realização e finalização na esfera extrajudicial.

Para Almeida (2009) aos magistrados devem ser reservados, sob esta nova ótica, aqueles atos em que há real necessidade de sua participação, ou seja, onde haja conflito. O Judiciário pode ser desafogado naquelas hipóteses que abranjam os procedimentos de jurisdição voluntária, bem como naquelas que envolvam a prática de atos materiais que não tenham conteúdo eminentemente decisório.

Segundo Cessetti (2013) todo o movimento com vistas a desburocratizar, desjudicializar e desformalizar, conjugando celeridade e presteza na composição de interesses, trazem à baila a constatação de um sistema atual moroso e enfraquecido que deve ceder espaço à tendência contemporânea de valorização dos notários como profissionais do direito. Desta forma, não se elimina por completo os problemas do Judiciário, mas, ao menos, viabilizam-se soluções para muitos casos.

O que continua contribuindo para a morosidade na resolução dos processos é a falta de investimento em mais profissionais para trabalhar na área judicial. Até porque o Estado, como responsável pelo monopólio da prestação jurisdicional, está cada vez mais fragmentado, dificultando o repasse adequado de verbas para melhoria desse sistema.Com o advento do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) passou a existir uma nova alternativa de desjudicialização.

CAPÍTULO 3

5. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DA USUCAPIÃO: RAZÕES E CONSEQUÊNCIAS

O procedimento administrativo da usucapião, conhecido como extrajudicial, a partir da sanção do novo Código de Processo Civil em 2015, por meio da Lei nº13.105 de 16 de Março de 2015, passou a vigorar a execução do processo por meio do registro realizado em cartórios brasileiros, tendo em vista proporcionar o descongestionamento do sistema judiciário. No entanto, muitas discussões vêm sendo construídas por estudiosos, tendo em vista as deficiências deste tipo de procedimento que, pode, ao invés de proporcionar um benefício ao sistema judiciário, a discordância na sua legitimidade.

Assim sendo, este capítulo destina-se a apresentar as razões que sustentaram tal procedimento instituído pelo Novo Código de Processo Civil e as possíveis conseqüências da realização de um ato que era especificamente realizado na esfera judicial, delegando a função a esfera extrajudicial e analisando a segurança do ato realizado na nova aplicação da norma.

5.1 Confiabilidade da usucapião extrajudicial

A nova usucapião extrajudicial abrangerá todas as modalidades de direito material prevista pela legislação brasileira seguindo a tendência de desjudicialização dos processos no ordenamento jurídico brasileiro na busca incessante de tornar os procedimentos mais célebres e efetivos, tendo em vista a presença desta opção ao jurisdicionado. As questões sociais apreciadas pelo Judiciário e suas complexidades fomentaram e sustentaram tal iniciativa, pois fazendo jus aos diversos processos do âmbito social acolhidos pelo Judiciário, muitas demandas são necessárias tornando os processos, desta forma, mais lentos e ineficazes.

Assim sendo, o art. 1.071 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) modificou a redação do art. 216-A da Lei de Registros Públicos, passando a valer-se de maior abrangência na regulamentação de registros para as modalidades da usucapião. Neste ponto, o procedimento delineado prevê duas diretrizes a serem analisadas, a primeira sobre a fidedignidade do processo ao isentar o Poder Judiciário e a segunda sob as competências e responsabilidades que são alcançadas diante da solução destes conflitos. Eis que se apresenta o instituto da seguinte forma:

Art. 1.071. O Capítulo III do Título V da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A:Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

I - ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II - planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III - certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV - justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

§ 1o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.

§ 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.

§ 3o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.

§ 4o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.

§ 5o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.

§ 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

§ 7o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.

§ 8o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.

§ 9o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.

§ 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

Ainda que o Novo Código Processual Civil introduza o procedimento da usucapião de forma comum, o reconhecimento por meio judicial também pode ser realizado. Ou seja, fica a critério do usucapiente a decisão pelo processo extrajudicial ou judicial.

No que diz respeito aos procedimentos especiais da usucapião abrangidos pela Lei nº6.969, de 10 de dezembro de 1981 que refere-se as modalidades de usucapião especial de imóveis rurais e pela Lei nº10.257, de 10 de julho de 2001 que se refere a imóveis urbanos, estes serão mantidos em vigor e também se aplicarão o novo procedimento extrajudicial para reconhecimento.

Para com as disposições sobre os registros públicos, o novo art. 216-A foi incluído na lei dos registros públicos com a entrada em vigor do Novo Código Processual Civil de 2015, em seu inciso I, esclarece que a ata notarial é obrigatoriedade do tabelião de notas e, desta forma, o mesmo deve compreender o procedimento da usucapião e, por este motivo, faz-se necessário assumir-se um papel de agente público que serve a atividade pública. Loureiro (2011, p. 47) evidencia:

Atividades notariais e de registro constituem funções públicas que, por força do disposto no art. 236 da Constituição, não são executadas diretamente pelo Estado, mas por meio de delegação a particulares. Os notários e registradores, portanto, são profissionais do direito que exercem uma função pública delegada pelo Estado. Tais atividades são desempenhadas em caráter privado, sem que os profissionais que as exerçam integrem o corpo orgânico do Estado.

Assim sendo, por seu exercício caracterizar-se como atividade pública, o tabelião de notas passa a ser responsável por assumir os critérios e diretrizes de agente público, mesmo permanecendo alheio ao Estado. No sentido mais amplo, o profissional atua como em organização privada, com remuneração proveniente de particulares, mas que tem por dever colaborar com a administração estatal.

Neste sentido, o próprio Art. 2368 da Constituição Federal de 1988 explicita que a atividade notarial e de registro não podem ser exercida pelo setor público, apenas por particulares, tendo em vista a manutenção da independência destes profissionais, sem interligar o Poder Judiciário a realização da atividade, mas apenas a regulamentação e fiscalização dela. O ingresso à atividade notarial e de registro é realizado mediante concurso público e abrangem a área jurídica sem poder-se exercer a advocacia (inciso IV do art. 28 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994).

A prestação destas atividades tem natureza privada e é remunerada pelos particulares e não pelos cofres públicos: por isso não se aplica aos notários e registradores o regime jurídico de direito público. O exercício desta atividade é repassado pelo Estado aos particulares por meio do instituto da delegação (e não da concessão ou permissão, que têm natureza contratual) (LOUREIRO, 2011, p. 52).

Como alertado pelo autor supracitado, a atividade se desalinha do setor público apesar de apresentar como exercício de uma finalidade pública. Neste sentido, o Estado exerce poderes apenas de supervisão: “O Judiciário pode editarnormas que regulam a atividade dos notários e registradores. Geralmente são estabelecidaspela corregedoria geral de justiça do Estado” (ALVES, 2015, p. 59).Claro que, como já retratado, atribuiu-se tal procedimento de forma extrajudicial, considerando a fidedignidade do serviço notarial e de registro, mas que seu princípio básico de regulamentação se deu a fim de evitar a pré-disposição de um processo longo e duradouro no meio jurídico, sem promover prejuízo na via jurisdicional. No sentido em que o serviço de registro de imóveis corrobora com o procedimento de usucapião extrajudicial, o direito de propriedade por ser de possibilidade de exercício contra todos, deve acompanhar a publicidade da propriedade, que, pela compreensão de Miranda (2001, p. 247):

O registro nada tem com a posse, nem com a tradição. Serve, como um dos expedientes, ao princípio da publicidade, que é relevante em direito das coisas. O que se quer, com o registro, é que ele traduza, nos papéis ou livros do cartório, a verdade sobre as relações jurídicas, lá fora.

Desta forma, o registro atua como uma segurança para que se faça valer a propriedade de determinado imóvel, pois de forma documentada ele induz que o sujeito referido de fato é proprietário. E este sujeito pode realizar a publicidade de sua propriedade claramente. A necessidade da pertinência de evidências comprobatórias de sua propriedade é instintiva em qualquer pessoa e, por esse motivo, a publicidade da real titularidade de um bem é tão almejada. E não apenas no sentido de regularizar a propriedade, mas como em todos os âmbitos da sociedade, a presunção de evidência, transmite a confiabilidade de qualquer meio.

Alves (2015, p. 61) discorre: “Aliada à necessidade de evidência e, consequentemente, de segurança, há anecessidade de tornar conhecidos da população as relações jurídicas reais, pois os efeitos dosdireitos reais são oponíveis a todos, erga omnes”. Ou seja, desta forma a publicidade de tal procedimento representa também, além da segurança, o conhecimento de todos sob a relação jurídica e os direitos reais da propriedade que o sujeito tem.

Em terceiro caráter, Lopes (1997) explica que a usucapião enquadra-se na perspectiva de constituição de relação jurídica necessária. Isso porque, para ser provada sua evidência, deve-se declarar o que “[...] concerne a fatos precedentes ou a precedentesnegócios jurídicos já perfeitos, em que a sua falta dá lugar apenas a certas e restritasconsequências, que não infirmam o ato jurídico.” (LOPES, 1997, p. 20). Deste modo por meio da manifestação da publicidade através dos livros de registro e do conteúdo de registro pela certidão que é expedida é que se se reconhece a propriedade por meio da publicidade.

A publicidade é crucial para corroborar com a permissibilidade de territorialidade do registro de imóveis, bem como disponibilizar o acesso as informações precedentes aos interessados por meio das certidões extraídas que certificam os registros realizados nos livros. O objeto não deve ser divulgado, se não, as partes que se interessam, pois a notoriedade do mesmo deve ser preservada a fim de se evitarem fraudes, conforme o art. 16, da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 dispõe:

“Art. 16. Os oficiais e os encarregados das repartições em que se façam os registros são obrigados:1º a lavrar certidão do que lhes for requerido;2º a fornecer às partes as informações solicitadas.”

Outro ponto de grande relevância ao serviço de registro, diz respeito à fé no registro de imóveis que é, em dizeres gerais, a fé pública. Ou seja, aquele que possui fé pública em um objetivo registrado tem seu direito assegurado e está protegido em direitos jurisdicionais. Desta forma, a garantia da autenticidade do conteúdo que é informado só pode ser fidedigna diante da publicidade e da fé pública exercida no serviço.

5.2 O procedimento

No que diz respeito a usucapião, o procedimento realizado de formaextrajudicial, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de promover, por meio da desjudialização, o exercício dos direitos reais, de modo que se construa a titularidade da propriedade por outra instância. Isso remete as várias necessidades de reduzir as sobrecargas que o Poder Judiciário tem com causas que não são, de fato, direcionadas a ele. Consequentemente, a modalidade por via administrativa promoverá a mesma segurança jurídica desejada.

O caput do art. 216-A, da Lei de Registros Públicos afirma que:

“[...] sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedidode reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante ocartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo.”

Este princípio determina que, caso o interessado deseje pode recorrer a via judicial para reconhecimento da usucapião, bem como, caso o procedimento extrajudicial não reconheça tal feito por alguma incompatibilidade de requisitos, o meio judicial será o que realizará a intermediação do processo. Além disso, o requerente pode procurar imediatamente o judicial para realizar tal reconhecimento sem que seja necessário anteceder o procedimento pela via extrajudicial.

O procedimento extrajudicial deve ser realizado por um oficial de registro de imóveis que abranja a responsabilidade pelo local em que se encontra situado o imóvel. Se porventura o imóvel abranger mais de uma comarca, o reconhecimento será transmitido aos demais que analisarão as circunstâncias e darão seus pareceres, conforme Alves (2015, p. 92) explica:

Feito o procedimento e entendendo o oficial escolhido que é possível o reconhecimento, não se procede de imediato ao registro. Informa-se aos outros registros competentes da avaliação feita pelo oficial. Os outros oficiais verificam se o procedimento foi perfeito e se não há qualquer ilicitude, como a ausência de citação de algum confinante. Se conspirarem os oficiais, faz-se o registro em todos os ofícios. Se um não concorda, no entanto, resta a via judicial. Note-se que na via judicial o juiz prevento julga a causa com soberania sobre todo o imóvel. Não é necessária a concordância dos demais juízes, como é necessária a dos oficiais.Se o oficial escolhido para presidir o procedimento entender que não é possível o reconhecimento da usucapião, a decisão é comunicada aos outros. Não faz coisa julgada adecisão do oficial, evidentemente. Mas não há sentido em o interessado requerer o mesmopedido em outro dos registros, apesar de possível, pois, mesmo que o outro oficial entendessecabível o reconhecimento, não seria possível o registro, pois o oficial que entendeu não serpossível não acolheria o entendimento e, afinal, o interessado seria remetido à via judicial.

Neste sentido vale-se salientar novamente a seriedade que o registrador, aquele qual será responsável pela validade de todo o procedimento, deve ter em seu exercício, bem como os conhecimentos acerca do objeto. Será ele o responsável pela comprovação e qualificação em caráter jurídico do processo de aquisição de propriedade por meio da usucapião extrajudicial. Dando vazão aos mesmos princípios de segurança jurídica que se almeja num processo executado judicialmente.

Para se constituir o procedimento algumas etapas devem ser cumpridas em concordata com os princípios jurídicos. O primeiro é o manifesto do pedido de reconhecimento da usucapião extrajudicial, que será realizado no Tabelionado de Notas por meio da comprovação de posse na ata notarial (inciso I, art. 216-A, Lei de Registros Públicos) e por petição documental constituída adjunto de um advogado. Ainda que, a ata notarial será o documento público que constatará os fatos do notário e produzirá como efeitos, a constituição da prova.

O interessado na produção da ata deve requerer ao notário sua produção. O objeto a ser constatado deve ser fato jurídico objetivo e determinado. A demanda do interessado deve ser legítima. Portanto, a finalidade a que visa com o requerimento da produção da ata deve ser lícita. Ademais, o notário deve observar suas competências para a feitura da ata, não podendo agir fora do âmbito de sua competência territorial ou invadir competência de outro agente público. A execução da ata não pode expor o notário a perigos ou exigir aptidão física excepcional (ALVES, 2015, p. 87).

Desta forma, o conteúdo exposto na referida ata não deve manifestar o que possui caráter negocial. Apenas na escritura pública é que as consecuções do pedido serão apresentadas publicamente. O notário, no ato da lavratura da ata notarial, será o responsável por determinar as diligências que constituirão a mesma e evidenciar todos os fatos que corroboram com a ocorrência da usucapião.

O art. 384 do Novo Código Processual Civil esclarece:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Deste modo, todos e quaisquer objetos que compreendam a ocorrência da usucapião devem ser apresentados e registrados na ata notarial a fim de cumrpir o primeiro requisito do requerente ao procedimento. Quanto ao que se refere o requerimento com as provas comprobatórias da fidedignidade das evidências apresentadas, Oliveira (2015, p. 48) explica:

Ademais, o requerimento deve ser acompanhado por advogado, tendo em vista a exigência legal decorrente do ato postulatório, isto é, o requerimento trata-se de uma petição acostada com as provas documentais pré-constituídas, bem como as certidões negativas que comprovam a natureza mansa e pacífica da posse, e ainda, a ata notarial lavrada pelo notário.

Desta forma, o requerimento por meio de petição com as provas documentais necessárias serão anexos à ata notarial para dar-se início ao processo da usucapião em sua devida modalidade. Lembrando que ambos devem comprovar a pertinência dos requisitos para atender o objeto no que diz respeito à posse do bem. Vale-se também dizer que, a instrumentalização do Novo Código de Processo Civil corrobora com o atestado possessório que configurará a propriedade imobiliária, sendo visualizado como uma modernização nos sistemas processuais.

O acompanhamento de advogado no processo é pertinente a necessidade de reconhecer-se todo o procedimento e realizar-se a constituição da petição em concordata com as exigências, além de, claro, a representatividade jurídica do requerente. Ao abordar-se a legitimidade do pedido, o procedimento é padrão e para se realizar o reconhecimento do ofício as medidas são as mesmas contrapostas em relação aos estabelecidos pela legislação, conforme Alves (2015, p. 93) introduz:

Quanto à legitimidade para fazer o pedido, a situação não é diferente da ação de usucapião. Legitimado ativo é o usucapiente. Se casado ou casada, é necessária a outorga uxória (art. 1.647, inciso II, do CC; art. 73 do NCPC), salvo se o regime é o de separação absoluta de bens. Se o cônjuge não dá a outorga injustamente, deve-se pedir o seu suprimento judicial. Quanto à usucapião coletiva, todos os usucapientes devem concordar. Também é possível, lembre-se, que aja no lugar deles associação de moradores, legitimada extraordinária, autorizada pelos usucapientes.

Como adendo, a petição deverá elencar todos os documentos que demonstrem liberdade ao usucapiante, tendo em vista inibir pendências que possam prejudicar a venda do bem imóvel após usucapido (OLIVEIRA, 2015). Além disso, os incisos III e IV do art. 216-A, da Lei de Registros Públicos, atribuem o condicionamento dos requesitos básicos para se proceder com o objeto:

“[...] justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, acontinuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostose das taxas que incidirem sobre o imóvel” (GOEDERT, 2015, p. 36).

E, por fim, como último requisito, tem-se o inciso II, do art. 216-A, da Lei de Registros Públicos, onde o indivíduo requerente deve possuir:

Art. 216 – A [...]

II - planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes.

Desta forma, sabe-se que além dos requisitos já apresentados, o solicitante também deve apresentar a planta e o memorial do bem, assinado pelos respectivos responsáveis técnicos e titulares do bem. Assim, o proprietário legal do imóvel deverá disponibilizar assinatura para que o solicitante possa usucapir o imóvel. Realizados estes processos de requerimento, eis que o parágrafo 1º do art. 215 – A:

Art. 216 – A [...]

“[...] pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.”

Caso, porventura, o titular do bem não assine a documentação por vontade própria, este será notificado pelo registrador, conforme preceitos estabelecidos no parágrafo 2º deste mesmo artigo:

Art. 216 – A [...]

§ 2º. Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.

Ou seja, de qualquer forma, o titular do imóvel deve manifestar-se com sua assinatura na planta do imóvel, o que representará sua apreciação à usucapião ou caso contrário, construirá um problema evidente de discordância entre as partes, mas essa discordância não afetara o usucapiente, pois cumprido os requisitos legais do procedimento a usucapião não há a necessidade de consenso entre as partes. Segundo Paiva (2015), com a pertinência da permissibilidade do titular do imóvel, o ato da usucapião extrajudicial se consagra apenas como um instrumento para regularização fundiária como negócio entre o usucapiente e o titular por meio do justo título.

Desta forma, havendo concordância entre as partes, documentações que atendam todos os requisitos e nenhuma impugnação, o registrador realiza o registro da propriedade do imóvel para o usucapiente por meio das descrições trazidas pelo interessado ou até mesmo pela abertura de nova matrícula. Quanto à publicidade do procedimento extrajudicial, este é dever do serviço de registro de imóveis através da publicação de editais que serão acessados por todos os cidadãos de forma direta, por meio de jornais e mídias impressas ou nas próprias acomodações do estabelecimento, bem como em fóruns e locais de livre acesso público.

Entretanto, caso a documentação esteja inadequada e não preencha todos os requisitos básicos instituídos, o registrador, por meio do parágrafo 8º do mesmo art. 216-A da Lei de Registros Públicos, anulará tal pedido. Ainda que o procedimento institua a possibilidade de se usucapir a propriedade imobiliária sem a intervenção do Poder Judiciário, eis que o parágrafo 2º da legislação interrompe o processo, tendo em vista que havendo a contundência nas documentações o pedido de procedimento é negado. Mesmo que o registrador dê abertura a impugnações e manifestações sobre o pedido, os Parágrafos 3º e 4º do art. 216-A da Lei de Registros Públicos, traz que o registrador informando a união, ao estado e ao município que há interesse no processo de usucapião, os interessados e os envolvidos poderão determinar seu convencimento em relação aos recursos apresentados. Neste ponto é que se discute o procedimento da dúvida, tendo em vista que, a legislação introduz em seu parágrafo 7º:

“Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimentode dúvida, nos termos desta Lei.” (art. 216-A, Lei de Registros Públicos).

Neste sentido, a dúvida refere-se à possibilidade de recorrer-se a apreciação de um juiz acerca de um fato que decorre durante o procedimento extrajudicial.

Entende-se que a suscitação de dúvida por parte do interessado é possível a qualquer momento do procedimento. Se, por exemplo, o registrador entende que é necessária a obtenção do consentimento de determinada pessoa, o interessado pode suscitar dúvida, afirmando que não é necessário este consentimento. O oficial suscita a dúvida perante o juiz, que a soluciona. Já se fez comentário ao procedimento administrativo de dúvida quando se tratou do registro de imóveis (ALVES, 2015, p. 100).

Ou seja, o juiz observará e questionará alguma das providências tomadas pelo registrados, no que diz respeito a exigências ou recusas, estas quais serão apresentadas e analisadas pelo juiz que constituirá seu parecer. Somente após sucessão da dúvida é que o procedimento retorna a via extrajudicial. Neste sentido, o procedimento encara a necessidade de prover intervenção do judicial, o que, deveras, é indesejado pela nova legislação.

Todavia, caso necessário chegar ao juiz os autos do procedimento, este irá realizar a verificação da necessidade de cumprimento de alguma exigência adicionalpara que receba o pedido como petição inicial. Os requisitos da petição inicial são os do art.319 do Novo Código Processual Civil:

Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Ao reconhecer em juízo os autos e verificar-se a necessidade de preenchimento de requisitos faltantes, eis que empregam-se os princípios estabelecidos no art. 321 do Novo Código Processual Civil:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá apetição inicial.

Assim que as pendências são resolvidas, mesmo que com intervenção judicial, o registrador oficializará a propriedade do imóvel para o nome do requerente, no que se refere o parágrafo 6º do art. 216-A, da Lei dos Registros Públicos:

Art. 216 – A [...]

§ 6º. Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

Caso seja identificada alguma impugnação pelas partes, o registrador responsabiliza-se pela apresentação dos autos ao juízo competente, a fim de adequar o requerimento ao procedimento comum. O parágrafo 10º esclarece:

Art. 216 – A [...]

§ 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

E, caso seja manifestada também impugnação quanto à assinatura do titular na planta do imóvel ou outra situação que impeça a realização do procedimento, será rejeitado pelo oficial de registro de imóveis a fim de que as documentações sejam reordenadas. No entanto, mesmo que o pedido seja rejeitado pelo registrador, este pedido não pode ser anulado, tendo em vista que o parágrafo 9º, do art. 215 – A estabelece:

“A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.”

E, desta forma, o procedimento pode ser alterado para comum e através de emenda da petição inicial, seja proposta nova ação de usucapião pelo procedimento comum, neste caso, judicial.

É nesta situação em que se estendem as discussões acerca dos avanços e retrocessos que a legislação trouxe, ainda que, diante de uma rejeição do pedido por parte do registrador, o procedimento extrajudicial será anulado e deverá ser modificado para o judicial, o que remete mais tempo de processo e muitas mais burocracias.

5.3 Avanços e retrocessos da usucapião extrajudicial

A usucapião pela forma administrativa foi formalmente apresentada no ano de 2009, por meio da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, a qual responsabilizava-se pelos pareceres acerca do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, no que diz respeito a formalizar a condição de assentamentos em áreas urbanas e promover a regulação fundiária. Apesar de já ser existente a possibilidade de usucapir imóveis públicos, por meio da sanção da Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001, apenas no ano de 2009 ela fora formalmente empregada. No ano de 2011 algumas modificações realizadas pela Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011 ordenaram novos meios alternativos para consagrar o feito e solucionar alguns conflitos. No entanto, “[...] somente se reconhecia aquisição do direito real de propriedade, nos casos em que houvesse interesse social e tivesse havido o registro do título de legitimação de posse, concedido pelo Poder Público” (BRAGA, 2016, p. 9). A mesma autora ainda contribui quando destaca que somente em 2015, com a modificação e sanção das novas coordenadas acerca da usucapião, fora que a aplicação integral do procedimento extrajudicial se consolidou, passando então o direito real a propriedade imobiliária reconhecido ao usucapiente, sem a necessidade de intermediação do Ministério Público.

Como avanço, a nova legislação trouxe mudanças significativas para a usucapião, tendo em vista a desjudicialização do procedimento, através da presunção de posse e reconhecimento da propriedade por meio da usucapião extrajudicial realizada por um oficial de registro de imóveis (BRANDELLI, 2016). No entanto, esta só poderá ser conveniente caso exista consenso entre as partes, ou seja, titular e possuidor deverão estar em concordata. Caso contrário o procedimento deverá seguir o processo comum e realizado pela via judicial.

Outra mudança no procedimento da usucapião extrajudicial, diz respeito à ampliação do direito de usucapir qualquer bem imóvel que seja legitimamente ativo. Neste sentido, o direito de usucapir antes da legislação deveria seguir o princípio de posse adusucapionem, onde apenas o possuidor do bem imóvel pode usucapi-lo. Hoje, esta compreensão foi ampliada, passando a valer-se que qualquer indivíduo que apresente interesse jurídico, legitimidade e comprovação de sua posse pode usucapir a propriedade (BRAGA, 2016). Neste sentido, toda e qualquer pessoa que preencha os devidos requisitos para usucapir um bem pode manifestar-se como interessado.

O próprio registrador será o responsável pelas correspondências do procedimento, bem como a condução, sem que haja homologação do processo pelo sistema judicial. Outra observância que Braga (2016) faz é que na usucapião extrajudicial, não há coisa julgada, pois a pertinência de consenso entre as partes exclui qualquer forma de julgamento. Mesmo assim, o papel do registrador é intrínseco e deve seguir os mesmos princípios de veracidade e justiça que os determinados por via judicial.

No que diz respeito ao avanço do novo procedimento, Paiva (2015, p. 2) evidencia que:

A característica diferencial desse novo procedimento será, entretanto, o da celeridade, sendo possível estimar que terá uma duração aproximada de 90 a 120 dias, uma vez que se assemelha à retificação consensual prevista nos artigos 212 e 213 da Lei de Registros Públicos (Lei no 6.015/1973).

Conforme o autor supracitado enfatiza em suas considerações, o procedimento será mais rápido e dinâmico, demorando em torno de 90 a 120 dias, bem como reduzindo custos com honorários e demais despesas de um procedimento comum realizado judicialmente, que normalmente demora em torno de 10 anos para ser concluído.

Quanto às interpretações da nova legislação de 2015, eis que algumas lacunas são pressupostas e geram discussões. A primeira delas se dá logo no princípio da lei em seu inciso I, onde a narrativa expõe que a ata notarial responsabiliza-se pela apresentação do tempo de posse que o requerente possui sob o imóvel, o que se torna uma dificuldade para o notário, pois, mesmo de boa-fé este não pode atestar tal afirmação. Ou seja, o notário registrará o que lhe for afirmado pelos interessados e testemunhas. Neste ponto, caso o requerente e testemunhas afirmem que o mesmo reside no local a determinado período, serão estas informações as persistentes na ata notarial.

Ao receber o pedido com estas manifestações na ata, o registrador identificará que o conteúdo não expõe e atesta as afirmações alegadas, mas que apenas apresenta a pertinência de testemunhas que discorreram sobre tais afirmações. Desta forma, o requisito de atestar a viabilidade do procedimento já deveria ser reconsiderado mesmo com o levantamento de fatos acerca da comprobatória, tendo em vista que um dos principais requisitos que é o tempo de posse do bem imóvel não fora preenchido, além de que, cada modalidade da usucapião segue seus próprios princípios, o que deve também ser levado em consideração na via de reconhecimento do primeiro inciso desta legislação.

Outro ponto extremamente importante é o reconhecimento da planta ou memorial do imóvel, tendo em vista a verificação da fidedignidade das representações realizadas na mesma, a qual deverá ser realizada e assinada por profissional técnico habilitado que possua registro correto nos órgãos fiscalizadores. Estes documentos devem ser assinados por todos os envolvidos e interessados, o qual, estando assinados representam a consciência do objeto a ser usucapido. Claro que, nas considerações de consenso entre partes é que o procedimento se valida, o que se impõe como um retrocesso para a legislação, pois esta considera, equivocadamente, que o procedimento ocorrerá pacificamente por meio consensual. Mas como o procedimento deve ser consensual se, deveras, a usucapião é um direito real ao requerente? O usucapiente não precisa ter manifesto consensual do titular quando preenche os requisitos para usucapir o imóvel, então porque a legislação consideraria a necessidade de concordância da outra parte?

Neste sentido adentra-se um cenário de possibilidade. Quando o requerente sabe de seus direitos e, de forma amigável, tenta conciliar suas ideias com o titular do imóvel. Caso o usucapiente consiga entrar em consenso com o titular, os mesmos podem recorrer ao procedimento extrajudicial que será muito mais rápido e menos custoso para ambas as partes. No entanto, caso não consiga, deverá apresentar seu direito mediante o Poder Público, extinguindo-se assim a necessidade de haver consenso do titular. De forma simplificada, a legislação equivoca-se ao induzir que as partes precisam estar em consenso, pois na usucapião, cumprindo-se os requisitos, não há necessidade de haver concordância. No entanto, a iniciativa de concordância entre as partes facilitaria todo o processo, tornando o procedimento de usucapião extrajudicial uma forma similar de transferência de propriedade. Onde o titular entende o direito do requerente e realiza a transmissão da propriedade do bem imóvel voluntariamente para este.

A assinatura do titular deve ser manifestada, pois é um requisito incontestável para o procedimento extrajudicial. Neste caso, a legislação abre um parêntese para que o manifesto do titular seja realizado num prazo de quinze dias. Todavia, como privilégio da proteção de direito de propriedade do titular, a legislação indaga que o silêncio é uma discordância e, por ser uma discordância, apresenta-se como uma problemática a ser solucionada, no que diz respeito ao direito do titular manifestar impugnação, caso não o faça, poderá ser interpretada como indiferente ao objeto. Para se solucionar esta problemática, o requerente precisa identificar e conversar com os envolvidos, a fim de que apresente sua posição e interesse de usucapir o bem, a fim de na esfera extrajudicial possa obter o consentimento dos titulares. Paiva (2015, p. 3) evidencia:

[...] um problema de difícil solução na hipótese em que haja o silêncio do titular do direito real sem que isso signifique propriamente discordância com a realização do procedimento (§ 2º do art. 216-A), mas signifique indiferença às consequências de sua não manifestação expressa, que talvez venha a ser uma hipótese bastante recorrente no futuro, dada à forma como o procedimento foi concebido.

Visualiza-se o retrocesso no momento em que, num prazo de quinze dias, o titular do bem, simplesmente pode ter anulado seus direitos de impugnações acerca do objeto do procedimento por manter-se em silêncio. Ou, caso a interpretação seja discordante, acarretará em anulação do pedido de usucapião. Pela legislação a ausência de manifesto se caracteriza como discordância, mas em toda e qualquer situação, seja com manifesto de discordância ou nenhum manifesto, o procedimento tende a sofrer interrupções. Pois, caso haja discordância, haverá anulação do pedido. E caso não haja manifesto do titular, esta pode ser interpretada como indiferença, invalidando a impugnação do mesmo sob o objeto. Chegando-se a uma via lateralizada onde, com a impugnação do pedido e consequente anulação pelo procedimento extrajudicial este poderá ser reaberto pela via judicial, e, com a interpretação de indiferença do titular, anula-se seu direito de manifesto, aterrando a eficácia almejada na consagração deste procedimento.

Esse procedimento estabelecido em que para ter validade a usucapião extrajudicial precisaria de anuência do proprietário legal, pois caso contrario o procedimento extrajudicial seria extinto, levava muitos profissionais do direito a se sentirem desmotivados na tentativa da resolução pela via administrativa, porém conforme a lei nº 13.465 de 11 de Julho de 2017 esse equivoco foi corrigido.

§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.

Com a nova regra estabelecida melhorou as ações de usucapião extrajudicial, sendo que o registrador comunicando via correio ou oficiando pessoalmente o proprietário por direito, o qual tem quinze dias para se manifestar, sendo que deixando sem resposta após o tempo estabelecido torna o andamento do procedimento de usucapião extrajudicial seguindo sem prejuízo para o requerente.

Neste momento é que se abrem as questões acerca da viabilidade do procedimento extrajudicial. Sabendo-se que a escolha pelo procedimento é de direito do jurisdicionado, torna-se vantagem recorrer à usucapião administrativo caso haja discordância do titular? Em situações em que há acordos prévios entre as partes e ambas manifestam-se favoráveis e consensuais ao direito a propriedade do bem pelo requerente, a usucapião extrajudicial é uma forma mais ágil e eficaz de se realizar o reconhecimento. No entanto, com o manifesto discordante do titular, estende-se o tempo de duração do processo. Pois, com a discordância do titular, o registrador deve invalidar o pedido e este deve ser adequado para seguir o procedimento comum por meio da via judicial. E, conseguintemente, desde a petição inicial, até o acolhimento de provas e apresentação, até o julgamento final, levariam muito mais tempo de processo, bem como custos de processo.

Mesmo que muitos avanços sejam identificados nesta dinâmica, acerca da desjudicialização, a facilitação do procedimento, o retrocesso quanto aos direitos de propriedade e de posse não reconhecidos, bem como a inviabilidade do pedido por falta ou insuficiência comprobatória, pode-se considerar que tal procedimento, tendo em vista todos os requisitos e as providências necessárias sejam apenas utilizadas a fim de regularização fundiária de bens e não, propriamente, ao manifesto da usucapião extrajudicial que é mais complexa e ampla, a qual necessita de diversas provas comprobatórias.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho de conclusão de curso visou identificar as premissas do procedimento de usucapião extrajudicial, tendo em vista a vigência do Novo Código de Processo Civil Brasileiro, consagrado no ano de 2015 por meio da Lei nº 13.105/2015. A partir deste foi possível verificar que a implementação deste procedimento no ordenamento jurídico possibilita maior distribuição das demandas extrajudiciais, desafogando o sistema judiciário das causas que não de seu total interesse e influência.

Na tentativa de desjudicializar os processos, a legislação prevê a ação de procedimento de usucapião extrajudicial que ficará a encargo dos Tabelionatos de Notas e Cartórios de Registro, os quais solucionarão conflitos que se estendem entre titulares e usupientes, de forma simplificada, cumprindo-se requesitos básicos para pedido e possível reconhecimento da usucapião.

Uma observância realizada diz respeito à capacidade de registradores intercederem estes procedimentos, visualizando-se o cumprimento de todos os requesitos para a respectiva modalidade da usucapião. No entanto, estendem-se várias proposições acerca da eficácia do procedimento, no que diz respeito ao tempo de duração do mesmo e custos de ação, principalmente quando os avanços vão de encontro com os retrocessos. Vale-se dizer que, de fato, o alcance desta sanção busca a garantia do exercício da cidadania da nação brasileira, como também o acesso a justiça de forma mais sólida e rápida, todavia, muitas observâncias acerca das mensurações devem ser continuadas, tendo em vista minimizar a intervenção do judiciário e tornar mais efetiva as diretrizes estabelecidas.

Através do art. 1.071 da referida lei é que se introduz as novas perspectivas para o procedimento, no que se institui o art. 216-A da Lei de Registros Públicos. Este método é mais simples do que o procedimento comum realizado em via judicial, facilitando desta forma que o possuidor tenha reconhecido seu direito a propriedade imobiliária do bem imóvel usucapido, pois desencontra a necessidade de homologação de julgamento por parte de um juiz. Esta determinação que será analisada e viabilizada pelo oficial de Registro de Imóveis e totalmente registrada por meio de ata notarial, bem como realizada sua publicidade e demais pertinências. O que é um grande avanço para o sistema.

No entanto, ao adentrarem-se mais especificamente as disposições da legislação acerca do procedimento, verificam-se falhas na narrativa que possam prejudicar a efetividade do procedimento. Como por exemplo, a comprobatória do tempo de posse do requerente que não pode ser atestada pelo notário durante a construção da ata notarial.

Outra problemática identificada refere-se ao caráter consensual do procedimento, onde o titular de direito real de propriedade deve assinar a planta do imóvel para que o requerente possa usucapir o bem. Caso este requerimento não seja cumprido, o registrador realizará a notificação do interessado que tem o prazo de quinze dias para manifestar-se favorável ou não ao procedimento. Neste momento é que se discute a inferência do procedimento, pois, caso o titular manifeste-se contrário, o registrador anula o pedido de usucapião. E, caso o titular mantenha-se em silêncio, pode-se interpretar tal feito como discordância ou como indiferença. Caso seja compreendido como discordância, o pedido será rejeitado; caso seja interpretado como indiferença, o procedimento também será cessado.

Eis que a problemática central se constitui neste instante, pois a presunção que se sucede é de que o interessado, neste caso, o titular, manifestaria sua impugnação com o procedimento. Caso não realize tal manifesto, seu silêncio pode significar que se sente indiferente ao objeto. No entanto, somente com a plena concordância é que o procedimento terá continuidade. Desta forma, o requerente teria interrompido o procedimento por razão desta preposição do referido artigo.

Outro ponto a ser salientado diz respeito ao caráter consensual de compreender que as partes devem ser concordantes, quando se sabe que é raro que alguém deseje ceder seu imóvel tão facilmente a outrem. Desta forma, a imagem pacífica que este procedimento trás é um tanto equivocada. O que seria adequado, seria interpretar-se que, por direito, o usucapiente manifesta o pedido e, caso o titular não se manifeste, o seu silêncio representaria concordância para o prosseguimento do procedimento de forma colaborativa e justa.

Diante do exposto esse procedimento estabelecido em que para ter validade a usucapião extrajudicial precisaria de anuência do proprietário legal, foi corrigido conforme a lei nº 13.465 de 11 de Julho de 2017, sendo que após a intimação e a não manifestação por parte do possuidor real o andamento do procedimento segue sem prejuízo para o requerente.

No entanto, com o conflito sem resolução na esfera administrativa e não possuindo todos os requisitos legais que a norma estabelece para propositura segue ainda a modalidade da usucapião judicial, o que recorrerá maior tempo e mais custos as partes envolvidas no processo.

Por fim, entende-se que a usucapião extrajudicial estabelece normas eficazes e com segurança para a realização desses atos, confirmando a maior agilidade e eficácia dos procedimentos destacados a principio nesse estudo.

Espera-se que o ordenamento jurídico brasileiro consiga aperfeiçoar cada vez mais estes dispositivos a fim de possam tornar fatos mais relevantes que o procedimento judicial, além da provocativa regulamentação pelo Conselho de Justiça com objetivo de tornar o dispositivo mais útil ao fim que se destina. Somente desta forma é que o ambiente extrajudicial de fato exercerá o princípio da desjudicialização de processos e tornar-se-á mais justo e eficaz.

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1Tradução livre: Todos admitem que estamos na posse de uma coisa quando tem-se a oportunidade não apenas de dispor fisicamente, mas ainda de defende-la contra qualquer ação externa (SAVINGY, 1870).

2Art. 493. Adquire-se a posse: I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III - por qualquer dos modos de aquisição em geral. Parágrafo único. É aplicável à aquisição da posse o disposto neste Código, arts. 81 a 85 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) (Código Civil de 1916).

3 Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) (Código Civil de 2002).

4Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] II - propriedade privada; III - função social da propriedade;

6 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

7 Em que pese tratar-se de uma paráfrase, a redação das palavras foi transcrita tal qual o original constante das Ordenações.

8Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.


Publicado por: Felipe Gracietti

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