TRANSAÇÃO PENAL, BENEFÍCIO OU CONFISSÃO ESPONTÂNEA?

1. RESUMO

Na década de 1980 a sociedade brasileira via com desprezo as atuações e respostas que o poder judiciário trazia para as infrações de menor potencial ofensivo, eis que na medida em que estas emperravam os cartórios judiciais, a sensação de impunidade e insegurança aumentava e consequente trazia descrença ao poder punitivo do Estado. Dadas às circunstancias, os legisladores constituintes no exercício de suas atividades decidiram por incorporar na Constituição Federal de 1988 a criação dos Juizados Especiais Criminais, prevendo ainda, a inclusão da transação penal, (que consistira no acordo do cumprimento imediato de pena alternativa pelo autor do fato para evitar que responda a processo penal), ao conjunto de procedimentos penais pátrios, objetivando maior presteza na solução as infrações de pequena monta. Ocorre que a Carta Magna de 1988 se limitou apenas a instituir a criação do JECRIM e a atribuir a ele a competência para apurar as infrações penais de menor potencial ofensivo, se abstendo de regulamentar o instituto e os procedimentos. Com a indefinição, um grupo de renomados doutrinadores contribuiu com a formulação de uma proposta de lei infraconstitucional para regulamentar o JECRIM e a transação penal, que futuramente veio a ser promulgada como Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Contudo, atualmente a mencionada lei infraconstitucional continua omissa na devida regulamentação da transação penal, permitindo entendimentos divergentes sobre pontos cruciais do instituto e até duvidas sobre sua constitucionalidade. Destarte, chegamos ao ponto de questionar se a transação penal é um benefício ou confissão espontânea? Assim, a pesquisa foi realizada para esclarecer ao leitor que embora o instituto da transação penal indiscutivelmente seja um marco revolucionário na justiça penal brasileira, atualmente ainda existem pontos controvertidos sobre a lei que a regulamentou, para tanto, foram mencionados ensinamentos de renomados doutrinadores, objetivando sempre, mostrar a real necessidade que a Lei 9.099/95 tem em ser reformada.

Palavras chaves: Transação Penal. Juizado Especial Criminal. Confissão espontânea.

ABSTRACT

In the 1980s the Brazilian society saw with contempt the actions and responses that the judiciary brought for offenses of lower offensive potential, behold, in so far as they jammed the court registries, the feeling of impunity and insecurity increased and consequently brought disbelief the punitive power of the state. Given the circumstances, the constitucional legislators in the exercise of its activities decided to incorporate in the Constituition of 1988 the creation of the Special Criminal Courts, foreseeing even the inclusion of criminal transaction, (which consisted in accordance alternative penalty of immediate compliance by author fact to avoid that responds to criminal proceedings), the set of patriotic prosecutions, aiming more readily in the solution of minor infractions. It turns out that the 1988 Constitution was limited only to establish the creation of JECrim and assing it the jurisdiction to establish criminal offenses of lower offensive potential, refraining from regulating the institute and procedures. With the blurring, a group of renowned scholars contributed to the formulation of a draft law to regulate the infra JECrim and criminal transaction, which eventually came to be enacted as Law 9099 of 26 September 1995. However, currently the mentioned law infra still missing in the proper regulation of plea bargaining, allowing divergent views on crucial points of the institute and to doubts about its constitutionality. Thus, we reach the point of questioning whether the plea bargain is a benefit or spontaneous confession? Thus, the survey was conducted to clarify the reader that although the plea bargain Institute arguably be a revolutionary milestone in the Brazilian criminal justice, currently there are still controversial aspects of the law which regulated, therefore, by renowned scholars teachings were mentioned, aiming always show the real need that the Law 9.099/95 has to be reformed.

Key words: Criminal Transaction. Special Criminal Court. Spontaneus confession.

2. INTRODUÇÃO

A realização deste trabalho tem como objetivo substancial explanar pormenorizadamente as controvérsias do instituto da Transação Penal, eis que, mesmo que os efeitos de sua aceitação deixem de trazer as consequências de uma condenação, em outro sentido, traz a aplicação de uma pena, o que, ainda, gera discussões doutrinárias.

A exposta instrução não objetiva aplicar nova definição sobre o assunto em comento, afinal, se trata de tema assíduo em qualquer ambiente que seja discutido. A real intenção da aclaração das particularidades do tema está entrelaçada ao propósito de subsidiar o ensinamento do Direito e para ponderar que a Transação Penal, embora inicialmente tenha seus efeitos acostados ao sentimento de despenalização, na verdade, gera sim, uma penalização que assim como as demais penas previstas no Código Penal, vai de multa até a privação de liberdade do indivíduo em certos casos.

O caminho a ser percorrido até tratar de fato sobre a transação penal como benefício ou confissão espontânea, levantará preliminarmente informações sobre a política de criação dos Juizados Especiais Criminais – JECRIM, abrangendo seus objetivos, seus princípios e sua competência sobre o tema.

Às infrações penais de menor complexidade, conhecidas também como crimes de menor potencial ofensivo e as contravenções penais, atulhavam o sistema judiciário de processos, o que acentuava a morosidade do Estado em apurar tanto os crimes de menor complexidade como os crimes cometidos com alto nível de periculosidade, ou seja, os crimes donatários de maior reprovação da sociedade e que necessitavam de maior atenção e de rápida atuação do Estado. Esse amontoamento de processos, somados da morosidade processual e da superlotação no sistema carcerário, fez com que o legislador buscasse uma maneira mais rápida de resolver as causas em que se tratasse de infração com menor índice de reprovação da sociedade, então decidiu atuar com consenso no momento de punir.

Destarte, o legislador promulgou a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, conhecida como Lei dos Juizados Especiais para regulamentar o artigo 98, inciso I da Constituição Federal de 1988, que já previa a criação desses Juizados que são formados por juízes togados ou togados e leigos, que fazem a apuração de demandas cíveis com menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, transação penal e o julgamento de recursos por juízes de primeiro grau.

Avançando esta fase preliminar de elucidação sobre o surgimento dos Juizados Especiais com o minucioso detalhamento sobre sua composição, o leitor passará a ter conhecimento sobre o instituto da transação penal, com informações esmiuçadoras sobre o seu conceito, seus objetivos, requisitos e impedimentos.

Em sua aplicação, a transação penal trás a grande questão do trabalho, eis que antes de se iniciar a fase processual, o representante do Ministério Público oferecerá ao suposto infrator que cumpra a aplicação de certa pena, preterindo a fase processual, ou seja, sem atender os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal, em contrapartida, o suposto acusado cumpre a pena sugerida e fica livre de ser acusado em um processo penal e consequentemente de sofrer as implicações trazidas por uma condenação.

De todo modo, mesmo sem sofrer as complicações razoavelmente impostas por uma condenação, o indivíduo é constrangido ao cumprimento de uma pena e caso esta seja descumprida pode ensejar até a decretação de sua prisão. Contudo, para a imposição de uma penalização ao indivíduo, o Poder Constituinte assevera que ela só é cabível, após a confirmação indiscutível da prática delituosa.

Por fim, o trabalho manifesta a transação penal como benefício ou confissão espontânea, comentando dessa forma, de temas discutidos continuamente por operadores do direito, qual seja a constitucionalidade do instituto e se realmente o indivíduo dispõe de um benefício, ao aceitar ser penalizado sem a devida instrução processual.

Para responder a problemática introduzida pelo instituto, este trabalho será realizado através de pesquisa de conteúdos expostos e empregados em livros, artigos jurídicos, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais entre outros.

3. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI 9.099/95

3.1. PROMULGAÇÃO DA LEI 9.099/95

Os legisladores constituintes, no exercício de seus atos provenientes a criação da Carta Magna de 1988, assustados com a grande demanda de infrações de pequena reprovabilidade que empacavam as atividades do judiciário sem nenhum resultado satisfatório, eis que normalmente os réus se beneficiavam pela prescrição do direito de punir ou até mesmo por conta da impossibilidade de se fazerem as provas, buscaram procedimentos incomuns que trouxessem presteza aos processos, de forma que propiciasse uma imediata ação do Estado no combate à conduta infracional de pequeno porte¹.

Também fazia parte da preocupação dos legisladores, o imenso número de encarcerados, que de longe estava em disparidade com o de celas existentes no sistema carcerário, o que ensejava frequentes rebeliões nos presídios brasileiros².

Destarte, a vontade de criação de um rito desburocratizado para processar e julgar causas de menor complexidade e delitos de pequena monta, tem aparecimento antes mesmo da Constituição de 1988, eis que durante os trabalhos da assembleia nacional constituinte, dois meritíssimos de São Paulo ofereceram a Associação Paulista de Magistrados uma nota de ideação com esse fim³.

Ninguém nega que a Justiça Criminal deve se modernizar para conseguir, como sugere a moderna Criminologia, “um controle razoável” da criminalidade⁴. Propõe-se então que o sistema judiciário deve antever diferentes formas e procedimentos para que aplique proporcionalmente o jus puniendi aos diversos tipos de condutas criminosas e então se recomenda que dentro do novo conceito da forma de punir, seja exposto de maneira clara os limites da considerada infração de menor potencial ofensivo⁵.

Fernando da Costa Tourinho Filho⁶ ensina que a agilidade da justiça tinha que ser feita sem que o Estado se abstivesse do direito de punir. Vejamos:

Era preciso desafogar os Juízos Criminais, agilizar a Justiça, obter uma rápida resposta do Estado, sem que este abrisse mão do direito de punir aquelas condutas e sem permitir referidos procedimentos, ressalvadas as hipóteses de manifesta e indiscutível banalidade do fato.

Segundo Ronaldo Leite Pedrosa⁷, a necessidade de modificar os meios processuais penais, a fim de atingir uma maior celeridade na resposta do Estado às infrações de menor potencial ofensivo, estava embrulhado à inadequação do Código de Processo Penal Brasileiro que era antigo e, portanto não acompanhava a modernização da sociedade global. Observemos:

Desde muito se vem reclamando um instrumento processual penal ágil, capaz de atingir aos reclamos sociais de resposta judicial mais rápida aos delitos que afligem o cidadão em seu dia-a-dia.

Critica-se o nosso velho Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.931, de 11.12.1941), vigorando desde a primeira metade do século, rotulando-o de excessivamente formalista, cheio de cerimônias inúteis, defasado com relação às três Constituições que lhe sobrevieram, enfim, um Código antiquado e desatualizado.

Promulgada a Constituição Federal de 1988, resultou a concepção dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais nos termos do artigo 98, I⁸ da Carta Maior, concedendo ao domínio da Justiça Ordinária, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. Vejamos:

Art. 98. A união, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados Criarão:

I – Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimos, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação penal e o julgamento de recursos por turma de juízes de primeiro grau.

Renato Brasileiro de Lima⁹ assevera que estabelecida à criação dos Juizados Especiais pela União, ficou objetivado o refinamento da prestação jurisdicional em relação a delitos de menor reprovabilidade, a redução da prescrição, e a inclusão da vítima no processo penal, incitando a solução consensual nas demandas penais, a fim de diminuir o número de ações existentes nas varas criminais.

Tourinho Filho¹⁰ lembra que embora a promulgação da Carta Maior tenha ocorrido em 1988, o Congresso Federal, com exclusiva competência para tanto, não delimitou as infrações penais de menor potencial ofensivo nem tampouco como seriam feitas as transações e nem como seria regido o procedimento sumariíssimo, portanto, os Estados, com competência concorrente apenas para reger o procedimento, não o fez, tendo em vista a Legislação penal se abster naquele momento, em conceituar as infrações penais de menor potencial ofensivo.

O mesmo doutrinador ainda assegura que:

Em 1989, o Estado do Mato Grosso do Sul passou a empreender estudos a respeito dos Juizados Especiais Criminais, e, finalmente, em 1990, pela primeira vez no Brasil surgiu uma lei disciplinando o tema. Tratava-se da Lei estadual n. 1.071, de 11 de julho. Seu art. 69 dizia serem de menor potencial ofensivo os crimes dolosos punidos com reclusão até um ano, ou detenção até dois anos, os crimes culposos e as contravenções. Mais tarde, seguiu-lhe as pegadas o Estado da Paraíba, com a Lei n. 5.466/91, cujo art. 59 definia as infrações de menor potencial ofensivo, adotando o mesmo critério do legislador mato-grossense¹¹.

Cediço que as leis estaduais não possuem competência para tanto, o que tornava clara a inconstitucionalidade da lei, a Professora Elenice Pereira Carille interpôs o Habeas Corpus n. 27.678-2/91 junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, pugnando pela ineficácia de uma determinação da Turma de Recurso, alegando a inconstitucionalidade da lei que normatizou o Juizado Especial Criminal. Contudo a decisão do procurador Wagner Crepaldi se restou surpreendente, reconhecendo a constitucionalidade da Lei. Mais tarde, em meados de 1994, ao apreciar os Habeas Corpus 71.713, o Superior Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessas leis¹².

Tourinho Filho¹³ leciona que ainda antes de serem promulgadas as mencionadas leis estaduais, grupos de juristas no intuito de contribuição, se empenharam na preparação de um diploma legal a ser examinado e acatado pelo Congresso. In verbis:

[...] Em 1989, o Deputado Federal Michel Temer, de São Paulo, acolhendo um estudo da professora Ada Pellegrini Grinover e de membros do Ministério Público e da Magistratura, sob o feitio de projeto, apresentou-o à Câmara dos Deputados, onde recebeu o número 1.480/89. Foi o seu Relator o Deputado Federal Ibrahim Abi-Ackel, da bancada mineira. Coincidentemente, fora ele, também sorteado como Relator de um projeto da lavra do então Deputado Nelson Jobim a respeito dos Juizados Especiais Cíveis. Praticamente sem qualquer alteração, sugeriu o eminente Relator que os dois projetos se fundissem, de molde a constituir um só diploma. A final, após marchas e contramarchas, em 26-9-1995, aquele projeto se converteu na Lei n. 9.099, tendo sido estabelecida a vacatio legis de sessenta dias.

Alexandre de Moraes¹⁴ certifica que a invenção dos Juizados Especiais Criminais emanou da penúria de inclusão de instrumentos jurídicos modernos, visando à desburocratização e facilitação da Justiça Penal, trazendo solução rápida, através do consenso entre o autor do fato e a vítima ou rápida solução para o litigio, das infrações de pequena reprovabilidade.

Por fim, conclui o nobre juiz José Laurindo de Souza Netto¹⁵, que a criação dos Juizados Especiais Criminais pela Lei 9.099/95 se mostra como a saída para que o Estado supere as aparências negativas da crise de confiabilidade da justiça. In verbis:

[...] a instituição dos Juizados Especiais Criminais pela Lei n° 9.099/95, apresenta-se como solução concreta para superar os aspectos gerais de disfunção que estão na base da incipiente crise de credibilidade da Justiça, configurando-se em um divisor de águas na vida jurídica nacional, visto que se revela não só como uma lei mais ágil, mais adequada aos fins do processo, mais receptiva das novas e avançadas correntes do pensamento jurídico, mas, também, porque introduz uma nova Justiça, uma fase mais avançada da cidadania do povo brasileiro.

3.2. OBJETIVOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Lei 9.099/95 pressagia em seu artigo 2°, in fine¹⁶, os objetivos genéricos dos Juizados Especiais Criminais, ao determinar que “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”, acertadamente, sem esquecer o seu desígnio, o que aclara como objetivo primordial alcançar a paz social com menor burocracia.

Sem deslembrar destes objetivos, o artigo 62¹⁷ da mencionada lei, em sua parte final, aponta os objetivos específicos do processo nos Juizados Especiais Criminais: “a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”. Vejamos:

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Ao objetivar a reparação dos danos sofridos pela vítima no Juizado Especial Criminal, o legislador concedeu enorme privilégio à vítima, eis que ao estabelecer o acordo dos danos cíveis, afastou a necessidade da vítima demandar civilmente a reparação de danos e aguardar seu necessário trânsito em julgado para uma futura execução. Então se majorou a possibilidade da vítima ser reparada.

Para Tourinho Filho¹⁸ “tudo são vantagens que o legislador procurou na medida das suas forças, dar às vítimas dessas pequenas infrações”.

Já Mirabete¹⁹ diz que nesse passo, “a lei dá mais relevância à reparação do dano causado ao ofendido do que à persecução do autor do ilícito”.

Se por um lado a reparação dos danos sofridos pela vítima se tornou um objetivo favorável para ela, em contrapartida o Juizado Especial Criminal também oferece ao infrator à aplicação de pena não privativa de liberdade.

Karina Marqueze Trindade²⁰ entende que:

A composição dos danos ocasionados pelo agente com a sua prática delitiva é imediata na medida em que se impõe a conciliação com a vítima ou a transação penal, impondo-lhe pena não privativa de liberdade.

Dessa forma, além da busca da verdade real, preconizada pelo processo penal brasileiro, os Juizados Especiais vêm mitigar o princípio da obrigatoriedade ou indisponibilidade do processo, aplicando ao autor da infração, antecipadamente, uma pena restritiva de direitos ou multas.

Por fim, Fernando da Costa Tourinho Filho²¹ relata que, “daí porque um dos objetivos primaciais do Juizado é a conciliação entre o autor do fato e o ofendido ou entre este e o responsável civil, visando, dentro do possível, à restauração do statu quo ante”.

3.3. PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

O legislador estabeleceu tanto no artigo 2° da Lei Federal n° 9.099/95 como no artigo 62 do referido diploma legal, os denominados critérios em que o processo perante o Juizado Especial deve ser orientado. Assim, ao substituir o termo princípio por critério, o legislador criou um inacabável embaraço terminológico.

Sobre a escolha terminológica do legislador, Figueira Junior²² assevera:

Lastimável a opção terminológica do legislador ao chamar de critério o que na teoria geral do processo tem sido claramente referido como princípio. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a logica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.

Não obstante o impasse terminológico, na medida em que toda legislação tem como necessidade primordial a orientação de princípios para que seja aplicada e ainda possua capacidade de resolver contradições sobre sua própria utilização, nas possíveis explanações que possam surgir sobre a mesma regra, assim como ainda convêm de parâmetro para a convicção do julgador sobre temas indefinidos pela norma, portanto, usaremos a nomenclatura princípios ao invés de critérios, como dispôs o legislador.

Tomando a mesma linha de raciocínio, Mirabete²³ ensina:

Considerando que os princípios processuais traduzem-se em todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo, não há duvida de que o legislador, embora tenha utilizado no art. 2° da lei a expressão critérios, dispôs sobre alguns deles como ideais que representam uma aspiração de melhoria do mecanismo processual no que se relaciona especificamente com as causas de competência dos Juizados Especiais. Assim, além do respeito aos princípios gerais do processo, alguns de caráter constitucional (juiz natural, contraditório, ampla defesa, igualdade entre as partes etc.), de aplicação obrigatória em todas as ações penais, impõe a lei que o juiz se utilize no caso concreto desses critérios no que se relaciona com as ações penais de competência dos Juizados Especiais, em harmonia ou mesmo com prevalência sobre outros, no interesse da adequada aplicação da lei. Impondo a adoção dos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade aos procedimentos previstos na Lei n° 9.099/95, está-se dando cumprimento ao dispositivo constitucional que prevê para eles um “procedimento oral e sumariíssimo” (art. 98, I). Procura-se na lei, e esse também deve ser o objetivo do juiz, a harmonização do procedimento sumário, inclusive em nível transacional, com as garantias do devido processo legal.

Com a mesma ideia sobre os princípios do Juizado Especial, Fernando da Costa Tourinho Filho²⁴ que:

A resolução dessas pequenas contendas deve, realmente, ser rápida, célere. Justiça tardia, dizia Ruy, é injusta manifesta. E toda essa simplicidade, informalidade, e celeridade para buscar, na medida do possível, nessas infrações de pouca monta, a conciliação entre as partes no que respeita à satisfação dos danos e, ao mesmo tempo, um entendimento entre o titular da ação penal e o autor do fato quanto à penalidade a ser imposta.

Passa-se a analisar detalhadamente cada um dos princípios orientadores do Juizado Especial Criminal.

3.3.1. Princípio da Oralidade

O princípio da oralidade é de imensurável relevância para a condução dos processos nos Juizados Especiais Criminais, isto porque sua aplicação reduz o uso dos procedimentos escritos apenas aos indispensáveis a apreciação da exordial (autuação, registro, citação, intimações, acusação, defesa e manifestação do Ministério Público).

Ao tomar como princípio a oralidade dos atos processuais, o legislador, sem prejuízo da forma escrita, elevou a importância das afirmações feitas de maneira oral perante os servidores da Justiça, na medida em que conferiu o prevalecimento do procedimento oral sobre o escrito na condução do processo nos Juizados Especiais Criminais.

O renomado doutrinador Mirabete²⁵ ao comentar o princípio da oralidade, afirma que:

Ao impor este critério, quis o legislador aludir não à exclusão do procedimento escrito, mas à superioridade de forma oral à escrita na condução do processo. A experiência tem demonstrado que o processo oral é o melhor e o mais de acordo com a natureza da vida moderna, como garantia de melhor decisão, fornecida com mais economia, presteza e simplicidade.

Ainda com o mesmo entendimento, o mestre Damásio E. de Jesus²⁶ se posicionou:

Sua aplicação, na Lei n°. 9.099/95, limita a documentação ao mínimo possível (arts. 65, caput, 67, 77, caput e §§ 1° e 3°, e 81, §2°). As partes debatem e dialogam, procurando encontrar uma resposta penal que seja justa para o autor do fato e satisfaça, para o Estado, os fins de prevenção geral e especial.

Por fim, Fernando Capez²⁷, ao informar sobre o princípio da oralidade, institui “que os atos processuais serão praticados oralmente. Os essenciais serão reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer meio. Os demais atos processuais praticados serão gravados, se necessário”.

3.3.2. Princípio da Informalidade

Por este princípio, o legislador atribuiu aos Juizados Especiais à desburocratização dos atos processuais, permitindo que meios alternativos e informais passem a suprir atos que normalmente só seriam aceitos se contidos de excessivas formalidades, costumeiras da justiça comum.

O estabelecimento deste princípio não exclui as formalidades em que a própria lei preveja como deve ser realizado um ato, apenas evita o exasperado formalismo, passando a aceitar os atos que preencham o desígnio para qual foi concretizado.

Mirabete²⁸ afirma que, “há uma libertação do formalismo, substituído pela finalidade do processo”, o que não indica a eliminação dos atos processuais, mas da favorável condição de fazê-los com menor rigorosidade, desde que capazes de alcançar seu objetivo.

Por fim, ilustra-se o raciocínio com o posicionamento de Tourinho Neto e Figueira Júnior²⁹ “Procurarão o Juiz, os conciliadores e os servidores do Juizado evitar ao máximo o formalismo, a exigência desproporcional no cumprimento das normas processuais e cartorárias”.

3.3.3. Princípio da Economia Processual

É o princípio que zela pelo maior percentual de aproveitamento de atos procedimentais em um espaço mínimo de tempo, de gastos e esforços, em outras palavras, orienta que seja explorado ao máximo qualquer ato procedimental a fim de conduzir o litígio a uma resolução tanto que imediata.

Para isso, o legislador expressou alguns atos que na prática economiza e reduz a demora na apuração do litígio e consequentemente na resposta do Estado aos litigantes, trocou o inquérito pelo termo circunstanciado, conduz as partes seguidamente ao Juizado, procura alcançar pactos cíveis e penais entre o autor e a vítima a fim de impedir o desenvolvimento de uma demanda, e quando se torna inevitável, procura resolver o processo em apenas uma audiência.

Entendem Tourinho Neto e Figueira Júnior³⁰ que, “a diminuição de fases e atos processuais leva à rapidez, economia de tempo, logo, economia de custos”.

Com o mesmo entendimento se manifesta Ada Pellegrini³¹:

Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do feito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.

O doutrinador Tourinho Filho³² conclui que o mencionado princípio “preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais”.

3.3.4. Princípio da Celeridade

Sabido que os Juizados Especiais foram normatizados pela Lei 9.099/95 para propiciar ao Poder Judiciário melhores condições de responder o mais imediato possível às demandas de pequena monta que lhe são propostas, o legislador cominou aos seus princípios norteadores o princípio da celeridade, que intenta pela presteza e rapidez no processo, encurtando o espaço entre a infração penal e a solução judicial.

Inicialmente a própria Carta Suprema estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo serão assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação³³”.

Para aplicação veemente do princípio da celeridade aos Juizados Especiais, o Legislador estipulou no artigo 64 e seguintes, da Lei 9.099/95, detalhes aos atos processuais não previstos no âmbito da justiça comum, mas que evidencia serem capazes de auxiliar o deslinde satisfatório dos processos tramitados no Juizado Especial. Analisemos:

Art. 64. Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Art. 65. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 desta lei.

§1° Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

§2° A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação.

§3° Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução de julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para a adoção do procedimento previsto em lei.

Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, trazendo-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.

Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os interessados e defensores.

Art. 68. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação ao acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.

Salienta o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete³⁴ que:

A referência ao princípio da celeridade diz respeito à necessidade de rapidez e agilidade no processo, com o fim de buscar a prestação jurisdicional no menor tempo possível. No caso dos Juizados Especiais Criminais, buscando-se reduzir o tempo entre a prática da infração penal e a solução jurisdicional, evita-se a impunidade pela porta da prescrição e dá-se uma resposta rápida à sociedade na realização da Justiça Penal.

Assim, Tourinho filho³⁵, ensina, que em atendimento a esse princípio, “a solução dos litígios deve ser encontrada com a maior rapidez possível”.

3.4. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Como já mencionado, o legislador constituinte determinou no artigo 98 da Carta Magna a criação dos Juizados Especiais, sendo que já na redação inicial, ficou definida a sua competência “para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos, oral e sumariíssimos³⁶”.

Para normatizar essas instituições, foi promulgada a Lei 9.099/95, que regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera da justiça estadual, havendo o artigo 61³⁷ do mencionado diploma legal definiu como infração de menor potencial ofensivo “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

Em 12 de julho de 2001 entrou em vigor a Lei 10.259, ampliando a atuação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais para a esfera da Justiça Federal Comum.

Daniel Gerber e Marcelo Lemos Dornelles³⁸ afirmam que o surgimento da Lei 10.259/01 teve por objetivo desafogar a Justiça Federal, que demorava a apresentar a solução jurisdicional para os processos que ali tramitavam por conta da falta de estrutura física e de pessoal.

Contudo, o artigo 2°, § único do mencionado diploma legal, deu uma nova redação para os crimes de menor potencial ofensivo, definindo-os como aqueles “que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa³⁹”, o que deu início a divergências doutrinárias sobre a competência dos Juizados Especiais Estaduais e Federais.

Dado o imbróglio, em 28 de junho de 2006 foi publicada a Lei Federal n. 11.313⁴⁰, que deu uma nova redação tanto aos artigos 60 e 61 da Lei 9.099/95, como ao § único do artigo 2° da Lei 10.259/01, que passaram a ter a seguinte redação:

Art. 1° Os arts. 60 e 61 da Lei n° 9.099 de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

Art. 2° O art. 2° da Lei n° 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2°. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos à infrações de menor potencial ofensivo, respeitada as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação de regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”

Quanto a essa alteração na legislação, discorreu Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Esmanio⁴¹:

Prevaleceu o entendimento de que não poderia vingar no ordenamento jurídico brasileiro dois conceitos de crimes de menor potencial ofensivo, um para a Justiça Estadual e outro para a Federal. Admitir tal situação levaria ao absurdo jurídico de. Como exemplo, aplicar os benefícios da Lei 9.099/95 (transação penal, sursis processual) ao individuo que desacatasse um policial federal e vedá-los quando o desacato fosse contra um policial estadual (civil ou militar). Isso porque o desacato tem pena máxima in abstrato de dois anos e na primeira hipótese seria de competência da Justiça Federal.

Com as novas redações nas Leis 9.099/95 e 10.259/01, verifica-se que o legislador inseriu as regras de conexão e continência no intuito de conduzir as causas de menor potencial ofensivo para o âmbito da justiça comum, acertando como garantia apenas os institutos da transação penal e da composição de danos civis.

Contudo, cumpre lembrar que a competência material dos Juizados Especiais Criminais é definida constitucionalmente (art. 98, I CF) pela natureza da infração penal, considerada então, de caráter absoluto. Destarte, em casos de conexão e continência com outros crimes, deve haver a instauração de dois processos, resguardando o direito do autor do fato em responder pela infração de pequena monta no Juizado Especial Criminal somado de todas as suas vantagens.

Para iluminar o raciocínio, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior⁴² exemplificam que:

É de se convir, porém, que o ‘simultaneus processus’, correndo no Juízo Comum, apesar de não impedir que o autor do fato seja beneficiado com os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, não propiciará a composição civil e as vantagens do Juizado Especial, a exemplo da rapidez na solução da causa. Por essa razão, a separação dos processos, se impõe. O autor do fato não pode ser prejudicado [...]

Sanada as divergências acima expostas, novamente o diploma legal que regulamentou os Juizados Especiais voltou a sofrer alteração no que tange a sua competência, eis que sancionada a Lei 9.839⁴³ de 27 de setembro de 1999, foi incluído na Lei 9.099/95 o artigo 90-A. In verbis:

Art. 1° A Lei n° 9.099 de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

“Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.”

O fundamento encontrado para essa nova alteração na Lei 9.099/95 foi de que os princípios da referida Lei estariam em desarmonia com os princípios de hierarquia e disciplina da Justiça Militar, o que criou novo desentendimento doutrinário que vem se arrastando na medida em que muitos doutrinadores o apontam como inconstitucional por infringir os princípios constitucionais de isonomia e igualdade.

Com essa interpretação se manifestaram Daniel Gerber e Marcelo Lemos Dornelles⁴⁴:

Se um crime de lesão corporal leve praticado no interior de uma escola, será o autor do fato contemplado pelos benefícios da Lei, mas se o mesmo delito for praticado no interior de um quartel militar, não haverá de receber o autor do fato esses mesmos benefícios. Porque a diferença de tratamento? Não á explicação lógica ou jurídica para isso.

Outra Lei Federal que afasta a possibilidade de aplicar a Lei 9.099 a sua conduta tipificada é a Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, isso porque o seu artigo 41⁴⁵ prevê que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995”.

Em que pese na época da sanção da Lei Maria da Penha alguns doutrinadores tivessem apontado como inconstitucional a redação dada ao artigo 41, o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer a constitucionalidade da mencionada norma. Com a decisão, a Suprema Corte declarou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 19, ajuizada pela Presidência da República com objetivo de propiciar uma interpretação judicial uniforme dos dispositivos contidos nesta lei⁴⁶.

Explanadas as controvérsias existentes no que diz respeito à competência geral dos Juizados Especiais, passa-se a apreciar detalhadamente a sua competência material e territorial.

3.4.1. Competência Material

A competência material do Juizado Especial Criminal está restrita a apreciação das infrações de menor potencial ofensivo e das contravenções penais, ou seja, em razão da matéria (ratione materiae). Essa competência é de caráter absoluto, eis que restou definida no próprio dispositivo constitucional que o instituiu os Juizados Especiais, art. 98, inciso I da Carta Maior.

Portanto, nenhuma Lei infraconstitucional poderá conferir ao Juizado Especial Criminal competência para julgar outros delitos, o que se for feito, se sujeita a pena de nulidade absoluta.

Sobre a competência material do Juizado Especial Criminal, ensina Mirabete⁴⁷:

A competência do Juizado Especial Criminal restringe-se às infrações penais de menor potencial ofensivo conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competência é conferida em razão da matéria, ela é absoluta, de modo que não é possível que sejam julgadas no Juizado Especial Criminal outras infrações, sob pena de declaração de nulidade.

O mesmo pensamento é conferido por Fernando da Costa Tourinho Filho⁴⁸ a qual expressa que:

A competência da qual falamos é ditada ratione materiae e, como tal, tem caráter absoluto (mesmo que delimitada pela Constituição, secundada pela lei federal), sendo nulos todos os atos porventura praticados, não somente os decisórios, como também os probatórios, pois o processo é como se não existisse.

Mediante o ensinamento dos brilhantes doutrinadores mencionados, é concluso que a competência material do Juizado Especial Criminal é o processamento e julgamento de infrações de pequena monta, que por sua vez, é definida pelo legislador como contravenções penais ou crimes cuja pena máxima não exceda dois anos.

3.4.2. Competência Territorial

O artigo 70 do Código Penal atribui à competência territorial do juízo comum ao local da consumação do delito, no Juizado Especial Criminal essa determinação é afastada, e independentemente do resultado, o artigo 63⁴⁹ da Lei 9.099/95 assenta que, “a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”.

Por fim, cumpre informar que a Lei 9.099/95 dispõe que nas infrações de pequena monta, cujo acusado não seja localizado para citação, ou ainda, o caso seja considerado de maior complexidade e as circunstâncias impeçam a propositura de imediata denúncia ou queixa, estas, deverão ser processadas e julgadas no juízo comum. Vejamos:

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

[...]

§ 2° Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

§ 3° Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

Esclarecendo o entendimento sobre o julgamento de infrações de pequena monta no juízo comum, Ada Pellegrini Grinover⁵⁰ diz que, “se o acusado não for encontrado para ser citado (art. 66, parágrafo único) ou se conforme dispõe o art. 77, §§ 2° e 3°, a complexidade ou as circunstâncias do caso não permitirem a formulação imediata da denúncia ou queixa”.

4. TRANSAÇÃO PENAL

4.1. CONCEITO

A Transação Penal foi implementada ao nosso sistema penal pelo legislador constituinte no artigo 98, I da Carta Magna, que decidiu sobre a criação dos Juizados Especiais Criminais, e consentindo expressamente a transação nos crimes de pequena monta, a qual foi regulamentada posteriormente pelo artigo 76⁵¹ da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 para conferir ao suposto autor de ato infracional de menor potencial ofensivo à possibilidade do cumprimento de pena não privativa de liberdade o abstendo de responder a processo penal e sofrer os efeitos de uma eventual sentença condenatória. In verbis:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§1°. Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§2°. Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstancias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§3°. Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§4°. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§5°. Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§6°. A imposição da sanção que trata o §4° deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Para ilustrar a conceituação do instituto, João Francisco de Assis⁵² expõe a Transação Penal como uma concessão recíproca entre o Ministério Público e o infrator para extinguir o conflito, mediante o cumprimento de uma pena. Vejamos:

[...] ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões reciprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática de fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada, que não seja, frisa-se, privativa de liberdade.

Seguindo essa mesma esteira sobre o conceito do instituto da Transação Penal, Mirabete⁵³ afirma:

A transação penal é instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não privativa de liberdade.

Cumpre ainda, esclarecer, que embora a redação do mencionado dispositivo legal tenha omitido o termo “transação penal”, a doutrina majoritária denomina o acordo pactuado entre o Ministério Público e o Autor do fato com o referido termo, em razão de suas características. Para exemplificar, Grinover⁵⁴ et al, expõe:

O circunlóquio foi voluntariamente utilizado à época do Anteprojeto como eufemismo destinado a evitar as resistências ainda existentes com relação ao texto constitucional. Mas é evidente que não tem ele o condão de transformar a natureza jurídica do fenômeno, que é de verdadeira transação penal.

Tourinho Filho⁵⁵ ainda comenta sobre o termo multas, no plural, introduzido pelo legislador no texto do dispositivo legal que regulamentou a transação penal, alegando, “evidente erro tipográfico, mesmo porque não se concebe a aplicação de multas para o mesmo fato”.

4.2. OBJETIVOS

Os objetivos da Transação Penal são veementemente a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade ao autor do fato, permitindo ainda, que ele deixe de responder ao processo penal.

Grinover⁵⁶ et al ilustra o ensinamento sobre os objetivos da Transação Penal:

Dentro dos princípios que orientam os Juizados Especiais Criminais, os objetivos visados pela lei são a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade.

Por isso, o legislador não admite que a proposta de transação penal verse sobre a aplicação de pena privativa de liberdade, mesmo reduzida, e mesmo que esta seja a única prevista em abstrato. Afinal, estamos perante uma fase administrativa em que não há sequer acusação, o processo jurisdicional não se iniciou, não se sabe se o acusado, neste, seria absolvido ou condenado. Ainda nos situamos fora do âmbito do direito penal punitivo, de seus esquemas e critérios.

Seguindo a mesma linha de raciocínio sobre os objetivos da transação penal, Sérgio Turra Sobrane⁵⁷ afirma que “a transação penal visa, da mesma forma que a civil (art. 1.025 do C.C), prevenir ou extinguir o litígio, aqui entendido como o conflito de interesses que estabelece com a prática de um fato típico”.

Geraldo Prado⁵⁸ vai mais além, ele aponta Transação Penal com objetivos amplos, estando eles divididos em três quesitos, o primeiro é sobre a perspectiva penal, alegando que a aplicação do instituto objetiva a manutenção do sistema carcerário, evitando um maior abalroamento de detentos e, ainda, a rápida resposta estatal às infrações de pequena monta, o segundo é quanto ao processo e procedimento penal, que objetiva modernizar o procedimento e dar qualidade ao processo de forma célere e com menor grau de formalidade, facilitando o acesso à justiça e por fim a política criminal visa à diminuição da população carcerária, a tutela efetiva dos interesses da vitima e concede ao sistema judiciário condições para tratar de delitos mais graves.

4.3. AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Inicialmente, cumpre informar que a audiência preliminar do Juizado Especial Criminal pode ser designada pela autoridade policial ou pelo Juizado, que escolheram data e horário conforme o funcionamento de cada circunscrição ou comarca e está prevista no artigo 72⁵⁹ da Lei 9.099/95. Vejamos:

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Nesse diapasão, a audiência preliminar é considerada uma das maiores e mais importantes novidades introduzidas pelo Juizado Especial Criminal, eis que na ocasião, poderá ser extinta a punibilidade do suposto agente da infração com a composição civil dos danos sofridos pela vítima, ou ainda, a aplicação de pena não privativa de liberdade, evitando a formação do processo penal.

O XV Encontro do Fórum Nacional de Juizados Especiais realizado em Florianópolis/SC reconheceu que os conciliadores e os juízes leigos possam presidir as audiências preliminares do Juizado Especial Criminal. Vejamos:

ENUNCIADO 70 – O conciliador ou juiz leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo a conciliação e encaminhamento da proposta de transação (XV Encontro – Florianópolis/SC).

ENUNCIADO 71 (Substitui o Enunciado 47) – A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76, § 3°, da mesma Lei (XV Encontro – Florianópolis/SC)⁶⁰.

Para ilustrar o entendimento sobre a audiência preliminar, o ilustre doutrinador Fernando Capez⁶¹ faz as seguintes ponderações:

“Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação imediata da pena não privativa de liberdade” (arts 70 e 72). A audiência preliminar precede ao procedimento sumariíssimo, cuja instauração depende do que nela for decidido. Destina-se à conciliação tanto cível como penal, estando presentes Ministério público, autor, vítima e juiz. A conciliação é gênero, do qual espécies a composição civil e a transação. A composição e a transação referem-se aos danos de natureza civil e integra a primeira fase do procedimento; a segunda fase compreende a transação penal, isto é, o acordo penal entre o Ministério Público e autor do fato, pelo qual é proposta a este uma pena não privativa de liberdade, ficando este dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o que é mais importante, do vexame de ter de se submeter a um processo penal.

O artigo 72 da Lei 9.099/95 menciona que, “na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados [...]”. Em que pese à redação do dispositivo legal mencionado, utilize o termo “se possível”, para tratar da presença dos defensores, o Enunciado 9⁶² do FONAJE assegura que, “a intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público”, o que claramente torna imprescindível a presença do defensor do suposto agente infrator.

4.4. REQUISITOS PARA OFERECIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Os requisitos para oferecimento da transação penal estão previstos no caput do artigo 76⁶³ da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995.

O primeiro quesito a ser observado é sobre a potencialidade da infração cometida, restringindo a possibilidade de proposta transacional apenas em casos de infração de pequena monta, que como dito anteriormente, são as infrações cujas penas cominadas não ultrapassem o teto de dois anos de seguido da análise do representante do Ministério Público sobre os indícios de autoria e materialidade do delito, definindo ser ou não caso de arquivamento do termo circunstanciado e, ainda, caso a infração cometida se enquadre como ação pública condicionada à representação, deverá conter a representação do ofendido.

4.5. Impedimentos para oferecimento e homologação da Transação Penal

Assim como o caput do Artigo 76 da Lei 9.099/95 traz os requisitos para o oferecimento da Transação Penal, o §2° do mesmo dispositivo legal apresenta os motivos que impossibilitam tanto o oferecimento quanto à homologação da transação penal.

São eles: o autor do fato não ter sido condenado à pena privativa de liberdade pela prática de crime com sentença transitada em julgado, nem tampouco, ter se beneficiado nos últimos cinco anos pela transação penal, por fim, ainda será analisada a sua conduta social, que deverá ser favorável.

Sobre o assunto, instrui a professora Beatriz Abraão Oliveira⁶⁴:

A lei prevê que o Ministério Público não poderá oferecer a proposta nas hipóteses previstas nos incisos, I, II e III do parágrafo 2° do Art. 76. Ocorrendo uma dessas causas que impedem a transação, o Ministério Público deve requerer o adiamento da audiência para colher os elementos que confirmam ou não a ocorrência do impedimento.

Assim, o Ministério Público só não está autorizado a apresentar proposta de transação quando houver prova do impedimento. Basta prova de um deles. Não cabe ao infrator comprovar a inexistência dos impedimentos. Para negar a proposta sob Alegação de impedimento, o Ministério Público deve comprová-lo. O fato de estar o autor do fato sendo processado por outra infração penal não impede a proposta de transação, já que os impedimentos são expressos em lei.

A proposta é proibida se, por exemplo, o autuado já foi condenado anteriormente, em sentença transitada em julgado, por qualquer crime, à pena privativa de liberdade. A expressão “sentença definitiva” do art. 76 da Lei 9.099/95 significa “sentença transitada em julgado”. Não haverá impedimento, se o feito anterior, em que foi proferida a sentença condenatória, estiver em fase de recurso, inclusive o extraordinário.

Na mesma linha de raciocínio segue o pensamento de Julio Fabbrini Mirabete⁶⁵ ao dizer que:

Em primeiro lugar, a proposta de transação é proibida se o autuado já foi condenado anteriormente, em sentença transitada em julgado, por qualquer crime, à pena privativa de liberdade (art. 76, § 2°, I). A expressão sentença definitiva, contida no art. 76, não significa ‘sentença recorrível’, como inadequadamente consta do art. 593, I, do Código de Processo Penal, mas ‘sentença transitada em julgado’, pois o contrário infringiria o art. 5°, LVII, da Constituição Federal, pelo qual ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória’. Não haverá impedimento, portanto, se o feito anterior, em que foi proferida a sentença condenatória, estiver em fase de recurso, inclusive o extraordinário.

Ada Pellegrini Grinover⁶⁶ et al, ainda esmiúçam maiores detalhes sobre a condenação anterior como causa impeditiva, eis que, “para eregir-se em causa impeditiva do benefício, a condenação deve ter ocorrido pela prática de crime (e não de contravenção) e a pena privativa de liberdade (e não a pena restritiva de direitos e/ou multa)”.

Se o autor do fato tiver sido beneficiado pela transação penal em prazo menor que cinco anos, como dito, também implicará em impedimento do oferecimento e homologação da transação penal.

Quanto a este impedimento, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Junior⁶⁷ menciona:

“[...] são antecedentes criminais os fatos da vida passada do acusado que o envolvem com infrações penais, em menos de cinco anos, contados do cumprimento ou da extinção da pena, que revelam seu modo de proceder, de agir, sua personalidade.”

A doutrina muito se diverge sobre a temporariedade da reincidência, ou seja, em casos de o autor do fato novo já ter cumprido a sentença condenatória há mais de cinco anos, se é possível ou não, que seja oferecido o benefício ao autor do fato, por analogia, como ocorre no Código Penal Brasileiro.

Sobre o assunto, Júlio Fabbrini Mirabete⁶⁸ ensina que:

[...] não é possível aplicar aqui a analogia, visível que é a vontade da lei em não estabelecer, no caso, o princípio da temporariedade quanto ao impedimento em exame, como faz o inciso II. Não há, na hipótese, lacuna involuntária da lei que possibilite a aplicação da analogia.

Enquanto Tourinho Filho⁶⁹ instrui que:

Indaga-se: e se essa condenação a que se refere o item I do § 2° sob análise já foi atingida pelo pião da prescrição de que trata o art. 64, I, do CP? Ora, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração de menor potencial ofensivo decorreu lapso de tempo superior a cinco anos, aquela condenação perdeu toda a sua eficácia para efeito de reincidência. O condenado retorna à sua condição de primário, e, por isso mesmo, seria um não senso negar-lhe o benefício da proposta na audiência preliminar.

Por derradeiro, o impedimento de aplicação da Transação Penal por má conduta social, Tourinho Filho⁷⁰ designa que, “[...] está ligada ao conjunto de suas atitudes e reações no meio social, não só na vida pública como na vida privada”.

4.5.1. Transação penal como direito subjetivo do autor do fato

O oferecimento da Transação Penal pelo Ministério Público ao autor do fato concede a ele, o direito de aceitar o proposto, oferecer contraproposta ou ainda a recusá-la, eis que ao definir o instituto jurídico como “transação”, afastou a possibilidade de o autor do fato ser constrangido a recebê-la sem que seja de sua vontade, pois, ao contrário, não estaria presente a justiça consensual, que afinal, é o objetivo maior do Juizado Especial Criminal.

Sobre o assunto, Bitencourt⁷¹ leciona:

A decisão do autor do fato de transigir ante a propositura do Ministério Público tem de ser produto inequívoco de sua livre escolha. É fundamental que saiba das consequências de sua opção: assunção de culpa. Obrigação de cumprir a sanção aplicada, com possibilidade de ser convertida em prisão, do reconhecimento da vítima e da ressocialização. Além, é claro, de saber que, voluntariamente, está abrindo mão de determinados direitos fundamentais, como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, expectativas de prescrição e, inclusive, a possibilidade de ser absolvido.

Quanto à aceitação da proposta como direito subjetivo do autor do fato, Tourinho Filho⁷² ainda traz os seguintes ensinamentos:

Dês que possível a formulação da proposta e uma vez aceita pelou pressão do autor do fato e seu Defensor, será ela submetida à consideração do Juiz. Este poderá não concordar com o “ajuste” se, por acaso, estiver ausente um dos requisitos a que nos referimos. Pode até acontecer de o autor do fato aquiescer à proposta por medo de represália, por ignorância ou pressão do proponente, e, nesse caso, também, percebendo o Juiz a existência de um vício de vontade, não homologará a transação.

Vale lembrar que para a efetiva proposta de Transação Penal, o Ministério Público deverá se ater as informações sobre as condições pessoais do autor do fato como, patrimônio, horário e local de trabalho, para que na formação da proposta, o parquet não proponha uma proposta inexecutável pelo autor do fato, como por exemplo, a imposição de multa com valor desproporcional à condição econômica, ou ainda, a prestação de serviços no mesmo horário do trabalho habitual, sendo ainda, que necessariamente a proposta deve ser clara e delimitada.

Tourinho Filho⁷³ ainda conclui que, “uma vez satisfeitas as condições objetivas e subjetivas para que se faça a transação, aquele poderá converter-se-á em deverá, surgindo para o autor do fato um direito a ser necessariamente satisfeito”.

Finalmente, Grinover⁷⁴ et al afirmam que a manifestação do autor do fato é “personalíssima, absoluta, formal, vinculante e tecnicamente assistida”.

4.5.2. Não oferecimento da proposta pelo Ministério Público

Devido ao princípio da analogia e na hipótese de o Ministério Público decidir por não oferecer a proposta de Transação Penal mesmo existindo todos os pressupostos que admitem a possibilidade de tal acordo, poderá o Magistrado assim como na hipótese do artigo 28 do Código de Processo Penal, encaminhar os autos a Procuradoria Geral de Justiça no caso de Juizado Especial Criminal Estadual e a Procuradoria Geral da República em caso de Juizado Especial Criminal Federal.

Quanto a essa situação, o Enunciado 86⁷⁵ do FONAJE, aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES, que substituiu o Enunciado 6, determinou que, “em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP”.

Contudo, Tourinho Filho⁷⁶ apresenta entendimento adverso:

Não havendo apresentação da proposta, por mera obstinação do Ministério Público, parece-nos, poderá fazê-la o próprio Magistrado, porquanto o autor do fato tem um direito público subjetivo no sentido de que se formule a proposta, cabendo ao Juiz o dever de atende-lo, por ser indeclinável o exercício da atividade jurisdicional. Se a transação, devidamente homologada, não implica reincidência, ela representa um excelente benefício para o autor do fato. Assim, fazendo jus a esse benefício, ele se transmuda, a nosso ver, num direito público subjetivo do autor do fato, e esse direito não pode ficar à mercê da boa ou má vontade do acusador. Seria e é “extravagante” eventual entendimento contrário.

Entretanto, mesmo com o entendimento acima mencionado, reconhece o renomado autor Tourinho Filho⁷⁷, que a transação penal implica acordo de vontades, e que esse acordo deve ser feito entre o titular da ação penal, parquet, e o autor do fato, onde o Magistrado não possui legitimidade para tanto, pois este acabaria por apoderar-se das atribuições do Ministério Público, na medida em que confundiria a situação com um processo penal “sem demanda” e, portanto, deve o Juiz atender ao princípio da analogia.

4.5.3. Homologação da Transação Penal

Após o oferecimento da transação penal pelo representante do Ministério Público e a aceitação da aplicação de pena restritiva de direitos ou multas ser aceita pelo autor do fato e seu defensor, ela será submetida à apreciação do Juiz, que poderá deferir ou não, e ainda, em casos de pena de multas, poderá reduzi-la a metade.

Quanto à apreciação do Juiz sobre o acordo pactuado entre o membro do Parquet e o autor do fato, Marcos Paulo Dutra Santos⁷⁸ introduz:

O Juízo apenas acatará a proposta de transação penal se houver justa causa para tanto, isto é, se existir lastro probatório razoável relativo a existência do crime, e à sua autoria pelo réu. Além disso, o juiz deve equilatar se de fato existem excludentes da ilicitude e da culpabilidade, bem como certificar a conduta encetada pelo acusado não é atípica e, se não se operou qualquer causa extintiva da punibilidade.

Para completar o raciocínio, aponta-se o ensinamento de Tourinho Filho⁷⁹, que explana:

Acolhendo a proposta, seja do Ministério Público, seja do titular da ação penal privada, devidamente aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a medida (pena restritiva de direitos, com especificação da qualidade e tempo de duração, ou multa, devidamente delimitada dentro naqueles parâmetros traçados no art. 49 e § 1° e no art. 60, § 1°, todos do CP).

Entretanto, como bem mencionamos, poderá o Juiz discordar do acordo pactuado entre as partes, e com isso, deixar de homologar a transação. Essa decisão pode ocorrer quando, por exemplo, o Magistrado percebe que o autor do fato está coagido, aceitando, sob vício de consentimento. Quando isso ocorre haverá a possibilidade oferecer recurso, conforme explica Tourinho Filho⁸⁰:

Se ele deixar de homologar a transação, outro caminho não restará ao interessado, seja o proponente, seja o autor do fato, senão recorrer dessa decisão. Qual seria o recurso? Não houve previsão legislativa. Assim, pensamos, o recurso oponível será a correição parcial (também conhecida em outras Unidades da Federação como reclamação), nos Estados em que esta atue como recurso, como em São Paulo. Naqueles em que a correição não tenha esse caráter, dependendo do caso concreto poderá ser impetrada ordem de habeas corpus, tanto pelo autor do fato como pela parte ex adversa, em favor daquele, se por acaso a não homologação implicar restrição ou ameaça de restrição à liberdade de locomoção. Pareceu-nos, a princípio, devesse ser o recurso de apelação, com fulcro no art. 593, II, do CPP. Mas, como a decisão que não homologa a transação não é definitiva nem tem força de definitiva, sobeja a correição ou o mandado de segurança, excepcionalmente, dependendo do caso concreto, o habeas corpus. O § 5° do art. 76 admite o recurso de apelo da sentença prevista no parágrafo anterior. Este, contudo, cuida da decisão homologatória. E, como não é o caso, outra solução não há senão aquela já indicada. Se, interposta a correição parcial (ou reclamação), o órgão de segundo grau, fincado no art. 593, II, do CPP, entender que o recurso é o de apelação, nada impede se aplique o princípio da fungibilidade dos recursos. (grifos do autor).

Por fim, frisa-se que a sentença de homologação da transação penal tem natureza jurídica meramente homologatória e não condenatória, pois, a sentença que homologa a transação, é fruto do acordo das partes e, para que houvesse sentença condenatória, inicialmente o Ministério Público teria de propor a denúncia e, por fim, o Juiz teria que condenar o acusado, o que, nitidamente, deixaria de ser uma transação penal. ”Aliás, a última parte do § 6° do art. 76 deixa bem claro que a decisão que homologa a transação não é condenatória⁸¹”.

4.6. Penas impostas pela aceitação da transação penal

4.6.1. Pena restritiva de direitos

As denominadas penas restritivas de direito estão elencadas no artigo 43⁸² do Código Penal Brasileiro, que é aplicado subsidiariamente à Lei 9.099/95. Vejamos:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

I – Prestação pecuniária; (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

II – perda de bens e valores; (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

III – Revogado.

IV – Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

V – Interdição temporária de direitos; (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

VI – Limitação de fim de semana; (Redação dada pela Lei n° 9.714, de 1998)

Entretanto, dentre as penas restritivas de direitos listadas no artigo 43 do Código Penal, o Ministério Público só poderá propor ao autor do fato, a prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e, interdição temporária de direitos, excluindo a possibilidade de propor a limitação de fim de semana, pois esta pena envolve privação de liberdade⁸³.

4.6.2. Pena de multas

Como já mencionado no início, a redação do dispositivo que regulamenta a transação penal, erroneamente, traz o termo “multas”, sendo impossível a aplicação de mais de uma multa para a transação penal de uma única infração.

No mesmo sentido, o membro do parquet deve se atentar as condições econômicas do autor do fato, evitando a imposição de multa além do qual ele possa suportar. Mas se ainda ocorrer à aceitação de proposta assim e o Juiz perceber, o § 1° do artigo 76⁸⁴ prevê que “na hipótese de a pena de multa ser a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade”.

Sobre o efetivo cumprimento da pena de multa, o artigo 84⁸⁵ da Lei 9.099/95 regulamenta que seja feito da seguinte forma:

Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado.

Parágrafo único. Efetuado o pagamento, o juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial.

Embora a redação do dispositivo legal diga que o pagamento da pena deve ser feito na Secretaria do Juizado, estas não ostentam condições para tanto. Por isso, para Cezar Roberto Bitencourt⁸⁶, o efetivo cumprimento da pena de multa, na verdade, deverá ocorrer mediante pagamento em instituição bancária designada na sentença e por fim deverá apenas ser “comprovado o pagamento na Secretaria do Juizado”, ou seja, na Secretaria do Juizado, o autor deverá apenas entregar o comprovante.

4.7. Efeitos do cumprimento da medida

A transação penal é considerada por grande parte dos doutrinadores como instituto revolucionário e inovador, essa sensação se dá pelo fato de em caso de cumprimento das medidas impostas, além de evitar a demanda penal, o autor do fato poderá cumprir desde já, as penas privativas de liberdade ou multas mencionadas acima. Mesmo se sujeitando ao cumprimento da pena proposta pelo representante do Ministério público, tanto o § 4°, como o § 6° do art. 76⁸⁷ da Lei 9.099/95, o legislador resguarda que não importará em reincidência, não constará na certidão de antecedentes criminais nem tampouco produzirá efeitos civis.

Para delinear o ensinamento, podemos apontar a instrução que trás Tourinho Filho⁸⁸:

[...] Homologada que seja a transação, lavrar-se-á um termo, para que fique na memória do fato; apenas para, em eventual recidiva em infração da mesma natureza (menor potencial ofensivo), constatar, em face do item II do § 2° do art. 76, se o réu fará, ou não, jus a idêntico benefício. Só para esse fim, mesmo porque a transação não forja a reincidência. E tanto não forja que, se vier o infrator a cometer um crime de estelionato, por exemplo, cuja pena mínima é de um ano, aquela transação anterior não é impeditiva para a suspensão condicional do processo.

Note-se que a aplicação da pena restritiva de direitos ou da multa não constará de certidão de antecedentes criminais, nos termos do § 6° deste artigo, mesmo porque não se trata propriamente de decisão condenatória, mas da homologação de um acordo. Contudo, deverá ela ser registrada, apenas para impedir que o autor do fato possa querer ser beneficiado novamente antes de decorrido o prazo de cinco anos, na dicção do § 4°, ultima parte. Não basta o registro em Cartório; é preciso que se faça a devida comunicação ao Departamento de Identificação, para maior controle.

Portanto, além do cumprimento da sentença não gerar reincidência nem constar na certidão criminal, ao cumprir a pena transacionada, o autor do fato terá sua punibilidade extinta, e o registro do acordo terá efeito apenas para evitar que seja beneficiado novamente por este benefício no prazo de 5 anos.

4.7.1. Efeitos do descumprimento da medida

Se por um lado é certo de que o cumprimento das medidas impostas pela transação penal suprime a reincidência e abstém a conduta delituosa da certidão de antecedentes criminais, não há certeza sobre os efeitos do descumprimento dessas medidas.

Essa situação decorre do fato de o artigo 76 da Lei 9.099/95, que regulamenta a transação penal, expressar a previsão sobre os efeitos do cumprimento da pena avençada pela transação e deixar de trazer o mesmo para os efeitos do descumprimento.

Grande parte da doutrina aponta como solução os artigos 85 e 86⁸⁹ da Lei 9.099/95, que tratam da execução penal dos processos tramitados no Juizado Especial Criminal e que trazem a seguinte previsão:

Art. 85. Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

Art. 86. A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei.

Dada à redação dos dispositivos legais mencionados, se inicia uma grande divergência entre os doutrinadores brasileiros.

Seguindo essa linha de raciocínio, teríamos caminhos distintos para a pena restritiva de direitos e para a pena de multa, eis que para tanto, utilizaríamos subsidiariamente outras legislações, como o Código Penal Brasileiro, a Lei de Execução Penal e a Lei de Execução Fiscal, como passaremos a ver.

Quando o autor do fato se sujeita ao pagamento da pena de multa, e não o faz, podemos entender que não é mais cabível a conversão para pena restritiva de direitos, ou, privativa de liberdade, como menciona o artigo 85, acima mencionado. Eis que, a Lei 9.268/96 trouxe nova redação ao artigo 51 do Código Penal Brasileiro, que passou a consistir em:

Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (grifo nosso)

Dessa maneira verificamos que o artigo 85 da Lei 9.099/95, já não se aplica para tratar do descumprimento de pena transacionada, visto que, a regra subsidiária fala de sentença condenatória e, a sentença da transação penal, deriva do acordo entre as partes, consistindo então, em sentença homologatória.

Quanto as penas transacionadas consistidas em restritivas de direito, Mirabete⁹⁰ em uma de suas obras sobre o Juizado Especial Criminal, afirmou que:

Quanto a pena restritiva de direitos, no caso de descumprimento, deve ser ela convertida em privativa de liberdade, de acordo com o previsto no art. 181, caput e parágrafos, da Lei de Execução Penal, nos termos do art. 86 da Lei n° 9.099/95, não se pode admitir que se ofereça denuncia para a instauração da ação penal, desconstituindo-se a decisão homologatória transitada em julgado.

Contudo, Tourinho Filho⁹¹ assevera que:

Esta, entretanto, no art. 181, não dispôs sobre o modo de se proceder à conversão. Não estabeleceu parâmetros. Assim, por exemplo, se Mévio comete um crime de lesão corporal leve, cuja pena oscila de três meses a um ano, imposta pena restritiva de direito e não cumprida, como deve ser feita a conversão? Um dia de pena privativa de liberdade por dois de prestação de serviço à comunidade? O legislador foi omisso. Não há solução.

Certo de que tal procedimento traria o caos e a injustiça, na medida em que, privaria outrem de sua liberdade sem que houvesse sequer denúncia e consequentemente o seu devido processo legal, tal ensinamento é completamente desaconselhável.

Sucede que a maioria dos doutrinadores considerava que a sentença homologatória da transação penal é definitiva e consiste em titulo executivo judicial, contudo, o Supremo Tribunal de Federal, a fim de pacificar o entendimento controverso tanto doutrinário como jurisprudencial, instituiu a súmula vinculante n° 35⁹², que prevê:

A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumprida as cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Com todas essas controvérsias quanto os efeitos do descumprimento das medidas ensejadas pela transação penal, o que nos parece mais correto a se fazer, é o que a lei não prevê, mas que está pacificamente decidido pela jurisprudência e, é o que vem acontecendo atualmente na prática do Juizado Especial Criminal em todo território nacional, como foi reiterado recentemente pela 6ª Turma do STJ no julgamento do habeas corpus 217.659-MS⁹³, vejamos:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESACATO. OFERTA DE TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. INADIMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. CABIMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. No âmbito desta Corte, havia se consolidado o entendimento segundo o qual a sentença homologatória da transação penal possuía eficácia de coisa julgada formal e material, o que a tornaria definitiva, razão pela qual não seria possível a posterior instauração ou prosseguimento da ação penal quando o(a) acusado(a) descumpria o acordo homologado judicialmente.

2. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, por ocasião da análise do RE 602.072/RS (DJe de 26/2/2010), tendo o Pleno daquela Corte decidido que é possível a propositura da ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal homologada judicialmente, o que ocasionou também a alteração do entendimento dessa Corte de Justiça. Precedentes.

3. Ordem denegada.

Entendemos assim, que devido à falta de previsão legal sobre as medidas a serem tomadas sobre o descumprimento da pena avençada em transação penal, devem os autos ser remetidos ao Ministério Público para propositura de ação penal.

5. TRANSAÇÃO PENAL CONSISTE EM BENEFÍCIO OU CONFISSÃO ESPONTÂNEA?

5.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS NORMAS PENAIS

No Brasil, o processo penal deve atender às regras fundamentais oriundas de alicerce constitucional, é dizer que deve sempre obedecer aos princípios introduzidos pela Constituição Federal, a qual detém supremacia jurídica e versa por garantir os direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Quanto aos direitos e garantias fundamentais, a Carta Magna é clara:

Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (grifo nosso)⁹⁴

Nessa esteira, Denílson Feitosa Pacheco⁹⁵ apud Luís Roberto Barroso, ensina que nenhuma norma pode prevalecer se houve incompatibilidade com o texto constitucional. Vejamos:

Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental.

Quanto aos princípios da Constituição Federal, aplicáveis ao processo penal, Pacheco⁹⁶ apud Barroso, ainda assegura que “as normas editadas posteriormente à sua vigência, se contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas”. É o que se observa na declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica.

5.2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL

A Transação Penal restou instituída para incluir na justiça criminal o espaço de consenso entre o suposto autor do fato e o Estado (por meio do representante do Ministério público). O chamado espaço de consenso foi apontado por juristas brasileiros como o único meio de revolucionar e trazer eficiência e funcionalidade para a justiça criminal. Contudo, Geraldo Prado⁹⁷ assegura que o espaço do consenso incorreu para permitir que fossem incluídas na legislação brasileira, normas que aparentemente estão em desconformidade com preceitos constitucionais. Vejamos:

Fomentada a ideia de que o caminho natural do processo penal é o do consenso, mediante a estruturação de um “espaço revolucionário de consenso”, a tendência abriu terreno a iniciativas cuja adequação à Constituição é, no mínimo, duvidosa.

Para Geraldo Prado⁹⁸, “o novo dispositivo legal é caracterizado por absoluto descompasso com o sistema processual penal ordinariamente adotado no Brasil”.

Em conformidade ao entendimento exposto, Miguel Reale Junior⁹⁹ questiona como seja possível ocorrer aplicação imediata de uma pena, mesmo que ínfima e que não consista em privativa de liberdade, sem que antes, ocorra um processo penal, o que fere, claramente, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, e os princípios gerais, nullapoenasine judicio nulla culpa sine judicio.

Muitos operadores do direito apontam não existir fundamentos para questionar a inconstitucionalidade da transação penal, justamente, por alegarem que incide, em um instituto previsto na própria Carta Maior. Nesse sentido, Mirabete¹⁰⁰ explica:

Não se viola o princípio do devido processo legal porque a própria constituição prevê o instituto, não obrigando a um processo formal, mas a um procedimento oral e sumariíssimo (art. 98, I, CF/88) para o Juizado Especial Criminal e, nos termos da lei, estão presentes as garantias constitucionais do advogado, de ampla defesa, consistente na obrigatoriedade do consenso e na possibilidade de não aceitação da transação.

Contudo, outros operadores do direito, definem esse entendimento como no mínimo inconsistente, na medida em que a Constituição Federal por si só, estipulou apenas a criação dos Juizados Especiais Criminais com competência para realizar a transação penal, mas em nenhum momento, instruiu pormenorizadamente como a transação seria realizada.

Para enfatizar esse entendimento sobre a inconstitucionalidade da transação penal, brilhante foi a colocação de Luciene Ecar Dutra Ebias¹⁰¹ assegurando que:

A transação penal tem assento constitucional, sem dúvida alguma, conforme está exposto no artigo 98, inciso I, da Constituição da República de 1988. Para alguns, isso bastaria para que se afastasse qualquer suspeita acerca da constitucionalidade do instituto.

Porém, a Constituição da República não especificou como e quando seria a transação penal aplicada nos casos concretos. Quem o fez foi à lei 9099/95. Tal diploma legal em seu art. 76 previu a aplicação da transação penal antes mesmo de iniciado o processo (no entendimento tradicional).

Geraldo Prado¹⁰² comenta que as divergências doutrinárias são tão intrigantes que até mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal quando arrisca restaurar os critérios constitucionais de direção aos juristas que operam o processo penal, acaba labirintado na abstrusa série de conceitos, ideologias e propósitos obscuros.

5.3. DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Como dito, o princípio do devido processo legal tem aparato legal no art. 5°, inciso LIV¹⁰³, da Constituição Federal. Nas palavras de Norberto Avena¹⁰⁴, o princípio “está consagrado na Constituição Federal no art 5.°, LIV e LV, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio [...]”.

Completando o ensinamento exposto, Fernando Capez¹⁰⁵ ressalta:

No âmbito processual, garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e a imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado. Deve ser obedecido não apenas em processo judiciais, civis e criminais, mas também em procedimentos administrativos, inclusive militares.

Destarte, se torna concluso que deve ser afastado do sistema judiciário toda e qualquer possibilidade de afronta ao princípio do devido processo legal, sob a pena de ser considerado ato nulo.

Nesse diapasão, no que concerne à imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multas, verificamos a contundente atuação lesiva do Estado aos direitos fundamentais do suposto autor do fato mesmo com a livre aceitação deste.

Para delinear esse posicionamento, o saudoso Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Caruaru, Dr. Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim¹⁰⁶ aponta em seu artigo jurídico que:

Em primeiro lugar, o autor do fato não pode abrir mão de uma garantia individual constitucional, que é absolutamente indeclinável. Lembremos que a defesa técnica é obrigatória no nosso sistema processual penal. O autor do fato tem que se defender mesmo que não queira.

Outros problemas de constitucionalidade ainda poderiam ser apontados, na forma de transação penal apresentada pela lei n. 9099/95, como, por exemplo, a existência de pena sem processo, pois a transação penal é homologada antes do oferecimento da denúncia. Podemos, no entanto, englobar também esse problema na nítida violação ao devido processo legal (...).

Contudo, Paulo Rangel¹⁰⁷introduz seu entendimento alegando, que tudo aquilo que a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, e que, “por um princípio comezinho de hermenêutica, as regras que concedem direitos não comportam interpretação restritiva”, ainda argumenta que:

O princípio em análise permite-nos entender o porquê da aplicação de pena de multa ou pena restritiva de direitos sem a instauração de um processo judicial, como permite o art. 76 da Lei 9.099/95. Ou seja, a adoção, na ordem jurídica brasileira, do billofattainder (ato legislativo com que se inflige pena sem processo penal).

De maneira confusa, Paulo Rangel¹⁰⁸, ainda conclui o próprio raciocínio mencionando que:

Como dizia Rui Barbosa, não há pena sem processo nem processo senão pela Justiça.

Assim, embora se conheça o princípio de que não haverá pena sem processo (nullapoenasineiudicio), é a própria Constituição Federal (cf. art. 98,I) que permite ao legislador ordinário (Lei n° 9.099/95) estabelecer este procedimento, quer dizer: este é o devido processo legal nas infrações penais de menor potencial ofensivo. (grifos do autor)

Diante do exposto, verifica-se a incongruência em que o doutrinador procura agregar o princípio do devido processo legal ao instituto da transação penal, eis que confusamente, alega que não há pena sem processo, mesmo cediço que o art. 76 da Lei 9.099/95 prevê o oferecimento de imediata pena restritiva de direitos e multas e, sem nenhum fundamento, assegura que a ordem constitucional de criação da transação penal ao âmbito jurídico brasileiro, é o devido processo legal das infrações de pequena monta.

5.4. DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Segundo Norberto Avena¹⁰⁹, o princípio do contraditório “trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão judicial”.

Quanto ao princípio do contraditório, Fernando Capez¹¹⁰ ensina que:

A bilateralidade da ação gera bilateralidade do processo, de modo que as partes, em relação ao juiz, não são antagônicas, mas colaboradoras necessárias. O juiz coloca-se, na atividade que lhe incumbe o Estado-Juiz, equidistantes das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma arte, for dado à outra manifestar-se em seguida. Por isso, o princípio é identificado na doutrina pelo binômio ciência e participação.

Paulo Rangel¹¹¹ ainda conclui sobre o mencionado princípio enaltecendo que ele “é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público [...]”.

Ao apreciarmos o procedimento da transação penal em audiência preliminar com esse caminho de ideias, verificamos que, no momento em que o membro do parquet oferece a proposta transacional e sem qualquer discussão de mérito da suposta conduta, o autor aceita e o juiz a homologa, “parece-nos muito claro que o autor do fato não tem qualquer direito à ampla defesa e contraditório antes da sanção que lhe é aplicada mediante a homologação judicial da transação penal¹¹²”.

Por fim, Geraldo Prado¹¹³ assegura que “a negociação direta entre suspeito e Ministério Público, visando a aplicação da pena, abrindo-se mão do processo em contraditório, sempre foi ‘inadmissível’, ‘juridicamente inválida’ e politicamente reprovável”.

5.5. DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência instituída para combater as arbitrariedades do Estado, foi criada ainda no final do século XVIII, no tempo do iluminismo, para combater o sistema processual penal inquisitório, onde o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia e a regra era de que todo acusado era culpado¹¹⁴.

No Brasil, como mencionado anteriormente, o legislador constituinte adotou esse princípio na Carta Magna no art. 5°, inciso LVII, ao estipular que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, declinando o entendimento pátrio pela não culpabilidade presumida.

Nas palavras de Norberto Avena¹¹⁵:

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5.°, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (grifos do autor)

Ao observar a transação penal, com a devida atenção ao princípio da presunção da inocência, Geraldo Prado¹¹⁶ afirma que o instituto não se atém a essa norma constitucional, vejamos:

O princípio da presunção de inocência e suas derivações no campo da prova, a exigir que a acusação demonstre a responsabilidade penal do réu e, pairando dúvida, a estipular que o in dubio pro reo atue como critério de resolução da incerteza, só adquire sentido quando no corpo do devido processo legal encontra-se a atividade probatória. Não há presunção de inocência sem atividade probatória, uma vez que, como salientado no item anterior, a dispensa da prova objetivando a imposição imediata de sanção penal representa, sob todos os ângulos, admissão de culpa. (grifo do autor) (sublinhado nosso)

Novamente concluímos que outro princípio fundamental estipulado na Constituição Federal é visivelmente infringido pelo oferecimento da transação penal pelo Ministério Público sem que o autor do fato possa se manifestar na fase preliminar do procedimento sumaríssimo, visto que não há previsão legal na Lei 9099/95 para o contraditório neste momento processual.

5.6. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO RECONHECIMENTO DE CULPA ANTECIPADA PELO AUTOR DO FATO

Diante de tantos outros apontamentos cruciais para que a constitucionalidade do instituto da transação penal seja considerado, no mínimo, duvidosa, devemos por fim levantar algumas considerações sobre a aceitação dito “benefício” por parte do autor, que ao nosso ver, nada mais é que um reconhecimento de culpa antecipada pelo autor do fato.

Esse entendimento é claramente respaldado pelo nobre doutrinador Cezar Roberto Bittencourt ao lembrar que a presunção de inocência é iuris tantum, ou seja, é dizer que esse princípio é relativo, e na medida em que se prove o contrário, ele deixa de existir. Assim, a simples admissão da proposta transacional pelo autor do fato, já consistiria em prova que afastaria a presunção de inocência, e em consequência, o autor do fato receberia uma sanção penal, que na situação em comento, versaria em pena restritiva de direito ou multas. Por fim, em concordância com o princípio nullapoenasine culpa, ao aceitar uma sanção penal, mesmo que alternativa, o agente acaba assumindo a culpa¹¹⁷.

Amorim¹¹⁸ ao comentar sobre o momento do oferecimento da proposta transacional alega que “naquele momento, não há qualquer tipo de investigação realizada, carecendo a defesa de elementos para bem aferir se a transação penal seria realmente um benefício”.

Quanto ao reconhecimento antecipado de culpa pelo autor do fato, Geraldo Prado¹¹⁹ ensina:

O nolocontendere, como opção processual do acusado, pode não gerar consequências que segundo determinada política criminal aderem às condenações. Não elimina, porém, o principal, que é a existência da própria condenação. E se há condenação sem prova, outra conclusão não se pode chegar a não ser que o imputado está sendo tratado como “culpado”!

Quanto à concepção dos efeitos da proposta transacional pelo autor do fato, Geraldo Prado ainda assegura:

Na ótica do acusado é indiscutível que há condenação e este se sente culpado. O status jurídico, baseado na não reincidência e ausência de efeitos no plano civil, não é argumento suficiente para modificar a percepção que, no cotidiano do foro, induz muitos investigados a não aceitarem a transação.

Na realidade, a transação penal criou uma situação no mínimo estranha ao permitir a aplicação de pena fundada em juízo provisório de culpabilidade. Isto porque uma das funções do processo penal consiste em determinar, dentro de certos limites, a existência da infração penal, considerada não somente do ponto de vista objetivo mas por conta da culpabilidade do agente. Sem a constatação processual da culpabilidade a rigor não caberia impor penas¹²⁰.

Por fim, Geraldo Prado apud Nilo Batista ainda conclui o raciocínio apontando que “A ideia de uma pena inferior à correspondente culpabilidade do agente, embora tendo por escopo ‘premiar’ o ‘réu-contratante’, viola a elementar concepção da necessidade de pena ou punição¹²¹”.

Destarte, na medida em que o instituto da transação penal é regulamentado por lei infraconstitucional, a qual claramente se abstém de observar os direitos fundamentais do cidadão, é oferecida em momento inoportuno, se confunde ao apontar as consequências do descumprimento da sanção penal e ainda, na prática, permite a sensação de reconhecimento antecipado de culpa pelo autor do fato. Alcançamos a linha de raciocínio de que, embora a transação penal tenha sido instituída para beneficiar os supostos autores de infração de pequena monta, nos moldes como está regulamentada, trata verdadeiramente de confissão espontânea do suposto autor do fato.

6. CONCLUSÃO

Na realização deste trabalho foram abordadas as divergentes opiniões existentes sobre a regulamentação do instituto da transação penal no Juizado Especial Criminal. Para tanto, foi necessário apontar a motivação do legislador constituinte em determinar a criação do Juizado Especial Criminal e do instituto da transação penal. Contudo, a Constituição Federal se conteve em estipular apenas a criação, se abstendo de regulamentar como o Juízo deveria proceder na prática para garantir o devido funcionamento da proposta transacional, verdadeiro marco de revolução no sistema judiciário criminal brasileiro.

Foram destacados todos os aspectos acerca dos dispositivos legais da Lei 9.099/95 que regulamentou tanto o JECrim, como a transação penal, atribuindo maior enfoque ao artigo 76 da mencionada lei, eis que a maneira como atualmente é colocado, pode claramente ser interpretado como ofensa as premissas fundamentais da Carta Maior, como o princípio do devido processo legal, contraditório e presunção de inocência e ainda, trazer a sensação de injustiça, com a considerada confissão espontânea.

Reconhecemos que com a lei em comento, os juristas brasileiros buscaram desenvolver os procedimentos e atribuir maior celeridade ao sistema judiciário, buscando a todo o momento, reduzir a assustadora demanda de processos que emperravam a máquina judiciária.

A sociedade atribui ao Estado a obrigação de interferir nas decisões coercitivas, exigindo desde sempre, a imparcialidade deste para que garanta a todos os chamados direitos fundamentais, a fim de que seja mantida a segurança jurídica e a paridade das armas entre os litigantes.

Para manter a sociedade em harmonia, o ordenamento jurídico deve conscientizar-se de que as leis infraconstitucionais derivam das diretrizes constitucionais, e em qualquer obscuridade ou imprecisões que elas venham a trazer, logo, os seus vícios devem ser sanados.

A ideia do sistema jurídico em aplicar imediatamente as sanções penais, de certa forma pode coibir a prática de uma infração penal, contudo, embora a sociedade necessite de uma resposta Estatal urgente, esta resposta não pode ser instantânea, pois, jamais o equilíbrio jurídico deve ser deslembrado, nem tampouco às normas basilares do Direito.

Demonstrou-se que mesmo sendo considerada uma norma consagrada constitucionalmente, a transação penal atualmente, ainda é capaz de gerar dúvidas e entendimentos controvertidos. A redação constitucional é expressa e clara, ao determinar que tal proposta transacional seja incluída às normas processuais, contudo, sua regulamentação por lei infraconstitucional é controvertida e duvidosa.

Ao apreciarmos minuciosamente a regulamentação da transação penal, notamos que sua controvérsia está enraizada no momento da sua efetiva proposta e homologação, tendo em conta o fato de o suposto autor da infração penal, se sujeitar a cumprir pena alternativa sem poder sequer se manifestar por sua defesa.

Nesse momento em que é realizada a avença, já claramente rotulado de inoportuno, o suposto autor do fato para se “beneficiar” com o instituto, deve abrir mão de seus direitos fundamentais, o que por si só, já demonstra afronta as normas constitucionais dos incisos LV e LVII da CF/88.

O cidadão inteligentemente não pode abrir mão de seus direitos, pelo contrário, deve resguardá-los e ainda pugnar pela melhoria destes. Portanto, se depreendeu os indícios que a aceitação da proposta transacional nos moldes aplicados atualmente embora juridicamente não traga a condenação, não deixa de trazer ao suposto autor do fato à sensação de confissão espontânea. Não se pode deixar de argumentar que a aceitação da proposta, embora não seja uma imposição, ficando a critério do autor do fato aceitar ou não, faz com que, de certa forma, o autor do fato se sinta “pressionado” em aceitar, diante do temor da possibilidade de um processo e, consequentemente, de uma condenação.

Por todo o conteúdo pesquisado e exposto no presente trabalho, compreendemos que a criação da transação penal é corretamente constitucional, entretanto, para que seja considerada como um verdadeiro benefício, sua regulamentação deve passar urgentemente por reformulação a fim de sanar a inobservância dos direitos fundamentais do suposto autor do fato. Por último indica-se que para alcançar a justiça, a proposta transacional deve ser realizada após a apuração dos fatos em juízo, entre as sustentações de acusação e defesa e a decisão do Juízo.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ASSIS, João Francisco. Juizados Especiais Criminais Justiça Penal Consensual e Medidas Despenalizadoras. 2 ed. Curitiba. 2008.

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