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Terceiro Setor: Parcerias com a Administração Pública e o Controle exercido pelo Ministério Público, Tribunal de Contas e Sociedade

Direito

TERCEIRO SETOR: CONCEITO, HISTÓRICO E MARCO REGULATÓRIO, INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE FORMALIZAÇÃO DE PARCERIAS ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR E FISCALIZAÇÃO DAS PARCERIAS ENTRE TERCEIRO SETOR E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

índice

1. RESUMO

A presente monografia pretende abordar o Terceiro Setor, suas características e seu marco regulatório, no tocante a suas titulações e instrumentos de formalização de parcerias, a forma do seu desenvolvimento, bem como pretende explorar com maior clareza de detalhes como tem sido observada as parcerias deste com o Estado à luz da Constituição, da legislação esparsa e da sociedade.

Verificar-se-á também como tem se desenvolvido a fiscalização destas mesmas parcerias com o Estado, no âmbito do Controle Externo exercido pela Administração Pública e ainda em relação à fiscalização exercida externa a Administração, pelos Tribunais de Contas, Ministério Público e a Sociedade.

Palavras-chave: Terceiro Setor; Administração Pública; Parcerias; Controle Externo

2. INTRODUÇÃO

Não pertencente à esfera estatal, tão pouco a esfera de mercado, o Terceiro Setor por assim dizer, recebe essa nomenclatura justamente por não estar dotado de quaisquer características que o equipare aos dois primeiros setores da sociedade.

Ainda que haja no Brasil resquício de atuação de entidades com suas mesmas características que remontam ao início do século passado, foi somente a partir da década de 1970 do século XX que se passa a classifica-las desta forma.

Esta modalidade de pessoa jurídica adquiriu força no bojo das transformações trazidas pela reforma do Estado Brasileiro, que em meados dos anos de 1980, em meio às transformações em sua conjuntura política, vivia uma forte crise caracterizada entre outros motivos por interferências acentuadas do Estado na esfera produtiva, desviando-o de suas funções primordiais, causando distorções no modelo de desenvolvimento adotado, chegando à sua fase mais insustentável em meados da década de 1990.

O Terceiro Setor, em meio a muitas transformações idealizadas no Projeto de Reforma do Aparelho do Estado Brasileiro surgiu como uma alternativa que visava o estabelecimento de alianças entre a Sociedade e o Estado, o que André Pablo Falconer chama de “nova e grande promessa: a renovação do espaço público, o resgate da solidariedade e da cidadania, a humanização do capitalismo e, se possível, a superação da pobreza”.

O Estado então deixa a sua hegemonia na execução de suas atividades e passa a fomentar a execução destas mesmas atividades pelos particulares, com a fiscalização deste, sem, no entanto haver transferências de responsabilidades pelo ente público, apenas quanto a sua execução.

São instituídos a partir de então marcos regulatórios das entidades pertencentes a essa modalidade de pessoas jurídicas, tais como as Organizações Sociais (OS) pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde e que encontra-se prevista na Lei 9.637/98.

A Lei 9.790/99 trás entre outras previsões a possibilidade de concessão de título de Organização Social Civil de Interesse Público – OSCIP pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, comprometidas com o desenvolvimento de serviços de interesse público, em forma de colaboração com o estado.

Pelos meios postos a disposição, verifica-se a partir de então um crescimento vertiginoso das parcerias entre a Administração Pública e as entidades do Terceiro Setor, tais como os Contratos de Gestão, firmados entre Estado e Organizações Sociais para gestão de hospitais públicos, Instituições de Ensino. Ou ainda por meio do firmamento de Convênios em que o Estado fomenta determinada atividade de interesse público desenvolvida por um particular.

Não obstante ao fato do Terceiro Setor estar revestido de interesses públicos, desprovido na sua essência de almejar lucros e no fato de não se tratar de atividade de mercancia, é comum as distorções no tocante a malversação do dinheiro público empregado na realização dos fins a que se destinam, fazendo desta forma imperioso verificar a forma de fiscalização destas parcerias entre Terceiro Setor e Administração Pública, o Controle exercido internamente a Administração Pública, bem como na sua forma Externa, exercitada pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público e ainda o Controle Social que se exerce em relação a estas avenças, pelos meios postos a disposição da sociedade.

3. TERCEIRO SETOR: CONCEITO, HISTÓRICO E MARCO REGULATÓRIO

3.1 CONCEITO

Para uma boa compreensão sobre o que de fato é o Terceiro Setor, ou o Third Sector1 quando cunhado pela vez primeira, nestes termos, na década de 60 do século XX, necessário se faz que compreendamos quais são os dois primeiros setores da sociedade, ou seja, o primeiro e o segundo setores, respectivamente.

Karina Ribeiro Fernandes já afirmara a

Grande confusão de conceitos e nomenclaturas quando se trata do terceiro setor. Surge sempre uma gama de termos como sociedade civil, sociedade sem fins lucrativos, organizações não governamentais (ONGs), entre outros, que provocam grande confusão, pois encerram aspectos jurídicos e organizacionais relevantes para qualquer tipo de conclusão.2

Fernando Borges Mânica alerta que

O uso indiscriminado da expressão acabou por tornar o conceito de Terceiro Setor, “albergue” para todos os modelos de entidade que não se enquadrem no conceito dos outros dois setores. Essa ausência de uma definição precisa da expressão faz com que sua utilização muitas vezes mais confunda do que explique.3

Nessa tarefa, contaremos com as palavras de Dirley Junior Cunha, que aduz para o fim de identificar cada dos atores componentes dos três setores, que

O primeiro setor é o Estado e sua Administração Direta e Indireta; o segundo setor, representado pelo mercado, no qual vigora a livre iniciativa de fins lucrativos, e que é reservado, em regra, à iniciativa privada, e o Terceiro Setor, que é marcado pela presença de entidades da sociedade civil, de natureza privada, sem fins lucrativos.4

É exatamente essa a questão a ser levada em conta. O Terceiro Setor não se encontra acima ou abaixo, antes ou depois dos demais setores; mas entre o Estado e o mercado. 5

Silvio Luiz os conceitua nesse mesmo sentido, todavia, invertendo a ordem estrutural para o fim de colocar o Mercado no primeiro setor e o Estado na sequência, conforme se extrai:

Terceiro Setor indica os entes que estão situados entre os setores empresarial (primeiro setor) e estatal (segundo setor). Os entes que integram o Terceiro Setor são entes privados, não vinculados à organização centralizada ou descentralizada da Administração Pública, que não almejam entre seus objetivos sociais o lucro e que prestam serviços em áreas de relevante interesse social e público. 6

Nas palavras de Boaventura de Sousa Santos:

O Terceiro setor é uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos. 7

Coadunamos com a conceituação de Boaventura Sousa Santos quando define o Terceiro Setor como sendo uma conceituação “residual e vaga” 8, tendo em vista a abrangência com que se identifica entidades pertencentes a esse setor da sociedade, dedicadas as mais diferenciadas finalidades e com nominações jurídicas bastante peculiares.

Nas palavras de Gustavo Henrique Justino de Olveira

O Terceiro Setor pode ser entendido como o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados). 9

Para Silvio Luiz, os entes que integram o Terceiro Setor são entes privados, não vinculados à organização centralizada ou descentralizada da Administração Pública, que não almejam entre seus objetivos sociais o lucro e que prestam serviços em áreas de relevante interesse social e público. 10

Sobre as atividades do Terceiro Setor, Leandro Marins de Sousa as enxerga como sendo “toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como expressão da participação popular, que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus princípios”. 11

Andrea Fernandes Nunes, afirma que as entidades do Terceiro Setor, são “um conjunto de organizações de origem privada e finalidade não lucrativa, cujo objetivo é promover o bem estar social através de ações assistenciais, culturais e de promoção da cidadania”. 12

Rubem César Fernandes tem o Terceiro Setor como o:

Composto de organizações sem fins lucrativos, criadas e mantidas pela ênfase na participação voluntária, num âmbito não governamental, dando continuidade às práticas tradicionais da caridade, da filantropia, do mecenato e expandindo o seu sentido para outros domínios, graças, sobretudo, á incorporação do conceito de cidadania e de suas múltiplas manifestações na sociedade civil. 13

Dirley Junior Cunha também dá a sua contribuição acerca da definição das atividades exercidas pelos entes do Terceiro Setor, que de acordo com este exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por esse motivo, recebem incentivos do estado, que desempenha, em relação a elas, uma atividade de fomento. Tais entidades são conhecidas por entes de cooperação ou entidades paraestatais, que colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, embora não integrem, residindo apenas ao lado dele. 14

Não menos importante, pelo contrário, deixamos a opinião de Fernando Borges Mânica estrategicamente por último nessa escala de definições, tendo em vista que o mesmo traz uma contribuição a mais, quando afirma que o Terceiro Setor é o

Conjunto das pessoas jurídicas de direito privado, constituídas de acordo com a legislação civil sob a forma de associações ou fundações, as quais desenvolvam (i) atividades de defesa e promoção de quaisquer direitos previstos pela Constituição ou (ii) prestem serviços de interesse público. 15

Pois bem, é pegando uma carona na douta opinião de Fernando Borges Mânica que traçamos breve paralelo entre as referidas entidades (fundação e associação) para afirmar que independente da nomenclatura ou finalidade que venha a adquirir será sempre entendida como uma Associação ou Fundação (pública ou privada).

No tocante às Fundações, estas podem ser tanto públicas quanto privadas.

Se pública, somente poderá sua instituição ocorrer mediante lei específica, cabendo à lei complementar, no caso das fundações, definir a área de sua atuação (Constituição Federal, art. 37, XIX).

Acerca do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que:

A fundação instituída pelo Poder Público caracteriza-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins público; quando tem personalidade pública, o seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias, sendo por isso mesmo, chamada de autarquia fundacional, em oposição a autarquia corporativa. As fundações de direito privado regem-se pelo Direito Civil em tudo o que não for derrogado pelo direito público. 16

Já a fundação privada, na qual define o Professor Venosa como sendo “uma universalidade de bens (patrimônio) destinada a um fim determinado, de interesse coletivo” 17, estas nascerão na forma dos artigos 63 e 63 do Código Civil Brasileiro, de forma que em consonância com o mesmo diploma legal por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. 18

No que se refere à segunda natureza jurídica de entidades do Terceiro Setor, as Associações, são as mais comuns, possuem previsão Constitucional do artigo 5º, inciso XVII, da Constituição Federal de 1988 e regulação no artigo 53 da Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro), fazendo constar no caput do referido que “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. 19

Para PAES “associação é uma modalidade de agrupamento dotado de personalidade jurídica, sendo pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de interesses de seus associados ou de uma finalidade de interesse social”. 20

Maria Sylvia Zanella Di Pietro 21 entende como sendo entidades integrantes do terceiro setor os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Estas duas últimas que por sinal dedicaremos um tópico no presente para tratá-las especificamente.

O Terceiro Setor, especificamente divide muitas opiniões. Existe quem o defenda e acredite na sua manutenção enquanto setor da sociedade, bem como existem os críticos ferrenhos, que enxerga o Terceiro Setor como sendo um mero ideário, de promoção de “pilantropia”.

Maria da Glória Marcondes Gohn, pesquisadora da UNICAMP afirma que “o terceiro setor é um tipo de “Frankenstein”: grande, heterogêneo, construído de pedaços, desajeitado, com múltiplas facetas”. 22

Enquanto que na visão de Montaño, o Terceiro Setor é um instrumento da estratégia neoliberal visto como “uma nova modalidade de trato à questão social”.23

O autor afirma ainda que

A parceria entre o Estado e o “Terceiro Setor” tem a clara função ideológica de encobrir o fundo, a essência do fenômeno, ser parte da estratégia de reestruturação do capital, e feitichizá-lo em ‘transferência’, levando à população a um enfrentamento/aceitação deste processo dentro dos níveis de conflitividade institucional aceitáveis para a manutenção do sistema, e ainda mais, para a manutenção da atual estratégia do capital e seu projeto hegemônico: o neoliberalismo. 24

3.2 HISTÓRICO DO TERCEIRO SETOR

O Terceiro Setor, traduzido do inglês Third Sector25, conforme já citado em tópico anterior, foi nestes termos cunhado pela primeira vez, em meados de 1970 nos Estados Unidos, como forma designar a nova modalidade de organismos componente da sociedade, que não se confunde com o setor de mercado, dentre outros fatores, por não ter finalidade econômica ou lucrativa, bem como não se confundindo com o ente estatal, tendo em vista a sua forma de manutenção e de gestão, surgindo desta forma como um setor estranho aos demais existentes até então.

Entretanto, apesar de recente os estudos acerca do Terceiro Setor, remontam dos séculos XVI e XVII, as primeiras instituições com características notadamente do Terceiro Setor, que nesta época, em meio a Europa de dissídios, desenvolviam trabalhos sociais de cunho político e religioso.

Foi por volta de 1800, reflexo da Revolução Industrial, que surge às associações patronais e os sindicatos de trabalhadores, sendo que este último daria ensejo aos primeiros partidos políticos, como forma de organizar a defesa dos interesses da classe junto ao estado.

Durante esse período, peculiar foi à atuação destas entidades com características de organizações civis, tendo em vista que as mesmas sofreram forte influencia do Estado e da Igreja, tornando-se órgãos de participação massiva, entretanto, com hierarquias controladoras e centralizadoras.

Esse período histórico do Estado Moderno está intimamente ligado a fase de ascensão do Estado Absolutista e o pré-capitalismo, de fortes tensões entre a burguesia liberal contra a aristocracia, bem como da burocracia socialista e a burguesia. E foi nessa fase explosiva que a sociedade civil foi aos poucos se afirmando perante o Estado, que por sua vez, no bojo das transformações sociais foi obrigado a conduzir os regimes autoritários vigentes à época a regimes democráticos.

No Brasil o Terceiro Setor tem como marco inicial a década de 1970, onde pela primeira vez o termo foi utilizado para definir as entidades sem fins lucrativos, não pertencentes ao ente estatal ou ainda desprovido de características de um organismo de mercado, todavia, hibrida aos dois setores, formando um terceiro setor, com suas peculiaridades.

No Brasil, conforme o relatório Gerência de Estudos Setoriais - GESET:

A participação das entidades sem fins lucrativos no Brasil é datada no final do século XIX. Pode-se até mesmo citar o exemplo das Santas Casas que remontam mais atrás, na segunda metade do século XVI, e trás consigo uma tradição da presença das igrejas cristãs que direta ou indiretamente atuavam prestando assistência à comunidade. Toma-se como destaque a Igreja Católica, que com suporte do Estado, era responsável pela maior parte das entidades que prestavam algum tipo de assistência às comunidades mais necessitadas, que ficavam às margens das políticas sociais básicas de saúde e educação. A atuação das Igrejas, concomitante com o Estado, durou todo o período colonial, até início do século XIX. 26

Como se extrai do Caderno MARE - Organizações Sociais27, a ascensão do Terceiro Setor no Brasil confunde-se com a crise do Estado moderno, que nesta época foi objeto de vultosas discussões em todo mundo acerca do verdadeiro papel do Estado.

No Brasil os debates relativos à atuação do Estado se fizeram também necessárias a partir da década de 1980, logo após a fase de transição democrática Brasileira, tendo em vista as imperfeições do modelo de desenvolvimento adotado, de forma que na década 1990 alcançou a sua fase mais insustentável, já que o modelo, obsoleto, dava grande ênfase à esfera produtiva, por via das interferências diretamente realizadas pelo Estado, o que levou a um forte desequilíbrio, desviou o mesmo Estado de suas funções primordiais, fato que acarretou em sérias distorções de mercado.

De acordo com o mesmo projeto de reestruturação do Estado Brasileiro, o país passava por uma séria crise de cunho fiscal

Caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do Estado e pela poupança pública que se torna negativa; (ii) o esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do Estado, a qual se reveste de várias formas: o Estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no terceiro mundo, e o estatismo nos países comunistas; e (iii) a superação da forma de administrar o Estado.

Isto é, a superação da administração pública burocrática, que no Brasil se acentuou na década de 1990, e onde seguindo as tendências mundiais, ensejou no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que teve por escopo um:

(1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantissem a concorrência interna criando as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua “governança”, ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas.28

A implementação de Organizações Sociais é uma estratégia central do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

Seu propósito genérico foi o de:

[...] permitir e incentivar a publicização, ou seja, a produção não-lucrativa pela sociedade de bens ou serviços públicos não-exclusivos de Estado. [...] um novo modelo de administração pública, baseado no estabelecimento de alianças estratégicas entre Estado e sociedade, quer para atenuar disfunções operacionais daquele, quer para maximizar os resultados da ação social em geral. Assim, o propósito central do Projeto Organizações Sociais foi proporcionar um marco institucional de transição de atividades estatais para o terceiro setor e, com isso, contribuir para o aprimoramento da gestão pública estatal e não-estatal.29

Segundo Andres Pablo Falconer, “na década de noventa, o Terceiro setor surge como portador de uma nova e grande promessa: a renovação do espaço público, o resgate da solidariedade e da cidadania, a humanização do capitalismo e, se possível, a superação da pobreza”. 30

3.3 MARCO REGULATÓRIO NO BRASIL

A Constituição Federal de 1988, que veio selar a ideia de Estado Democrático de Direito no Brasil, recém-saído do regime militar e ditatorial, prevê em seu artigo 5º, inciso XVII, a plena liberdade de associação para fins lícitos, como garantia.

Conforme se extrai do trabalho da Professora Flavia Mori Sarti “O Terceiro Setor na Administração da Saúde Pública: OS ou OSCIP, quem administra?” 31, tem se como marco regulatório do Terceiro Setor no Brasil, a Lei Federal nº 9.790/99, conhecida como lei da OSCIP, que até de forma tardia foi editada no país, que já trazia no cerne de sua evolução social as sociedades civis, passando pela reforma do aparelho do Estado.

A lei surgiu do projeto elaborado pelo Conselho da Comunidade Solidária, Conselho este que foi criado para o enfrentamento da pobreza e a exclusão social no Brasil. A ação visava ordenar e regular as entidade sem fins lucrativos que desempenhavam atividades de filantropia no país, que há época atuava na mais completa desordem, em uma crescente, sem qualquer controle do Estado sobre quem era e o que faziam essas entidades no Brasil.

Em 1997 iniciou-se, por encomenda do Governo Federal a elaboração do Projeto, pelo Conselho da Comunidade.

Nesse período de elaboração do projeto, o Brasil vivenciava uma forte crise econômica e de investimentos. O social do país caminhava de mal a pior e no bojo dessa crescente piora, surgiam as entidades que atuavam na tentativa de minimizar tais problemas.

Em julho de 1998 é encaminhado o anteprojeto de lei ao Presidente da República Fernando Henrique Cardoso.

Dentre os principais aspectos do projeto, o mesmo visava um fortalecimento do Terceiro Setor e atribuir ao Estado, por meio do maior número possível de dispositivos legais, a eficiência, de forma a impedir que em meio a essa forte proliferação de entidades voltadas ao assistencialismo viessem os maus intencionados, na tentativa de lesionar o estado, bem como a sociedade. A ideia era dar uma combatividade ao Estado, face aos que por ventura se aventurassem em fazer “pilantropia”.

O anteprojeto iniciava com a proposição de definir a própria abrangência do conceito de Terceiro Setor que, segundo o texto

inclui o amplo espectro das instituições filantrópicas dedicadas à prestação de serviços nas áreas de saúde, educação e bem estar social. Compreende também as organizações voltadas para a defesa dos direitos de grupos específicos da população, como mulheres, negros e povos indígenas, ou de proteção ao meio ambiente, promoção do esporte, cultura e lazer. Além disso, engloba experiências de trabalho voluntário, pelas quais cidadãos exprimem sua solidariedade através da doação de tempo, trabalho e talento para causas sociais. 32

Lei Federal das OSCIP’s nº 9.790 foi promulgada em 23 de março de 1999.

Outro grande ator do Terceiro Setor, as Organizações Sociais – OS, foi idealizado no bojo do advento da Reforma do Aparelho do Estado Brasileiro, e posteriormente foi amparado pela publicação da Lei Federal nº 9.637/98.

Fernando José Mesquita afirma que esse instituto surge como resposta à decadência do modelo de governo totalitário e centralizador enraizado na burocratização da máquina pública. Tal percepção conduziu à ideia de reforma do então sistema de administração praticado.

Após presenciar a ruína do antigo modelo de intervenção pública, exercida em casos específicos, atuando apenas em setores fundamentais, e transferindo ao particular a gestão dos demais ramos. O Estado, então, deixa de realizar determinadas atividades e passa a fomentá-las e fiscalizá-las. 33

Para Flavia Mori Sarti a OS foi criada com o objetivo principal de atender a necessidade de publicização de universidades, hospitais, centros de pesquisa, bibliotecas e museus da administração estatal.

3.3.1 Título de Utilidade Pública

Denominados genericamente por títulos jurídicos, os certificados, títulos e qualificações outorgados pelo Poder Público representam o reconhecimento ao trabalho social desenvolvido pela entidade, como forma de diferenciá-la na concessão de benefícios. Assim, designações como “Entidade de Utilidade Pública”, “Entidade Beneficente de Assistência Social”, “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” e “Organização Social” consistem apenas em títulos jurídicos e não traduzem uma forma de pessoa jurídica privada. 34

O título de Utilidade Pública Federal, regulado pela Lei 91/1935, foi o primeiro dentro dessa concepção de sociedades civis, antes até que a própria denominação Terceiro Setor, tão difundida nos dias atuais para definir as entidades detentora de titulações concedidas pela Administração Pública.

Diz o artigo 1º da Lei 91/35 sobre os requisitos a concessão do título de Utilidade Pública Federal:

As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos: a) que adquiriram personalidade juridica; b) que estão em effectivo funccionamento e servem desinteressadamente á collectividade; c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados35.

Segundo o Manual para Requerimento de Título de Utilidade Pública Federal, a regulamentação da concessão do titulo de utilidade pública federal (Lei nº 91/35, Decreto nº 50.517/61 e Portaria 11/90, da Secretaria de Justiça do MJ) tem por fundamento teórico o entendimento de que se trata de um meio de que o Governo se vale para apoiar entidades privadas que prestam serviços necessários à coletividade, como a assistência social, o atendimento médico, a pesquisa científica e a promoção da educação e da cultura. Para que as instituições particulares possam receber o título, seus serviços devem ser executados da mesma forma que o Governo os executaria, ou seja, sem distinções de raça, credo, cor ou convicções políticas, ao público em geral e não apenas aos associados, entre os usuários efetivos ou potenciais, e não tendo o lucro por finalidade. 36

O título de utilidade pública federal existe em caráter precário, processado no Ministério da Justiça e concedido via decreto pelo Presidente da República.

Tem competência para conceder Título de Utilidade Pública, os demais entes federativos, além da união, Estados e Municípios, todavia, de validade apenas junto ao ente concedente.

Vale lembrar que especificamente sobre os Títulos de Utilidade Pública, que estes, sendo Federal, Estadual e/ou Municipal, não geram qualquer direito ao detentor, devendo os benefícios à entidade detentoras ser observado apenas em caso específicos e por conveniência do ente concedente.

Lei 91/1935:

Art. 3º Nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flammulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo concedido. 37

3.3.2 Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS

A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação. 38

Com a edição da medida provisória 446/08, posteriormente convertida em lei, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), anteriormente concedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, com a publicação da Lei 12.101/09 passou a ser de responsabilidade dos Ministérios da Educação, Saúde e Desenvolvimento Social e Combate à Fome, respectivamente de acordo com a área de atuação da entidade requerente, ficando o Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, responsável apenas pela fiscalização das entidades detentoras da titulação.

Na área da educação fará jus à certificação a entidade que comprovar o atendimento dos requisitos do art. 3º e 13, da Lei nº 12.101, de 2009, além das demais disposições legais e do regulamento.

Dentre as principais exigências estão o oferecimento de no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes, além de bolsas parciais de 50%, quando necessárias para aplicação em gratuidade de pelo menos 20% da receita anual efetivamente recebida nos termos da Lei no 9.870, de 23 de novembro de 1999. Há ainda a possibilidade de computar na gratuidade o montante destinado a ações assistenciais e programas de apoio a bolsistas, nos termos e limites do regulamento. 39

Na área da educação para fins de certificação a entidade deve necessariamente comprovar o atendimento dos requisitos do art. 4º e seguintes da Lei nº 12.101, de 2009, sem prejuízo a outras disposições.

Dentre as principais exigências estão a de ofertar a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60%, ou comprovar a aplicação de percentual da sua receita em gratuidade na área da saúde nos percentuais exigidos pelo artigo 8º da Lei 12.201/2009, realizar projetos de apoio ao desenvolvimento institucional do SUS, celebrando ajuste com a União, por intermédio do Ministério da Saúde nas áreas de estudos de avaliação e incorporação de tecnologias, capacitação de recursos humanos, pesquisas de interesse público em saúde ou desenvolvimento de técnicas e operação de gestão em serviços de saúde. 40

Será concedida a titulação de CEBAS à entidades de assistência social que prestar serviços ou realizar ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, atendidos os requisitos de prestar os referidos serviços com objetivo de habilitação e reabilitação de pessoa com deficiência e de promoção da sua integração à vida comunitária, neste caso comprovando a oferta de, no mínimo, 60% de sua capacidade de atendimento ao sistema de assistência social, estar inscrita no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social e integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social.

Ademais, a entidade de posse do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) e que comprove não remunerar seus diretores, aplicar os superávits financeiros na manutenção dos seus fins sociais, mantenham-se em dia com suas Certidões Negativas de débitos e ainda cumpram obrigações acessórias tributárias poderá pleitear entre outros benefícios, a isenção das contribuições previdenciárias de que trata os artigo 22 e 23 da Lei 8.2.12/91.

3.3.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP´s

As Organizações Sociais Civis de Interesse Público – OSCIP´s, são entidades, comumente conhecidas como ONG´s ou Associações, que tem por único diferencial o título de “Utilidade Pública”, concedido pelo Ministério da Justiça, ligado ao Governo Federal e que lhes dá a condição de celebrar termos de parceria com a administração pública.

O seu marco regulatório se dá por força da lei 9.790, de 23 de março de 1999 e em linhas gerais as OSCIP´s são alternativas confiáveis da administração pública no concernente aos convênios, já que para obter o certificado de Organização Social Civil de Interesse Público a OSCIP se submete a uma forte fiscalização do estado, analisando principalmente a transparência da gestão da entidade e adequar-se a uma bateria de exigências do estado.

O artigo 1º da lei 9.790/99, em sua transcrição mais literal, aduz que “podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei”.

Conforme define Luis Patrone Regules, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são “as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao cumprimento de serviços de interesse público, colaboradoras da ação estatal nas áreas sociais definidas pela lei 9.790/1999, criadas e geridas exclusivamente por particulares, qualificadas e continuamente fiscalizadas pelo estado, sob a égide de regime jurídico especial – adoção de normas de direito privado com as derrogações originárias do regime jurídico de direito público”. 41

A titulação nos termos do artigo 3º, I, da Lei 9.790/99 poderá ser concedida as pessoas jurídicas de direito privado que tenham por atuação a promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, gratuita da educação, da saúde, da segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, promoção do voluntariado, do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza, de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar, promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos, vedada a concessão as pessoas jurídicas de que trata o artigo 2º da mesma lei.

Sem prejuízo a outras exigências a entidade que pleiteia o referido título de OSCIP deverá ter em seus Estatuto Social previsão, bem como atuar em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e de eficiência, adoção de práticas e gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório, constituição de Conselho Fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; previsão de que, em caso de dissolução ou perda da titulação, o patrimônio será transferido a entidade também qualificada como OSCIP; declarar se institui ou não remuneração aos dirigentes, devendo ainda observar princípios da contabilidade, publicidade das demonstrações financeiras, a realização de auditoria e a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública.

Entre outras, o principal benefício da qualificação como OSCIP, prevista da Lei 9.790/99, é a de permitir com que a entidade possa celebrar termos de parceria com a administração pública e possa remunerar dirigentes que efetivamente atuem na gestão executiva ou prestem serviços específicos à organização. 42

3.3.4 Organizações Sociais – OS´s

Organizações Sociais (OS) são um modelo de organização pública não estatal destinado a absorver atividades publicizáveis mediante qualificação específica. Trata-se de uma forma de propriedade pública não estatal, constituída pelas associações civis sem fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente para o atendimento do interesse público. 43

Nos termos da Lei federal nº. 9.637, de 18.5.1998, o Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais (OS) pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesse mesmo diploma.

Portanto uma OS é uma entidade componente do Terceiro Setor, qualificada desta forma pelo Estado e constitui-se em uma boa alternativa do administrador público para gerir serviços públicos essenciais, tais como a gerência de hospitais e estabelecimentos públicos de ensino. O contrato de gestão é o instrumento que regulará as ações das OS44 para com o Estado.

José Eduardo Sabo Paes sintetiza bem as possibilidades de uma entidade qualificada como Organização Social, seus meios de formalização de parcerias com a Administração e obrigações:

Qualificada como Organização Social, a entidade-fundação, associação ou sociedade estará habilitada a receber recursos financeiros e administrar bens e equipamentos, e pessoal do Estado. Em contrapartida, para formação dessa parceria, a OS se obriga a firmar um contrato de gestão com o poder público, por meio do qual são acordadas metas de desempenho e assegurem a qualidade e a efetividade dos serviços prestados ao poder público” 45.

Em relação aos requisitos exigidos pela Lei 9.637/99 para qualificação como organização social, necessário se faz que comprovem o registro do seu ato constitutivo onde contenha a: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação, b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei, d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, e) composição e atribuições da diretoria, f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;  i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados.

A principal vantagem da titulação encontra-se na possibilidade de firmar Contratos de Gestão para com o Estado.

4. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE FORMALIZAÇÃO DE PARCERIAS ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR

4.1 Convênios

Do latim conveniare “consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público”. 46

Marçal Justen Filho define convênio como sendo “um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas”. 47

Não obstante ao fato de Hely Lopes Meirelles afirmar que Convênio trata-se de “acordo, mas não contrato” 48, na doutrina há autores que identificam semelhanças entre ambos os instrumentos jurídicos, divergindo entre si quanto à natureza jurídica do mesmo.

Para reforçar o seu posicionamento quanto à diferença existente entre Convênios e os Contratos o próprio Hely Lopes Meirelles aponta distinções. De acordo com o autor os instrumentos se dissociam à medida que

No contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários) uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convenio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convenio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução de um objetivo comum, desejado por todos. 49

Entendimento do Tribunal de Contas da União é que “enquanto no convênio os interesses das partes são convergentes, no contrato são opostos”. 50

Nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro define “convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”. 51

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello “os convênios administrativos são contratos em que as partes se compõem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsiona”. 52

Ressalta-se que na prática os Convênios podem ser divididos em Convênios Público-Públicos e Convênios Público-Privados, este último, objeto de nosso estudo.

Em relação aos Convênios Público-Públicos, celebrado entre entes federativos, estes foram pela vez primeira referenciados na legislação esparsa quando da edição do Decreto-lei nº 200/1967, que teve por escopo principal a reforma administrativa federal, de forma que o convênio era o instrumento de observância há uma das diretrizes da citada reforma, qual seja a descentralização da “administração Federal para a das unidades federadas” 53, um dos pilares da reforma que incluía ainda o princípio do planejamento, da Coordenação, delegação de competências e do controle, in verbis:

Art. 9º Os órgãos que operam na mesma área geográfica serão submetidos à coordenação com o objetivo de assegurar a programação e execução integrada dos serviços federais.

Parágrafo único. Quando ficar demonstrada a inviabilidade de celebração de convênio (alínea b do § 1º do art. 10) com os órgãos estaduais e municipais que exerçam atividades idênticas, os órgãos federais buscarão com êles coordenar-se, para evitar dispersão de esforços e de investimentos na mesma área geográfica.

10) com os órgãos estaduais e municipais que exerçam atividades idênticas, os órgãos federais buscarão com êles coordenar-se, para evitar dispersão de esforços e de investimentos na mesma área geográfica.

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;

b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle.

§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.

§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão contrôle e fiscalização indispensáveis sôbre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional. 54

Os convênios de cooperação entre esses entes Federativos fora recepcionado pela Constituição de 1967, e posteriormente na Constituição de 1988 previsto nos artigos 71, inciso VI, bem ainda no artigo 199, 1º, de forma implícita, havendo ainda com a emenda 19/98 nova redação ao artigo 241 da CF, em que passou a prevê a gestão associada de serviços públicos.

Em relação aos Convênios entre a Administração Pública e Particulares, também conhecido como Convênios “tout court”, este encontra-se previsto no Decreto 6170/2007, que trata da “transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse”, na Lei 8.666/93, mais precisamente artigo 116, que entre outras, prevê a aplicabilidade das disposições ali contidas, no concernente as licitações e contratos da Administração Pública também aos Convênios.

Artigo 116 da lei 8.666/93:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. 55

O decreto 6.170/07 define no seu artigo introdutório convênio como sendo o:

Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. 56

Conforme ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro, o convênio é

Normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés de o Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, ele opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc. A forma usual de concretizar esse incentivo é o convênio. 57

4.2 Contratos Administrativos

José dos Santos Carvalho Filho conceitua “contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”. 58

Diogenes Gasparini define Contrato Administrativo como sendo "ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular". 59

Para Celso Antonio Bandeira de Mello "é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” 60.

Este último Doutrinador faz questão de distinguir os Contratos de Direito Privado da Administração dos Contratos Administrativos, objeto do presente estudo, no sentido de que o primeiro rege-se quanto ao conteúdo e seus efeitos pelo direito privado, a exemplo da compra, venda ou locação de um imóvel junto a um particular para instalação de uma repartição pública, e o segundo reger-se-iam pelo Direito Administrativo, tendo como objeto de avença a concessão de serviço público, contrato de obra pública ou a concessão e uso de bem público 61.

Acerca dos Contratos Administrativos Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta algumas características que segundo esta serve de pressuposto para caracterização do mesmo:

1) Presença da Administração Pública como poder público - nos Contratos Administrativos a Administração Pública aparecerá sempre em condição de supremacia em relação ao particular, buscando o atendimento do interesse público; 2) Finalidade Pública – segundo Di Pietro, “Esta é uma característica presente em todos os atos e contratos da Administração Pública, ainda que regido pelo direito privado”; 3) Obediência a forma prescrita em lei –o contrato deve observar as exigências constantes, vigentes, do nosso ordenamento jurídico acerca da forma e dos requisitos; 4) Procedimento legal – “A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação”. Procedimento Legal – atendimento de procedimentos “estabelecendo determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação”. 5) Contrato de Adesão – significa dizer que “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração”. Ou seja, a administração estabelecerá as condições da contratação pretendida, suas condições e torna público ao interessados em figurar como parte contrária no pacto; 6) Natureza intuitu personae – nesta característica os Contratos Administrativos que exigem na forma da lei o processo licitatório devem necessariamente ser direcionada a pessoa do contraente, vedada a subcontratação, cessão ou transferência do objeto licitado, em consonância com a lei 8.666/93; 7) Clausulas Exorbitantes - “cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a Administração) em relação a outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado” Exigências de garantia, alteração e rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada de objetos e restrições ao uso da “Exceptio non adimpleti contractus”, são algumas das cláusulas mais recorrentes. Ademais, incide ainda a característica da 8) mutabilidade, que na sua essência decorre de das clausulas exorbitantes, e que confere a administração a prerrogativa de unilateralmente alterar cláusulas e/ou mesmo denunciá-lo antes do prazo pactuado no instrumento. 62

Superado o campo das definições, se faz mister analisar a disciplina legal dessa modalidade de instrumento de formalização de parceria pela Administração Pública. Segundo o Professor José dos Santos Carvalho Filho “diversamente da Constituição anterior, que silenciava sobre o assunto, a vigente estabelece desde logo a competência legislativa para dispor sobre contratos”. 63

O artigo 22 da Constituição Federal de 1988 aduz ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. 64

Hely Lopes Meirelles afirma que "é nulo o contrato administrativo omisso em pontos fundamentais, ou firmado sem licitação quando exigida, ou resultante de licitação irregular ou fraudada no julgamento". 65

4.3 Contratos de Gestão

Surgido no bojo da reforma do aparelho do Estado, em meio as transformações que modificaram a esfera de atuação deste, no que concerne as prestações de serviços, o Contrato de Gestão, pode ser classificado como sendo o instrumento de acordo entre o Poder Público e a Administração Pública, direta e indireta, ou ainda com aquelas entidades qualificadas por este mesmo poder público como organizações sociais, pertencentes ao Terceiro Setor.

Conforme aponta Maria Sylvia Zanella de Di Pietro sobre o histórico do Contrato de Gestão, o referido teria sido inspiração francesa, e no Brasil:

Os primeiros contratos de gestão com empresas estatais foram celebrados, na esfera federal, com a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD e a Petróleo Brasileiro S.A - PETROBRÁS (ambos com base no Decreto n. 137, de 27.5.91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais). Também foi celebrado contrato de gestão com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, antiga Fundação das Pioneiras Sociais (fundação governamental); essa transformação parece ter tido por objetivo aproximar a entidade dos antigos serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), considerados como entidades paraestatais, porém não integrantes da Administração Indireta. Por sua vez, aquela mesma entidade parece ter inspirado a instituição das organizações sociais. 66

Na tentativa de defini-lo, Diógenes Gasparini classifica o Contrato de Gestão como o “ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos”. 67

Alexandre de Moraes o define como “o avençado entre o Poder Público e determinada entidade estatal, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo em que aquele se compromete a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial, orçamentária e financeira ao contratado na consecução de seus objetivos”. 68

Na obra de Hely Lopes Meirelles trata-se como o “instrumento jurídico básico dessa forma de parceria entre o setor público e o privado. Embora a lei denomine este instrumento de contrato, na verdade trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada”. 69

Ao tecer essa definição, o autor refere-se ao parágrafo 8º, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, incluído pela Emenda Constitucional 19/98, e que apesar de referir genericamente a contrato em seu texto legal, é o dispositivo principal fundamento legal a esse instrumento de formalização de parceria que já era mesmo que timidamente utilizado na Administração Pública, o Contrato de Gestão.

Ao questionar a natureza jurídica do Contrato de Gestão, Hely Lopes Meirelles inaugura um grande debate da doutrina jurídica pátria acerca do referido instrumento legal, à medida que ambos os autores discordam da nomenclatura contratual que lhe foi atribuída, dentre outros fatores por não possui as características intrínsecas da teoria geral dos contratos.

Celso Antonio Bandeira de Mello poderia ser classificado como o grande crítico a figura do Contrato de Gestão. Segundo o mesmo não existe uma definição que abranja o que a lei tentou nominar com a inserção de tal figura jurídica “contratual”, pois trata-se de duas realidades “visceralmente distintas” 70. O dispositivo Constitucional nascido pela emenda 19/98, previu ao mesmo tempo a possibilidade de firmamento de “contratos” com entes da própria administração pública e ainda deixou a salvo a possibilidade destes pactuarem com o que Celso Antonio Bandeira de Mello chamou de “pessoas alheias ao Estado”, referindo-se as Organizações Sociais.

Quanto a “contratar” com as referidas Organizações Sociais, Bandeira de Mello até aceita como sendo uma definição legal a prevista do artigo 5º da lei 9.637/98, ao afirmar que

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Agora a aceitar a possibilidade de uma definição que abranja ambas as figuras, ou mesmo a possibilidade da Administração Pública “contratar” com a própria Administração Pública, Bandeira de Mello definiu por improvável, tratando ainda o instrumento jurídico como verdadeiro “arremedo de contratos, e encenação sem nenhum valor jurídico”, fazendo lembrar que os citados “contratos de gestão” fora “inspiração de práticas administrativas francesas”, que se estabelecera em um ambiente jurídico distinto ao nosso.

Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pitro deu a sua contribuição no sentido de contestar a condição contratual do instrumento:

Mesmo em se tratando de contrato de gestão entre entidade da Administração Indireta e o Poder Público, a natureza efetivamente contratual do ajuste pode ser contestada, tendo em vista que a existência de interesses opostos e contraditórios constitui uma das características presentes nos contratos em geral e ausente no contrato de gestão, pois é inconcebível que os interesses visados pela Administração Direta e Indireta sejam diversos. É incontestável que a sua natureza se aproxima muito mais dos convênios do que dos contratos propriamente ditos. 71

José dos Santos Carvalho Filho72 “a despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral”.

Para assentar o entendimento quanto a natureza jurídica do Contrato de Gestão, que como visto na maior parte da doutrina é compreendida como sendo a de Convênio, mister se faz a transcrição em parte do voto da lavra do Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, no julgamento da ADI 1923/DF:

Conforme visto, a Magna Carta franqueia à iniciativa privada a prestação de vários serviços de relevância pública e permite (até mesmo determina) que o Poder Público fomente essas atividades, inclusive mediante transpasse de recursos públicos. E o fato é que todos os serviços enumerados no art. 1º da Lei 9.637/98 são do tipo “não exclusivos do Estado”, dando-se que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, ali igualmente contempladas, são passíveis de qualificação como organizações sociais. Daí o chamado “contrato de gestão” consistir, em linhas gerais, num convênio. Não exatamente num contrato de direito público, senão nominalmente.

30. Neste passo, calha invocar a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem “no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes”. É como também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, nesta clara dicção: os “convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes”. Ainda Marçal Justen Filho, a saber: “no chamado ‘convênio administrativo’, a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem – ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe”. Ora, no caso da celebração, entre Estado e organização social, de “contrato de gestão”, impossível deixar de reconhecer a presença de interesses tão recíprocos quanto convergentes. A entidade privada “contratante” tem objetivos de natureza social e finalidade não lucrativa (alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 2º da Lei 9.637/98). Objetivos e finalidades compartilhados com o Poder Público. Donde José dos Santos Carvalho Filho averbar, categórico:

Devidamente qualificadas, as organizações sociais celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão, com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas. A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há, isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio.”

31. Pois bem, da conclusão de que o “contrato de gestão” é, na verdade, um convênio, toma corpo o juízo técnico de que, em princípio, há desnecessidade de processo licitatório para a sua celebração.

Demonstrada a divergência quanto à natureza jurídica do Contrato de Gestão, à medida que alguns o apontam como sendo um convênio, outros como termo de parceria e outros a instrumentos análogos, se faz mister demonstrar características outras que emanam do Contrato de Gestão. Ainda que de forma repetitiva, cumpre ressaltar que o Contrato de Gestão é um instrumento de formalização de parceria entre o Poder Público e seus entes da administração direta ou indireta, esta última da qual fazem parte também as Organizações Sociais, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

No âmbito institucional, conforme se extrai do “Caderno MARE v.2” da reforma do Estado, os Contratos de Gestão tem por “propósito contribuir ou reforçar o atingimento de objetivos de políticas públicas por intermédio do desenvolvimento de um programa de melhoria de gestão, com vistas a alcançar uma superior qualidade de produto ou serviço prestado ao cidadão”. 73

Sua regulação está prevista no âmbito Constitucional no parágrafo 8º, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, inserido por advento da Emenda Constitucional 19/98, e na legislação esparsa, está contida no Artigo 5º da Lei 8.666/93.

4.4 Termo de Parceria

O Termo de Parceria, pode ser definido como sendo o instrumento de formalização de parcerias entre a Administração Pública e aquelas entidades qualificadas por este como Organizações Sociais Civis de Interesse Público, conhecidas também como OSCIP´s.

Disciplinado na Lei Federal 9.790/99 o Termo de Parceria, está “assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público”74.

Como bem reforça Fernando Borges Mânica e Gustavo H. Justino de Oliveira, a “atuação das OSCIPs, dirige-se diretamente ao atendimento do interesse público e não do atendimento de uma necessidade da Administração Pública” 75.

Conforme ensina Tarso Cabral Violin o termo de parceria foi assim “criado durante o que chamou de “onda gerencial”, que influenciou a Administração Pública brasileira, desde a divulgação do Plano Diretor do MARE“76 com vistas a reforma do aparelho do Estado na década de 90 do século XX.

O Termo de Parceria assim como as OSCIPs está regulado pela Lei 9.790/1999, que em seu artigo 9º o prevê como “o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público”.

Ressalta-se nessa modalidade de avença a desnecessidade de licitação, haja vista que não se trata de uma espécie contratual, podendo conforme o Decreto 3.100/1999, que também serve de parâmetro para essa modalidade de instrumento, a escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria, todavia, havendo na jurisprudência divergências quanto a esta afirmação.

5. FISCALIZAÇÃO DAS PARCERIAS ENTRE TERCEIRO SETOR E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Talvez o grande cerne do presente estudo, nos incumbirá neste terceiro capítulo o papel de tentar demonstrar do modo mais aclarado possível as formas de ocorrência do controle fiscalizador das parcerias firmadas entre o poder público e as entidades pertencentes ao Terceiro Setor.

Preliminarmente, mister se faz ressaltar que para tal emergiremos ao campo das conceituações acerca do controle da Administração Pública, já que é do instituto que emana as principais e mais efetivas ferramentas de controle dos atos da administração pública.

Não existe uma certeza quanto à origem etimológica da palavra, todavia, “no Direito pátrio, o vocábulo controle foi introduzido e consagrado por Seabra Fagundes desde a publicação de sua insuperável monografia ‘O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário’”.77

Hely Lopes Meirelles aduz sobre controle, de forma genérica, como “a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”. 78

Mais especificamente sobre o controle da Administração Pública, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma consistir no “poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”.

Na mesma toada, José dos Santos Carvalho Filho define como sendo “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder.”79

Para Patrícia Cardoso Rodrigues de Souza trata-se do “Poder-dever de inspeção, registro, exame, fiscalização pela própria Administração, pelos demais poderes e pela sociedade, exercidos sobre conduta funcional de um poder, órgão ou autoridade com o fim precípuo de garantir a atuação da Administração em conformidade com os padrões fixados pelo ordenamento jurídico”. 80

Para Marçal Justen Filho tratam-se de “mecanismos jurídicos de controle da atividade administrativa destinados a verificar a regularidade dos atos administrativos e a reprimir os desvios ocorridos”. 81

Sintetizando todos os entendimentos supracitados acerca do vocábulo controle, aplicado à Administração Pública, Evandro Martins Guerra nos dá um grande contribuição quando ensina que:

Controle da Administração Pública é a possibilidade de verificação, inspeção, exame, pela própria Administração, por outros Poderes ou por qualquer cidadão, da efetiva correção na conduta gerencial de um Poder, órgão ou autoridade, no escopo de garantir atuação conforme aos modelos desejados anteriormente planejados, gerando uma aferição sistemática. Trata-se, na verdade de poder-dever, já que, uma vez determinado em lei, não poderá ser renunciado ou postergado, sob pena de responsabilização por omissão do agente infrator. 82

Romeu Felipe Bacellar Filho, especificamente sobre o surgimento do Controle da Administração Pública, afirma que esta foi uma necessidade advinda principalmente como um reforço a ideia de Estado Democrático de Direito, algo ainda recente no âmbito Brasil, e que teve por escopo proporcionar mecanismos aos agentes externos à Estrutura Administrativa, sem qualquer ligação ou interesse próprio em relação à atividade controlada. Nesse sentido é que destacamos as palavras de Bacellar quando ressalta que:

Desde o advento do Estado Social e Democrático de Direito, constatou-se a necessidade do estabelecimento de mecanismos de controle que possam ser exercidos por agentes que estejam fora da estrutura administrativa e que sejam, por assim dizer, totalmente desvinculados e imparciais em relação à atividade que será objeto do controle. 83

A principal finalidade do Controle efetuado sobre a Administração Pública pelos meios postos a disposição é a fiscalização dos seus atos, prezando desta forma pela correta aplicação dos recursos, o atendimento aos melhores princípios da boa administração, bem ainda verificar se o agente público está cumprindo com as meta estabelecidas no que concerne ao Plano Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias, na Lei Orçamentária Anual – LOA, no atinente a possibilidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, coibindo excessos se o controle se der prévio ou concomitante ao ato ou no caso do objeto do presente estudo, a parceria entre Administração Pública e entidade do Terceiro Setor.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre finalidade do Controle Administrativo, leciona que “é a de assegurar que Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os princípios da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade” 84 afirmando ainda que “em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa” 85.

José dos Santos Carvalho Filho nos ensina que o controle tem o fito de “assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no sentido de ver alcançados seus objetivos, devendo sempre atuar em conformidade com padrões fixados na lei e buscar o interesse da coletividade, além de garantir que não sejam vulnerados direitos subjetivos dos indivíduos nem as diretrizes administrativas”. 86

O autor aduz ainda que o referido “controle tem a natureza de um princípio fundamental da Administração Pública, não podendo ser dispensado ou recusado por nenhum órgão administrativo, devendo ser exercido em todos os níveis de poder” 87.

Não obstante a existência na doutrina pátria de outras classificações optar-se-á no presente estudo por demonstrar a forma mais aceita, por assim dizer, sobre o Controle da Administração Pública. De acordo com esta classificação o Controle em questão pode-se dar tanto na sua forma interna, pela via Administrativa, processando-se dentro do próprio poder público um Sistema de Controle, ou ainda na sua forma Externa de Controle, que pode ser exercido pelo Poder Legislativo, com o suporte do Tribunal de Contas, pela via Judicial por intermédio do Ministério Público ou ainda por um terceiro meio contido dentro da ideia de Controle Externo, qual seja o Controle Social, que por sua vez poderá se valer, individualmente ou em grupo, de ferramentas postas à disposição pela lei para o exercício desta prerrogativa.

Essa classificação segundo a doutrina de Rodrigo Pironti de Castro se dá quanto à localização do controle 88, que por sua vez subdivide-se na forma interna à Administração Pública ou ainda de forma Externa.

Evandro Martins Guerra conceitua o Controle Externo como sendo

Aquele desempenhado por órgão apartado do outro controlado, tendo por finalidade a efetivação de mecanismos, visando garantir a plena eficácia das ações de gestão governamental, porquanto a Administração pública deve ser fiscalizada, na gestão dos interesses da sociedade, por órgão de fora de suas partes, impondo atuação em consonância com os princípios determinados pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, legitimidade, economicidade, moralidade, publicidade, motivação, impessoalidade, entre outro. 89

O Controle Externo nas palavras de Marçal Justen Filho consiste “na submissão da atividade administrativa à fiscalização exercitada por órgãos externos à estrutura do Poder que os praticou”. 90

Rodrigo Pironti Aguirre de Castro afirma que “o controle externo da Administração pública, em suma, é aquele exercido pelo Poder Legislativo com apoio dos Tribunais de Contas, pelo Poder Judiciário e pela sociedade através do Controle Social” 91, entendimento este que reforça o objeto de estudos nos tópicos subsequentes.

Nos valemos da explicação de José Afonso da Silva para o fim de diferenciar o Controle Interno, da segunda forma de Controle, o Externo. Segundo o autor

A Constituição estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, manterão, de forma integrada, o controle interno. Trata-se de controle de natureza administrativa, exercido sobre funcionários encarregados de executar os programas orçamentários e da aplicação do dinheiro público, por seus superiores hierárquicos: ministros, diretores, chefes de divisão, etc. (...) O controle externo é, pois, função do Poder Legislativo, sendo de competência do Congresso Nacional no âmbito federal, das Assembleias Legislativas nos Estados, da Câmara Legislativa no Distrito Federal e das Câmaras Municipais nos Municípios como o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas. Consiste, assim, na atuação da função fiscalizadora do povo, através de seus representantes, sobre a administração financeira e orçamentária. É, portanto, um controle de natureza política, no Brasil, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas competente, que, assim, se apresenta como órgão técnico, e suas decisões administrativas, não jurisdicionais, como, às vezes, se sustenta, à vista da expressão ‘julgar as contas’ referida à sua atividade (art. 71, I). 92

Controle Externo que por sua vez é a forma de fiscalização das Parcerias firmadas entre Administração Pública e as entidades do Terceiro Setor, e do qual daremos maior ênfase no presente capítulo.

Segundo Janaina Schoenmaker 93 “com a expansão da destinação dos recursos públicos ao Terceiro Setor para prestação de serviços de interesse público, chama a atenção o controle sobre ele exercido”.

E completa afirmando que para muitos autores, esse dever de controle e prestação de contas decorreriam do princípio republicano, que, no entanto, não é unanime na doutrina pátria, cabendo demonstrar a douta opinião do Ministro Carlos Ayres Brito a respeito deste princípio que fundamenta o Controle Externo.

Segundo o autor:

Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reflexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e consequente dever) cuidar de tudo que é de todos, assim do prisma da decisão como do prisma da gestão. E tal responsabilidade implica o compromisso da melhor decisão e da melhor administração possíveis. Donde a exposição de todos eles (os que decidem sobre a “res publica” e os que a gerenciam) à comprovação do estrito cumprimento dos princípios constitucionais e preceitos legais que lhes sejam especificamente exigidos. A começar, naturalmente, pela prestação de contas das sobreditas gestões orçamentária, financeira, patrimonial, contábil e operacional.

É essa responsabilidade jurídica pessoal (verdadeiro elemento conceitual da República enquanto forma de governo) que demanda ou que exige, assim, todo um aparato orgânico-funcional de controle externo. 94

E falando sobre os Tribunais de Contas, um dos mais importantes agentes fiscalizadores dentro da ideia de Controle Externo, e que merecerá tópico específico no presente estudo, Carlos Ayres Brito completa afirmando que estes “participando desse aparato como peça-chave, os Tribunais de Contas se assumem como órgãos impeditivos do desgoverno e da desadministração”. 95

Júlio César Schroeder Queiroz96 aponta que “muito se tem questionado a respeito do controle externo dos recursos repassados pelo Poder Público a entidades do terceiro setor”. Segundo o autor “as críticas aumentam na mesma proporção que desvios e má aplicação desses recursos são objeto de denúncias e notícias veiculadas na mídia”.

E conclui:

Diante desse quadro, estudiosos do assunto, como Benevides (2008) e Carvalho Neto (2009), tendem a considerar o terceiro setor como mecanismo de fuga ao controle público. Entretanto, a atuação da sociedade organizada em associações do terceiro setor não deve ser sacrificada pela atitude irregular de algumas instituições oportunistas e desonestas. O Estado deve desenvolver formas de controle por meio das quais sejam coibidas as ilegalidades e se evitem danos, sem, entretanto, tolher as iniciativas de parcerias devido ao excesso de regras e regulamentos. 97

Acerca do modelo adotado pela Administração Pública e que atinge as orientações dos Tribunais de Contas para execução das “questionadas” 98 fiscalizações sobre a Administração Pública, seus parceiros ou quem lhe faças às vezes, trata-se segundo parte da doutrina de um modelo gerencialista que não se desvinculou por completo do antigo modelo weberiano99 ou burocrático de controle, defendido por alguns doutrinadores como o Professor Tarso Cabral Violin como sendo o modelo mais “racional, eficiente, previsível e substancialmente democrático” 100 quando se trata da gestão da coisa pública, mas que segundo este “nunca chegou a ser realmente implementada no Brasil, pois desde os primórdios da administração brasileira até o Governo Luiz Ignácio Lula da Silva, nunca conseguimos separar o Estado do interesse privado” 101.

Randolpho Martino Júnior aduz que consoante às orientações do Plano Diretor da Reforma do Estado:

O novo controle substituiria a ênfase até então vigente no aspecto burocrático, passando a ser estruturado por uma combinação de quatro tipos de controle extraídos da administração gerencial (BRESSER-PEREIRA,1998): a) Controle de resultados, a partir de indicadores de desempenho estipulados nos contratos de gestão; b) Controle contábil de custos, que pode ser entendido como o elemento central do controle de resultados; c) Controle por quase-mercados ou competição administrada; d) Controle social, pelo qual os cidadãos exercitam formas de democracia direta. 102

Segundo o autor “os conceitos de controle gerencial ainda não foram amplamente implementados em todos os níveis da Administração Pública, o que é devido a diversas dificuldades em se colocar o próprio modelo gerencial em funcionamento” 103.

E completa:

Estas dificuldades devem ser creditadas, em parte, à cultura patrimonialista do Estado brasileiro que orientou, inclusive, a Constituição de 1988. Inserir no contexto da Administração Pública rotinas típicas da atividade econômica nem sempre é possível. Na prestação do serviço público, nem sempre é possível aferir a relação input/output (insumo/produto). SILVA (2005, p. 337) esclarece que nem sempre há output (produto identificável), nem sempre existe input no sentido econômico. 104

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Leandro Marins de Souza falando especificamente sobre as parcerias entre Administração Pública e Terceiro Setor no que concerne a um dos pilares citado da reforma gerencial do Estado, o Controle dos Resultados, aduz:

Sabe-se que no bojo das discussões da Administração Pública Concensual se insere relevante tópico que trata do controle dos resultados, no qual se defende que aos métodos tradicionais de controle da legalidade utilizados pela Administração Pública devem ser agregados métodos de controle de resultados. 105

Na defesa desses mesmos controles, ressaltamos o posicionamento de Gustavo Justino de Oliveira:

É evidente que a gestão pública há de ser permanentemente avaliada a partir de critérios que envolvam aspectos de legalidade, o que inclui o controle hierárquico. Todavia, o emprego de métodos e técnicas organizacionais de ponta que eventualmente possibilitem mensurar o desempenho e os resultados conquistados pelo desenvolvimento da ação administrativa, devem ser igualmente implementados. 106

Dentro da ideia de Controle de resultados nas parcerias entidades do Terceiro Setor e Administração pública, Leandro Marins de Souza dá exemplo de ferramentas que foram criadas com a lei das OSCIPs para aferição de resultados destas, a saber:

a) Programa de trabalho e relatório anual de execução de termo de parceria (artigo 10, da lei n. 9.790/99): como exigência prévia a assinatura do controle de parceria, melhor dizendo, como cláusula obrigatória do termo de parceria, consta no seu objeto a necessidade de prever no seu objeto as metas e resultados propostos, bem como os prazos previstos e os critérios objetivos de avaliação de desempenho. Além disso, obriga-se a constar no termo de parceria a apresentação pela parceria privada de relatório anual da execução do termo de parceria ao parceiro público;

b) Comissão de avaliação de Conselhos de Políticas Públicas (artigo 11, da Lei 9.790/99): embora a lei não seja clara quanto a este controle, no decorrer do termo de parceria será formada comissão será constituída comissão de avaliação (composta por dois membros do respectivo Poder Executivo, um da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e um membro indicado pelo Conselho de Política Pública da área de atuação correspondente, quando houver), que acompanhará a execução dos trabalhos e os resultados atingidos;

c) Relatório anual de auditoria independente (artigo 19, do Decreto n. 3.100/99): caso a Oscip receba recursos superiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais);

d) Publicidade anual do relatório de atividades e demonstrações financeiras (artigo 4º, VII, “c”, da Lei n. 9.790/99);

e) Prestação de contas anual das atividades da Oscip ao parceiro público (artigo 4º, VII, “c”, da Lei n. 9.790/99, e 11, do Decreto n. 3.100/99): difere do relatório anual do termo de parceria, pois envolve todas as atividades da entidade. 107

Frise-se que em se tratando de entidades beneficiárias de repasses de receitas públicas a ela transferidas por entes da Administração federal, estadual e municipal, sujeitam-se sim a controle qualitativo e quantitativo pelas Cortes de Contas. Trata-se de interpretação direta e literal decorrente da redação do próprio artigo 71, II da Constituição de 1988, bem ainda em relação ao Estado do Paraná, dos artigo 75, II e V da Constituição Estadual de 1989. 108

Feitas essas considerações, a fim de diferenciar ambas as formas de Controle exercido sobre a Administração Pública e suas parcerias, dedicaremos um tópico para tratar sobre o Controle Interno, ainda que de forma sucinta e conceitual, enfocando na sequência a tratar das principais modalidades de Controle na sua forma Externa, exercido pelos Tribunais de Contas, Ministério Público e pela Sociedade (Controle Social).

5.1 Controle Interno

Conforme classificação citada por Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, quanto à localização do controle109, destacaremos que o Controle Interno é a modalidade de fiscalização do Poder Público, constante de um Sistema de Controle Interno, exercido pelos próprios órgãos da Administração Pública, ligados ao Poder Executivo, e positivado nos termos do Artigo 70 da Constituição Federal de 1988110.

Cumpre ressaltar a existência ainda de certa confusão de termos ao falar de “Sistema de Controle Interno” e o “Controle Interno” propriamente dito, ficando a lição, grosso modo, de que este último está contido dentro do primeiro, que por sua vez e denominação trata-se de um Sistema.

Nas palavras de Silvio Aparecido Crepaldi, os “controles internos, tomados como sistema, englobam toda a organização e podem caracterizar-se como controles contábeis e controles administrativos” 111.

Em uma definição mais completa Rodrigo Pironti Aguirre de Castro leciona “que o Sistema de Controle Interno versado no artigo 70 da Constituição da República é, pois, o conjunto de órgãos descentralizados de controle interligados por mecanismos específicos de comunicação e vinculados a uma unidade central de controle, com vistas a fiscalização e execução orçamentária, contábil, financeira, patrimonial e operacional da entidade controlada, no que tange principalmente a legalidade e à eficiência dos seus atos”112.

Falando especificamente sobre o Controle Interno, na obra de Hely Lopes Meirelles preferiu-se nominar esta modalidade de Controle como a de Administrativo, afirmando que:

Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando a mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo que é um controle de legalidade e de mérito. 113.

Apenas no intuito de fazer constar, no tocante ao Controle Interno no âmbito das entidades da Administração Pública Indireta e Fundacionais, Celso Antonio Bandeira de Mello propõe ainda uma classificação peculiar, sua, aduzindo:

Em relação às entidades da Administração indireta e fundacional (sem prejuízo dos controles externos), haveria um duplo controle interno: aquele que é efetuado por órgãos seus, que lhe componham a intimidade e aos quais assista esta função, e aquele outro procedido pela Administração direta. A este último talvez se pudesse atribuir a denominação, um tanto rebarbativa ou paradoxal, reconheça-se, de controle interno exterior”. 114

No que se refere aos objetivos do Controle Interno estes estão elencados no rol do artigo 74 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. 115

Ou seja, a Administração encontra-se investida do dever de fiscalização perante os seus próprios atos, corrigindo-os quando verificado na sua atuação, dissonâncias, ou forem eivados de vícios no que se refere aos aspectos da legalidade e do mérito, bem ainda deverá dar suporte às formas de Controle externas ao órgão Controlado, podendo por assim dizer que o Controle Interno da Administração Pública emana do poder de autotuela, que lhe é inerente.

Sobre essa possibilidade, o Supremo Tribunal Federal já editou inclusive súmula para confirmação dessa garantia da Administração Pública de rever seus próprios atos:

Súmula 473 do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados em todos os casos, a apreciação judicial. 116

5.2 Tribunal de Contas

Componente da natureza de Controle da Administração denominada Externa, os Tribunais de Contas são órgãos sem ligação com qualquer dos entes da Administração Pública, criado com o fito de atuar conjuntamente ao Poder Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária sobre os gastos da Administração Pública.

Odete Medauar com o fim de reforçar a afirmação, aduz:

"Criado por iniciativa de Ruy Barbosa, em 1890, o Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário (CF, art. 73, §3°). Daí ser impossível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes117 (grifo nosso).

Jorge Ulysses Jacoby prefere definir como o “conjunto de ações de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional, com procedimentos, atividades e recursos próprios, não integrados na estrutura controlada, visando à fiscalização, verificação e correção de atos” 118.

Jarbas Maranhão relacionando a atuação do Tribunal de Contas junto a cada um dos poderes estatais aduz que

Em relação ao Poder Executivo a função do Tribunal de Contas é de controle e revisão. (...) Relativamente ao Poder Legislativo que, além de legislar, tem amplo poder de fiscalização, o Tribunal de Contas coopera tecnicamente na realização do Controle Externo. Quanto ao Poder Judiciário tem com ele similitudes. Como órgão tem composição não idêntica, mas semelhante. Os ministros e conselheiros do Tribunal de Contas têm os mesmos direitos, garantias e impedimentos dos Magistrados do Poder Judiciário119 (grifo nosso).

No Brasil podemos identificar a existências de três Tribunais de Contas, qual seja: o Tribunal de Contas da União, os Tribunais de Contas Estaduais e ainda é possível identificar Tribunais de âmbito municipal, que foi recepcionado (artigo 31, 1º da CF) pela Constituição Federal de 1988 naqueles locais que já se encontrava instalados, cabendo, todavia ressaltar que ficou vedada a criação de outros dessa abrangência (artigo 31, 4ª da CF).

Não obstante à Constituição Federal de 1988 prevê a forma de atuação e competências do Tribunal de Contas da União, os demais Tribunais terão previsão da Constituição Estadual de suas respectivas unidades da Federação, Legislação esparsa, outrossim, devem atuar em observância à simetria do Corte de Contas da União (artigo 75 da CF).

Em relação às competências estabelecidas pela Constituição Federal de 1988, esta encontra-se elencadas no artigo 71 da carta, na qual o atribui-se ao Tribunal de Contas a competência para apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório, realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso, fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo, fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas, aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário, assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade, sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados120.

O mesmo artigo 71 da Constituição Federal de 1988, caput, já afirmara que “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União”121, bem ainda o parágrafo único do artigo 70 da Carta Magna que ao dispor: “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” 122 são dispositivos que legitimam, portanto à atuação desta Corte de Contas na fiscalização e Controle da Administração Pública, direta e indireta, forma em que podemos imaginar a legitimação também dos Tribunais de Contas quanto a fiscalização das parcerias Administração Pública e entidades do Terceiro Setor.

Valquíria Maria Falcão Benevides aduz de forma sucinta que a atuação fiscalizatória do Tribunal de Contas frente às parcerias Administração Pública e entidades constantes do Terceiro Setor pode se dar de duas formas distintas, a saber: “diretamente, através de denúncias encaminhadas por cidadãos, partidos políticos ou sindicatos, bem como por meio das tomadas de contas especiais; e indiretamente, através dos exames dos processos de prestação de contas”123.

Fazendo apenas um parêntese em relação à função Constitucional do Tribunal de Contas, não obstante ao fato desta estabelecer a necessidade de opinar à referida Corte de Contas por meio de parecer aprovando ou reprovando o objeto de deliberação, auxiliando assim tecnicamente o Poder Legislativo na sua decisão, ressalta-se a desnecessidade do Legislativo vincular-se, seguindo o mesmo posicionamento Tribunal de Contas, podendo contrariá-lo no ato da deliberação.

Nesse sentido, Antonio Roque Citadini reforça o entendimento ao afirmar que

Essa decisão tem a clara natureza de atividade de apoio ao Poder Legislativo e serve de suporte para que o parlamento julgue a ação do governo, verificando se houve uma correta execução das leis votadas e se o orçamento não foi violado. Neste caso, o que se verifica é que o decidido pelo órgão de controle não vai além de uma apreciação opinativa sobre o desempenho do governo, competindo ao parlamento promover o julgamento político da gestão. Acatar o parecer ou relatório do órgão de controle constitui competência discricionária do parlamento, até porque o que vemos é o governo se defendendo dos pontos negativos da apreciação dos Controladores e cabendo ao Legislativo analisar suas razões de decidir. 124 (grifo nosso).

O exercício do controle, pelos Tribunais de Contas, efetiva-se por meio de um processo, cuja execução apoia-se em técnicas e métodos variados, sendo os resultados da fiscalização levados a efeito por ação direta dos próprios Tribunais de Contas ou por outras instâncias judiciárias, administrativas ou legislativas.125

5.3 Ministério Público

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. 126

De forma mais restrita Sérgio de Andréia Ferreira conceitua a entidade Ministério Público como sendo:

Magistratura especial ou órgão constitucional representante da sociedade na administração da justiça, incumbido, sobretudo, de exercer a ação penal, de defender os interesses de pessoas e instituições às quais a lei concede assistência e tutela especiais (menores, incapazes, acidentados do trabalho, testamentos, fundações, etc…) e de fiscalizar a execução da lei. 127

José Afonso da Silva nos dá ainda sua contribuição quando afirma que “o MP é o órgão do Estado, fiscal da lei, titular da ação penal, ao qual incumbe velar por direitos e interesses, geralmente indisponíveis, de caráter público, familiar e social”

Uma das principais inovações da Constituição de 1988 é a elevação do Ministério Público à categoria de Instituição permanente é essencial ao exercício da jurisdição. 128

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público deixou de fazer parte do Poder Executivo, como estava disposto na Constituição de 1969, e atualmente, não pertence a nenhum dos três poderes do Estado, pois recebeu um tratamento constitucional destacado, pelo qual deixou de ser um mero órgão do Executivo, passando a ser considerado uma função essencial à justiça. 129

O Ministério Público tem em sua estruturas subdivisões, à saber: Ministério Público da União (MPU), que por sua vez divide-se em: Ministério Público Federal - MPF, Ministério Público do Trabalho - MPT, Ministério Público Militar - MPM e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT; e o Ministério Público dos Estados (MPEs) que são definidos pelo Constituição Federal em seu artigo 128, in verbis:

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados. 130

Ressalta-se a importância dessa Instituição – Ministério Público, que há muito já é tida como um quarto poder, dentro da perspectiva da organização adotada no Brasil, balizada na teoria proposta por Montesquie.

Melhor ilustram tal afirmação os comentários da lavra do Ministro Alfredo Valladão em relação ao MP:

O Ministério Público se apresenta como uma figura de um verdadeiro Poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o “Espírito das Leis”, por certo não haveria sido tríplice, mas quádrupla a Divisão dos Poderes. Um órgão que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro órgão acrescentaria ele – o que defende a sociedade e a lei perante a justiça, parta a ofensa de onde partir, isto é, dos indivíduos ou dos próprios Poderes do Estado. 131

Cabe também salientar que o Ministério Público, especialmente a partir da Constituição de 1988 ampliou o âmbito de sua atuação funcional para além dos limites de sua atividade perante o Poder Judiciário. Ao ampliar os limites e extensão do inquérito civil, de sua atuação de fiscalização e promoção dos interesses sociais, o Promotor de Justiça passou a ter importante papel como órgão mediador dos conflitos e interesses sociais. A sua tarefa institucional ampliou-se no plano da realização de acordos, promoção da efetiva implementação da justiça social através do seu envolvimento direto (a não apenas através dos autos do processo) com os problemas sociais. 132

A Carta Magna de 1988, em seu art. 129, definiu as principais funções institucionais do Ministério Público, a saber:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas133.

Para Hugo Nigro Mazzilli o “Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da prestação jurisdicional, como na fiscalização de fundações e prisões, nas habilitações de casamento, na homologação de acordos extrajudiciais, na direção de inquérito civil, no atendimento ao público, nas funções de ombudsman”. 134

E complementa:

Hodiernamente, o campo de atuação do Ministério Público, é assaz diversificado. Com poderes para investigar, seja na esfera cível para apurar danos ao patrimônio público, ao meio ambiente ou atos de improbidade administrativa; seja na esfera criminal, requisitando inquérito ou investigando diretamente infrações penais para promover em juízo a responsabilização de seus autores; seja no controle externo dos atos policiais; seja na fiscalização das fundações ou de instituições filantrópicas e educacionais; seja agindo na proteção da família, do idoso, da criança e do adolescente, do deficiente físico, do indígena, do consumidor, enfim, da cidadania, está o Ministério Público na linha de frente, com seus membros agindo sem transigir ou prevaricar, sempre em nome da lei, da ordem e da Justiça, a serviço do seu único patrão, seu maior cliente, qual seja, a sociedade brasileira. 135

O autor defende ainda que a atuação do Ministério Público deve está adstrita a três importantes aspectos, qual seja:

a) zela para que não haja disposição alguma de interesse que a Constituição/lei considerem indisponível; b) ou, nos casos em que a indisponibilidade é apenas relativa, zela para que a disposição daquele interesse seja feita em conformidade com as exigências da Constituição/lei; c) ou zela pela prevalência do bem comum, nos casos em que não haja indisponibilidade do interesse, nem absoluta nem relativa, mas esteja presente o interesse da coletividade, como um todo na solução da controvérsia. 136

5.4 Controle Social

“Controle social é o conjunto de processos e técnicas pelas quais os grupos e sociedades impõem e asseguram a obediência dos seus membros por meio de determinados padrões de comportamento”. 137

Controle Social ou Controle Participativo são sinônimos de uma garantia assegurada pela Constituição Federal de 1988, a toda sociedade, de prover pela fiscalização dos Atos da Administração Pública, por força de instrumentos específicos. Garantia esta que deriva, segundo parte da doutrina, do princípio da participação popular que por sua vez está intimamente ligado à ideia de Estado Democrático de direito.

Para Ivete Simionatto "o controle social, também denominado de democracia direta, refere-se às formas organizativas formais e informais da sociedade necessárias à fiscalização das organizações públicas e privadas” 138.

Nas palavras de Fernando do Nascimento Lock o Controle Social é “o direito de participação política, de decidir junto, de compartilhar a administração, opinar sobre as prioridades e fiscalizar a aplicação dos recursos públicos, confirmar, reformar ou anular atos públicos”. 139

O mesmo autor entende que “a participação popular enquanto principio constitucional ocorre quando o cidadão, sem interesse individual imediato, tem como objetivo o interesse comum, buscando algo por vias administrativas ou judiciais”. 140

Acerca da nomenclatura adotada para exemplificar a forma de controle exercido pela coletividade, Vanderlei Siraque traça um breve paralelo para emitir a sua opinião no tocante a participação popular e o Controle Social, que para boa parte da doutrina é entendido como sinônimo ou ainda que o primeiro seja fundamento do segundo.

Para o autor:

O controle social e a participação popular são irmãos siameses, entretanto, o controle social é distinto da participação popular. Esta ocorre no momento da tomada de decisões, antes ou concomitante à elaboração do ato da Administração; é um poder político de elaboração de normas jurídicas. O controle social pode concretizar-se em dois momentos: 1) análise jurídica da norma estabelecida pela Administração Pública, como a relação de compatibilidade com outras normas de hierarquia superior; 2) fiscalização da execução ou aplicação dessas normas jurídicas ao caso concreto. A participação popular ocorre antes ou durante o processo de decisão da Administração Pública, e o controle social, após a concretização desse processo, com o intuito de verificar se a norma jurídica foi concretizada pela Administração na forma estabelecida141 (grifo nosso).

Vanderlei Siraque aduz ainda que “tanto a participação na elaboração das normas jurídicas quanto o controle das funções do Estado são direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, são garantias de limitação do poder público e da soberania popular”. 142

Cumpre-nos por derradeiro apenas ressaltar o entendimento do mesmo autor acerca da possível justificativa para o surgimento da ideia de Controle Social, onde segundo o autor:

O controle social da função administrativa do Estado é consequência necessária, imediata e inafastável do princípio republicano, o qual alicerça nosso sistema constitucional. E, mais do que isso, advém da própria ideia de soberania popular, que determina que o administrador deve responder por seus atos e omissões perante o Legislativo, o Judiciário e o Executivo mas, sobretudo, perante o próprio povo – verdadeiro titular da res publica. 143

Seria meio pretensioso atribuir a Constituição de 1988 como o marco legal para esta modalidade de Controle das atividades da Administração, “mas, sem dúvida, a edição da denominada “Constituição Cidadã” foi um marco no delineamento do modelo que vem sendo construído desde então”144, que entre outras previsões, pôs a salvo a todo individuo e a sociedade como um todo, direitos como:

à informação e de petição (arts. 5º, XXXIII/XXXIV; 31, §3º; e 162); à participação nos colegiados de órgãos públicos relacionados aos seus interesses profissionais ou previdenciários; na administração pública direta e indireta, como usuários; na fixação da política agrícola; na proteção do patrimônio cultural; na defesa e preservação do meio ambiente; e na assistência à saúde e do adolescente (arts. 10; 37, §3º; 187; 216, §1º; 225; e 227, §1°); à participação direta nos processos políticos-decisórios e legislativos (arts. 14, IIII; 29, XII-XIII; e 61, §2º); à participação comunitária na gestão democrática e descentralizada da seguridade social, da saúde, assistência social e ensino público (arts. 194, parágrafo único, VII; 198, III; 204, II; e 206, VI); à provocação do controle judicial dos atos da Administração, mediante ação popular (art. 5º, LXXIII/Lei nº 4.717/1995), ação civil pública (art. 129, III/Lei nº 7.347/1985) e outros meios (art. 5º, incisos LXVIII/art. 647 do CPP; LXIX; LXX/Lei nº 1.533/1951; LXXI; LXXII, e art. 103, IX); e à provocação do controle externo em face de irregularidades (art. 74, §2º). 145

Silvia Faber Torres para o fim de corroborar com o entendimento, reforçar sobre os principais direitos inerentes ao cidadão e a importância do Controle Social afirma acerca da Participação Administrativa:

A participação administrativa, a sua vez, provavelmente a que mais se expandiu nas últimas décadas, vem conferir maior legitimidade aos atos da Administração e ampliar o controle sobre o governante. Pode ser informativa, realizada a partir da publicidade que se confere aos atos estatais; se efetivar na via da execução, abrindo-se à colaboração dos entes privados na satisfação dos interesses públicos e à adesão do administrado, à execução dos planejamentos governamentais nos seus aspectos dispositivos; realizar-se pela consulta, em que a Administração ouve indivíduos e entidades interessadas antes de tomar a decisão, a exemplo das audiências públicas, debates públicos, coleta de opiniões e a integração de administrados em colegiados mistos; por fim, pode vislumbrar-se na participação na decisão, instituída exclusivamente por lei e firmada sobre a simples provocação da Administração para que tome uma decisão, como, por exemplo, a denúncia aos tribunais ou conselhos de contas de reclamação relativa à prestação de serviços públicos, até a co-decisão pelo voto ou pelo veto, seja em audiências públicas ou em colegiados deliberativos. 146

Sobre tais ferramentas postas a disposição da sociedade Thaisa Collet dos Santos Delforge, aduz:

O que se oferece à sociedade é uma prerrogativa – a sociedade valer-se-á ou não dos mecanismos disponibilizados no texto constitucional. O que se busca é o resgate da perspectiva de controle, pois sua previsão não é nova. Busca-se uma construção, para os fins de controle, em que Estado e sociedade sejam colaboradores na procura de um equilíbrio e também do interesse público 147.

No que concerne ao objeto do controle social, este poderia ser definido quanto à

Elaboração e execução orçamentária dos recursos arrecadados (aí compreendida também a renúncia de receitas), a fiscalização e a prestação de contas de sua utilização, sob a ótica não apenas da legalidade ou regularidade formal dos atos, mas, também, da legitimidade, economicidade, oportunidade e adequação ao propósito de assegurar o alcance do bem comum e do interesse público. 148

Um dos grandes problemas apontados pela doutrina pátria no que concerne ao Controle Social refere-se à operacionalização dessa modalidade de fiscalização de atos da Administração Pública, que segundo Carlos Alberto Gabrielli Barreto Campello é de difícil implementação em nosso país, por diversos fatores como a

Falta de preparo educacional da população em geral; a inexistência de mecanismos que favoreçam a transparência da execução dos atos administrativos; a falta de acesso a dados e informações na esfera pública, particularmente quanto aos dados orçamentários e financeiros; a legislação complexa, dúbia e no mais das vezes hermética em termos de linguagem; baixa participação dos cidadãos em instituições de classes como sindicatos, cooperativas, associações, clubes, partidos e outras organizações civis; dificuldade de acesso do cidadão ao poder público, tanto o Executivo quanto o Legislativo e o Judiciário; baixo nível de proteção dado ao cidadão que denuncia irregularidades; baixa confiabilidade do cidadão nos agentes do estado e nos agentes políticos; alto grau de impunidade; existência de mecanismos de controle pouco eficazes e pouco efetivos. 149

Na mesma toada vem o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro alertar que “para que o controle social funcione é preciso conscientizar a sociedade de que ela tem o direito de participar desse controle, é preciso criar instrumentos de participação, amplamente divulgados e postos ao alcance de todos. Enquanto o controle social não fizer parte da cultura do povo, ele não pode substituir os controles formais hoje existentes”. 150

6. CONCLUSÃO

Pelo presente estudo conclui-se inicialmente acerca do Terceiro Setor, que não obstante as proporções que adquiriu os debates em torno do referido setor, ainda exista grandes incertezas na doutrina pátria até mesmo quanto à melhor definição a se adotar, haja vista que comumente atribui-se a esta modalidade de pessoa jurídica nomenclaturas genéricas, como a de Associação, ONG, Sociedade Civil, Sociedade sem fim lucrativo ou mesmo colocando estas em pé de igualdade em relação às entidades classistas, que nem chegam a fazer parte do Terceiro Setor.

Verifica-se também quanto a estas entidades, que ainda que remonte do início do século passado as primeiras manifestações de entidade notadamente com características de organismos do Terceiro Setor, cumpre registrar que o Terceiro Setor adquiriu força quando da derrocada do modelo burocrático de Estado vigente até a década de 1990, onde se fez necessário a elaboração de um plano de reestruturação, conhecido como Reforma do Aparelho do Estado.

Recém-saído de um processo de redemocratização o Brasil enfrentava a época, meados de 1980 uma forte crise em sua cojuntura estrutural, principalmente no âmbito fiscal. O país sofria com a perda do crédito por parte do Estado, que inviabilizava qualquer tipo de fomento público ou permitia qualquer tipo de financiamento externo para os projetos de infraestrutura e políticas públicas, as poupanças tornavam-se negativas e o Estado totalmente intervencionista via profundas distorções no que concerne as suas funções primordiais, que não eram atendidas.

Foi no início da década de 1990 que a crise no Estado Brasileiro atingiu a sua fase mais insustentável, obrigando os governantes da época à por em prática o Plano de Reforma do Estado, que entre outros objetivos incluiu o Terceiro Setor, que surgiu como uma alternativa que visava o estabelecimento de alianças entre a Sociedade e o Estado, o que André Pablo Falconer chama de “nova e grande promessa: a renovação do espaço público, o resgate da solidariedade e da cidadania, a humanização do capitalismo e, se possível, a superação da pobreza”.

Observou-se ainda no presente estudo que marcos legais foram Estabelecidos a estas entidades, onde criaram-se titulações, à exemplo das Entidades Beneficentes de Assistência Social, às Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse público, com o fim de diferenciar tais entidades, de acordo com a sua finalidade, que na sua totalidade é a de prestar algum tipo de serviço de interesse público.

Nestes mesmos marcos regulatórios do Terceiro Setor nasceram também os principais objetos de formalização de parcerias para com estes parceiros da Administração Pública que acaba de ser “concebido”, do qual podemos destacar os Convênios, os Termos de Parceria e os Contratos de Gestão.

É o momento que o Estado deixa a sua hegemonia na prestação de serviços públicos e passa a fomentar a execução destes pelos particulares, neste caso as entidades do Terceiro Setor, tituladas e na forma de sua regulação aptas a tais atividades prestacionais, ficando ao Estado o papel de fiscalizar as atividades desempenhadas por terceiro. Ressalta-se não se trata de uma delegação de competências, onde o Estado se esquiva de suas obrigações, repassando a um Terceiro os riscos e responsabilidades sobre suas obrigações, trata-se de uma atividade meramente executória pela entidade prestadora de serviços sob os olhos atentos do Estado.

Sobre as parcerias com a Administração Pública pelas entidades do Terceiro Setor, observa-se uma demanda crescente, onde em seu bojo trás também os mau intencionados a se utilizar o dinheiro público em benefício próprio.

Nesse sentindo, e no intuito de evitar a proliferação destes parasitas em meio ao Terceiro Setor, é que observa-se a necessidade uma atuação mais efetiva no controle exercido internamente a Administração Pública, bem ainda com relação ao Controle Externo exercido pelos Tribunais de Contas, Ministério Público, ainda bastante ausente, e da Sociedade, que tem se mantido totalmente a parte, não obstante a existência de ferramentas e dispositivos jurídicos que lhes outorga poderes de fiscalização.

Ainda que exista uma legislação bem específica no que concerne a cada uma das entidades do Terceiro Setor, suas formas de titulação pelo Estado e a forma de desenvolvimento das parcerias, nota-se também a necessidade da construção de uma legislação mais duradoura, que sofra o crivo do Legislativo, pois o que se observa é um Terceiro Setor cheio de lacunas jurídicas, incertezas, e uma legislação quase sempre positivada em decretos, que mudam a todo instante, deixando pairar uma insegurança jurídica muito forte.

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3 MÂNICA, F. B., “Panorama Histórico Legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do Conceito de Terceiro Setor à Lei das OSCIP”, In: OLIVEIRA, G. J. de. (coord.) “Terceiro Setor, Empresas e Estado: Novas Fronteiras entre o Público e o Privado”. Belo Horizonte: Fórum. 2007, p. 163-194.

4 CUNHA, Dirley Junior. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. São Paulo: Juspodivm, 2008, p. 189.

5 MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de Terceiro Setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo J. de. (coord.) Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 163-194.

6 ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Terceiro Setor. 1ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, pág.13.

7 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinvenção solidária e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEIM, Jorge e SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: UNESP; Brasília: ENAP, 1999. p.250-251.

8 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinvenção solidária e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEIM, Jorge e SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: UNESP; Brasília: ENAP, 1999. p.250-251.

9 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria público-privada. In: TALAMINI, Eduardo et al. (Coord.). Parceria público-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005. p. 83-119.

10 ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Terceiro Setor. 1ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, pág.13.

11 SOUZA. Leandro Marins de. Tributação do Terceiro Setor no Brasil, São Paulo: Editora Dialética. 2004. p. 96.

12 NUNES Andrea Fernandes. Terceiro Setor – Fiscalização e Outras Formas de Controle, 2002, p.23., Recife, Editora Nossa Livraria.

13 FERNANDES, Ribeiro Karina. O que é o Terceiro Setor?. São Paulo: Paz e terra, 1997, pág. 23.

14 CUNHA, Dirley Junior. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. São Paulo: Juspodivm, 2008, pag. 189.

15 MÂNICA, Fernando Borges. Terceiro Setor e Imunidade Tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 65.

16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.420.

17 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006. Citando: ALVES. Associações, Sociedades e Fundações no novo Código Civil de 2002: perfil e adaptações, p. 55-56.

18 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 15/04/2012.

19 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 16/04/2012.

20 PÃES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e entidades de Interesse social. 6ª. ed. Brasília: Jurídica, 2006, p. 63.

21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas,p.

22 GOHN, Maria da Glória. Mídia, terceiro setor e MST: impactos sobre o futuro das cidades e do campo. Maria da Glória Gohn. Petrópolis: Vozes, 2000. p.60.

23 MONTAÑO, Carlos. Políticas Sociais e Estatais e “Terceiro Sector”: O projeto neoliberal para a atuação resposta à “Questão Social”. I Coloquio Brasil/Uruguay: "Questao urbana, políticas sociais e servico social". Escola de Servico Social - UFRJ. Río de Janeiro, 2002. p.11-12.

24 MONTAÑO, Carlos. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. São Paulo: Cortez, 2002. P27.

25 MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de Terceiro Setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo J. de. (coord.) Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 163-194.

26 GESET - Gerência de Estudos Setoriais. Terceiro Setor e o Desenvolvimento Social. AS/GEET. Relato Setorial nº 03, julho de 2001. Pg.6-7 Disponível: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/relato/tsetor.pdf Acessado em: 01-05-2001.

27 Brasil. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. / Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2).

28 BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. / Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2).

29 Brasil. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. / Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2).

30 FALCONER, Andres Pablo. A Promessa do Terceiro Setor. Centro de Estudos em Administração do Terceiro setor, Universidade de São Paulo.

31 SARTI. Flavia Mori; KIMURA, Wagner. O Terceiro Setor na Administração da Saúde Pública: OS ou OSCIP, quem administra? Gestão de Políticas Públicas. Escola de Artes, Ciências e Humanidades. Universidade de São Paulo (USP). São Paulo, SP, Brasil. p.09-10 Disponível em:http://stoa.usp.br/wagnerk/files/-1/16702/trabalho+de+PPS+-+professora+Flavia.pdf Acesso em: 01-05-2012.

32 KIMURA, Wagner. OSCIP: Do Marco Regulatório no Terceiro Setor à Desorganização. Gestão de Políticas Públicas. Escola de Artes, Ciências e Humanidades. Universidade de São Paulo (USP). São Paulo, SP, Brasil. p.09-10 Disponível em: http://stoa.usp.br/wagnerk/files/-1/16695/trabalho+de+TIGP+-+professor+Vaz.pdf Acesso em: 02-05-2012.

33 MESQUITA, Fernando José. Das organizações Sociais. Caderno Jurídico OAB/PR, nº 27, março 2012. p.07.

34 Carvalho Neto, Antonio Alves de. Transferências de recursos do orçamento da União para organizações não-governamentais [manuscrito]: análise dos procedimentos de concessão e controle/Antonio Alves de Carvalho Neto. – 2007, p.49.

35 BRASIL. Lei 91, de 28 de agosto de 1935. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/L0091.htm > Acesso em: 15/04/2012.

36 BRASIL. Boudens, Emile. Título de Utilidade Pública Federal. Câmara dos Deputados. 2000.

37 BRASIL. Lei 91, de 28 de agosto de 1935. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/L0091.htm > Acesso em: 10/05/2012.

38 BRASIL. Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12101.htm > Acesso em: 10/05/2012.

39 BRASIL. Ministério da Educação. Disponível em: http://cebas.mec.gov.br/ Acessado em: 25-05-2012

40 BRASIL. Ministério da Educação. Disponível em: http://cebas.mec.gov.br/ Acessado em: 25-05-2012.

41 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor: Regime Jurídico das OSCIPs. São Paulo: Editora Método, 2006. p. 139.

42 BRASIL. Lei 9.790/99, de 23 de março de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9790.htm > Acesso em: 15/04/2012

43 Brasil. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. / Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2).

44 Brasil. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. / Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2).

45 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidades de Interesse Social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 4ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, pág. 101.

46 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

47 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora Dialética, 2009. p. 998.

48 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 32ª ed. 2006. Pg . 407, 408.

49 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 32ª ed. 2006. Pg . 407, 408.

50 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4ª edição revisada, atualizada e ampliada – Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Pg. 836.

51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 22ª ed. 2009. p. 336.

52 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Malheiros Editores. São Paulo: 2011, pg. 670/671.

53 BRASIL. Decreto Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm Acessado: 20/07/2012.

54 BRASIL. Decreto Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm Acessado: 20/07/2012.

55 BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm Acesso em: 17/07/2012.

56 BRASIL. Decreto 6.170 de 25 de julho de 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm Acesso em: 17/09/2012.

57 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 298.

58 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Pg. 168-169

59 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pg. 556.

60 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2009, pg. 614 e 615.

61 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2009, pg. 615

62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pg. 243-265

63 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 169.

64 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acessado: 29/07/2012

65 MEIRELLES. Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1996. p.177.

66 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Contratos de Gestão. Contratualização do Controle Administrativo sobre a Administração Indireta e sobre as Organizações Sociais. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br. Acesso em 29.07.2012.

67 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7ª ed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2002. pg. 602-603.

68 MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa. São Paulo: Atlas, 1998. pg. 55.

69 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. p.366.

70 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Malheiros Editores. São Paulo: 2011 pg. 224.

71 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 23ª ed., Editora Atlas, São Paulo, 2010, p.336.

72 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 339.

73 BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Secretaria da Reforma do Estado Organizações sociais. Secretaria da Reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. p. 36.

74 BRASIL. Lei 9.790 de 23 de março de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9790.htm Acessado: 21/07/2012.

75 MÂNICA, Fernando Borges. OLIVEIRA, Gustavo H. Justino. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: Termo de Parceria e Licitação. Artigo. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, ano XXI, n. 9, p. 1010-1025, set. 2005.

76 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 263.

77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1990. Pg. 544.

78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010. p.697

79 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pg. 893.

80 SOUZA, Patrícia Cardoso Rodrigues de. Controle da Administração Pública. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso Prático de Direito Administrativo. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, Pg.150.

81 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 980.

82 GERRA, Evandro Martins. Fiscalização e Controle da Atividade Financeira. In: GERRA, Evandro Martins. Os Controles Externo e Interno da Administração Pública. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Parte II, p. 89-284.

83 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gestão Pública Gerencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Pg. 118.

84 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. pg. 724.

85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. pg. 724.

86 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pg. 98.

87 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pg. 810.

88 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Controle Interno da Administração Pública: uma perspectiva do modelo de gestão administrativa. Orientador: Romeu Felipe Bacelar Filho. Tese de Mestrado. Pontífice Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2007. Pg. 104.

89 GUERRA, Evandro Martins. Os controle Externo e interno da administração pública. 2ª Ed. Ver. E ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005. Pg. 108.

90 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 4ª Ed. 2009. Pg. 991.

91 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gestão Pública Gerencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007. pg. 118

92 SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª Ed. Malheiros Editores, 1998. Pg 716/718.

93 SCHOENMAKER, Janaina. Controle das parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor pelos Tribunais de Contas. Belo horizonte: Fórum, 2011. p.73.

94 BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22-09-2012.

95 BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22-09-2012

96 QUEIROZ, Júlio César Schroeder. Parcerias entre o poder público e o terceiro setor: o controle pelos tribunais de contas. Revista do tribunal de contas do estado de minas gerais. Julho/agosto/setembro de 2011 | v. 80 — nº. 3 — ano XXIX. Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1272.pdf Acessado em: 21-09-2012.

97 QUEIROZ, Júlio César Schroeder. Parcerias entre o poder público e o terceiro setor: o controle pelos tribunais de contas. Revista do tribunal de contas do estado de minas gerais. Julho/agosto/setembro de 2011 | v. 80 — nº. 3 — ano XXIX. Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1272.pdf Acessado em: 21-09-2012.

98 QUEIROZ, Júlio César Schroeder. Parcerias entre o poder público e o terceiro setor: o controle pelos tribunais de contas. Revista do tribunal de contas do estado de minas gerais. Julho/agosto/setembro de 2011 | v. 80 — nº. 3 — ano XXIX. Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1272.pdf Acessado em: 21-09-2012.

99 O modelo burocrático weberiano é um modelo organizacional que desfrutou notável disseminação nas administrações públicas durante o século XX em todo o mundo. O modelo burocrático é atribuído a Max Weber, porque o sociólogo alemão analisou e sintetizou suas principais características. O modelo também é conhecido na literatura inglesa como progressive public administration — PPA. (HOOD, CHRISTOPHER. The “new public management” in the 1980s: variations on a theme. Accounting, Organizations and Society, v. 20, n. 2/3, p. 93-109, 1995).

100 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.275.

101 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.275.

102 JUNIOR, Randolpho Martino. A Reforma Gerencial e o Controle Externo da Eficiência dos Gastos Públicos. Disponível em: http://www.martinoegomes.com.br/site/uploads/bd6b3526-2032-ebb3.pdf Acessado em: 20-09-2012.

103 JUNIOR, Randolpho Martino. A Reforma Gerencial e o Controle Externo da Eficiência dos Gastos Públicos. Disponível em: http://www.martinoegomes.com.br/site/uploads/bd6b3526-2032-ebb3.pdf Acessado em: 20-09-2012.

104 JUNIOR, Randolpho Martino. A Reforma Gerencial e o Controle Externo da Eficiência dos Gastos Públicos. Disponível em: http://www.martinoegomes.com.br/site/uploads/bd6b3526-2032-ebb3.pdf Acessado em: 20-09-2012.

105 SOUZA, Leandro Marins de. Parcerias entre a Administração Pública e Terceiro Setor: sistematização e regulação. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da USP. São Paulo: 2010.

106 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de Gestão e Modernização da Administração Pública Brasileira. JAM Jurídica (Salvador), v. n.5, p. 12-39, 2006.

107 SOUZA, Leandro Marins de. Parcerias entre a Administração Pública e Terceiro Setor: sistematização e regulação. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da USP. São Paulo: 2010.

108 BERTI, Flávio de Azambuja; RIBEIRO, Helen de Zanellato da Motta. As OSCIP´s e o Controle Público dos Termos de Parceria.

109 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Controle Interno da Administração Pública: uma perspectiva do modelo de gestão administrativa. Tese de Mestrado. Pontífice Universidade Católica do Paraná, Curitiba: 2007. p.104.
GUERRA, Evandro Martins. Os controle Externo e interno da administração pública. 2ª Ed. Ver. E ampl. Fórum: Belo Horizonte, 2005. p.108.

110 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (grifo nosso).

111 CREPALDI, Sílvio Aparecido. Auditoria contábil: teoria e pratica. Atlas: São Paulo, 2000.

112 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Controle Interno da Administração Pública: uma perspectiva do modelo de gestão administrativa. Tese de Mestrado. Pontífice Universidade Católica do Paraná, Curitiba: 2007. Pg. 140.

113 MIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, Malheiros Editores, 2004, p. 644-645.

114 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2008, p.927.

115 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

116 BRASIL. Súmula 473 STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas > Acesso em: 10/09/2012.

117 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2003, p. 421.

118 JACOBY, Jorge Ulysses. Tribunais de contas do Brasil — Jurisdição e Competência. Belo Horizonte: Fórum, 2005. Pg. 99.

119 MARANHÃO, Jarbas. Tribunal de Contas. Natureza jurídica e posição entre os poderes. Revista de Informação Legislativa. a. 27, n. 106, p. 99-102, abr./jun. 1990.

120 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

121 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

122 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

123 BENEVIDES, Valquíria Maria Falcão. Terceiro setor: irregularidades na aplicação de recursos públicos e controle pelos tribunais de contas. Governet Boletim de transferências voluntárias, Curitiba, v.4, n.37, p. 345-359, jun. 2008.

124 CITADINI, Antônio Roque. O Controle Externo da Administração Pública. Max Limonad: São Paulo, 1995.

125 DEON, Maria da Gloria Ghissoni. O controle dos tribunais de contas sobre os recursos públicos repassados às organizações não governamentais. 2011. 95 f. Monografia (Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais). Curso de Direito. Universidade de Passo Fundo, Casca, RS, 2011.

126 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

127 FERREIRA, Sérgio de Andréia. Princípios Institucionais do Ministério Público. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros: Rio de Janeiro, v.VII, 1973.

128 Osório Barbosa e Silvano J.G. Flumigman. O Ministério Público como função “essencial” à função jurisdicional do Estado. Revista Eletrônica Thesis, São Paulo, ano VII, n. 13, p. 26-37, 1° semestre, 2010.

129 GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Controle Externo da Atividade Policial pelo Ministério Público. Curitiba: Juruá, 2002.

130 BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 10/09/2012.

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Publicado por: CEZAR VIANA LUCENA

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