Tutela antecipada: os riscos da irreversibilidade

1. RESUMO

Diante do real cenário vivenciado não só no âmbito processual, nota-se que a morosidade se faz além da mera necessidade de acautelamento do direito a ser tutelado, dando azo, pois, a diversas situações de descontentamento e insegurança para com o Poder Judiciário. Visando remediar a situação sobredita que, ademais, se posta como inimiga a garantia da razoável duração do processo, fora idealizado o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, onde o jurisdicionado através da concreta demonstração de determinados requisitos legais indispensáveis, poder-se-ia usufruir de parte do objeto posto em juízo, de forma provisória, sem necessitar aguardar o trâmite exaustivo e por vezes lento da solução jurisdicional. Clarividente que se mostra o dever de cuidado ao magistrado quando da apreciação do pedido antecipatório, haja vista, o perigo da irreversibilidade da medida a ser concedida. Em razão da importância desta questão que, efetivamente, desencadeia sérios inconvenientes, busca trazer à baila, o trabalho em tela, a relevância dos riscos da irreversibilidade dos efeitos da antecipação da tutela no processo civil brasileiro.

Palavras chaves: Irreversibilidade. Antecipação da Tutela. Inefetividade. Morosidade.

ABSTRACT

Faced with the real scenario experienced not only in the procedural context, we note that the length makes it beyond the mere necessity of precaution the right to be protected, giving rise therefore to different situations of discontent and insecurity towards the judiciary. To remedy the aforesaid situation, moreover, stands as an enemy warranty of reasonable duration of proceedings, outside the institute idealized anticipation of the effects of protection, where the jurisdicionado through concrete demonstration of certain essential legal requirements, power would enjoy part of the object placed in escrow, in draft form, without needing to wait for the exhaustive and sometimes slow solution of the judicial proceeding. Clairvoyant shows that a duty of care to the magistrate when considering the assessment of anticipatory request, the danger of the irreversibility of the measure to be granted. Because of the importance of this issue which effectively triggers serious drawbacks, seeking to bring up the screen work, the significance of the risks of irreversibility of the effects of advance relief in the Brazilian civil procedure.

Key words: Irreversibility. Anticipation of Trusteeship. Ineffectiveness. Slowness.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a razoabilidade da exigência que impõe que os efeitos da decisão antecipatória sejam reversíveis.

A antecipação dos efeitos da tutela tem como justificativa acelerar os litígios ajudando na efetivação jurisdicional, pois o dano causado ao autor devido à morosidade, muitas vezes irreparável, vem sendo discutido e levado em consideração.

Deste modo, destaca-se no primeiro capítulo será mostrado o conceito do instituto da tutela antecipada e a natureza jurídica.

O ponto principal da presente monografia será analisar de forma fundamentada a (ir)reversibilidade da antecipação dos efeitos da tutela antecipada constante no § 2° do art. 273 do Código de Processo Civil - CPC.

A antecipação dos efeitos da tutela visa a agir de forma que o acesso à justiça seja para todos e que a lentidão processual que se faz necessária para que o magistrado aja de forma eficaz e justa, não prejudicando aqueles que buscam e anseiam pela ajuda estatal.

Gira em torno do instituto em estudo uma polêmica muito grande a respeito da irreversibilidade fática e de direito, porém veio auxiliar o direito brasileiro no combate a morosidade excessiva sem deixar que o processo percorra seu curso normal, diminuindo decisões baseadas da dúvida.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A sociedade passou por inúmeras mudanças durante a evolução dos tempos, e em meio a essas mudanças políticas, sociais, industriais e econômicas, veio uma série de necessidades para a população.

Em meio a essas mudanças temos a reforma do Código de Processo Civil de 1994, que traz até hoje diversas repercussões acerca do instituto da tutela antecipada.

De acordo com as afirmações de Antônio Cláudio da Costa Machado (1998, p.20):

Deixando de lado qualquer ordem de consideração acerca da natureza jurídica do instituto, mas tendo em conta que apenas a parte que se encontrar uma situação de perigo poderá legitimamente requerer a antecipação dos efeitos fáticos de uma providência qualquer (declaratória, constitutiva, e, o que é mais importante, condenatória, frise-se – v. § 3°, do art. 273), conclui-se que num embate entre um rico e um pobre, somente este estará habilitado a requerer a antecipação em relação àquele, e jamais o contrário.

O instituto em questão surgiu com a necessidade social se ter uma justiça célere e eficaz dentro do nosso ordenamento jurídico, pronto para atender aqueles que anseiam pela segurança estatal, e pelo bem da vida sem delongas.

De acordo com Marco Aurélio Ventura Peixoto, Disponível em

À luz do quadro já bem delineado do Direito Europeu se promoveu, entre nós, a reforma do Código de Processo Civil, onde um dos pontos altos foi sem dúvida alguma, a introdução, mediante novo texto dado ao artigo 273, do instituto da antecipação de tutela.

Algumas nações estrangeiras como a França, a Suíça e a Alemanha, já praticam a antecipação de tutela há mais de 40 anos, não havendo como afirmamos que esse é um instituto novo em todo mundo. Podemos sim, afirmar que apenas agora chegou ao direito brasileiro formal [...]

Um dos membros da Comissão que promoveu a Reforma do CPC, Kazuo Watanabe, considerava que toda a recente remodelação de nosso ordenamento jurídico formal parte de uma tomada de consciência do que realmente deve ser o acesso à justiça, previsto em nossa Carta Magna como garantia fundamental.

Deve a tutela antecipatória se encarada de acordo com o espírito que presidiu a Reforma do Código A principal preocupação foi a de tornar o processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir a sociedade. Busca-se o ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que tem o direito de obter.

Entende-se portanto que o instituto da tutela antecipada vem evoluindo há anos e mesmo assim, nos parece tão jovem a ponto de gerar tantas dúvidas e incertezas. Seu objetivo é assegurar provisoriamente o direito pleiteado à aquele que demosntrar por meio de provas ser portador do bem da vida.em litígio.

4. CONSIDERAÇÕES SOBRE TUTELA JURISDICIONAL

O estado adquiriu para si o poder de tutela, a fim de estabelecer soluções para os conflitos da sociedade.

Segundo os ensinamentos Luiz Fux (2008, p. 80):

“a antecipação de tutela significa que, sob o ângulo cronológico, em princípio, a decisão antecede à sentença final, caracterizando-se, portanto, como decisão interlocutória, passível de agravo”.

O legislador cuidou para que, com o uso dos §§ 4° e 5° do art. 273 do CPC, a tutela antecipada pudesse ser revogada a qualquer tempo.

Dessa forma afirma Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 1085):

A decisão, entretanto, não é definitiva, porque, havendo superveniente sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, a decisão homologatória será extinta e a tutela antecipada, revogada. [...] Prosseguindo o processo, não resta dúvida de que o juiz não buscará outros elementos de convencimento relativos à parcela do mérito já resolvida, mas é possível imaginar a situação na qual, mesmo não procurando tais elementos, eles cheguem ao seu conhecimento. Ainda que se limite à parcela do mérito controvertida, poderá o juiz tomar tconhecimento de elementos que demonstrem seu equívoco na decisão concessiva de tutela antecipada, podendo se valer de tais elementos para revogar a tutela anteriormente concedida.

De acordo com Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, p.15):

“O tempo é hoje, infelizmente, fator de corrosão dos direitos, o que é agravado quando se depara com o acúmulo de processos nos tribunais”.

Compreende-se então que a tutela jurisdicional se fundamenta na proteção que o Estado concede às partes em litígio.

Segundo Fernando Horta Tavares (2012, p.33):

“Percebemos, assim que somente é possível falar em Estado democrático de Direito juntamente com os princípios institutivos do processo”.

Considerando em termos práticos a antecipação da tutela é a forma que o legislador encontrou para que o processo seja eficaz em tempo hábil sem deixar de percorrer seu curso natural.

4.1. CONCEITO

A doutrina entende que a antecipação de tutela poderá ocorrer em qualquer tempo do processo, dependendo da interpretação do juiz, devendo este fundamentar suas decisões demonstrando a necessidade do ato.

Nos dizeres de Fernando Horta Tavares (APUD ZAVASCKI, p. 26):

(...) antecipar os efeitos da tutela significa satisfazer, no plano dos fatos, o pedido formulado na inicial. O que se antecipa não é a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura postulada como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos da futura sentença de procedência, assim entendidos os efeitos que a futura sentença tem aptidão para produzir no plano da realidade. Em outras palavras: antecipa-se a eficácia social da sentença, não a eficácia jurídico-formal.

Cabe ressaltar que a antecipação poderá ser requerida em qualquer fase do processo, desde que preencha os requisitos definidos no artigo que define o instituto.

Ensina Fernando Horta Tavares (2012, APUD MARINONI, p. 24):

Cabe advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor do processo pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução. Melhor explicando: como a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim da antecipação de tutela, essa antecipação da tutela – segundo a jurisprudência – não podia ser obtida por meio de ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de fundado receio de dano e de abuso de direito de defesa, nele inserido o art.273.

A tutela antecipada se baseia em uma medida provisória em que o juiz concede com o objetivo de antecipar provisoriamente a tutela judicial contida na inicial, desde que o autor da ação demonstre a verossimilhança de suas alegações e que haja receio de lesão grave ou de difícil reparação.

Dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil Brasileiro que:

O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e

I – Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu;

§1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento;

§2° Não concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado;

§3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A;

§4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada;

§5° Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até o final julgamento;

§6° A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso;

§7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

A antecipação dos efeitos da tutela garante parte ou todo pedido contido na petição inicial, sendo, portanto tem natureza satisfativa.

Segundo o entendimento de Alexandre Freitas Camara (2005, p. 454)

[...] a tutela antecipada é espécie de tutela jurisdicional satisfativa, prestada no bojo do processo de conhecimento (independendo, assim, de processo autônomo para a sua concessão), e que se concede com base em juízo de probabilidade (razão pela qual foi por nós considerada como espécie de tutela jurisdicional sumária). Este tipo de tutela jurisdicional já vinha regulada no Direito Brasileiro há muito tempo, mas era cabível apenas nas hipóteses para as quais fosse expressamente previstas, como nas ‘ações possessórias’. Com e reforma do Código de Processo Civil, porém, passou-se a ter este instrumento como aplicável genericamente ao processo de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento aplicável, comum (ordinário ou sumário) ou especial. [...].

Insta ressaltar que para a concessão da antecipação da tutela é indispensável que estejam presentes os requisitos do caput do artigo 273 do CPC.

Segundo a lição de Gonçalves (2012, APUD NELSON & ROSA NERY, p. 686):

“É vedado ao juiz conceder ‘ex officio’ a antecipação da tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273, ‘caput’. Somente diante do pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”.

A demora processual é um mal que atinge a maioria das sociedades, um mal universal, e para diminuir os estragos e a insatisfação que essa demasiada demora pode gerar na vida da sociedade surge o instituto em estudo.

Nos dizeres de Humberto Theodoro Júnior (2002, p. 525):

[...] O processo tem de estar voltado para efetividade, evitando, quando possível, o dano ou agravamento do dano ao direito subjetivo. [...] O simples fato subjetivo permanecer insatisfeito durante o tempo reclamado pelo desenvolvimento do processo já configura um novo dano, quase sempre inevitável [...]

A tutela antecipada permite que no curso da ação, em qualquer tempo, que o juiz defira a antecipação dos efeitos da sentença, no todo ou parcialmente, desde que estejam presentes a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações.

Sendo assim Sérgio Cabral dos Reis (APUD BUENO, Cassio Scarpinella, Disponível em:  Disponível em: . Acesso em out 2014).

“A tutela jurisdicional é prestada provisoriamente no sentido de que ela, de alguma forma, será confirmada ou, o contrário disto, substituída ao longo do procedimento; isto é, ela vale e produz efeitos enquanto outra decisão não for proferida para ratificá-la ou para valer e ter eficácia em seu lugar”.

Para que seja determinado o cumprimento de imediato da decisão e assim a parte detentora do direito não seja prejudicada com a morosidade excessiva do curso do processo.

Nos ensina Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, APUD MARINONI, p. 25):

A morosidade não só significa um peso muito grande para o litigante, como também inibe o acesso à justiça. A lentidão leva o cidadão a desacreditar no Poder Judiciário, o que é altamente nocivo aos fins de pacificação social da jurisdição, podendo até mesmo conduzir à deslegitimização do poder. Portanto é tarefa da dogmática – preocupada com a construção do processo justo e isonômico – pensar em técnicas que justifiquem, racionalmente, a distribuição do tempo do processo.

O artigo 5°da CF/88 em seu inciso xxxv ampara o devido processo legal, onde todos devem ter acesso à justiça, ao processo, de defender seus interesses de forma ampla e ter promovida a tutela jurisdicional adequada ao caso, define que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".Neste processo se ampara o princípio do devido processo legal, o qual deve ser notado não como o simples direito ao processo, porém como o direito amplo e absoluto à adequada tutela jurisdicional. Esta lei cobre o direito a uma ordem jurídica eqüitativa, o que iguala a uma determinação efetiva, apropriada e, também, oportuna, ou seja, a declaração judicial deve ser apresentada ao jurisdicionado dentro de um prazo admissível, sob pena de desconfiguração da justiça. 

A Constituição em seu art. 5°, LXXVIII – A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade da sua tramitação.

Esse inciso é explícito ao afirmar o que realmente se deve esperar do judiciário, ou seja, uma justiça célere, com tramitação razoável onde garanta a todos um resultado eficaz e justo.

4.2. NATUREZA JURÍDICA

A tutela antecipada entrou em vigor em 13 de dezembro de 1994 com a lei n° 8.952 com fundamento nos artigos 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil.

De acordo com Fernando Tavares Horta (2007, p. 11):

“Anteriormente a 1994, o Código de Processo Civil brasileiro não possuía um instituto específico para se combater a “demora na prestação jurisdicional” causada pela delonga do processo ordinário, dentre outros motivos”.

Ela veio possibilitar ao jurisdicionado a garantia dos efeitos da sentença em tempo hábil, sem deixar que o processo percorra seu curso formal.

No entendimento de Fernando Tavares Horta (APUD. MELO, 2012, p. 16):

(...) a TUTELA JURISDICIONAL é o conteúdo da lei (tutela legal) aplicado pelo provimento (sentença) segundo o princípio da reserva legal, a tutela que se antecipa em seus efeitos pela decisão do juízo CPC, (art. 273) só poderá ser legitimamente reconhecida a favor do postulante se ocorrentes na estruturação procedimental os aspectos de verossimilhança das alegações produzidas”

A referida reforma de 1994 possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela em qualquer processo de conhecimento.

Segundo a visão de Fernanda Ruiz Tomazoni (APUD BEDAQUE, p. 16):

A grande preocupação da ciência processual contemporânea está relacionada, portanto, à eficiência da justiça, que se traduz na busca de mecanismos para alcançar a efetividade da tutela jurisdicional. Na medida em que cabe ao direito processual a sistematização do método estatal de solução de controvérsias, devem os estudiosos dessa ciência voltar sua atenção para a criação de meios aptos à obtenção do resultado desejado.

O instituto é justificado pelo princípio da necessidade, com o objetivo de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.

Neste liame, destaca-se o entendimento de Fernando Horta Tavares (APUD RODRIGUES, 2012, p. 25):

Quanto ao princípio da necessidade entende que, existindo um conflito real entre dois direitos fundamentais, ocorrerá a limitação de um deles devendo ser sacrificado um em benefício do outro. Denomina o segundo como princípio da menor restrição possível ou princípio da proibição de excessos, associado ao princípio da proporcionalidade, e a solução não pode ir além do mínimo indispensável para a harmonização necessária. Esse limite quem pode estabelecê-lo é o juiz conforme seu juízo discricionário. Finalmente, quanto ao princípio da salva - guarda de núcleo essencial, a solução é por exclusão, pois, se não conciliam direitos fundamentais, elimina-se um em face do outro retira sua substância elementar.

Preocupou-se a partir desse ponto o legislador com a satisfação das partes prejudicadas pelo tempo muitas vezes necessário, porém em excessivo.

Segundo os dizeres de Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, p.19-20):

[...] A criação, discussão e aprovação de novas leis que permitirão a adaptação do direito às necessidades da sociedade é demorada e, por vezes, tardia.

É o que ocorre também com o processo no qual se buscam tutelas as quais, não raro, depois de concedidas, mostram-se ineficazes por terem sido tardiamente buscadas, ocorrendo o perecimento do direito pleiteado.

Importante destacar que efetividade está relacionada à idéia de “resultado” e se mostra presente quando há equilíbrio entre segurança e celeridade.

Em suma, o instituto em estudo veio para agilizar e satisfazer os anseios da população que veio aumentando com o passar dos anos, devido a evolução social. Além é claro da percepção dos próprios profissionais do direito, os quais também se davam por prejudicados devido a lentidão processual.

4.3. ANÁLISE DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Por uma simples analise do artigo 273 do Código de Processo observa-se que, o legislador impôs uma série de requisitos a serem preenchidos antes da antecipação da dos efeitos da tutela

Prova inequívoca é quando se exige prova da verdade absoluta, o que é relativo, pois, por mais que se demostre segurança nas alegações dos fatos, a verdade sempre será subjetiva.

Segundo entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p.1092):

É preciso lembrar que a verdade é algo meramente utópico e inalcançável, não sendo diferente no processo judicial, no qual a melhor doutrina aponta que a certeza adquirida pelo juiz no momento da prolação de sua decisão definitiva decorre de uma aparência da verdade gerada justamente pela prova produzida. Ainda que não seja possível falar em obtenção da verdade para o julgamento definitivo, a questão da verossimilhança estará sempre ligada à mera alegação de fato, enquanto a aparência da verdade exigida para o julgamento definitivo estará fundada na prova efetivamente produzida no caso concreto. Dessa forma, estar-se-ia diante de duas espécies diferentes de aparência da verdade:

1. Verossimilhança, bastando para tanto a alegação de um mero fato que aparente ser verdadeira e,

2. Verdade possível – ou quase verdade -, decorrendo a aparência da verdade justamente das provas produzidas no processo.

Prova inequívoca incide na manifestação da grande possibilidade de serem verdadeiros os fatos alegados e de acordo com o entendimento do doutrinador Arruda Alvim (2010, p. 878): a “prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou cuja autenticidade ou veracidade seja provável".

Destaca-se ainda o posicionamento de Luiz Fux (2008. p. 79) que:

A prova, via de regra, demonstra o “provável” a “verossimilhança”, nunca a “verdade plena” que compõe o mundo da realidade fenomênica. Os fatos em si não mudam porque a prova realiza-se num sentido diverso daquele que a realidade indica. Ora, se assim o é e se o legislador não se utiliza inutilmente de expressões, a exegese imposta é a de que “prova inequívoca” para a concessão da tutela antecipada é alma gêmea da prova do direito líquido e certo para a concessão do mandamus. É a prova estreme de dúvidas; aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a concessão da tutela antecipada.

No inciso I – Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; receio fundado é um temor que vai além do mero risco de dano, é a certeza de fato que leva o juiz à verossimilhança de que, não obtendo a antecipação dos efeitos práticos da tutela, essa não concessão poderá ocasionar um dano irreparável ou de difícil reparação para parte autora.

De acordo com os dizeres de Teori Albino Zavascki (1999, p.77):

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade [...]

Inciso II – Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. O juiz antecipará os efeitos da tutela sempre que após se convencer da verossimilhança, constata abuso no direito de defesa do réu que em verdade tende a demonstrar ao juízo que a alegação verdadeira da parte autora da demanda, o réu demonstra com esses atos não ser portador da verdade.

Conforme os ensinamentos de Teori Albino Zavascki (1999, p.77):

[...] Se o que se busca é privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional, há de se entender que na fluidez das expressões da lei somente se contém atos ou fatos que, efetivamente, constituam obstáculo ao andamento do processo. É criticável, sob este aspecto, a expressão “manifesto propósito protelatório do réu”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. [...] Já o manifesto propósito protelatório há de ser assim considerado o que resulta do comportamento do réu__ atos e omissões [...] fora do processo, embora, obviamente, com ele relacionados [...]

Não se trata de um ato punitivo, é um ato acautelatório, onde o juiz age com cautela a fim de assegurar que o direito não pereça estando subordinada as alegações a comprovação da existência do risco, onde o temor do dano irreparável seja fundado.

§ 1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

Segundo referido parágrafo do artigo 273 do CPC, o Juiz estará obrigado a fundamentar suas decisões de forma clara e concisa, indicando por escrito as razões que o levaram a antecipar a tutela.

§ 2° Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

O parágrafo segundo é o mais complexo do artigo 273, pois, além de preencher todos os outros requisitos, o autor deverá demonstrar que sendo antecipado os efeitos da tutela, o mesmo poderá fazer as coisas voltarem ao seu status quo ante, ou seja, voltarem ao seu estado anterior a decisão, que em muitos casos é praticamente impossível devido a irreversibilidade fática de seus efeitos.

5. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

O Estado é o detentor do direito e somente agirá caso haja provocação, a Constituição Federal que é nossa lei maior garante a todos em seus direitos fundamentais, a duração razoável do processo, onde garante a todos uma justiça célere e eficaz.

Fernando Horta Tavares (2012, APUD WHITROW, p.113) aduz que:

O filósofo M. J. E. McTaggart (WHITROW, 2005, p. 168) ao escrever que no último momento do tempo um evento “(...) tornou-se a cada momento um evento no futuro próximo. Finalmente tornou-se presente. Depois tornou-se passado e será sempre passado, embora a cada momento se torne cada vez mais passado”, parece haver captado a angústia do jurisdicionado que não recebe resposta ao litígio submetido ao monopólio estatal de dirimir conflitos.

A celeridade processual se faz necessária muitas vezes para garantir o bem da vida em questão, há casos em que se não deferido imediatamente, ou pelo menos uma medida urgente, o autor do pedido correrá risco de a decisão se tornar ineficaz, sendo deferida tardiamente.

Como nota-se no entendimento de Luiz Fux (2008, APUD, BAPTISTA, p. 78) que assentou impetuosamente que:

“Onde há evidência não se justifica a demora da resposta judicial nem o ritualismo de formas de indagação judicial.”

Nem sempre o tempo se torna inimigo, pois, existem casos em que a rapidez pode ser prejudicial às partes e nem sempre o objeto da lide se decide com rapidez e eficácia.

Fernando HortaTavares (APUD BRETAS, 2012, p. 125) destaca que:

Advirta-se, porém que exigência normativa de se obter a decisão jurisdicional em tempo útil ou prazo razoável, o que significa adequação temporal da jurisdição, mediante processo sem dilações indevidas, não permite impringir o Estado ao povo, a aceleração dos procedimentos pela diminuição das garantias processuais constitucionais [...]. A restrição de quaisquer das garantias processuais, sob a canhestra e anti - democrática justificativa de agilizar ou tornar célere o procedimento, com o objetivo de proferir decisão jurisdicional em prazo razoável, é estimular o arbítrio, fomentar a insegurança jurídica e escarnecer da garantia fundamental do povo ao devido processo legal, em suma desvelada agressão ao princípio Constitucional do Estado Democrático de Direito

Nesse sentido podemos dizer que nem sempre o que é bom para um, será para o outro, o estado é então um mediador dos problemas, ao qual deverá sem prejuízo das partes dar uma solução em tempo satisfatório.

5.1. BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS DOS ARTIGOS 273 E 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

É notório que o legislador foi mais exigente ao impor as condições do artigo 273 do CPC exigindo a prova inequívoca da verossimilhança, às condições do artigo 461 do CPC.

De acordo com Humberto Theodoro Junior (2002, p. 4):

“As inovações do art. 461 do CPC não vieram modificar as regras materiais das obrigações de fazer e não fazer, pois estas já consagravam o cabimento da execução específica, desde que se tratasse de obrigação fungível (isto é, realizável “por terceiro”, no lugar do devedor)”. O principal ponto da reforma é facilitar e tornar mais concretizado o costume da efetivação específica de tais obrigações.

Dispõe o artigo 461 do Código de Processo Civil que:

Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica da obrigação ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

O artigo permite ao juiz adaptar a decisão conforme cada caso, segundo o direito material, é admitida tanto determinar um fazer quanto um não fazer, porém segundo a lição de Fredie Didier Jr (2008, APUD GUERRA, p. 381)

[...] três sub-princípios devem ser observadas na escolha, pelo magistrado, da providência material tendente a tutelar o bem da vida buscado pelo credor: (i) a adequação, segundo a qual o fazer ou não fazer imposto pelo juiz não pode infringir o ordenamento jurídico, devendo ser adequado a que se atinja o bem da vida almejado; (ii) a necessidade de realizar, no plano dos fatos, a tutela de direito, causando a menor restrição possível ao devedor; (iii) e a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual o magistrado antes de eleger a ação material a ser imposta, deve sopesar, as vantagens e desvantagens da sua aplicação, buscando a solução que melhor atenda aos valores em conflito.

Quanto ao referido artigo o legislador sabiamente impôs multa cominatória com a sentença, caso o réu descumpra a ordem dada a fim evitar a ineficácia do ato.

Assim entende Fernando Horta Tavares (APUD MATTOS, 2012, p. 44):

“não se pode negar que as duas espécies (cautelaridade e antecipação) possuem características que as distinguem, e que orientam uma compreensão particularizada de ambas, ainda que sob o rótulo do combate ao tempo-inimigo”.

O modus postulandi da ação não impede que o juiz converta um tipo de tutela por outra, sendo as duas de mesma natureza e estando presentes os requisitos para tal.

Fernanda Ruiz Tomazoni (APUD MARINONI, p. 90): afirma que

“Um juiz sem poder é um juiz sem responsabilidade social ou, com responsabilidade social limitada. O novo juiz, portanto, pode tomar consciência da sua maior responsabilidade perante a sociedade porque, a partir de agora, tem mais poder”.

Uma forma para diferenciar os tipos de tutela referentes aos artigos destacados é analisar o que se pretende, já que em uma obrigação de fazer ou não fazer, usa-se o artigo 461 do CPC (tutela específica) e nas obrigações dar, usa-se o artigo 273 do CPC (tutela antecipada).

É nesse sentido que Fernanda Ruiz Tomazoni (APUD DINAMARCO, 2007, p. 27)

[...] há no ordenamento falta de “consciência” para distinção entre medidas cautelares e antecipatórias. “É inegável, todavia que tanto as cautelares quanto as antecipatórias convergem ao objetivo de evitar que o tempo corroa direitos e acabe por lesar alguma pessoa”.

Ocorre muitas vezes de se confundir o pedido ou mesmo de fazê-lo em procedimento diverso, porém a tutela antecipada pode se dar em processo cautelar, estando presentes os requisitos para tal concessão e o pedido cautelar fora do devido procedimento dar-se-à somente em razão do bem da vida pleiteado necessitar de devida proteção, do contrário o magistrado encaminhará para que seja postulado em ação pertinente.

Analisemos os ensinamentos de Fernando Horta Tavares (APUD, BAPTISTA,2012, p.44)

(...) referindo-se ao que considerou ser a atual questão com a qual se depara a ciência processual, e que ainda está a exigir solução, expõe de forma bastante lúcida que é necessário “estabelecer-se a distinção entre os provimentos antecipatórios, de cunho satisfativo (...) e os verdadeiros provimentos cautelares, de modo que se possa controlar o emprego de ambas as categorias, evitando que os primeiros invadam o campo peculiar aos últimos”.

Sendo unânime o entendimento de que os requisitos para concessão da tutela antecipada pelo art. 461, § 3º são muito mais brandos que para a tutela antecipada pelo art. 273.

Sérgio Cabral dos Reis. APUD FIGUEREDO Simone Diogo Carvalho, Disponível em:  Disponível em: . Acesso em out 2014.

“(...) o legislador não pretende a apresentação de prova ‘plena’, que demonstre certeza acerca do direito alegado, e sim, tão-somente, prova que demonstre alto grau de probabilidade”.

A contestação é provocada em volta das razões que levaram o legislador a estabelecer distintos requisitos para as desiguais tutelas de urgência.

Segundo Leal (2005):

Em nenhum trecho de todo o contexto do art. 273 do CPC, se afirma que o juiz antecipará os efeitos de futura sentença (provimento vulgarmente denominado tutela jurisdicional). O CPC utiliza expressões “decisão que antecipou s tutela” (art. 273, § 1°), a “tutela poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada” (art. 273. § 4°) e (no § 5°) “concedida ou não a antecipação da tutela”, no sentido de que se admite decisão interlocutória de declaração de tutela legal, como antecipatória dos efeitos legais dos conteúdos (tutela) do direito material deduzido em juízo, e não na sentença futura e final de julgamento do pedido. Tanto é que, no § 5° do art. 273, dispões que, “concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até o final do julgamento”, logo, infere-se que não se trata de antecipação dos efeitos do julgamento final (ato sentencial finalizador do procedimento que ainda será proferido), mas de antecipação (aplicação)da tutela da lei por via de uma decisão interlocutória.

O art. 461 do CPC perpetra uso de todas as cautelas jurisdicionais admissíveis a fim de impetrar a tutela efetiva, seja por meio da tutela específica ou, da obtenção do resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação.

Para esta dinâmica processual, a utilização das sentenças mandamentais e executiva lato sensu tornou-se essencial para tornar realizável a execução do direito da parte, na própria decisão judicial. Dessa forma, findo que, o artigo 461 do CPC coopera expressivamente para tutelar os direitos de nova geração, acompanhando uma leitura fundamental de aplicação do direito e, acatando o conteúdo dos direitos fundamentais.

Segundo Silva, Olvídio A. Baptista, 1929, p. 40:

[...] ainda temos, no artigo 461, a sentença como provimento auto-exequível, onde não apenasse faz no mesmo processo, como poderá até mesmo ser antecipada, sob forma de liminar, que, como as medidas antecipatórias do art. 273, não é cautelar (não é concedida para “segurança de uma futura execução), mas provimento antecipatório da futura sentença de procedência (aqui ocorre “execução-para-segurança”, ou seja, são formas de execução urgente, execução que as antecipatórias tornam realizadas, ainda que provisoriamente).

O legislador constituiu uma apropriada fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias de mérito, admitindo a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, quando solicitada a título de medida cautelar e ao contrário, desde que presentes os embasamentos autorizadores da concernente medida e, em sendo o caso, mediante suscitação do juiz para fins de adaptação do procedimento.

Segundo a lição de Neto (2004, APUD ASSUNÇÃO, p. 69):

O objetivo do legislador, portanto, longe de admitir a igualdade das tutelas de urgência, foi tão-somente, admitindo a evidente ligação entre elas, não permitir que em determinadas situações onde haja fundada dúvida entre a qual das tutelas é a adequada se sacrifique o direito da parte. Como não se pode deixar de admitir que há situações no caso concreto onde imperam a dúvida e a discórdia, o legislador pretendeu preservar o direito acima de tudo, ainda que em detrimento de uma melhor técnica processual.

Temos para nós que a concessão de uma tutela cautelar quando requerida a antecipação deve seguir as tradições de nosso direito no que tange ao fenômeno da fungibilidade. Significa dizer que somente assim poderá o juiz quando verificar dúvida fundada e não ocorrer erro grosseiro. Em nosso entendimento, se o autor faz pedido que é sem qualquer sombra de dúvidas pertencente ao campo das cautelares, e tal situação fica muito clara nas cautelares nominadas, não deve o juiz conceder a tutela cautelar de forma incidental, negando o pedido de antecipação de tutela e remetendo o autor para as vias regulares. Entendimento oposto acabaria com o processo cautelar, já que bastaria ao autor requerer a medida sob forma de tutela antecipada que essa seria concedida devido a pretensa fungibilidade, quando na verdade o autor está fugindo dos requisitos específicos da cautelar nominada.

De certa forma é muito importante ressaltar as contestações entre medida cautelar e tutela antecipada. Mesmo que tenham afinidades, pois ambas são espécie de tutelas de urgências, preventivas e provisórias, constituído em cognição sumária, não são a mesma coisa. Na tutela antecipada, precipita o próprio pedido do autor feito na inicial, tendo natureza satisfativa, enquanto nas medidas cautelares, concede-se uma medida de natureza assecuratória do provimento jurisdicional final ou de outro processo.

6. EXISTÊNCIA DE REGRAS PARA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

A vida é o bem mais precioso que existe e merece proteção estatal, e aquele que demonstrar ser possuidor do fumus boni iuris, ou seja aquele que detenha “a fumaça do bom direito” terá a decisão favorável a si.

Teori Albino Zavascki afirma que:

[...] para concessão de tutelas de urgência, em casos em que direitos fundamentais estão em conflito, de acordo com os seguintes princípios

1. Necessidade: estando presentes os requisitos previstos em lei para a concessão da medida pleiteada, o que será analisado pelo juiz, prevalece o direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica.

2. menor restrição possível: observando esse princípio, caberá ao juiz conceder a medida de urgência dentro dos limites necessários para a proteção do direito, a fim de que seja legítima sua decisão. No caso de antecipações de tutela, por exemplo, em que há cumulação de pedidos e somente um deles está em risco, deve o juiz afastá-lo, na medida estrita para protege-lo.

No curso de um processo que se tenha como ponto principal a antecipação dos efeitos da tutela, a afirmação se transforma em verdade para o autor que necessite do bem da vida, portanto vale ressaltar que o fumus boni iuris se baseia na probabilidade da existência do direito.

Segundo a afirmação de Zavascki (1999, p.72):

Mas o que se deve ter, sobretudo, presente quando se faz a exegese do art.273 (CPC), é que ele representa uma nova concepção de processo civil, uma alteração nos seus rumos ideológicos, marcada pelo acentuado privilégio do princípio da efetividade jurisdicional. Ora, a especial salvaguarda desse princípio, feita pelo legislador, tem reflexos não apenas tópicos, ou seja, não apenas num ou outro dispositivo codificado, mas passa a permear todo o sistema, que, assim, deve ser “reinterpretado” à luz dos valores jurídicos agora privilegiados.

Isso não significa dizer, entenda-se bem, que a tutela antecipada possa ser concedida em qualquer circunstância e sem qualquer limite, como panaceia universal para os males da efetividade do processo. A efetividade há de ser buscada, em primeiro lugar, pela adequada exploração técnica dos mecanismos processuais ordinários.

Adiantar no tempo um direito que tem uma grande probabilidade de ser verídico, é satisfazer a necessidade social, sem deixar de resguardar os direitos da parte contrária, por se tratar de apenas antecipação e não sentença definitiva.

Ensina Tomazoni (APUD MARINONI, 2007, p.48):

Não se deve confundir abuso de direito de defesa com litigância de má-fé, prevista no art. 17 do CPC.

Para efeito da tutela antecipatória, é possível extrair do art.17 do Código de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Isto não significa, porém, que as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa.

O artigo 17 do CPC trata de litigância de má-fé, que nada mais é do que a parte ré tentar adiantar a decisão, para que não haja desvantagem para si mesmo. Ora se o fato alegado é verdadeiro não há o que temer, portanto, se magistrado o constatar que esse acorrido, poderá proferir a decisão.

6.1.  COMO CONCILIAR O RISCO DE DANO IRREPARÁVEL COM O RISCO DA IRREVERSIBILIDADE

O dano irreparável poderá em alguns casos ser substituído por perdas e danos e nesse sentido ensina Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 651):

“(...) Essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida”.

Nos sábios dizeres de José Roberto dos Santos Bedaque (2009, p.493):

“Ao mesmo tempo em que foi ampliada a possibilidade de antecipação para qualquer procedimento, procurou-se delimitar, com precisão possível a sua área de incidência”.

O perigo da demora assombra aqueles que anseiam pelo bem da vida em litígio, sendo assim cabe analisar uma sombra que paira entre as decisões, que é o risco da irreversibilidade.

Nos ensinamentos de Tomazoni (APUD,MARINONI, 2007, p. 47):

Há `irreparabilidade´ quando os efeitos do dano não são reversíveis. Entram aí os casos de direito não patrimonial (direito à imagem, por exemplo) e de direito patrimonial com função não patrimonial (soma em dinheiro necessária para aliviar um estado de necessidade causado por um ilícito, por exemplo). Há irreparabilidade, ainda, no caso de direito patrimonial que não pode ser efetivamente tutelado através da reparação em pecúnia. Ou seja, existe irreparabilidade quando o direito não pode ser restaurado na forma específica.

A concessão da tutela antecipada é uma decisão provisória, portanto, sempre será reversível, o que será irreversível é a decorrência de fato causado pela decisão.

Segundo Silva, Olvídio A. Baptista (2008, p. 21)

“O § 2°do art. 273 exagerou na prudência que deve orientar o magistrado na concessão das antecipações de tutela, proibindo-lhe de concedê-las quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Resalta-se porém que sempre haverá irreversibilidade fática do provimento, pois, toda decisão gerará uma consequência e nem sempre terá como retornar ao status quo ante.

Conforme nos ensina Humberto Theodoro Jr (2010, p. 678):

“O que, a nosso ver, não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente em casos extremos, excepcionalíssimos, justificam sua inobservância”.

A antecipação é uma forma de amenizar a lentidão processual que embora não necessite ser tão vagarosa, por vezes, se arrastam devido à grande demanda.

Sendo assim compreende Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, APUD BELLINETTI, p. 82):

“cabe ao juiz proteger o interesse preponderante, aplicando o princípio da proporcionalidade, ainda que isto implique conceder a antecipação de tutela em situações em que esta produza efeitos irreversíveis”

O magistrado antecipará a tutela ou não, zelando o mesmo pelo direito dos litigantes.

Nesse sentido afirma Zavascki (1999, p. 97):

Não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas as medidas antecipatórias são, por natureza, satisfativas, isto é, permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, pode ter consequência reversível ou irreversível no plano dos fatos, Será reversível quando permitir a recomposição integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa. Insta-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da decisão, e não com a decisão em si mesma. Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as consequências fáticas decorrentes de seu cumprimento. À reversibilidade jurídica (revogabilidade da decisão) deve sempre corresponder o retorno fático ao status quo ante.

Ressalte-se porém que existem casos onde o perigo do dano seja inevitavelmente irreversível.

Segundo afirma Cândido Rangel Dinamarco (2003,p.66):

“Todo o sistema de medidas urgentes apóia-se na conveniência de distribuir riscos. Por isso, em casos extremos e particularmente graves os juízes antecipam a tutela jurisdicional apesar da situação de irreversibilidade que possam criar, por que a negativa poderia permitir a consumação de situações irremediáveis a dano do autor. Essa flexibilização se legitima tanto mais, quanto mais elevados forem os valores a reservar e portanto mais graves forem os riscos a que estiver exposto o demandante”. 

Qual seja as situações onde o autor reclama a antecipação dos efeitos da tutela em ação de obrigação de fazer em contrato de prestação de serviços de saúde, que seja necessário internação hospitalar para realização inadiável de cirurgia.

Quanto ao justificado receio de ineficácia do provimento final, nos ensina Tomazoni (2007, p. 55):

Basta o justificado receio, isto é, a probabilidade de que o ilícito possa ser praticado antes do transito em julgado. Note-se que o justificado receio não é de dano, mas de ilícito. Não teria sentido a exigência de receio de dano para legitimar a tutela antecipatória, já que a tutela inibitória tem por fim inibir a prática de um ilícito que, conforme já visto, nada tem a ver com o dano.

No caso em tela, não caberá ao magistrado negar a antecipação, pois, o não fazer causará um dano irreversível, que a não concessão do pedido seria o mesmo que condenar o autor à pena de morte.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA - IMPLANTE DE PRÓTESE PENIANA - NECESSIDADE DEMONSTRADA - DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - MEDIDA QUE SE IMPÕE - MULTA DIÁRIA - CRITÉRIOS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. - O procedimento cirúrgico para implantação de prótese peniana deve ser autorizado em sede de tutela antecipada, se verificada a prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que exista cláusula restritiva contida em contrato de adesão, considerada a garantia constitucional do direito à saúde. - A multa estabelecida para o descumprimento de obrigação de fazer deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ser compatível com a obrigação determinada, sob pena de constituir fonte de enriquecimento sem causa. (TJ-MG - AI: 10024130326325001 MG , Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 23/07/2013, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2013)

O caput do artigo 273 diz que o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida na inicial, portanto, vale ressaltar que não se antecipa a tutela e sim parte ou todo seu efeito, podendo ser modificada a qualquer tempo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DEMOLITÓRIA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA - INDEFERIMENTO. - Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela é necessário que, além da prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação, haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. - Na ação demolitória, se desde logo permitida e executada, a demolição será irreversível, o que impede a antecipação da tutela. - Recurso provido. (TJ-MG - AI: 10017130035144001 MG , Relator: Gutemberg da Mota e Silva, Data de Julgamento: 03/12/2013, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2013)

Não seria possível antecipar de forma definitiva a tutela, pois, o que o magistrado possui é uma mera alegação da verdade, e não a verdade absoluta, não sendo possível dessa forma antecipar os efeitos da tutela para que no final ela seja negada.

7. A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Os processos judiciais necessitam de ponderações específicas, que sejam razoáveis, ponderáveis, racionais e transparentes.

Os princípios em questão são usados como forma de controle estatal, para que não haja abusos e que as decisões sejam de forma claras, eficazes, razoáveis e justas.

Tomazoni (2007, APUD BUECHELE, p.78) assevera que:

De fato, também nos parece que o dispositivo que melhor se presta a sediar o princípio da proporcionalidade, na vigente Carta Política brasileira, é o inciso LIV do artigo 5°, assegurador do denominado Substantive Due Process Of Law – garantia que consiste `na exigência constitucional de que as leis devem ser razoáveis, é dizer, que devem conter uma equivalência entre o fato antecedente da norma jurídica criada e o fato consequente da prestação ou sanção, tendo em conta as circunstâncias sociais que motivaram o ato, os fins perseguidos com ele e o meio que, como prestação ou sanção, estabelece dito. Adiante, conclui que “Por conseguinte, a idéia de proporcionalidade, além de consagrada constitucionalmente no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5°, LIV), mostra-se também presente nos demais campos do direito, dando azo à declaração de inconstitucionalidade dos atos e das regras que violarem o conteúdo daquele princípio, insitamente relacionado à própria noção de justiça.

A razão e o bom senso devem prevalecer sempre perante todos os princípios, e em razão disso podemos supor que tais existem para dar ao julgador uma base de equilíbrio para tornar suas decisões embasadas e mais próximas da justiça a que se espera e se deve ter.

Nesse mesmo sentido Tomazoni (2007, Apud, Lopes, p.78):

Ainda que não previsto expressamente na Constituição, o princípio da proporcionalidade é imanente do Estado Democrático de Direito e coordena os demais princípios para o fim de coibir os excessos e tornar concreta a atuação dos direitos fundamentais. O princípio da proporcionalidade tem íntima relação com a efetividade do processo na medida em que, ao avaliar os interesses em jogo e solucionar o conflito segundo os valores da ordem constitucional, estará o juiz concedendo a adequada proteção ao direito e atendendo aos escopos do processo.

Ocorre muitas vezes conflito de interesses entre os princípios e direitos fundamentais, procura-se, portanto, encontrar uma forma de equilíbrio a fim de satisfazer as necessidades dos direitos das partes.

Dessa forma ensina Tavares (APUD, MADEIRA, 2012, p. 70)

Os preceitos constitucionais, que se apresentam com princípios jurídicos, balizam o sistema normativo, impedem sua projeção, através de normas que com ele possam ser incompatíveis, em direção contrária aos fundamentos do sistema, e limitam a atuação do poder, pois no estado fundado sobre o direito, o poder se exerce nos `limites` determinados pela lei. Os princípios constitucionais, mesmo quando tidos como não-auto-aplicáveis, já possuem eficácia intrínseca porque obstando a criação de normas jurídicas infraconstitucionais que os contrariem, não permitem possam as leis se projetar além do sistema jurídico, em direção contrária a ele.

Devemos ressaltar que não existe hierarquia entre as normas constitucionais, elas devem conviver harmoniosamente.

Nesse entendimento destaca-se Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, p. 83)

Em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos, deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificaria o seu sacrifício. É claro, no entanto, que o bem que tem valor jurídico largamente superior ao daquele com quem confronta não poderá ser sacrificado. Realmente, a ética da jurisdição de urgência exige que o princípio da probabilidade seja aplicado à luz do princípio da proporcionalidade.

Os princípios e regras buscam necessariamente desenvolver harmoniosamente uma igualdade diferenciada de forma a solucionar os conflitos.

Seguindo a mesma linha de entendimento nos ensina Zavascki (1999, p. 83):

[...] considerada a inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre direitos fundamentais previstos na Constituição, a solução do conflito há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente colidentes, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles.

O princípio da proporcionalidade está implícito na Constituição Federal e faz parte dos princípios fundamentais, usa-se para solucionar conflitos e para tanto deve-se fazer uma análise da adequação, da necessidade e da menor restrição possível.

Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 173):

 

Na medida em que não disciplinam nenhuma situação jurídica específica, considerados na forma abstrata como se apresenta para nós, no texto constitucional, não entram em choque diretamente, são compatíveis uns com os outros. Contudo ao procurarmos solucionar um caso concreto, que não é resolvido de modo satisfatório aplicando-se as regras pertinentes ao mesmo, inquirindo dos princípios envolvidos no caso, logo se percebe que esses princípios se acham em um estado de tensão conflitiva, ou mesmo, em rota de colisão.

 

Analisando um pouco dos demais, a adequação é o meio pelo qual o juiz utiliza para chegar ao objetivo final. Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 182):

Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se devem igual obediência, por ser a mesma posição que ocupa na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um “princípio dos princípios” o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”.

Analisemos então o exemplo de ação de obrigação de fazer ou não fazer, o magistrado ao antecipar os efeitos da tutela impõe multa diária ou até mesmo prisão civil, disposta no art. 461, § 5. O devedor diante da possibilidade de ter sua prisão civil decretada, agirá de forma a cumprir o ato decisório, realizando a obrigação.

Segundo Fernanda Ruiz Tomazoni (2007, Apud, Alvim,p.79):

Para Arruda Alvim, o princípio da proporcionalidade é “quase que um critério de aferição da validade das leis e, não apenas de critério para interpretar a lei. (...) O princípio da proporcionalidade incide de molde a resolver o caso de acordo com as suas peculiaridades, como que indicando a solução que se amolde de maneira perfeita às circunstâncias”

Continuando o exemplo anterior e analisando a menor restrição possível, o magistrado analisará outras formas antes da referida decisão e se houver outros meios pelos quais a obrigação seja satisfeita sem que seja tão gravosa quanto essa, será aplicada a menos gravosa, respeitando amplamente o estado democrático de direito.

O princípio da razoabilidade é uma forma de se limitar os excessos, diferenciando-se do princípio da proporcionalidade que vem a ser mais limitado que este, visando o segundo a solução de conflitos.

Luís Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 28):

[...] não são sinônimos, pois expressão construções jurídicas diversas. Pode-se admitir que tenham objetivos semelhantes, mas isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades legislativas ou executivas, limitando-as para que não restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cidadãos (direito fundamental), esse controle é levado a cabo de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério.

Segundo ensinamento de Marinoni (1994, p.81-83):

Em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos, deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justifique o seu sacrifício. É claro, no entanto, que o bem que tem valor jurídico largamente superior ao daquele com que confronta não poderá ser sacrificado. Realmente, a ética da jurisdição de urgência exige que o princípio da probabilidade seja aplicado à luz do princípio da proporcionalidade.

Proporcionalidade esta, que deve ser fortemente sustentada, uma vez que o bem tutelado em jogo, escala variavelmente com as situações, criando um elo de dependência com o fato. O prejuízo, então, deve atender ao limite possível do fato, tendo em vista que sempre existem riscos, que raramente, não são sentidos.

7.1. É CABÍVEL INTERPRETAÇÃO DIVERSA DO PRECEITO LEGAL QUE DETERMINA QUE NÃO SERÁ CONCEDIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUANDO HOUVER PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROCESSO?

Se o risco é iminente sempre haverá a possibilidade de irreversibilidade, porém, no caso de ambas as partes serem prejudicadas o juiz decidirá pelo dano menos gravoso as partes.

Segundo MARINONI (2006, p. 247-249):

Não há razão para não admitirmos a possibilidade de uma tutela antecipatória que possa produzir efeitos fáticos irreversíveis, pois a tutela cautelar não raramente produz tais efeitos. (...) em determinados casos, não só a concessão, como também a negação, de uma liminar pode causar prejuízos irreversíveis. Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que lhe parece mais provável.

A regra do § 2° do art. 273 não impede o deferimento da medida de antecipação de tutela nos casos em que a vida esteja em risco, mesmo quando houver risco de irreversibilidade.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE STENT FARMACOLÓGICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 273 DO CPC. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS. 1. Pleito antecipatório de tutela para fins de fornecimento de stent farmacológico, em razão da necessidade do agravado fazer uso do dispositivo, como forma de preservação de sua saúde, bem como para combater os severos sintomas desencadeados em razão da doença. Presença dos pressupostos do art. 273 do CPC. 2. Responsabilidade solidária entre os entes federados pelo fornecimento de medicamentos e demais ações de saúde. Entendimento predominante junto ao Egrégio 2º Grupo Cível, a que pertence esta Colenda 4ª Câmara Cível. 3. Antecipação de tutela concedida na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70058157165, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/03/2014) (TJ-RS - AI: 70058157165 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 19/03/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2014)

A irreversibilidade é dos efeitos provocados pela decisão judicial e não pela decisão em si, já que esta poderá ser modificada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado segundo requerimento da parte prejudicada e sim fática.

Segundo os ensinamentos de Tomazoni (APUD ZAVASCKI, 2007, p. 63):

Casos haverá, e esses certamente são casos extremos, em que o conflito de direitos é tão profundo que apenas um deles poderá sobreviver, já que a manutenção de um importará o sacrifício completo do outro. (...) Em casos dessa natureza, um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela própria natureza das coisas. Ad impossibilita nemo tenetur. Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias, é mais que antecipação provisória; é concessão ou denegação de tutela em caráter definitivo.

Mesmo que modificada posteriormente, gerará efeitos e possivelmente não retornará a seu status quo ante. Destaca Tomazoni (APUD BEDAQUE, 2007, p. 70):

Às vezes a irreversibilidade fática acaba tornando desnecessária a própria tutela definitiva, pois a solução jurídica para a questão deixa de ser relevante. Lembre-se, por exemplo, da autorização liminar para a transfusão de sangue. Qual o interesse no prosseguimento e na obtenção da sentença declaratória, reconhecendo o direito ao autor de impor esse comportamento ao réu?

Logo, não se torna necessária a antecipação de tutela, sendo que esta visa a antecipação no sentido de prevenção ou de assegurar determinada matéria, casos estes em que ocorre a irreversibilidade.

Nesse mesmo diapasão Teori Albino Zavascki (1997, p. 97) nos traz diz que

“No particular, o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a própriavitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo”.

Ovídio Baptista da Silva (2000, p. 143-144) dispõe a acerca do dispositivo e estudo o seguinte posicionamento:

“(...) exagerou na prudência que deve orientar o magistrado na concessão das antecipações de tutela, proibindo-lhe de concedê-las quando ‘houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’. Pode acontecer (...) que o estado perigoso imponha ao juiz uma opção entre alternativas capazes, em qualquer sentido que a decisão seja tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos práticos, seja esta reversibilidade decorrente do ‘estado perigoso’ contra o qual se busca a tutela, seja uma irreversibilidade análoga provocada pela concessão da medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma consequência tanto da concessão quanto do indeferimento da medida antecipatória. Se a verossimilhança pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estará autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do direito que se mostre mais verossímil (...)”.

7.2.  IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS

A exigência da reversibilidade nada mais é que uma forma de proteger o bem tutelado de forma que quem pleiteia a ação não seja prejudicado pela morosidade processual.

Nos ensina Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 1098):

[...] a doutrina majoritária entende que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele. [...] a irreversibilidade não é jurídica, sempre inexistente, mas fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revogação da tutela antecipada.[...] mesmo quando a tutela antecipada é faticamente irreversível, o juiz poderá execepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal.

Podendo o processo correr em seu tempo normal e o magistrado tenha certeza ao proferir a sentença. Nos ensina Tomazoni (APUD,BELLINETTI, 2007, p. 60):

Assim, quando a lei fala em irreversibilidade do provimento antecipado, está se referindo à irreversibilidade da antecipação do provimento final, interpretação que deriva da conjunção do § 2° com o caput do art. 273. E isso somente pode situar-se no plano fático, já que juridicamente todo provimento antecipado, provisório por natureza, deve ser revertido.

Não há como o magistrado assegurar o direito de ambas as partes, devendo sacrificar o direito de um em detrimento do outro.

Entende assim Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 1098-1099):

São, por exemplo, muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica.[...] Não é porque a operação é necessária à sobrevivência do autor que o juiz concederá, por esse simples fato, a tutela antecipada em seu favor somente porque o plano de saúde ou hospital sempre poderão cobrar o valor da operação posteriormente na hipótese de revogação da tutela antecipada.[...] É uma situação-limite, que podemos chamar de “irreversibilidade de mão dupla”, ou como prefere a doutrina, “recíproca irreversibilidade”, na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade.

Por ser baseado na verossimilhança das alegações e na prova inequívoca, restando sempre um prejudicado, o bem da vida sempre é irreversível.

Assim como demostra o estudo de Tomazoni (APUD, LOPES, 2007,p. 60):

O que se pretendeu com o preceito foi evitar que o deferimento da tutela antecipada pudesse criar fato consumado, o que conflitaria com a provisoriedade e revogabilidade da providência. (...). Verifica-se, portanto, que a questão é complexa e, por isso, não comporta solução singela como a adotada pelo legislador. Importa ressaltar que irreversibilidade é conceito vago ou indeterminado e, assim, terá de ser identificado em cada caso pelo juiz.

O legislador deverá em certos casos decidir pelo deferimento ou indeferimento analisando o caso segundo o princípio da proporcionalidade.

Nas sábias palavras de Fernanda Ruiz Tomazoni (2012, p.100):

[...] Ponderou a Des. Marilene Bonzanini Bernardi, em decisão monocrática: O perigo de dano irreversibilidade da medida, em casos como este é inevitável, mas, conforme têm sustentado a doutrina, não pode ser obstáculo para o deferimento da antecipação da tutela. De nada adiantaria deferir a medida, mas exigir, V.g., caução em dinheiro. Nestes casos cabe ao juiz, aplicando o princípio da proporcionalidade, estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em disputa sobre o outro, levando em consideração os valores sociais. Na hipótese evidencia-se que de maneira alguma a concessão da tutela poderá causar dano maior do que o que se pretende evitar. O risco com o deferimento da medida é de longe menor que o risco da autora com o indeferimento.

O que muitas vezes não evitará o risco de dano irreparável. Dessa forma ensina Luiz Guilherme Marinoni (2000,p.103):

Há, “irreparabilidade” quando os efeitos do dano não são reversíveis e, também, no caso de direito patrimonial que não pode ser reintegrado. Por sua vez, dano é de “difícil reparação” se as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado.

Nos casos em que o autor não tem condições financeiras, o risco da situação fática retornar ao status quo antes é praticamente nula, porém em casos extremos o juiz não poderá se recusar a antecipar, causando um dano que qualquer forma.

De acordo com os ensinamentos de Tomazoni (2012, p.133)

[...] Trecho do voto do eminente Ministro Eduardo Ribeiro, Relator do REsp. 242.816/PR [...]

É verdade que também boa parte da doutrina observa que o § 2° do art. 273 do Código de Processo Civil, em determinadas circunstancias, sob pena de tornar inaplicável o instituto da tutela antecipada, deve ser interpretado com temperamento. Citam-se hipóteses como a da demolição de um prédio, tombado pelo patrimônio público, que ameaça desabar; ou a da autorização para realizar uma transfusão de sangue que pode salvar a vida de uma criança, contra a vontade dos pais, cuja religião não permite tal tratamento; ou a da amputação da perna de um paciente, contra a sua vontade, como única forma de salvar sua vida.

Nas hipóteses em que temos o risco de morte da parte o juiz deve decidir pelo princípio da proporcionalidade e de acordo com o artigo 5° da Constituição, sendo o bem da vida de maior importância que os casos descritos acima no REsp. 242.816/PR.

No mesmo entendimento José Roberto dos Santos Bedaque (2004, p. 800):

“O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigível no caso concreto, pois seria ilegítimo negar-se o Estado a tutelar direito verossímil se presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se não houver a antecipação, o reconhecimento da existência desse direito passa a ter relevância puramente teórica, uma vez já verificada sua destruição.

Configurada situação assim imaginada, haverá necessidade de concessão de tutela antecipada, ainda que irreversíveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais, deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em conflitos.”

A vida é o bem mais precioso que temos, portanto sempre que houver risco de morte, ou mesmo que o risco seja um dano dificilmente reparado para a saúde do autor, o magistrado através do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, optará pelo deferimento de tal medida.

7.3. DA PROVA INEQUÍVOCA COMO PRINCIPAL FATOR DA DECISÃO NOS CASOS EM QUE SE TEM RISCO DE DANO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO ANTECIPADA

Se a necessidade é de urgência e o autor demonstra somente a prova inequívoca, não há o porque de não antecipar tais provimentos, por cautela de que um dano maior seja causado.

A respeito da irreversibilidade considera Luiz Fux (1996, p. 350):

“(...) impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sob o ângulo da realizabilidade prática do direito”.

Prática porque mesmo a decisão podendo ser revogada a qualquer tempo, ela produzirá efeitos.

Segundo Ovídio A. Baptista da Silva (1929, p.22):

“[...] se a verossimilhança pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estará autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do direito que se mostre mais verossímel [...]”.

Posto isto porque, se não antecipada, o magistrado estará pondo em risco uma possível probabilidade de direito, que sendo deferida somente no final com a sentença poderá ser ineficaz.

Nos ensinamentos de Fernanda Ruiz Tomazoni (2012, p.98):

Em decisão monocrática proferida pelo Des. José Aquino Flores de Camargo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos de agravo de instrumento ao qual foi negado seguimento por manifestamente improcedente, considerou-se o seguinte:

Analisados os autos, tenho que não há como conceder a antecipação de tutela, pos embora preenchidos os requisitos arrolados pelo inc.I e caput do art. 273 CPC, está presente, a inviabilizar o deferimento da medida, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2° do art. 273 do CPC). E isso porque, caso o pedido dos autores seja, ao final, julgado improcedente, não terão condições de ressarcir os valores antecipados pela agravada, na medida em que eles próprios se autodenominam agricultores de pequeno porte, pleiteando, inclusive, a concessão do benefício da justiça gratuita.

O risco da irreversibilidade é deixado de lado pela questão de se tratar de um bem maior que é o bem da vida, a vida humana se sobrepõe.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS - AUSENCIA - IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. - Para que ocorra o deferimento da antecipação de tutela no ordenamento jurídico pátrio, é mister que se esteja em face de elementos probatórios que evidenciem a veracidade do direito alegado, formando um juízo máximo e seguro de probabilidade quanto à proposição aviada pelo requerente, apresentando-se como pressupostos essenciais o convencimento da verossimilhança do pedido, em razão da existência de prova inequívoca, fundado receio de dano irreparável, abuso de direito de defesa ou manifesto ato procrastinatório. - Nos termos do art. 273, § 2º, do CPC, a antecipação dos efeitos da tutela não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (TJ-MG - AI: 10452120047728001 MG , Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 31/07/2013, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2013)

Quando se tratar de risco de morte, onde a vida do autor esteja em iminente perigo a não concessão da decisão acarretará um dano irreparável, ou até mesmo a morte.

Carreira Alvim (1995, p. 21) leciona que

“irreversível não é uma qualidade do provimento – na medida em que toda decisão num determinado sentido, comporta decisão em sentido contrário, mas da consequência fática que dele resulta, pois esta é que poderá correr o risco de não ser resposta no status quo ante ou não sê-lo em toda sua inteireza, ou sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte por ele beneficiada não teria condições de suportar. Pense se na hipótese em que, para salvar a vida do paciente, se peça contra sua vontade, autorização judicial para amputar - lhe uma perna. Ninguém porá em dúvida que o provimento será, no caso, irreversível – aliás ‘irreversibilíssimo’ – admitindo, quando muito, a substituição da perna amputada por uma perna mecânica, mas ninguém negará também que, para salvar uma vida, não se deva, ante o disposto no § 2° do art. 273 do CPC, amputar uma perna, pelo simples fato de que essa amputação possa, na sentença final, revelar-se precipitada. Igualmente, a irreversibilidade da demolição”.

O probabilidade do dano irreversível no caso em tela seria praticamente insuportável, devendo então ser procurado outra forma de se manter a vida e aguardar o curso normal do procedimento.

Segundo Candido Rangel Dinamarco (1998, p. 148):

As medidas inerentes à tutela antecipada têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampara-los, como se dá com as cautelares. Nem por isso o exercício dos direitos ante do seu seguro reconhecimento em sentença deve ser liberado a ponto de criar situações danosas ao adversário, cuja razão na causa ainda não ficou descartada. É difícil conciliar o caráter satisfativo da antecipação e a norma que a condiciona à reversibilidade dos efeitos do ato (art. 273, § 2°). Some-se ainda a necessidade de preservar os efeitos da sentença que virá a final, a qual ficará prejudicada quando não for possível restabelecer a situação primitiva”. E diz ainda: “Fala a lei em “irreversibilidade do provimento antecipado”, mas não é da irreversibilidade do provimento mas nem sempre eliminarão do mundo dos fatos e das relações entre pessoas e os efeitos já produzidos.

Segundo os ensinamentos de Marinoni (2000, p. 189):

Justamente porque é possível que o juiz, em casos excepcionais, provoque um risco de prejuízo irreversível ao réu é que o § 3° do art. 273 afirma que a exceção da tutela antecipada observará, no que couber, os incisos II e III do art. 588. De fato, se entendermos que por exemplo, o inciso III jamais poderá deixar de ser observado, a tutela antecipada nunca poderá provocar prejuízos irreversíveis. Ora, como já demonstro Ovídio Baptista da Silva, escrevendo após a reforma do código, o art. 273 não pode impedir a antecipação apenas porque a tutela pode provocar prejuízos irreversíveis. Disse o professor : , casos há, de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa entre prover ou perecer o direito que, no momento, apresente-se apenas como provável, ou confortado com prova de simples verossimilhança. Em tais casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador – entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência -, esta última solução torna-se perfeitamente legítima. O que, em tais casos especialíssimos, não se mostrará legítimo será o Estado recusar-se a tutelar o direito verossímel, sujeitando seu tutelara percorrer as agruras do procedimento ordinário, para depois, na sentença final, reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela sua completa inocuidade prática.

Diante do exposto, nota-se que o poder judiciário não poderá ficar inerte diante de um pedido de tutela antecipada que envolva o bem da vida.

Tal inércia do magistrado em não deferir o pleito gerará um bem tardio que não surtirá efeito, causando dessa forma uma dano irreversível ou de difícil reparação, pois, o tem nesses casos é um vilão e não há meio de faze-lo voltar atrás para que a decisão surta seus efeitos necessários.

8. CONCLUSÃO

Com a conclusão do presente trabalho, pode-se inferir que a antecipação de tutela de modo geral, vem para garantir um direito de eficácia ao direito pleiteado.

Neste interim a necessidade da eficácia do provimento final através dos requisitos da prova inequívoca e verossimilhança das alegações constantes no art. 273, § 2° nem sempre será levada ao “pé da letra”, já que o magistrado deverá decidir qual das partes possuem maior necessidade, decidindo dessa forma por aquele que terá maior dano caso haja deferimento ou indeferimento da tutela antecipada.

Desta forma, nota-se que o legislador se equivocou ao exigir tais requisitos, conforme o dispositivo processual, posto que de forma fática o dano é inevitável e irreversível em determinados casos.

Assim, é notório o tamanho da responsabilidade posta nas mãos do magistrado para que decida pelo prosseguimento ou não do instituto da tutela antecipada, sabendo-se que haverá casos em que o dano é inevitável, e mesmo assim, tendo que ao seu melhor entendimento optar pelo menos gravoso, sem poder se escusar frente tal conflito seu poder de discricionariedade fica esquecido, já que não tem liberdade para tal.

Neste diapasão, conclui-se que o instituto da antecipação da tutela está preocupado primeiramente com a segurança jurídica e, em seguida, com a gravidade do problema em si.

Nos casos onde há conflitos das normas fundamentais, o magistrado deverá utilizar-se do bom senso e dos subsídios trazidos a baila no contexto geral, onde a vida sempre prevalecerá e aquele que possuir maior poder de convencimento será temporariamente vencedor de parte da demanda antecipadamente.

Assim, os riscos da irreversibilidade serão na maioria fáticos, pois mesmo que a situação ao status quo ante, a decisão terá produzido efeito, mesmo que temporariamente e essa situação jamais poderá ser desfeita.

Seguir o preceitua o disposto no § 2° do art. 273 do Código de Processo Civil em casos de iminente risco, é o mesmo que dizer que o magistrado não tem autonomia para correr o risco de gerar um dano menor do que o dano que seria gerado com a não concessão.

Neste liame, pode-se notar que uma das partes sempre será prejudicada com os efeitos de tal medida, porém vale reforçar que se ambos correm risco de dano irreparável, o que tiver como provar o risco de maior prejuízo irreversível demostrado será o que provisoriamente obterá a decisão favorável para si.

 

Por fim, pode-se concluir que a antecipação da tutela não é, portanto, uma forma de antecipar uma parte ou todo o efeito que a sentença produzirá, no entanto, antes de ser proferida e com o respaldo de que não uma sentença, tendo seu caráter meramente satisfatório, poderá ser revogada a qualquer momento.

9. REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. Ver, atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ALVIM, J. E. Carreira, Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual, 2.ed.Belo

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: JusPodvm, 2009. v.2, p. 493.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In: MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 800.

BONELLI, Renato Madrado, NEVES, Daneil Assunção & FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Código de Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Editora juspodium

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 20.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 66.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: 1998.

FUX, Luiz, 1953 – Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense. 2008.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Civil.2. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2010.

FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidencia: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 350.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000.

HORIZONTE, (CARREIRA ALVIM, J. E. A antecipação da tutela na reforma processua.l, p 21-22 e Código de Processo civil Reformado, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey,1995, apud FRIEDE, R., Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar.)5.Ed. Belo Horizonte: Del Rey,1999.

LEAL, R. P. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 6. ed., ver., e ampl. São Paulo: Malheiros editores, 2000, p. 103.

REIS, Sérgio Cabral dos; MOREIRA, Hussei Laone Baggioto. Tutela processual dos direitos: a superação da irreversibilidade fática dos efeitos da tutela antecipada. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em:

SILVA, Olvídio Araújo Baptista. Curso de Processo Civil. Vol.1. Tomo II. 6. ed., ver. E atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Revista dos Tribunais nº. 798. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: RT. 2000. v.1, p. 143-144.

TAVARES, Fernando Horta (coord). Urgências de Tutela. 1. ed. (ano 2007), 4° reimpr./ Curitiba: Juruá, 2012. 194p.

THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v.2.,p .678.

THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 19. ed., vol.2. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.606-7

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

TOMAZONI, Fernanda Ruiz. Tutelas de Urgência: (ir)reversibilidade./ Curitiba, Juruá: 2007. 160p.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2. ed. Ver. E ampl. São Paulo: Saraiva, 1999

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 48.