TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1. RESUMO

O presente trabalho, que emprega o método essencialmente bibliográfico, tem como escopo a análise da (in)compatibilidade da teoria da cegueira deliberada, também conhecida como willfull blindness, com o ordenamento jurídico pátrio, discorrendo sobre sua origem e sua possível adoção no direito brasileiro. Para isso, tomar-se-á como base as garantias previstas na Constituição da República de 1988 e os comandos previstos nos Decretos-Leis nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, e nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, no que diz respeito especificamente aos institutos do dolo e do erro de tipo. Isso porque, originária do direito costumeiro, onde os julgadores não são atrelados aos textos legais, a teoria da cegueira deliberada encontra barreiras nos países que adotam o civil law, sistema em que a lei positivada é comando basilar e fonte principal de toda a estrutura, sendo esse o caso do Brasil. Nesse sentido, em feitos concretos e considerando a falência da investigação criminal, que muitas vezes não consegue comprovar a autoria da infração penal e todas as suas circunstâncias, a utilização da referida teoria acaba estendendo o conceito de dolo ao presumi-lo na modalidade eventual, a fim de punir àquela pessoa que não teve sua real intenção evidenciada no processo, sob o argumento de que ela deveria ostentar possível consciência do ilícito e acarretando-se, assim, em decisões desprovidas de certezas ou até mesmo injustas, o que fere de forma contundente os ditames do ordenamento jurídico brasileiro, como o princípio da legalidade e a presunção de inocência. Diante disso, constatar-se-á que a teoria da cegueira deliberada é, ao que tudo indica, incompatível com o direito pátrio e sua adequada utilização demandaria reformas legislativas, evitando-se, assim, interpretações tiranas e arbitrárias.

Palavras-chave: Teoria da cegueira deliberada. Princípio da legalidade. Presunção de inocência. Dolo eventual. Responsabilidade penal. Jus puniendi. Incompatibilidade.

RESUMEN

El presente trabajo, que emplea el método esencialmente bibliográfico, tiene como objetivo el análisis de la (in)compatibilidad de la teoría de la ceguera deliberada, también conocida como willfull blindness, con el ordenamiento jurídico patrio, discurriendo sobre su origen y su posible adopción en el derecho brasileño. Para ello, se tomará como base las garantías previstas en la Constitución de la República de 1988 y los mandos previstos en los Decretos-Leyes nº 3.689, de 3 de octubre de 1941, y nº 2.848, del 7 de diciembre de 1940, en lo que se refiere específicamente a los institutos del dolo y del error de tipo. La teoría de la ceguera deliberada encuentra barreras en los países que adoptan el civil law, sistema en que la ley positivada es comando basilar y fuente principal de toda la estructura, que es el caso de Brasil. En este sentido, en hechos concretos y considerando la quiebra de la investigación criminal, que muchas veces no logra comprobar la autoría de la infracción penal y todas sus circunstancias, la utilización de la referida teoría acaba extendiendo el concepto de dolo al presumirlo en la modalidad eventual, a fin de castigar a aquella persona que no tuvo su real intención evidenciada en el proceso, bajo el argumento de que ella debería ostentar posible conciencia del ilícito y acarreándose así en decisiones desprovistas de certezas o incluso injustas, lo que hiere de forma contundente los dictados del ordenamiento jurídico brasileño, como el principio de la legalidad y la presunción de inocencia. En este sentido, se constatará que la teoría de la ceguera deliberada es, al parecer, incompatible con el derecho patriótico y su adecuada utilización demandaría reformas legislativas, evitando así interpretaciones tiranas y arbitrarias.

Palabras-clave: Teoría de la ceguera deliberada. Principio de legalidad. Presunción de inocencia. Dolo eventual. Responsabilidad penal. Jus puniendi. Incompatibilidad.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo analisar a compatibilidade da Teoria da Cegueira Deliberada, originária do direito consuetudinário, com o ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando, ainda, os riscos que envolvem sua utilização desenfreada nos casos concretos.

A princípio, cumpre conceituar Teoria da Cegueira Deliberada como a situação em que o agente, por livre e espontânea vontade, opta por não enxergar o cenário ilícito em que se encontra, ainda que tenha possibilidade de fazê-lo.

A Teoria da Cegueira Deliberada, também denominada Teoria do Avestruz, willfull blindness ou willfull ignorance, nasceu na Inglaterra, ganhou força nos Estados Unidos e foi adotada ineditamente pelo Brasil no julgamento da apelação criminal nº 5520/CE, proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sendo que a deflagração da ação penal ocorreu após funcionários de uma concessionária venderem onze automóveis de luxo para um grupo de compradores, mediante pagamento à vista e horas após o Banco Central da cidade ter sido furtado.

Naquele processo, o juiz de primeira instância condenou os funcionários da agência, fundamentando-se no sentido de que eles deveriam presumir que o dinheiro do pagamento dos veículos possuía origem ilícita, contudo, em sede de recurso, o TRF afirmou que a condenação se deu, implicitamente, com base na Teoria da Cegueira Deliberada, o que configura responsabilidade objetiva, vedada no âmbito penal.

A partir de então, a Teoria da Cegueira Deliberada ganhou força no país, principalmente nos julgamentos envolvendo crimes de lavagem de capitais, como os da Operação Lava-Jato, estendendo-se aos demais tipos de delitos, ainda que o TRF da 5ª Região tenha reconhecido, desde o início, sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Importante destacar que a Teoria da Cegueira Deliberada surgiu no sistema common law, onde o regramento se encontra firmado em Jurisprudência, havendo certa liberdade e discricionariedade dos julgadores para decidirem de acordo com costumes, contrariamente daquilo que acontece em países que adotam o civil law, como o Brasil, onde a fonte principal do direito se encontra na letra fria da lei, sendo ela o comando principal de qualquer decisão.

Para o direito penal brasileiro, deve-se analisar o comportamento e a vontade subjetiva do indivíduo, uma vez que puni-lo somente pela existência de um resultado ilícito, sem que tenha sido demonstrada sua real intenção, viola o consagrado princípio da culpabilidade, que exige a presença de dolo ou culpa na conduta, afrontando também diversas outras garantias constitucionais, como a presunção de inocência e o in dubio pro reo.

Assim, considerando que o ordenamento jurídico pátrio adota expressamente a responsabilidade penal subjetiva como regra, sendo imprescindível que a conduta do agente tenha dolo ou culpa, a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada para punir alguém que deveria ou possuía possibilidade de saber que estava praticando um ilícito, ainda que não tenha certeza sobre isso, nos leva à responsabilidade objetiva.

Ademais, a referida teoria também vem sendo compreendida como desdobramento ou extensão do instituto do dolo, especificamente na modalidade eventual, o que ofende contundentemente o princípio da legalidade, na medida em que um indivíduo só poderá ser punido pela prática de atos expressamente previstos em lei, sendo vedadas interpretações extensivas ou analogias in malam partem.

Diante disso, surge o seguinte questionamento: seria viável, de acordo com o que estabelece o nosso ordenamento jurídico, a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, ou tal mecanismo serviria apenas como válvula de escape de um sistema acusatório incapaz de comprovar seguramente a prática criminosa de determinado indivíduo, fazendo-se necessário condená-lo por meras presunções?

Neste sentido, a presente pesquisa ostenta relevante importância para o tema, atentando-se aos riscos que emergem da aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no ordenamento jurídico pátrio, bem como para os princípios e garantias constitucionais desrespeitados quando da sua utilização.

Para defender a argumentação explanada, serão utilizados os posicionamentos de ilustres doutrinadores, como Pacelli de Oliveira (2008), Jesus (2010), Coêlho (2016), Jakobs (2009), Sydow (2018) e Capez (2007), além de Jurisprudência e artigos variados, a fim de se sustentar a (in)compatibilidade da Teoria da Cegueira Deliberada com o sistema jurídico brasileiro.

3. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

O capítulo em questão visa analisar a história da teoria da cegueira deliberada, desde o seu nascimento, na Inglaterra, passando-se pela sua adoção pioneira nos Estados Unidos e, por fim, no Brasil, onde foi utilizada pela primeira vez no célebre julgamento do furto do Banco Central de Fortaleza/CE, conforme demonstra-se a seguir.

3.1. Conceito e Origem

Nascida na Inglaterra e popularizada nos Estados Unidos, entende-se por Teoria da Cegueira Deliberada quando o agente possui possibilidade ou previsibilidade, ainda que mínima, de saber que o que está praticando é ilícito, todavia, por livre e espontânea vontade, coloca-se em sentimento de negação e cega-se para tirar proveito da situação, auferindo vantagens indevidas.

Na Inglaterra, a teoria ficou conhecida como willful blindness e foi adotada, pela primeira vez, no ano de 1861, no julgamento denominado Regina v. Sleep, referente a um indivíduo acusado de malversação de coisa pública, por ter embarcado em seu navio um barril com diversos parafusos de cobre, contendo em todos eles o símbolo do Estado, real proprietário dos objetos.

No mencionado caso, embora tenha afirmado desconhecer a propriedade estatal dos parafusos de cobre, o acusado fora condenado em primeira instância, sob o argumento de ter ele se esquivado intencionalmente de obter informações sobre a real origem dos bens, quando poderia fazê-lo, optando por cegar-se voluntariamente.

A partir de então, a Teoria da Cegueira Deliberada, ou simplesmente willful blindness, passou a ser utilizada de forma recorrente pelos tribunais ingleses, sendo compreendida como a abstenção voluntária de obter informações sobre sua conduta possivelmente ilícita, equivalendo-se ao verdadeiro conhecimento sobre o fato.

Após ganhar fama na Inglaterra, em 1899, os tribunais dos Estados Unidos da América também passaram a adotar a Teoria da Cegueira Deliberada, utilizando-a de forma pioneira no julgamento denominado Spurr v. United States.

O mencionado julgamento ocorreu após o gerente de um banco americano ter recebido cheques de um indivíduo, sem certificar-se sobre a existência de fundos na conta.

Ressalta-se que, no ordenamento jurídico americano, para ser configurada como crime a conduta do gerente, seria necessário o conhecimento e a intenção de violar o regulamento de emissão de cheques.

Dessa forma, os jurados foram instruídos no sentido de que, caso tenha se colocado proposital e voluntariamente em situação de cegueira, poderia o gerente ser condenado como se conhecimento verdadeiro possuísse.

Assim, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, a Teoria da Cegueira Deliberada passou a ser compreendida como uma forma semelhante de conhecimento sobre o fato, fazendo cumprir a lei entre as lacunas legislativas.

Menciona-se, aqui, que tal compreensão foi facilmente possível em razão dos dois países adotarem o sistema common law, cabendo ao julgador decidir livremente em cada caso concreto, sem precisar se ater totalmente à preceitos positivados.

Já no Brasil, a Teoria da Cegueira Deliberada fora adotada pela primeira vez em meados de agosto do ano de 2005, quando indivíduos adquiriram onze veículos de luxo de uma concessionária da cidade de Fortaleza/CE, oferecendo dinheiro em espécie como forma de pagamento.

Em primeira análise, não existia suspeita, contudo, veio à tona que, horas antes da referida compra, o Banco Central da cidade havia sido alvo de bandidos, que subtraíram exorbitante quantia em dinheiro.

Diante disso, os funcionários da concessionária foram denunciados por lavagem de dinheiro e, posteriormente, condenados em primeira instância, sob o fundamento de que eles optaram por não enxergar a ilicitude diante dos seus olhos, cegando-se de maneira deliberada para tirar proveito da situação.

Em sede recursal, durante julgamento da Apelação Criminal 5520/CE, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reconheceu que a condenação em primeira instância se deu, implicitamente, com base na estrangeira Teoria da Cegueira Deliberada, e argumentou que sua utilização beira a responsabilidade objetiva, fortemente combatida no direito penal brasileiro, sustentando, ainda, que a conduta praticada pelos funcionários não se enquadra na modalidade do dolo eventual.

Mesmo afastada pelo TRF, por sua possível incompatibilidade ao violar preceitos legais e extralegais, a Teoria da Cegueira Deliberada começou a ganhar mais adeptos no país, estando predominantemente presente em julgamentos de crimes de lavagem de capitais, como os da denominada Operação Lava-Jato, mas também em processos pela prática de delitos de diferentes naturezas, como receptação, tráfico de drogas, latrocínio, dentre outros.

No entanto, em que pese a construção jurisprudencial no sentido de equiparar a Teoria da Cegueira Deliberada com o dolo eventual, nota-se a existência de incoerências dos seus requisitos configuradores com os ditames do ordenamento jurídico brasileiro, algo que fomenta o debate.

4. PERSECUÇÃO PENAL E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Antes de aprofundar o tema em questão e visando melhor compreender a problemática que envolve a Teoria da Cegueira Deliberada, imprescindível se faz explorar o ordenamento jurídico brasileiro, as garantias constitucionais e a persecução penal como um todo, como se verá no presente capítulo.

4.1. Análise da persecução penal no sistema jurídico brasileiro

Sabe-se que a legislação penal determina sanções para determinadas condutas ditas como ilícitas, cabendo exclusivamente ao Estado a função de impor penas aos agentes causadores.

Logicamente, para que o Estado possa cumprir seu papel, é preciso que o crime praticado chegue ao seu conhecimento de algum modo, caso contrário, injustiças passariam despercebidas e a sociedade sofreria as consequências.

Por essa razão, imprescindível se faz a chegada de todas as informações sobre a ocorrência do crime e de suas circunstâncias ao Poder Público, para que, munido com os dados necessários, possa efetivar a justiça.

Todavia, o que se vê na prática é a significante ausência de elementos mínimos sobre a ocorrência ou não de crimes, além dos inúmeros casos de autoria ignorada, o que impossibilita o exercício do poder de sanção.

Sendo assim, cabe ao Estado empreender esforços e agir para melhor apurar os fatos, obtendo-se, assim, as informações que precisa para identificar infratores e aplicar as penas previstas em sua legislação.

É justamente o agir do Estado na busca pela elucidação dos fatos criminosos e, consequentemente, na satisfação da pretensão punitiva, que se entende por persecução penal, também conhecida por caminho do crime.

Durante a persecução penal, ocorrem três fases distintas, sendo a primeira a investigação inicial ou preliminar, seguindo-se da instauração da ação penal e, por fim, da execução da reprimenda imposta.

Importante mencionar que, a fase de investigação preliminar não se trata somente do trabalho da polícia, na medida em que o inquérito policial é peça meramente administrativa e dispensável, podendo o órgão acusatório ajuizar ação penal independentemente de sua instauração.

De toda forma, na investigação preliminar, buscam-se indícios suficientes de materialidade e autoria delitivas para que, consequentemente, possa ser ajuizada a ação penal, oportunidade em os meros elementos indiciários transformar-se-ão em provas concretas, produzidas sob o crivo do contraditório e demais garantias constitucionais.

Em consequência, comprovada indubitavelmente materialidade e autoria do crime, passa-se à fase de execução penal, onde se consuma a pretensão punitiva estatal.

Nesse sentido, Bonfim (2012, p. 138):

Essa atividade, denominada ‘‘persecução penal’’, é o caminho que percorre o Estado-Administração para satisfazer a pretensão punitiva, que nasce no exato instante da perpetração da infração penal. A persecutio criminis divide-se em três fases: investigação preliminar (compreende a apuração da prática de infrações penais, com vistas a fornecer elementos para que o titular da ação possa ajuizá-la), ação penal (atuação junto ao Poder Judiciário, no sentido de que seja aplicada condenação aos infratores, realizando assim a concretização dos ditames do direito penal material diante de cada caso concreto que se apresentar) e execução penal (satisfação do direito de punir estatal, reconhecido definitivamente pelo Poder Judiciário).

Com efeito, percorrida a persecução penal e reunidos os elementos necessários para o convencimento do julgador, tem-se a aplicação da sanção e, consequentemente, a obtenção da justiça no caso em concreto.

Cabe mencionar, ainda, que o exercício do jus puniendi vai muito além de ser direito do Estado, torna-se um dever para que seja alcançada a ordem e a paz social, conforme também afirma Bonfim (2012, p. 138):

Mister ressaltar que o jus puniendi, de titularidade do Estado, mais do que um direito, é um dever estatal. Com efeito, na sua atribuição de manter a ordem e a paz social, afrontada pelo comportamento transgressor, é necessária a punição aos infratores da lei penal. O Estado proíbe o exercício, por seus cidadãos, da autotutela, o que configura, ainda, o crime previsto no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões). Como contrapartida, deve prover a punição aos que afrontam os bens e interesses relevantes à sociedade.

Assim, por meio da persecução penal, ocorre a atividade estatal com o fim de colher indícios de materialidade e autoria delitivas para, em seguida, transformá-los em provas produzidas judicialmente, diante da ampla defesa e do contraditório, além de demais outras garantias, o que possibilita a satisfação do jus puniendi.

4.2. Garantias constitucionais norteadoras da persecução penal

Sabe-se que, em todas as fases da persecução penal, o Estado deve agir baseando-se no respeito às garantias constitucionais e às leis propriamente ditas, impondo-se limites na sua atuação, para que sejam evitadas arbitrariedades ou tiranias.

O ordenamento jurídico brasileiro, inicialmente baseado no sistema civil law, de origem romana, tem a lei propriamente dita como fonte imediata do direito, sendo o comando amplo que se amolda aos casos concretos

Todavia, os mecanismos do sistema common law vem influenciando fortemente o ordenamento jurídico pátrio, passando-se a analisar, em certos casos, somente as peculiaridades específicas, com base em costumes e Jurisprudência, e afastando-se cada vez mais a incidência expressa do texto frio da lei, o que afronta diretamente princípios e garantias constitucionais.

No direito penal brasileiro, julgamentos que afastam, ainda que de forma implícita, o texto da lei, fere de forma contundente o princípio da reserva legal, sendo perigoso, também, aqueles que distorcem o sentido da norma através de analogias e interpretações extensivas, obtendo-se verdadeira situação in malam partem.

Certo é que, quando há omissão ou lacuna legislativa, é possível obter a solução da questão por meio de analogias, desde que tal mecanismo não coloque o acusado em situação mais desfavorável que aquela em que ele se encontrava, sob pena de configurar a hipótese in malam partem, expressamente vedada no nosso ordenamento jurídico.

No mesmo sentido, também não devem ser toleradas interpretações extensivas maléficas, que utilizam institutos existentes para expandir e ampliar seu sentido, abarcando novas situações não previstas em lei, em razão do desrespeito ao princípio da legalidade, também compreendido como reserva legal.

Isso porque, a reserva legal é cláusula pétrea na nossa Constituição da República de 1988, sendo prevista em seu art. 5º, inciso XXXIX, e refere-se à necessidade de certeza e determinação expressa ao tipificar conduta criminosa por meio de uma lei, de modo que o cidadão não tenha dúvida quanto ao seu conteúdo, motivo pelo qual não devem ser toleradas analogias in malam partem ou interpretações extensivas.

Quanto à referida vedação, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no REsp 956.876 RS, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho:

Não cabe ao Julgador aplicar uma norma, por assemelhação, em substituição a outra validamente existente, simplesmente por entender que o legislador deveria ter regulado a situação de forma diversa da que adotou; não se pode, por analogia, criar sanção que o sistema legal não haja determinado, sob pena de violação do princípio da reserva legal.

É por meio do princípio da reserva legal, equivalente ao princípio da legalidade para alguns doutrinadores, que se conclui que, um fato não pode ser considerado crime se antes de sua ocorrência não exista uma lei que o defina expressamente como tal.

Nesse entendimento, Bitencourt (2007, p. 11):

Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.

Também em relação à legalidade, Jakobs (2009, p. 106):

A vinculação à lei de que se trata deve garantir objetividade: o comportamento punível e a medida da pena não devem ser definidos sob efeito de fatos ocorridos, mas ainda não julgados, nem como instrumento contra agentes já conhecidos, mas sim antecipadamente e de forma geralmente válida, mais precisamente por meio de uma lei promulgada e definida anteriormente ao fato²º. O princípio abarca todos os pressupostos da punibilidade, não se limitando ao âmbito do imputável (assim como as condições exclusivamente objetivas, incontestavelmente compreendidas, e as exceções relacionadas om as funções da punibilidade): a prescrição, em especial, também deve estar legalmente determinada, não devendo ser prolongada retroativamente, tenha ou não o prazo decorrido antes do ato de prorrogação²¹.

Pela necessidade de certeza e taxatividade na definição da conduta dita como ilícita, podemos concluir a importância da vedação à analogia in malam partem e à interpretação extensiva maléfica, na medida em que o agente poderá ser punido somente quando enquadrar-se expressamente na letra da lei e nada mais que isso.

Nas palavras, Masson (2014, p.23):

Como desdobramento lógico da taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in malam partem. Se os crimes e as penas devem estar expressamente previstos em lei, é vedada a utilização de regra análoga, em prejuízo do ser humano, nas situações de vácuo legislativo.

O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1.ª geração.

Em continuidade, atrelada à necessidade do respeito à reserva legal ou legalidade, que dita que a conduta criminosa precisa ser determinada por lei expressa e cristalina, com respeito à vedação da analogia in malam partem e à interpretação extensiva maléfica, tem-se a garantia do devido processo legal, prevista no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República de 1988, de onde se extrai que a solução de conflitos entre partes, com a participação do Estado, deve ocorrer por meio de procedimentos previamente estabelecidos, buscando proteção à dignidade, contraditório e ampla defesa dos envolvidos, para que a decisão seja proferida de forma clara, justa e razoável.

Assim ensina Moraes (2014, p. 110),

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

Já para Coêlho (2016, p. 51), o devido processo legal é o complexo de direitos e garantias que norteiam a busca da finalidade jurisdicional de pacificar conflitos e aplicar a lei de forma justa, protegendo a liberdade, igualdade e a dignidade dos envolvidos.

É importante destacar que, o devido processo legal subdivide-se em duas vertentes, sendo a material, protegendo o indivíduo da atuação estatal arbitrária em cada caso concreto, e formal, tratando-se de garantia no âmbito processual e tendo como consequência os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Além dos consagrados princípios do contraditório e da ampla defesa, que asseguram ao acusado todos os meios e recursos lícitos para se defender, merece especial destaque os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

É corolário no nosso direito que, um indivíduo não será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal que o condenou, sendo o estado de inocência presunção constitucional, tanto é que se encontra prevista no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988.

É em virtude dessa presunção de inocência que vira ônus da acusação comprovar, de forma segura e indene de dúvida, a autoria criminosa de determinado indivíduo.

Ou seja, vigora no nosso ordenamento jurídico o chamado actori incumbit probatio, traduzido como a incumbência do autor da ação de provar aquilo que alegar para, assim, convencer o julgador com base em fatos verdadeiros.

Assim entende Bonfim (2012, p. 381):

Quanto a isso, a regra geral vigente entre nós é a do brocardo latino actori incumbit probatio, que em vernáculo se traduz no cânon segundo o qual cabe ao autor a prova do que alegar. O ônus probatório, portanto, representa um encargo que tem a parte de provar as suas alegações, buscando criar no juiz a convicção acerca de sua veracidade. Em regra, cabe ao acusador provar os elementos que compõem a imputação levada a juízo. A esse respeito, é relevante que se diga que a incumbência não constitui um dever: não há sanção, propriamente dita, a ameaçar aquele que não prova o quanto alega. A consequência jurídica da falta de prova acerca daquilo que se alega é o não acatamento da alegação. O autor que não prova o que alega assume, na pior das hipóteses, o risco de ver desatendida sua pretensão. Daí se falar em ônus da prova, em vez de dever de prova ou direito de prova.

Caso não seja demonstrada a veracidade dos fatos, bem como a autoria criminosa, conforme alegado pelo autor da ação, que teve o ônus de comprovar suas arguições, deverá o julgador absolver o acusado, considerando-o inocente, vez que, como desdobramento do princípio da presunção de inocência, nos casos em que pairar dúvida, há de se aplicar o in dubio pro reo.

Corroborando com o mencionado, Bonfim (2012, p. 87):

Esse princípio tem por fundamento a presunção de inocência. Em um Estado de Direito, deve-se privilegiar a liberdade em detrimento da pretensão punitiva. Somente a certeza de culpa surgida no espírito do juiz poderá fundamentar uma condenação (art. 386, VII, do CPP). Havendo dúvida quanto à culpa do acusado ou quanto à ocorrência do fato criminoso, deve ele ser absolvido.

Também não é demais lembrar que todo o nosso sistema jurídico se pauta no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo o norte para todas as relações e conflitos.

Assim, vê-se que a persecução penal, compreendida como o caminho que o Estado percorre para atribuir, de forma justa e precisa, a prática do crime ao agente causador, encontra-se atrelada aos princípios constitucionais e penais, principalmente no tocante ao devido processo legal e à presunção de inocência.

Conforme já mencionado, a persecução penal desdobra-se em três fases, sendo a primeira a investigação preliminar, oportunidade em que são colhidos elementos informativos para sustentar a deflagração da ação, e a segunda, que refere-se ao processo penal propriamente dito, onde se produz provas concretas diante de garantias fundamentais, como o contraditório e a ampla defesa, enquanto na terceira, executa-se a pretensão punitiva estatal.

É durante a persecução penal que se analisa questões como a presença de dolo ou culpa na conduta do agente, bem como a existência de provas suficientes para imputá-lo com segurança a prática da infração criminal, devendo o Estado agir sempre conforme dita o regramento legal, respeitando-se direitos e garantias fundamentais para se obter, assim, o verdadeiro sentido de justiça.

5. DO INSTITUTO DO DOLO

Durante a persecução penal, o Estado busca evidenciar a prática criminosa e todas as suas circunstâncias, principalmente no que se refere a real intenção do agente, se agiu com vontade, pretendendo o resultado, ou apenas foi descuidado com seus atos, sendo essa a análise exigida no princípio da culpabilidade.

Diante disso, observa-se a importância de se evidenciar o que o agente traz em seu animus, na medida em que a Teoria da Cegueira Deliberada equipara-se à presença de dolo eventual, ausentando-se propositalmente a consciência, mas assumindo o risco da produção do resultado.

É justamente essa equiparação que gera o grande impasse na utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, em razão de ser o conceito de dolo algo extremamente restrito no nosso ordenamento.

Assim, passa-se a analisar o instituto do dolo, a fim de verificar possíveis incompatibilidades com a Teoria da Cegueira Deliberada.

5.1. Conceito do dolo e teorias correlatas

Sabe-se que, no ordenamento jurídico pátrio, constitui infração penal condutas que, dotadas de dolo ou culpa, ocasionam certo resultado, conforme dita o princípio da culpabilidade, sendo obrigatória a existência de nexo de causalidade entre o agir e a consequência.

Inexistindo dolo ou culpa no íntimo do autor, estaremos diante de algo acidental, fortuito ou de força maior, excluindo-se, consequentemente, o crime, vez que o resultado depende, necessariamente, da conduta do agente que lhe causou, sendo essa relação conhecida por conditio sine qua non ou equivalência das condições.

Nesse entendimento, Bitencourt (2007, p. 245):

Com a consagração da teoria finalista da ação, situando o dolo ou, quando for o caso, a culpa, no tipo penal, já se estabelece um primeiro limite à teoria da equivalência das condições. Ora, segundo essa orientação, pode ser que alguém dê causa a um resultado, mas sem agir com dolo ou om culpa. E fora do dolo ou da culpa entramos na órbita do acidental, portanto, fora dos limites do Direito Penal. Com efeito, uma pessoa pode ter dado causa a determinado resultado, e não ser possível imputar-se-lhe a responsabilidade por esse fato, por não ter agido nem dolosa nem culposamente, isto é, não ter agido tipicamente. Essa atividade permanece fora da esfera do Direito Penal, sendo impossível imputá-la a alguém pela falta de dolo ou culpa, constituindo a primeira limitação à teoria da conditio sine qua non.

Em questão de dolo, o Código Penal Brasileiro adota, de forma expressa, as teorias da vontade e do consentimento, afirmando, em seu artigo 18, inciso I, que, ‘‘diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo’’.

Nota-se que o dispositivo legal acima mencionado aponta dois tipos de dolo: direto, quando o agente visa o exato resultado e tem livre e espontânea vontade de produzi-lo, e indireto, quando ele não visualiza uma consequência determinada, mas aceita o que vier, tornando-se indiferente quanto à sua produção.

O dolo indireto reparte-se, ainda, em alternativo, quando o agente possui mais de uma opção, como ferir ou matar, e eventual, quando ele aceita e assume o risco de produzir qualquer resultado, ainda que não o queira.

Evidentemente, não há no dolo eventual a mesma certeza sobre conhecimento e vontade existentes no dolo direto, contudo, não configura total ausência desses elementos, sendo apenas uma redução.

Isso porque, de acordo com a chamada teoria finalista da ação, criada pelo alemão Hans Welzel, definir a vontade e a intenção pessoal do agente é primordial para configurar a infração penal e, em qualquer espécie de dolo, deve haver, ainda que minimamente, a presença de tais requisitos.

Nessa esteira, afirma Bitencourt (2007, p. 267):

O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele.

A consciência elementar do dolo deve ser atual, efetiva, ao contrário da consciência da ilicitude, que pode ser potencial. Mas a consciência do dolo abrange somente a representação dos elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a consciência da ilicitude, que hoje está deslocada para o interior da culpabilidade. É desnecessário o conhecimento da configuração típica, sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição da figura típica. Enfim, em termos bem esquemáticos, dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo, orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto.

Na mesma linha, a chamada teoria finalista da ação, também adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, explica que o dolo, em qualquer de suas modalidades, é a conduta direcionada ao resultado, sendo este o seu fim.

Para essa teoria, o comportamento humano tem como finalidade a produção do resultado final, ou seja, a conduta é voluntariamente dirigida a algum fim, na medida em que ninguém faz algo somente por fazer, conforme bem explicam Mirabete e Fabbrini (2007, p. 89):

Para a teoria finalista da ação (ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada judicialmente.

Com isso, verifica-se que, a presença de cognição intelectual, consistente no conhecimento daquilo que pretende fazer, aliada à vontade de produzir o resultado, constituem os elementos imprescindíveis para configurar o dolo direto, conforme dizeres de Bitencourt (2007, p. 269), sendo que, na modalidade eventual, há apenas a redução de tais requisitos.

É justamente essa consciência sobre o fato e o desejo de agir, que constituem o dolo direto, amparado pela teoria da vontade, enquanto no dolo eventual, basta apenas previsão e certa indiferença em relação à consequência, ainda que o agente não queira verdadeiramente a sua produção, conforme dita a teoria do consentimento.

Diante disso, a partir do instituto do dolo, especialmente no que pese à modalidade eventual, analisar-se-á a viabilidade da adoção da Teoria da Cegueira Deliberada no ordenamento jurídico pátrio, vez que ela exige, para a sua configuração, a previsibilidade ou possibilidade do agente descobrir que está praticando algo ilícito, mas opta por cegar-se voluntariamente e, assim, auferir vantagens com a situação, inexistindo, a menos a princípio, conhecimento atual ou vontade expressa em sua intenção.

5.2. O dolo eventual e a sua relação com a teoria da cegueira deliberada

Conforme explanado anteriormente, diferente do dolo direto, no dolo eventual,

exige-se mínimos elementos de vontade e consciência, ganhando enfoque o sentimento de indiferença na produção do resultado, o qual é consentido pelo agente, ainda que ele verdadeiramente não o queira.

Ou seja, para configurar dolo eventual, basta que o agente preveja e consinta a produção do resultado, sendo essa postura explicada didaticamente como o sentimento de ‘‘foda-se’’ em relação ao ocorrido.

Todavia, embora reduzidas as capacidades de cognição e vontade em relação a todas as circunstâncias do tipo, não há no dolo eventual a total ausência desses elementos.

Pelo contrário, independente da modalidade ou espécie, qualquer conduta dolosa exige vontade e conhecimento do fato, ainda que mínimos.

Assim, é na esfera do dolo eventual que se encontra a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, na medida em que o agente possui possibilidade de descobrir o que está praticando ou previsibilidade sobre a produção do resultado e, mesmo assim, opta por cegar-se para obter vantagens, adotando verdadeiro sentimento de indiferença.

Nota-se que a voluntariedade ao cegar-se demonstra que o agente deve dispor, ainda que infimamente, de conhecimento e consciência sobre as circunstancias do fato típico que tenta evitar, o que nem sempre ocorre nos casos concretos, sendo questionável a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada para forçar uma espécie de presunção de dolo eventual.

O fato de o agente esquivar-se de obter informações sobre a conduta que está praticando, ainda que possua meios para fazê-lo, assumindo de certa forma o risco do que poderá produzir, acaba aproximando a referida teoria ao dolo eventual, hipótese em que o autor também possui previsibilidade e consente a produção da consequência, ainda que não a queira.

Em razão disso, inexistindo legislação adequada para o tema, surge a grande problemática acerca da utilização da Teoria da Cegueira Deliberada como modalidade ou extensão de dolo eventual, ferindo garantias estabelecidas constitucionalmente e demais preceitos legais consagrados no direito pátrio.

6. PROBLEMÁTICA DA ADOÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

Considerando os inúmeros crimes sem solução e a sensação de insegurança suportada pela sociedade, que muitas vezes presencia momentos de impunidade e acaba desacreditando da Justiça Pública, a adoção da Teoria da Cegueira Deliberada como válvula de escape na solução desses problemas não deve ser ignorada ou compreendida como normal, ainda que melhores sejam as intenções.

Certo é que, sendo elemento subjetivo do ser humano, a comprovação do dolo torna-se extremamente difícil para nossas instituições investigativas, o que não significa que devem ser toleradas condenações por meras suposições e presunções.

Nesse sentido, por aproximar-se do dolo eventual, mas não se enquadrando adequadamente a esse instituto e nem mesmo a nenhum outro, surgem diferentes problemas e dificuldades na adaptação da Teoria da Cegueira Deliberada com o ordenamento jurídico brasileiro, conforme se expõe a seguir.

6.1. Presunção do dolo diante da ausência de provas, estado de inocência e responsabilidade penal objetiva

Em que pese os alarmantes e altíssimos números de infrações penais que ocorrem diariamente no Brasil, o patamar de solução para tais vem caminhando em linha contrária, sendo cada vez mais difícil obter provas suficientes para elucidar materialidade e autoria em desfavor de alguém.

Isso porque, o trabalho policial sofre com o baixo investimento estatal em sua área, que ocasiona grande déficit em estrutura física e mão de obra, questões essas que acabam colaborando para a demora na condução da investigação e, consequentemente, no sucesso do trabalho.

A combinação do baixo número de servidores, com a falta de estrutura física e excesso de demandas, acaba gerando procedimentos investigativos enfraquecidos, compostos de frágeis indícios que culminam em provas judiciais duvidosas ou, pelo menos, questionáveis, não oferecendo a certeza necessária e suficiente para o julgador formar seu convencimento.

Nessa esteira, a Teoria da Cegueira Deliberada vem sendo vulgarmente utilizada como extensão de dolo eventual para proferir condenações nos casos em que as provas existentes não são seguras, em razão de ter a investigação policial fracassado ao não comprovar de forma precisa e suficiente a prática criminosa de determinado indivíduo, o que remete ao importante princípio da presunção de inocência.

Ora, o estado de inocência é a regra que a acusação precisa derrubar, assumindo o ônus de comprovar a existência da infração penal e a sua consequente autoria. Caso contrário, a decisão deve ser proferida em favor do réu.

Quanto à presunção de inocência, tem-se o artigo 11, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, garantindo que:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Vê-se que tal princípio pode ser considerado uma das bases do nosso sistema penal, sendo aplicável em três momentos distintos, no entendimento de Capez (2007, p. 44): a) durante o processo, cabendo ao lado acusador provar a culpabilidade, na medida em que a inocência é presumida; b) na análise das provas, com interpretação favorável ao acusado; e c) no tratamento propriamente dito concedido ao acusado durante todo o processo.

Nota-se que, como regra absoluta, o acusado é considerado presumidamente inocente, até que se prove o contrário por meio de sentença condenatória transitada em julgado.

É nesse aspecto que ocorre o grande problema da utilização da Teoria da Cegueira Deliberada como forma de punir um indivíduo que não teve seu elemento subjetivo – dolo ou culpa – devidamente comprovado nos autos, condenando-o somente por acreditar que ele deveria saber que estava praticando um crime.

Alegar que o agente tinha possibilidade ou mínima previsibilidade de saber que a conduta que praticou era crime, considerando tal situação apta a condená-lo, constitui presunção de dolo, o que impõe a inversão do ônus probatório, o qual passa a recair sobre a defesa, agora incumbida de buscar meios para afastar a tese de potencial consciência do réu ao praticar o ilícito.

No sentido, Pacelli de Oliveira (2008, p. 35):

[...] todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada.

Dessa forma, diante da inexistência de provas suficientes para expedir decreto condenatório e considerando que, para configurar dolo, é necessário que o agente ostente conhecimento sobre as circunstancias do fato, além da sua vontade de produzi-lo, questiona-se a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada como forma de punir um indivíduo que apenas deveria possuir consciência de que estava praticando um crime, forçando uma espécie de presunção de dolo eventual e alterando o ônus probatório, em nítida afronta ao estado de inocência.

Ademais, se a persecução penal não demonstrou se o agente possuía ou não dolo ou culpa em seu ato, não pode o julgador puni-lo somente por acreditar que ele deveria ter consciência sobre a situação ilícita, o que configuraria responsabilidade penal objetiva, amplamente combatida na esfera penal.

Assim posiciona-se o doutrinador Jesus (2010, p. 53),

Nullum crimen sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade).

Assim, prevalece no nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade penal subjetiva, considerando-se a real intenção do agente causador de um resultado, se agiu voluntariamente ou faltou-lhe o dever de cuidado.

Tanto é que o próprio Código Penal Brasileiro expressa em seu artigo 19 que, um resultado somente pode ser atribuído àquele que o produziu, seja por dolo ou culpa, excluindo-se completamente a possibilidade de responsabilização objetiva.

Quanto ao tema, melhor explica Capez (2007, p. 25/26):

Nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado agravador não pode ser atribuído a quem não o tenha causado pelo menos culposamente. Tome-se o exemplo de um sujeito que acaba de conhecer um hemofílico e, após breve discussão, lhe faz um pequeno corte no braço. Em face da patologia já existente, a vítima sangra até morrer. O agente deu causa à morte (conditio sine qua non), mas não responde por ela, pois não a causou com dolo (quem quer matar corta a artéria aorta, não o braço), nem com culpa (não tinha como prever o desfecho trágico, pois desconhecia a existência do problema anterior). É a inteligência do art. 19 do CP.

Contrariamente da subjetiva, a responsabilidade penal objetiva considera quase que irrelevante a análise da existência de dolo ou culpa, punindo-se o agente violador do bem jurídico alheio independente de sua real intenção, algo amplamente combatido no ordenamento jurídico brasileiro.

Por essa razão, há uma linha tênue que define a Teoria da Cegueira Deliberada, o dolo eventual e a responsabilidade penal objetiva, vez que o agente que opta por não aprofundar seu conhecimento sobre determinada conduta, correndo o risco de ser ela ilícita, o que supostamente o faz assumir o resultado que vier, não necessariamente ostenta o elemento cognitivo e muito menos o volitivo, exigidos na modalidade do dolo, sendo sua condenação, em situações como essa, baseada nas presunções e suposições de que ele deveria saber o que estava acontecendo, mas por algum motivo não o fez.

A título de exemplificação, imagine-se que uma pessoa, desempregada e passando por problemas financeiros, recebeu determinada quantia em dinheiro de um cidadão comum, o qual solicitou que ela se dirigisse ao shopping local com uma maleta lacrada, onde outro indivíduo aguardaria no estacionamento para recebê-la.

Durante o percurso, a pessoa exemplificativa é abordada por policiais e, após averiguação, constatou-se que no interior da maleta encontrava-se um revólver, até então desconhecido por ela. Assim, seria razoável a responsabilização pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, com base na Teoria da Cegueira Deliberada?

No caso mencionado, a pessoa desconhecia o conteúdo da maleta que trazia consigo, contudo, possuía potencialmente a possibilidade de descobrir ou até mesmo a previsibilidade, na medida em que a situação da entrega já gera certa suspeição, o que se difere totalmente do juízo de plena cognição e vontade, imprescindível para configurar dolo.

Nota-se que o erro recai sobre a tipicidade em si, o agente nem mesmo sabe que está praticando crime, pouco importando o motivo que o fez não agir para obter maiores informações sobre o que estava fazendo, algo inexigível para um homem médio, o que afasta também o dolo eventual, modalidade em que ele aceita e assume o risco de produzir o resultado, possuindo certa consciência sobre sua conduta.

Além disso, é importante destacar que, a conduta de abstenção do agente está mais próxima da ausência do dever de cuidado, requisito da modalidade culposa, que do instituto do dolo propriamente dito.

Ainda assim, mesmo que o agente tenha a mínima possibilidade ou previsibilidade de conscientizar-se sobre sua prática ilícita, deve-se considerar a ausência de certeza e, em caso de punição, estaremos diante de um ativismo judicial in malam partem, ou até mesmo da responsabilidade penal objetiva, combatida no nosso ordenamento jurídico por evidentemente ferir consagrados princípios e garantias, como o da presunção de inocência, e abrir margem para decisões arbitrárias e infundadas.

6.2. Do princípio da legalidade, da analogia in malam partem e do jus puniendi

Conforme já visto, compreendida como a modalidade em que o agente possui previsibilidade ou possibilidade de descobrir que possivelmente está praticando crime, mas opta por cegar-se voluntariamente, verifica-se que a Teoria da Cegueira Deliberada não se adequa à culpa e nem mesmo ao dolo.

Em razão da incompatibilidade com os institutos do dolo e da culpa e não havendo previsão legal adequada, para revolver o problema prático, usa-se a referida teoria com base em analogias ou como simples extensão do dolo eventual para, assim, conseguir punir determinado indivíduo, ainda que sua real intenção não tenha sido comprovada claramente na persecução penal.

A priori, importante conceituar a técnica analógica como sendo a aplicação de determinado instituto em hipótese diversa e específica não regulamentada por lei, ou seja, onde há lacuna legislativa, sendo possível somente em benefício do acusado, enquanto a interpretação extensiva refere-se à situação em que existe o texto normativo, mas não se aplica perfeita e adequadamente ao caso concreto, cabendo ao julgador ampliar seu sentido.

Desta feita, vê-se que, relacionar a Teoria da Cegueira Deliberada com o dolo eventual constitui verdadeira analogia in malam partem, repudiada pelo direito brasileiro, merecendo atenção, também, a interpretação extensiva que afronta de forma contundente o princípio da legalidade.

Isso porque, o princípio da legalidade ou da reserva legal, exige a punição de determinado indivíduo somente quando sua conduta e todas as circunstâncias do fato estejam expressamente previstas na letra fria da lei, evitando-se, assim, tiranias e arbitrariedades em seu desfavor.

Sendo assim, nota-se que a Teoria da Cegueira Deliberada não se enquadra adequadamente em nenhum texto legal, motivo pelo qual os julgadores baseiam-se nos mecanismos da analogia ou da extensão interpretativa quando da sua utilização, a fim de punirem indivíduos, ainda que as investigações não tenham demonstrado provas suficientes sobre conhecimento ou intenção, algo tirano e nitidamente maléfico para os réus.

Quanto à vedação da analogia maléfica ao réu, entende Arouck (2017, p. 6):

Em matéria penal, a analogia somente deve ser utilizada para o julgador preencher as lacunas legislativas de forma a delimitar a interpretação fiel à lei e desde que, com isso, não traga consequências ao acusado. Por outro lado, não pode o julgador valer-se dessa manobra hermenêutica para criar ou modificar direitos, mormente quando trouxer algum prejuízo ao réu.

Arouck também entende pela impossibilidade de utilização da Teoria da Cegueira Deliberada como extensão do dolo eventual, conforme vêm fazendo os tribunais pátrios (2017, p. 7):

A construção jurisprudencial da Teoria da Cegueira Deliberada nada mais é que uma interpretação extensiva do conceito de dolo, pois, uma vez que o dolo é conceituado na parte geral do Código Penal Brasileiro como querer e conhecer, não pode o intérprete da lei (o juiz) considerar um eventual não conhecimento de determinado pressuposto fático, por qualquer razão que seja, como conhecimento para fundamentar um decreto condenatório.

Por outro lado, há quem entenda ser plenamente compatível o dolo eventual e a Teoria da Cegueira Deliberada, na medida em que o agente opta por não enxergar o ilícito diante de seus olhos enquanto supostamente assume o risco de produzir o resultado.

Compartilhando desse entendimento, Garcia (2016, p. 14):

Pelo exposto, assevera-se que a teoria da cegueira deliberada é perfeitamente adequada ao nosso dolo eventual, tal qual previsto ideologicamente na norma penal (com base na teoria do assentimento), em que se pune pela forma dolosa aquela aceitação e indiferença à produção ou não do resultado. É importante essa ressalva, de atrelar-se ao seu conceito puro (dever ser), inicialmente proposto pelo legislador ordinário tendo em vista a exacerbada banalização do dolo eventual, tal qual testemunhamos na jurisprudência hodierna (em que muitos casos de flagrante culpa consciente são tratados como dolo eventual, a fim de se satisfazer uma sociedade vingativa, alimentada por uma mídia tendenciosa e pouco cautelosa, que busca uma pena exclusivamente devolutiva).

O Supremo Tribunal Federal também já admitiu a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada como dolo eventual, conforme se extrai do Informativo 684:

[...] o decano da Corte, Min. Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na teoria da cegueira deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida.

Todavia, em que pese existam posicionamentos favoráveis acerca da sua compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio, há certas divergências entre a Teoria da Cegueira Deliberada e o instituto do dolo eventual, de acordo com o exposto anteriormente, na medida em que os elementos cognitivos e volitivos restam prejudicados e, utilizá-la por meio de interpretações extensivas ou analógicas acaba inegavelmente estendendo o direito de punição do Estado, chamado de jus puniendi.

Essa punição estatal é compreendida como um poder-dever, criando normas para mostrar à sociedade que ninguém poderá adotar tal conduta, pois, se o fizer, será aplicada a justa sanção.

É no momento em que determinado agente pratica alguma conduta expressamente vedada em lei anterior que surge ao Estado o direito de punir, ou seja, o jus puniendi.

O fato de se punir somente aquilo que está previsto em lei impõe limites ao Estado e protege o indivíduo de arbitrariedades, sendo que, qualquer interpretação extensiva ou analógica inadequada, acaba estendendo esse direito de punição.

Nesse sentido, entende Capez (2007, p. 38):

(...) O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. O princípio contém uma regra – segundo a qual ninguém poderá ser punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violação em seu direito de liberdade – e uma exceção, pela qual os indivíduos somente serão punidos se, e quando, vierem a praticar condutas previamente definidas em lei como indesejáveis.

Corroborando com o tema, Mirabete e Fabbrini (2007, p. 29):

Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei (item 2.1.1), é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüidade. Há, no caso, a chamada ‘‘analogia in bonam partem’’, que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto já no citado art. 4º da LICC. Ressalta-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem (...)

Sendo assim, diante de um conceito de dolo restrito e expresso em lei, utilizar a Teoria da Cegueira Deliberada analogicamente ou como forma de extensão do instituto acaba ampliando o jus puniendi estatal, abarcando maior número de indivíduos, ainda que suas condutas não tenham ofendido verdadeiramente o texto legal, e punindo-os por meras presunções de previsibilidade ou possibilidade de conhecimento, principalmente nos casos em que a persecução penal tenha falhado ao não demonstrar com precisão autoria e materialidade dos crimes, algo totalmente incompatível à luz dos princípios e garantias previstos em nosso ordenamento jurídico.

6.3. Dos riscos e benefícios da utilização da teoria da cegueira deliberada em casos concretos

De todo modo, com a criminalidade cada vez mais engenhosa e moderna, aliada à investigação defeituosa, em razão da ausência de condições adequadas para confeccionar o trabalho e do pouco investimento estatal, que contribuem para o insucesso do resultado, torna-se cada vez mais difícil comprovar a autoria delitiva e externar a intenção real do agente causador de um dano.

É nesses casos que surge a Teoria da Cegueira Deliberada como a válvula de escape capaz de facilitar o poder punitivo estatal, mostrando-se como uma saudosa solução no combate à impunidade em casos em que o agente, de fato, cega-se de forma intencional para eximir-se de sua responsabilidade penal.

Todavia, se por um lado combate a impunidade em determinados casos, em outros, a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, como mecanismo altamente abrangente, poderá culminar em injustiças e arbitrariedades.

Se há dificuldade em se comprovar a presença do comportamento doloso do agente, da mesma forma ocorre quando ele supostamente cega-se para não aprofundar seu conhecimento sobre determinado ato, ainda que tenha previsibilidade ou possibilidade de fazê-lo.

Isso não significa que ele cegou-se porque sabia que auferiria vantagens ilícitas, pelo contrário, o que pode ocorrer é a concessão do benefício da dúvida para si mesmo, não havendo qualquer juízo de certeza sobre a infração que está praticando.

Também há situações em que o agente, por falta de cautela ou inexperiência, acaba não buscando maiores informações sobre algo que está praticando e, exigir que ele assuma o resultado, somente pelo fato de que poderia desde o início aprofundar seu conhecimento, remetendo-se novamente à responsabilidade objetiva.

Por outro lado, não devem ser ignorados os reais casos em que um criminoso audacioso, agindo de forma consciente e com real intuito de obter vantagens indevidas, coloca-se em situação de cegueira, ignorando por completo a ilicitude diante de seus olhos.

A fim de melhor compreensão, imagine o exemplo de um cidadão que ofereceu abrigo ao seu sobrinho, inimputável para fins penais, após seus genitores falecerem, em troca de ajuda financeira para manter a residência.

Enquanto o referido cidadão trabalhava fora, o inimputável, oriundo de outra cidade e que pouco conhecia seu tio, começou a utilizar o imóvel para armazenar entorpecentes e receber usuários de drogas, construindo enorme rede de negócios em um curto prazo de tempo e alterando radicalmente o fluxo de pessoas transitando pelo local.

A movimentação ocorria dias e noites, inclusive nos fins de semana, e o cidadão, proprietário da residência, sempre visualizou o inimputável em contato com diferentes pessoas no local.

Certo dia, veio à tona a comprovação de que na residência havia exorbitante quantidade de drogas e elevada quantia em dinheiro, oriundo do tráfico realizado pelo inimputável.

Diante dessa situação, a princípio, não há qualquer envolvimento aparente do cidadão com o tráfico de drogas realizado pelo seu sobrinho, contudo, sendo sua residência o exato local em que tudo ocorreu, devendo considerar, ainda, as grandes alterações de movimentação e a presença de pessoas que possivelmente gerariam suspeitas, pode-se dizer que ele cegou-se, voluntariamente, para obter algum proveito do ilícito, já que o inimputável também contribuía financeiramente com suas despesas?

Em outro exemplo, visualize a situação em que um proprietário de um ferro velho adquire, de um indivíduo educado e com boa aparência física, um aparelho automotivo usado, mas com peças conservadas e ainda em funcionamento.

O proprietário do local não se preocupou em realizar pesquisas sobre o indivíduo e nem mesmo sobre o produto, confiando prontamente na integridade do negócio, mesmo que o valor aceito pelo vendedor tenha sido muito aquém do cobrado normalmente.

Após a realização do negócio, o indivíduo rapidamente evade-se do local e, minutos depois, policiais militares chegam para informar que receberam informações de que o autor do furto de um aparelho automotivo estaria ali, ocasião em que deparam com o referido objeto nas mãos do proprietário do ferro velho.

Considerando a hipótese, seria viável dizer que o proprietário do ferro velho, ao adquirir um produto por valor muito abaixo do que costuma pagar, cegou-se voluntariamente para obter alguma vantagem, ainda que não tenha desconfiado do indivíduo que o vendeu o aparelho automotivo?

Nota-se que tal análise deve ser feita de forma demasiadamente minuciosa e prudente, na medida em que as circunstâncias variam de caso a caso e, levando ao pé da letra os requisitos de previsibilidade ou possibilidade de descobrir que está praticando um crime, qualquer indivíduo poderá ser condenado por mera presunção, sendo ele inocente ou não, o que, mais uma vez, demonstra ofensa aos princípios e garantias constitucionais.

Além disso, por não existirem regramentos legais adequados e expressos em relação ao tema, a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, com base no entendimento íntimo de cada julgador, decidindo conforme peculiaridades de casos concretos, demonstra a necessidade de reforma legislativa para padronizar e viabilizar a aplicação da referida teoria no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que a segurança jurídica não fique comprometida.

A referida reforma legislativa também se mostra importante para que o Poder Judiciário afaste-se, definitivamente, do hábito de legislar em decisões, criando ou modificando direitos, na medida em que tal função não lhe compete, sendo usurpada do Poder Legislativo.

De toda forma, o Poder Judiciário deve ater-se à sua principal função, ou seja, a de intérprete da lei, afastando-se da tentação de legislar em seus julgados, ao expandir o direito de punir do Estado em casos em que a previsão legal é bem restritiva, sob pena de acabar legitimando o ativismo judicial com o intuito de solucionar maior número de infrações penais e, assim, gerar sensação de segurança e satisfação à sociedade, o que perdurará por pouco tempo, vez que o verdadeiro problema permanecerá sem resposta.

7. DO INSTITUTO DO ERRO DE TIPO E SEU ENFRAQUECIMENTO

Configurada nas hipóteses em que o agente coloca-se em situação de negação, cegando-se para tirar proveito de determinado fato, com o intuito obter vantagens indevidas e assumindo, assim, o risco de produzir o resultado, a Teoria da Cegueira Deliberada, além dos problemas cognitivos e volitivos trazidos pela sua pouca compatibilidade com o instituto do dolo, também acaba enfraquecendo o instituto do erro de tipo.

Isso porque, assim como no erro de tipo, não há conhecimento atual e efetivo na configuração da Teoria da Cegueira Deliberada e, se presumi-la como dolo eventual, o primeiro instituto acabará enfraquecido, conforme se vê a seguir.

7.1. Conceito e análise da sua possível incompatibilidade com a teoria da cegueira deliberada

No tocante à conduta dolosa, conforme já visto, exige-se para a sua configuração a presença de conhecimento e vontade por parte do agente, de maneira que, excluindo-se o primeiro requisito, constitui-se o erro de tipo, o que afasta o próprio instituto do dolo.

No instituto do erro de tipo, previsto no artigo 20 do Código Penal Brasileiro, o agente possui falsa percepção da realidade, equiparando-se à ignorância da Teoria da Cegueira Deliberada, hipótese em que não há conhecimento real de que sua conduta seja ou não ilícita.

Quanto ao instituto do erro de tipo, Mirabete e Fabbrini (2007, p. 162):

[...] O erro é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, não age dolosamente: há erro de tipo. São casos em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.

Assim, sendo erro de tipo a modalidade em que o agente confunde-se e, por equívoco, desconhece um dado relevante descrito em determinada tipificação penal, utilizar a Teoria da Cegueira Deliberada como presunção de dolo nos casos em que o indivíduo tinha probabilidade ou possibilidade de obter conhecimento, mas opta por cegar-se, conferindo-lhe o benefício da dúvida em relação aos possíveis resultados, acaba enfraquecendo o primeiro instituto, em razão da aparente incompatibilidade.

Ora, imagine o célebre exemplo de um caçador que, em meio à floresta destinada à caça selvagem, percebe certa movimentação suspeita atrás de um arbusto e, sem pensar duas vezes e acreditando tratar-se de um animal, aponta sua arma de fogo e efetua disparos, atingindo o alvo.

Ao se aproximar, o caçador percebe que, na verdade, acabou atingindo outra pessoa, que também estava no local para caçar animais, configurando, assim, o erro elementar do tipo penal.

Diante disso, analisando esse exemplo à luz da Teoria da Cegueira Deliberada, vê-se que o caçador dispunha de meios para aprofundar seu conhecimento sobre o que estava acontecendo diante de seus olhos, na medida em que também sabia que se encontrava em local frequentado por outras pessoas, mas, ao tomar a decisão precipitada, acabou produzindo um grave resultado.

Poderia assim dizer que o caçador cegou-se voluntariamente? Como nos demais casos envolvendo a referida teoria e tratando-se de característica subjetiva, constante no íntimo do agente, tal análise deve ser feita de forma minuciosa e ponderada, conforme já dito.

Certo é que, se na Teoria da Cegueira Deliberada não há o conhecimento concreto do agente, assim como no erro de tipo, proferir punições a título de dolo eventual, através de meras presunções, acaba enfraquecendo o instituto.

É importante mencionar que, não há espécie de erro de tipo que determine a punição do agente a título de dolo, caso tenha se esquivado de descobrir a ilicitude de sua conduta, pouco importando o motivo de sua abstenção.

Ademais, também cumpre destacar que, não se trata aqui do erro invencível, mas sim da hipótese vencível, que exclui o dolo para punir a título de culpa, quando a ignorância do agente poderia ter sido por ele evitada.

Explicando sobre o tema, Sydow (2018, p. 190/191):

No que se refere ao critério da vencibilidade, as características da cegueira deliberada em sentido estrito parecem desafiar a compatibilidade. A ignorância é criada e, portanto, a deliberação por si só parece ter em si inerente a característica da evitabilidade. Só se pode decidir por ignorar algo que se sabe existir. E não se pode alegar ignorância verdadeira sobre fato identificado.

Ocorre, porém, que uma análise ex post poderá concluir pelo fato de que ainda que o agente – que propositalmente se colocou em posição de ignorância – tivesse buscado investigar sua suspeita, ainda assim não conseguiria atingir o conhecimento necessário para ou (a) impedir o resultado ou (b) compreender que a conduta refletiria elemento do tipo e restringir sua ação.

Se por um lado a situação do erro de tipo vencível pode fazer com que o agente seja punido a título de culpa, caso exista tal previsão, vê-se que, ao adotar a Teoria da Cegueira Deliberada nos mesmos casos, poderá ser ele punido dolosamente, por meras presunções e por acreditar o julgador que a situação de ignorância fora intencional para obter vantagens indevidas, enfraquecendo o primeiro instituto.

Quanto ao tema, também explica Sydow (2018, p. 194):

O reconhecimento da figura da cegueira deliberada, acreditamos, pode vir a enfraquecer tratamento jurídico dado pelo instituto do erro, uma vez que modifica a logica da situação de ignorância, de modo a negar a estrutura do artigo 20 do Código Penal Brasileiro, piorando a situação do réu. A permissão de presunção de dolo, já rechaçada em outro momento da historia a partir das propostas de MEZKER, teria oportunidade de regressar – e consigo o Direito Penal de autor – e recriar todo um debate sobre a subjetividade na aplicação do instituto e sua conveniência político-criminal.

Dessa forma, além das violações às garantias constitucionais, sustentadas nos tópicos anteriores, nota-se que de fato também há a possibilidade do enfraquecimento do instituto do erro de tipo com a utilização da Teoria da Cegueira Deliberada, em razão da presunção do dolo eventual nos casos de ignorância e desconhecimento vencíveis, carecendo a modalidade de regulamentação adequada para, assim, ser viabilizada no ordenamento jurídico brasileiro.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de uma persecução penal falha, que muitas vezes não consegue evidenciar de forma segura e precisa a autoria e os elementos íntimos do agente, consistentes na sua real intenção, há quem afirme que a Teoria da Cegueira Deliberada trouxe importante contribuição para o direito brasileiro, ainda que de forma imperfeita, satisfazendo o sentimento de justiça da sociedade.

Considerando que a análise da conduta e da vontade subjetiva do agente deve ser feita de forma cuidadosa pelo julgador, em razão da linha tênue existente entre o dolo eventual, a responsabilização penal objetiva e a Teoria da Cegueira Deliberada, sua utilização ainda encontra forte resistência no ordenamento jurídico pátrio.

A resistência mencionada se dá ao fato de que, por ser importada de um sistema diverso do adotado pelo Brasil, a Teoria da Cegueira Deliberada ainda carece de melhor regulamentação e, mesmo que os magistrados estão utilizando-a cada vez mais para combater impunidades nos casos concretos, deve-se manter a devida cautela.

Diz-se cautela, pois, nos moldes atuais, a referida teoria mostra-se formalmente incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que se refere ao conceito restrito de dolo, onde é sustentada a sua equiparação.

Assim, não se encaixando nos critérios da legislação brasileira, torna-se imprescindível buscar meios para adequar a Teoria da Cegueira Deliberada no direito nacional antes de popularizar sua utilização, ainda que seja necessária reforma legislativa, principalmente porque ela acaba expandindo o jus puniendi estatal, colocando os acusados em situação mais maléfica que aquela expressa no texto legal, obviamente violando direitos e garantias asseguradas constitucionalmente.

Com efeito, a nítida controvérsia existente no tema em questão justifica a importância do presente trabalho, sendo que a hipótese inicial de incompatibilidade se confirma diante da demonstração da linha tênue existente entre a referida teoria e a responsabilidade penal objetiva, de modo que sua utilização vem ocorrendo como válvula de escape de um sistema acusatório incapaz de comprovar seguramente práticas criminosas e todas as suas circunstâncias.

9. REFERÊNCIAS

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REsp 956.876RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 5. Turma. J. 23 agosto 2007.

SYDOW, Spencer Toth. A Teoria da Cegueira Deliberada. Belo Horizonte. Editora D’Plácido. 3. Tiragem. 2018.