RESPONSABILIDADE CIVIL: UMA ANÁLISE SOBRE ABANDONO AFETIVO POR UM DOS GENITORES

Direito

Responsabilidade Civil, abandono parental e o afeto na lei.

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1. RESUMO

Este trabalho tem o objetivo de, à luz de institutos já consolidados em nosso ordenamento jurídico, mostrar que é possível a indenização de um filho cujo pai o abandonou não no sentido material, mas, principalmente, no âmbito afetivo, negando-lhe o cuidado, o carinho e o amor próprios da relação paterno-filial. A presença da figura paterna na vida da criança é imprescindível para o seu desenvolvimento físico e psicológico, bem como para a formação de sua personalidade. A ausência do pai, por conseguinte, causa diversos males ao filho, entre eles, a baixa autoestima, o sentimento de inferioridade, o comportamento agressivo e antissocial. Os efeitos negativos da falta paterna, então, repercutem sobre os direitos da personalidade do infante, causando-lhe graves danos, mais especificamente, danos morais. Diante dessa situação de descumprimento das obrigações parentais de criação, educação e convívio, o Código Civil 2002 oferece como solução expressa, porém insuficiente, a perda do poder familiar. O Direito brasileiro, entretanto, dispõe de mecanismo mais eficaz para, de uma só vez, compensar o filho negligenciado, punir o pai ausente, educando-o, e dissuadir a sociedade de cometer conduta tão reprovável como o é gerar uma criança e esquecê-la: a responsabilidade civil. Este instituto “cai como uma luva” nas hipóteses de abandono afetivo paterno, sempre que verificados a conduta ilícita e culposa do genitor, o dano à personalidade do filho, o nexo causal entre eles. Contra a viabilidade da indenização, vários argumentos são defendidos, mormente a impossibilidade de condenar alguém por não amar outrem. Contudo, até essa tese pode ser contornada, posto que não se trata de obrigar um pai a amar seu filho, porém de responsabilizá-lo pelos danos psicológicos comprovadamente sofridos pela criança, em virtude do descumprimento do dever constitucional de convivência familiar. Além desse, outros argumentos contrários serão aqui destrinchados para melhor apontar suas fragilidades e mostrar que a indenização nos casos de desamparo paterno é legal e legítima. No curso do presente trabalho, serão também analisadas situações nas quais o comportamento moralmente reprovável do pai estará acobertado por uma excludente de ilicitude, de modo que o afastamento da responsabilização civil será imperioso, sob pena de o Direito ratificar injustiças

Palavras-chave: Pai; Abandono; Dano; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT

This work has the objective of showing, in the light of institutes already consolidated in our legal system, that it is possible to indemnify a son whose father abandoned him not in the material sense but mainly in the affective field, denying him the care, The affection and love proper to the paternal-filial relationship. The presence of the father figure in the child's life is essential for his physical and psychological development, as well as for the formation of his personality. The absence of the father, therefore, causes several evils to the child, among them, the low self-esteem, the feeling of inferiority, the aggressive and antisocial behavior. The negative effects of paternal misconduct, then, have repercussions on the rights of the personality of the infant, causing him serious damage, more specifically, moral damages. Faced with this situation of noncompliance with the parental obligations of creation, education and conviviality, the Civil Code 2002 offers as an express but insufficient solution the loss of family power. Brazilian law, however, has a more effective mechanism to compensate the neglected child, to punish the absent father, to educate him, and to dissuade society from committing conduct as reprehensible as that of begetting a child, La: civil liability. This institute "falls like a glove" in the hypotheses of paternal affection abandonment, whenever verified the illicit and guilty conduct of the parent, the harm to the personality of the child, the causal nexus between them. Against the viability of compensation, several arguments are defended, especially the impossibility of condemning someone for not loving others. However, even this thesis can be circumvented, since it is not a question of forcing a father to love his son, but to hold him responsible for the psychological damages that have been proven to be suffered by the child, due to the noncompliance with the constitutional duty of family cohabitation. In addition to this, other arguments will be unleashed here to better point out their weaknesses and show that compensation in cases of paternal helplessness is legal and legitimate. In the course of the present study, situations will also be analyzed in which the father's morally reproducible behavior will be covered by an exclusion of illegality, so that the removal of civil responsibility will be imperative, otherwise the law ratifies injustices.

Key-words: Father; Abandonment; Damage; Civil Responsability.

2. INTRODUÇÃO

Com o passar do tempo, o eixo das relações intrafamiliares deslocou-se da ideia de poder e dominação do pater romano, para a prevalência da afetividade entre os membros da família. Sob esta nova ótica, a existência do laço familiar implica consequências mais amplas, pois abrange não só o dever dos pais de provimento material dos filhos, mas também a necessidade de dar atenção, afeto e proteção à prole.

A partir do século XX, deixou-se de enfocar os pais no topo de uma estrutura hierarquizada, para dar atenção também ao melhor interesse da criança, transformando-a em sujeito de direitos da relação familiar.

Nesse sentido, a Constituição da República/88, contém normas como os arts. 227 e 229 que, em suma, tratam de caracterizar o poder familiar através da imposição de assistência material e imaterial aos filhos, livrando-os de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A interferência estatal no seio da família também ganha contornos na legislação infraconstitucional com o Estatuto da Criança e do     Adolescente (Lei nº 8.069/90) e o Código Civil 2002, sem esquecer também dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os direitos das crianças e adolescentes que foram por nós recepcionados.

Os Diplomas legais supramencionados deixam claro que os pais, detentores do poder familiar, possuem em relação àqueles que puseram no mundo, um conjunto de deveres jurídicos (guarda, companhia, educação, etc.), de modo que o descumprimento destes configura verdadeiro ato ilícito.

É fato que, se o pai ou a mãe recusa-se a cuidar, dar atenção, carinho e afeto ao seu filho, esta omissão pode causar sérios prejuízos à psique da criança. Os danos que os pais ausentes podem, culposa ou dolosamente, causar aos filhos atingem a esfera dos direitos da personalidade humana destes, vez que ferem valores como dignidade, moral, reputação social e a autoestima.

O abandono moral da criança pode ser ocasionado tanto pela falta da figura materna como também da paterna, podendo, ainda, ocorrer mesmo durante a constância da vida conjugal dos pais. Assim, até genitores que convivem com seus filhos sob o mesmo teto podem negligenciar-lhes afeto, haja vista os diversos casos de maus-tratos infantis que ocorrem diariamente, dentre os quais alguns são expostos pelas mídias sociais e até mesmo noticiados, enquanto outros nem mesmo chegam ao conhecimento das autoridades competentes.

O tema é socialmente importante, pois trouxe à baila um assunto polêmico, mas que ocorre com muita frequência, pois na realidade brasileira, é comum o abandono após o fim do relacionamento entre o pai e a mãe, quando, via de regra, esta se mantém com a guarda da criança, enquanto àquele é dado o direito- dever de visitá-la. Foi este, portanto, o foco do presente trabalho: o abandono afetivo decorrente da ausência contínua e deliberada do amor paterno no desenvolvimento e formação da personalidade do filho menor e os danos daí advindos.

Diante dessa situação de abandono, essa monografia teve como principal objetivo de estudo analisar sobre abandono afetivo paterno, à luz de um novo questionamento que vem se impondo à doutrina e jurisprudência pátrias: É possível a condenação do genitor ausente em danos morais causados pelo abandono afetivo do filho? O presente trabalho se destinou a trazer respostas e reflexões contundentes.

O presente estudo consistiu em pesquisa aplicada, de caráter exploratório, e por se tratar de um tema polêmico e ainda atual, tendo como objetivo principal trazer aos leitores a importância do tema em abordar sobre o abandono efetivo por um dos genitores.

Nesse sentido, os resultados foram apresentados sobre a forma qualitativa, pois darão liberdade ao pesquisador de compreender a presença e as alterações dos aspectos que abrangem o tema.

Por se tratar também da técnica revisão de literatura, os dados foram coletados através de levantamento bibliográfico, Leis, doutrinas, Jurisprudências e artigos científicos disponíveis na internet.

Abordou-se, no Capítulo I, um breve histórico sobre a influência da paternidade na cultura patriarcal e machista até as consequências de sua ausência. No Capítulo II, analisou-se o direito da família e o direito da criança e do adolescente dando ênfase na Responsabilidade Civil parental. Já no Capítulo III, discorreu da Responsabilidade Civil até a imputabilidade de reestabelecimento do vinculo Afetivo após a condenação pelo abandono. Por fim, avaliou-se o entendimento dos defensores da Responsabilidade Civil até os obstáculos impostos pela mãe para realização das visitas.

3. A INFLUÊNCIA DA PATERNIDADE NA CULTURA PATRIARCAL À LUZ DO DIREITO DE FAMÍLIA E DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Historicamente, a paternidade sofreu forte influência da cultura patriarcal e machista, de modo que demonstrações de afeto do pai para o filho eram raras ou mesmo nulas. Nesse passo, o varão assumia uma postura meramente de provedor, bastando impor autoridade e garantir segurança física e financeira. Afeto e atenção eram sentimentos relegados à mãe, que se encarregava de ser sozinha o referencial afetivo da família.

O movimento feminista da década de 1970 e a entrada da mulher no mercado de trabalho, entretanto, romperam a hierarquia doméstica, dando lugar ao questionamento constante da autoridade masculina, em virtude, principalmente, da aquisição de poder econômico pelas mulheres. A partir daí, abriu-se espaço para uma maior participação do pai na divisão das tarefas do lar, entre elas o cuidado com os filhos. (CIA; et al., 2013, p. 2).

Despendendo mais tempo com a prole, o pai pôde mostrar-se mais sensível, afetuoso, seguro e presente. Esse ambiente de amor entre os membros da família é fundamental para a formação da personalidade das crianças. Cada momento de intimidade familiar é essencial para criar vínculos e dar parâmetros de comportamento a elas.

Os momentos socioculturais por que passaram a paternidade deram ensejo a sua classificação em tradicional, moderna e emergente. Na paternidade tradicional, o pai é autoritário e provedor, oferece suporte emocional à mãe, mas não se envolve diretamente com os filhos. Na ótica moderna, o pai se envolve com o desenvolvimento moral, escolar e emocional das crianças. Por fim, na perspectiva emergente, o homem é capaz de participar afetiva e ativamente dos cuidados e criação da prole. (LEWIS; DESSEN, 1999, p. 11).       

A paternidade emergente, contudo, não significa diminuição da participação materna. Pais e mães se envolvem em atividades diferentes com seus filhos, mas ambos desempenham papéis fundamentais em todos os aspectos do desenvolvimento infantil. Elas têm maior atuação sobre as necessidades físicas e emocionais dos filhos, enquanto eles influenciam mais as características da personalidade, especialmente qualidades como a independência e a capacidade de testar limites e assumir riscos. (BLANENHORN, 2015, p. 219).  A criança precisa dos dois para construir dentro de si imagem positiva das trocas afetivas e da convivência entre os gêneros.

Apesar de pouco enfatizado na literatura científica, a paternidade traz em si uma alta carga de responsabilidade sobre o desenvolvimento físico e psicológico do filho. Entre outras  coisas, o pai é encarregado de promover a socialização, instruir, impor limites, colocar ordem, além de exercer forte influência sobre a sexualidade dos filhos homens.

Uma de suas funções primordiais é “quebrar” a simbiose entre a mãe e o filho e, consequentemente, prepará-lo para o contato com os outros, conforme esclarece o psicólogo Aguinaldo José da Silva:

Sabe-se que o contato corporal entre o bebê e o pai, no cotidiano, é referência na organização psíquica da criança, devido à sua função estruturante no desenvolvimento do ego.   No segundo ano de vida, quando já existe a imagem de pai e de mãe, a figura paterna ganha relevo, não só para ancorar o desenvolvimento social da criança, mas para servir de suporte das dificuldades inerentes ao aprendizado deste período. É este apoio que vai alavancar o desprendimento da criança da estrutura doméstica confortável, até então, garantida pela mãe. [...] É esta a presença que irá facilitar à criança a passagem do mundo da família para o da sociedade. Será permitido o acesso à agressividade, à afirmação de si, à capacidade de se defender e de explorar o ambiente: “as crianças bem paternizadas sentem-se  seguras  em   seus  estudos,  na  escolha  de     uma profissão ou na tomada de iniciativas pessoais” (GOMES; REZENDE, 2014, p. 7).

Os pais são mais afeitos às brincadeiras e, através delas, estimulam o contato social e instrumental da criança, engajando-a em atividades físicas. Já as mães se interessam mais pela comunicação através do brinquedo e pelos cuidados com alimentação, conforto e proteção da prole.                           

Além disso, mães tendem a flexibilizar a disciplina dos filhos, tornando-a mais harmoniosa, à medida que pais, por serem mais rígidos, proporcionam o desenvolvimento e a solidez da personalidade. Ambos os lados são importantes para uma educação eficiente, equilibrada e humana. (POPENOE, 1999, p. 144).

Com relação à importância do pai na socialização dos filhos, pesquisa com famílias norte-americanas de classe média e média baixa, nas quais havia crianças em idade pré-escolar, que viviam com os pais biológicos, constatou que “as crianças com melhor autoconceito e com melhor competência sócioemocional (melhores relacionamentos com os pares, melhor ajustamento escolar e menor ansiedade) tinham um relacionamento mais seguro com o pai.” (CIA; et al., 2013, p. 5).

Além desse, outro estudo norte-americano sobre a segurança que as crianças tinham em ambos os pais ao aprender a andar verificou que o pai oferecia maior liberdade para elas, que se mostravam mais seguras e envolvidas emocionalmente com ele do que com a mãe. Tendo em vista que aprender a andar é importante para possibilitar novas experiências dos pequenos com outras crianças e outros adultos, concluiu-se que o pai foi um agente fundamental de socialização do filho. (CIA; et al., 2013, p. 4).   

Como se vê, cada um dos pais exerce papel significativo no crescimento saudável da criança, de forma que a ausência de qualquer deles pode causar um desequilíbrio na relação do outro com o filho. Aquele que permanece com a criança sobrecarrega-se com a todas as funções parentais concentradas em si e nem sempre consegue exercê-las satisfatoriamente, o que pode trazer graves prejuízos ao ser em desenvolvimento.

3.1. CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA PATERNA

A maioria dos estudos sobre os efeitos da privação paterna aponta que a criança pode ter problemas no desenvolvimento, podendo a ausência do pai ser considerada um fator de risco. (CIA; et, al, 2013, p. 4).

Sobre os danos sofridos por filhos de pais ausentes, pesquisadores norte-americanos concluíram que:

Os problemas comportamentais apresentados na pré-escola, decorrentes da ausência paterna, podem acarretar uma variedade de resultados negativos na idade escolar e na adolescência, incluindo baixo rendimento acadêmico, aumento de ausência nas aulas, aumento do risco de envolvimento com drogas, pouco relacionamento com os pares, depressão, ansiedade, labilidade emocional e a externalização de comportamentos-problemas.   Quando não corrigidos, esses problemas continuarão exercendo uma influência negativa na fase adulta. (CIA; et al., 2013, p. 4).

Em estudos realizados, nos Estados Unidos, com famílias de baixa renda nas quais havia indícios de maus-tratos infantis, o pesquisador norte-americano do Children’s Administration Research de Washington, David B. Marshall, constatou que as crianças de 6 anos de idade, que não conviviam com o pai ou com uma figura paterna, apresentaram índices de depressão e de agressividade mais altos do que as que não sofriam o abandono paterno. (CIA; et al., 2013, p. 4).

Há pesquisas científicas que buscam verificar a ligação entre a ausência paterna e a violência juvenil. Nesse diapasão, em estudos com adolescentes afro-americanos com comportamento delinquente, a psiquiatra, também norte-americana, Mallie J. Paschall, concluiu que a delinquência foi mais frequente em famílias com pai ausente. (EIZIRIK; BERGMANN, 2012, p. 10).

O afastamento do pai pode, ainda, fazer a criança sentir-se rejeitada, inferior aos seus pares, além de sentir um eterno vazio, pela noção de não ser amada pelo genitor, o que acarreta baixa autoestima e desvalorização de si mesma. Além disso, ocorrem os sentimentos de culpa “por ter provocado a separação”, “por ter nascido”, “por ser má”. Segundo o psiquiatra J. L. Ferrari, isso “pode gerar reações variadas, desde tristeza e melancolia até   agressividade e violência”. O autor prossegue dizendo que “os tímidos e temerosos do exterior se fecham em si mesmos, e os extrovertidos e temerosos do interior de sua história se vingam no mundo com condutas antissociais.” (EIZIRIK; BERGMANN, 2012, p. 10).                                                                      

Na questão da sexualidade humana, a presença do pai e da mãe, desde os primeiros momentos de vida, contribui para o bom desenvolvimento emocional da criança com os dois sexos, no futuro. A ausência do pai, por conseguinte, pode prender a criança a uma única identificação de gênero, sendo intensificada a influência feminina sobre ela. É sempre importante ter um modelo masculino, porque, quando a criança não tem esse referencial, pode passar por situações de não reconhecimento do gênero. Assim, é comum – principalmente os meninos, já que se está falando da falta do pai – adotarem trejeitos e preferências culturais femininas, não necessariamente porque sejam homossexuais, mas porque não tiveram os parâmetros necessários para saber o que é ser e o que faz um menino.

Algumas vezes, a ausência do pai pode ser suprida ou minimizada pela existência de uma figura paterna, que é alguém que participe do crescimento da criança fazendo às vezes de pai. A figura substitutiva pode ser um novo marido/companheiro da mãe, um tio, amigo ou avô, desde que exerça as funções paternas e tenha o reconhecimento da criança neste sentido, dando ensejo ao surgimento de vínculo afetivo com ela.

A situação pode se complicar quando a mãe possui relacionamentos instáveis e rápidos, pois, se o filho se apega ao ex-companheiro (o que é fácil, pela necessidade inata de filiação do ser humano), a cada afastamento do pai substituto, aumenta a sensação de abandono.

A criança em desenvolvimento necessita da convivência familiar, a fim de que possa concluir o estágio de formação da sua personalidade de forma completa e sadia. No entanto, o direito à convivência familiar não se esgota no poder-dever dos pais de manter os filhos em sua guarda e companhia, pois “garantir ao filho a convivência familiar significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida em que depende de seus genitores não só materialmente.” (SILVA, 2015, p. 139).

Sob essa perspectiva, depreende-se que a convivência familiar decorre do cuidado, do afeto, da atenção proporcionada pelo pai ao filho, sobretudo nos momentos em que ele se sente mais carente, como em datas comemorativas. Portanto, convivência familiar não implica em coabitação, mas no dever que o pai tem de continuar presente na vida do filho não apenas fisicamente, mas também moralmente. Diante disso, a distância não pode ser utilizada como desculpa para justificar a falta de assistência moral do pai para com o seu filho.

3.2. DA RESPONSABILIDADE PARENTAL

Ao longo do tempo operou-se uma profunda transformação na base principiológica do Direito de Família e do Direito da Criança e do Adolescente. Assim, o que antes era pautado pelo princípio da autoridade plena do pai sobre a família, hoje deu lugar à prevalência da afetividade e da proteção integral da criança e seu melhor interesse.

A família romana patriarcal foi o modelo no qual se inspirou, durante séculos, a organização familiar ocidental. Como instituição autocrática que era, prevalecia, em Roma, o domínio absoluto do pater famílias sobre todos os demais membros e patrimônio familiar. O poder do chefe da família fundamentava o direito de vida e de morte que possuía sobre seus filhos, podendo, ainda, impor-lhes castigos corporais e até vendê-los. A mulher, por sua vez, não possuía direitos próprios, vivendo totalmente subordinada à autoridade marital. (SILVA, 2015, p. 26).

Como resquício do patriarcalismo romano, perdurou até recentemente no Brasil a desigualdade familiar, tanto entre marido e mulher quanto entre pais e filhos. Até a Constituição brasileira de 1988, o Direito de Família assentava-se em princípios como o da autoridade patriarcal e marital, o da exclusividade da entidade familiar matrimonializada, o da discriminação entre filhos havidos dentro e fora do casamento e o da primazia da filiação biológica ou consanguínea.

Com o advento daquela Carta Magna, passou-se a falar no princípio jurídico da afetividade, que, apesar de não possuir previsão legal específica na legislação pátria, está intimamente ligado a outros princípios como o da proteção integral e o da dignidade da pessoa humana, além de poder ser extraído de vários dispositivos constitucionais sobre a família, conforme explica Paulo Lôbo:

Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. A fortiori, se não há qualquer espécie de distinção entre filhos biológicos e filhos adotivos, é porque a Constituição os concebe como filhos do amor, do afeto construído no dia a dia, seja os que a  natureza deu, seja os que foram livremente escolhidos.

Constituição abandonou o casamento como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessária para realização pessoal dos seus integrantes. O advento do divórcio (ou livre dissolução da união estável) demonstrou que apenas a afetividade, e não a lei, mantém unidas essas entidades familiares. (LÔBO, 2012, p. 17).

No cenário mundial, desde a Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948, na qual se falava em direito da criança a cuidados e assistência especiais, já eram esboçadas as diretrizes da Doutrina da Proteção Integral, que foi se enraizando através de outras legislações internacionais como a Declaração Universal dos Diretos da Criança de 1959 e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989.

Um dos princípios trazidos pela Declaração de 1959, da qual o Brasil é signatário, pode ser considerado a semente que deu origem ao princípio da afetividade como conhecemos hoje, mormente no que tange  à relação de afeto que deve existir entre pais e filhos:

Princípio VI - Direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade.

A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas. (grifo nosso). (DECLARAÇÃO, 1959).

Ainda que nosso texto constitucional não traga o amor e o afeto como direitos fundamentais da criança, como expressamente o fez a Declaração Universal dos Diretos da Criança, podemos dizer que aqueles sentimentos decorrem da valorização constante da dignidade humana (TARTUCE, 2017, p. 33), este sim um princípio que a Lei Maior traz em seu art. 1º, III, como fundamento da República Federativa do Brasil.

Desde a consagração absoluta da Doutrina da Proteção Integral, que se deu com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, abandonou-se a concepção de criança apenas como objeto, para dar-lhe o status de sujeito de direitos tanto quanto os   adultos, e até mais que eles, posto que ainda lhe são assegurados os direitos especiais referentes a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Quando se fala que a proteção é integral, quer-se dizer que ela deve compreender os aspectos físicos, mental, moral, cultural, espiritual e social da vida da criança e, para que seja assim tão completa, constitui-se um dever não só da família, mas também do Estado e da sociedade. A família, como grupo social primário e ambiente natural para o crescimento e bem estar da criança, deve assegurar a proteção e assistência necessárias, para que ela possa desenvolver sua identidade pessoal e assumir plenamente suas responsabilidades sociais como um adulto livre e digno. O Estado, por seu turno, deve garantir os cuidados que os pequenos requerem, através de políticas social e econômica eficientes, voltadas ao melhor interesse deles.

Sob a perspectiva do melhor (ou maior, como traz o Decreto nº 99.710/90, que ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança no Brasil) interesse da criança, as necessidades e vontades dela devem ser respeitadas por todos que com ela convivem, seja dentro ou fora do seio familiar, e em qualquer circunstância, ao fundamento de que ela, na condição de ser em desenvolvimento, precisa de todo cuidado e afeto que lhe possa ser oferecido. Outro viés importante desse princípio é o condão que possui de fazer prevalecer o interesse dos filhos sobre o de seus pais como, por exemplo, nas questões relacionadas à separação do casal.

Foi neste cenário de novos princípios constitucionais que floresceu a necessidade de substituição da expressão pátrio poder, querendo demonstrar que aquele poder absoluto e ilimitado do pai sobre os filhos, que remontava ao “patria potestas do direito romano, não possui guarida em um ordenamento jurídico que garante tratamento isonômico entre homens e mulheres, inclusive com relação a sua autoridade sobre os filhos.

A expressão poder familiar, apesar de inaugurada pelo Código Civil de 2002, nada mais fez do que congregar previsões já existentes anteriormente na Constituição de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente. É que a nova expressão baseou-se tanto no princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, CF), assegurando-lhes os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º, CF) como no princípio da proteção integral da criança (art. 227, CF e art. 3º, ECA), ao passo que abandonou o “sentido de dominação para se tornar  sinônimo  de  proteção,  com  mais  características  de  deveres   e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles”. (DIAS, 2017, p. 77).

Ressalte-se que, apesar de mais condizente com o moderno Direito de Família, a expressão poder familiar ainda é alvo de críticas, devido ao emprego da palavra poder pelo legislador. Trata-se, pois, mais de uma obrigação dos pais do que, propriamente, de um poder destes sobre a sua prole, sendo mais adequado o uso de um termo do qual se deduzisse esta ideia como, por exemplo, dever familiar ou autoridade parental, expressão mais aceita pela doutrina pátria. (LÔBO, 2012, p. 33). O que importa lembrar é que seja um poder, seja uma autoridade, ele somente pode ser exercido nos limites do melhor interesse da criança.

Pelas disposições contidas no art. 1.630 e seguintes do Código Civil, o pai e a mãe exercem o poder familiar, em condições de igualdade, sobre os filhos menores, independente da constância do casamento ou da união estável.

Ainda que silente a legislação civil quanto às demais entidades familiares juridicamente protegidas, é de boa interpretação sistemática entender que, em todos os núcleos familiares, o poder familiar será exercido por quem possua este múnus. Vale salientar, também, que “para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspectivos” (LÔBO, 2009, p. 33), o que quer dizer que, apesar de o Código fazer menção apenas à titularidade dos pais, a autoridade parental é integrada por titulares recíprocos de direitos.

Ressalte-se que a unidade familiar “é um elo que se perpetua, independentemente da relação dos genitores.” (ALBUQUERQUE, 2014, p. 171). Em outras palavras, mesmo que os pais se separem, enquanto existir afeto, ética e respeito entre eles, haverá, ali, uma família. No que tange aos filhos, a unidade é inerente a sua relação com os genitores.  Por conseguinte, todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo após a dissolução do relacionamento conjugal ou entre companheiros.  

A Carta Magna de 1988 ilustra, em seu art. 229, a reciprocidade de deveres entre pais e filhos, informando que àqueles cabe assistir, criar e educar seus filhos menores, enquanto estes, quando maiores, devem ajudar e amparar seus pais na velhice, carência ou enfermidade.

O Código Civil, por sua vez, também traz disposição acerca do exercício do poder familiar prescrevendo, no art. 1.634, que:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002).

Em que pese tratar-se de um dispositivo importante para a caracterização da responsabilidade de quem exerce a autoridade parental, é válido lembrar que ele não traz um rol taxativo de obrigações, haja vista faltar o dever de prestar assistência material como alimentos e vestuário e, principalmente, imaterial como amor e cuidado.

Apesar da omissão do legislador civil quanto à carga afetiva do poder familiar, a doutrina é uníssona em observar que a essência existencial do instituto é a noção de afetividade responsável que liga pais e filhos (DIAS, 2017, p. 382), de modo que os primeiros devem satisfazer não só as necessidades   físicas   dos   segundos,   mas   também   zelar   pelo  seu desenvolvimento pleno e formação integral, a fim de conduzi-los à autonomia responsável.

Ainda que a lei não traga de forma explícita em seu texto o dever de dar amor e carinho aos filhos, é comum o entendimento de que a obrigação de dirigir-lhes a criação e educação não se restringe apenas à promoção e manutenção da educação em estabelecimento de ensino, mas abrange também a formação sociocomportamental do indivíduo. É importante ensinar-lhes cidadania, solidariedade, gentileza e respeito para com o próximo, valores que, presumidamente, aprendem-se na célula base da sociedade, a família.

Conforme explica Ana Carolina Brochado Teixeira, a criação está ligada ao suprimento das necessidades básicas da criança, tais quais alimentação, habitação, vestuário, cuidados de saúde, orientação moral, apoio psicológico, manifestações afetivas. (TEIXEIRA, 2015, p. 149).

Sobre o papel dos pais na educação dos filhos, a mestra em psicologia clínica, Maria Tereza Maldonado, explica:

Educar filhos é tarefa complexa: cada nova etapa do desenvolvimento da criança é um desafio à criatividade e à flexibilidade dos pais, pelo muito que eles exigem em termos de mudança de padrões de conduta e de atendimento às necessidades e solicitações dos filhos. A arte de educar consiste, sobretudo, na possibilidade de os pais crescerem junto com cada filho, respeitando e acompanhando a trajetória que vai da dependência quase total do bebezinho para a crescente autonomia e independência do filho quase adulto. (grifo nosso). (MALDONADO, 1981, p. 19).     

Dessa forma, para viabilizar a criação, educação e também a proteção integral da pessoa em desenvolvimento é que se torna importante mantê-la sob a companhia e guarda de seus genitores ou responsáveis. Este dever, inclusive, é posto no art. 227 da Constituição Federal como o direito da criança ao convívio familiar que, por óbvio, deve estar permeado pelo princípio da afetividade.

É importante lembrar que tanto a Constituição Federal como o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente possuem previsões acerca do exercício do poder familiar, sendo que suas disposições não se excluem, pelo contrário, complementam-se.

Nesta esteira, seguindo a tese do caráter afetivo do poder familiar, o ECA, expressamente, dispõe, em seu art. 22, que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” e, mais adiante, no art. 33, que “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente” (BRASIL, 2002). A redação dos dispositivos citados foi feliz ao contemplar tanto o caráter material do instituto, através da palavra sustento, quanto o imaterial, ao fazer menção à assistência moral.

Atento às transformações ocorridas no âmbito das relações familiares, o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM elaborou o Projeto de Lei nº 2285/2007 (intitulado “Estatuto das Famílias”), que foi proposto pelo Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, com o fito de adequar o Direito de Família às novas necessidades e realidades sociais. O Estatuto, entre outras inovações, utiliza a expressão autoridade  parental no lugar de poder familiar e prescreve, no art. 87, § 3º, que é dever dos pais dar assistência moral e material aos filhos menores, além de mantê-los sob sua guarda, educá-los e formá-los. Assim, o projeto de lei sana a omissão perpetrada pelo Código Civil quanto à incumbência dos pais de dar apoio moral aos filhos, em prol de seu desenvolvimento sadio.

Ainda com o intuito de dirimir qualquer dúvida sobre o dever dos pais de dar afeto a sua prole, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 700, de 2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, cujo objetivo maior é, através de mudanças simples, porém significativas, no ECA, aperfeiçoar certos dispositivos para estabelecer, inequivocamente, o abandono moral como conduta ilícita, passível de responsabilização civil e, até, penal.

Nesse passo, o Projeto propõe a criação dos §§ 2º e 3º ao art. 4º, do ECA, o quais prescreverão que “compete aos  pais  prestar aos filhos assistência moral” e que “compreende-se por assistência moral: I – a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; II - a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; III - a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida." Mais adiante, propõe o acréscimo de um parágrafo único ao art. 5º, dispondo que será considerada conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, a ação ou omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente, incluindo os casos de abandono moral. (CRIVELLA, 2007, p. 10).

Uma legislação que determine expressamente aquilo que por meio de boa interpretação se deduz do nosso ordenamento jurídico, como é o caso da função afetiva do poder familiar, será sempre bem-vinda. Entretanto, ainda que não aprovado o Projeto de Lei nº 700, é possível afirmar que o Direito brasileiro já possui mecanismos para considerar ilícita a conduta de quem negligencia o amor, o cuidado, o carinho necessários ao desenvolvimento sadio de uma criança.

O direito constitucional à convivência familiar, a obrigação de promover a criação e educação dos filhos, de mantê-los em companhia e guarda, tudo isso, pelo que já foi aqui exposto, indica um dever maior de proteção e cuidado para com a criança e, diga-se, trata-se de um dever jurídico dos pais, já que legalmente determinado, bem como de direito fundamental dos filhos, enquanto seres em desenvolvimento.

Pois bem, se, indubitavelmente, estamos diante de deveres legais dos genitores aos quais correspondem direitos dos filhos, então a violação a tais direitos constitui ato ilícito, nos termos do art. 186 do Código Civil cujo texto prescreve “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002).

Comentando o artigo supramencionado, Rui Stoco critica a redação do dispositivo pelo fato de o legislador ter condicionado a caracterização do ato ilícito à existência de dois requisitos cumulativos, quais sejam: a violação do direito e a ocorrência do dano, quando, para o renomado civilista, “a só violação do direito já caracteriza o ato ilícito, independentemente de ter ocorrido dano. Ou seja, o ato ilícito é aquele praticado com infração de um dever legal ou contratual.” (STOCO, 2007, p. 120).

A responsabilidade paterno-filial decorre dos deveres de cuidado, sustento e afeto inerentes ao poder familiar. O descumprimento de tais deveres por qualquer dos genitores caracteriza, portanto, a negligência para com a proteção integral dos filhos e seu melhor interesse.

Não mais se discute acerca da possibilidade de indenização do dano moral no ordenamento jurídico pátrio, conforme asseverado no capítulo precedente. A discussão, agora, gira em torno da admissibilidade do referido instituto em matéria de abandono afetivo na filiação, o que denota a afetividade como elemento caracterizador da relação paterno-filial contemporânea.

Esses debates inflamados acerca da responsabilidade civil, no âmbito da família, é decorrência do manto de proteção que sempre esteve em volta da estrutura familiar, uma vez que não era permitida a ingerência do Estado nesta matéria. Para Giselda Hironaka, toda alteração de paradigmas, em um primeiro momento, gera efeitos divergentes:

Ora, toda alteração paradigmática é sempre muito complicada, polêmica e gera efeitos divergentes. Se for certo que o mundo e a vida dos homens estão em transição contínua, também será verdade que a mudança causa sempre uma expectativa que, por um lado, é ser eufórica, mas por outro lado, preocupante. E não poderia ser diferente agora, diante deste assunto – tão delicado quanto difícil – que é a responsabilidade civil por abandono afetivo. Tanto a sociedade quanto a comunidade jurídica propriamente dita tem reagido de maneira dúplice em face do tema em destaque. (HIRONAKA, 2014, p. 20).

Contudo, considerando que a dignidade da pessoa humana é valor fundamental do ordenamento pátrio, consagrado pela Constituição Federal de 1988, é certo que ela deve ser preservada em qualquer esfera de relacionamento, quer seja no âmbito familiar ou não.

4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO PATERNO

4.1. DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O instituto da responsabilidade civil está respaldado no sentimento de justiça que há em obrigar o causador do dano a repará-lo. Tendo em vista que a ocorrência do dano causa um desequilíbrio jurídico- econômico entre o ofensor e o ofendido, a reparação integral é o mecanismo utilizado pelo Direito para reestabelecer o equilíbrio anteriormente existente, recolocando o prejudicado, sempre que possível no status quo ante.

Para Maria Celina Bodin de Moraes:

A responsabilidade civil tornou-se a instância ideal para que, através do incremento das hipóteses de dano indenizável, não somente seja distribuída justiça, mas também seja posto em prática o comando constitucional da solidariedade social. (MORAES, 2013, p. 23-24).

Para haver responsabilização, é necessária a cumulação de alguns elementos, são eles: conduta ilícita e, nos casos de responsabilidade civil subjetiva, culposa, nexo de causalidade e dano. A falta de qualquer destes pressupostos (exceto na responsabilidade civil objetiva, que independe de culpa) descaracteriza o instituto.

Na doutrina e na jurisprudência nacionais, muito se discute sobre a possibilidade de haver responsabilidade civil nas relações familiares. Sobre o tema, opiniões se dividem no que toca à responsabilização nas relações conjugais e nas parentais.

Para a autora supramencionada, o descumprimento dos deveres matrimoniais (art. 1.566, CC), a priori, não configura dano moral reparável, porque, entre outros argumentos, o Direito de Família possui remédios próprios para tais situações, quais sejam, a separação e o divórcio, que são mais eficazes à proteção das relações familiares do que a compensação pecuniária.

No entanto, seu posicionamento é diverso quanto às relações paterno-filiais, já que estas fundamentam-se justamente na responsabilidade que os pais têm pela formação de seus filhos, que são partes vulneráveis, devido a condição peculiar de seres em desenvolvimento. (MORAES, 2004, p. 408-414).

À luz da problemática da responsabilidade civil por abandono afetivo paterno, cada um dos seus elementos será analisado a seguir.

4.2. DA CONDUTA ILÍCITA E CULPOSA

O art. 186 do Código Civil, em outros termos, prescreve que quem pratica conduta voluntária, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, que cause danos a outrem, comete ato ilícito. A ilicitude do ato está na transgressão de um direito ou de um dever jurídico, a ponto de causar prejuízos materiais ou morais ao ofendido.

Neste diapasão, é possível identificar como ilícita a conduta do pai que, após a separação conjugal, deixa, injustificada e reiteradamente, de exercer o seu direito-dever de visita, privando seu filho do convívio familiar positivado como direito da criança pela Constituição Federal (art. 227). (BRASIL, 1988).

Mesmo que ele cumpra a obrigação de prestar alimentos, enquanto estiver no exercício do poder familiar, ainda lhe resta o dever jurídico de criar e educar sua prole (art. 1.634, CC, e art. 22, ECA), o que só é possível através da convivência, sob o mesmo teto ou não.

Violados o direito do filho ao convívio familiar e também o dever de criação e educação, configura-se o comportamento ilícito que pode acarretar a responsabilização civil do pai por abandono moral.

Por se tratar de infração de um dever jurídico previsto em lei, diz-se que a responsabilidade é extracontratual, para diferenciar da responsabilidade contratual, na qual o dever violado encontra previsão num contrato.

Analisando, pormenorizadamente, a conduta do pai, vê-se que se trata de um comportamento omissivo, posto que existe, de sua parte, uma abstenção de manter o filho sob sua companhia e guarda (em sentido amplo, já que o genitor tem apenas do direito de visita).

Como pai, ele tem a obrigação de promover o desenvolvimento sociopsicológico da  criança e, se não o faz, colabora para a ocorrência de eventuais danos à personalidade dela. A responsabilização por omissão só ocorre para quem tem o dever jurídico de agir e está numa situação jurídica de evitar o resultado danoso. (FILHO, 2008, p. 25).

Cuida-se, ainda, de conduta culposa, já que há o descumprimento do dever de cuidado para com a saúde física e mental do infante. Por ser genitor, ele deveria e poderia ter agido de forma diversa, participando ativamente do crescimento físico, moral e intelectual do filho como se espera do homem médio. No caso, o comportamento socialmente reprovável se exterioriza através da negligência, que é a falta de cuidado por conduta omissiva. (FILHO, 2008, p. 36).

Havendo necessidade de comprovar que o dano ocorreu por culpa do agente, a responsabilidade civil é chamada de subjetiva. Esta é a regra. Excepcionalmente, nos casos determinados por lei, a responsabilidade será objetiva, isto é, independerá da comprovação da culpa do ofensor, devido à dificuldade ou impossibilidade de fazê-lo.

Pelo exposto, a responsabilidade civil por abandono afetivo paterno pode ser classificada como extracontratual e subjetiva.

4.3. DO NEXO DE CAUSALIDADE

Simplificadamente, nexo causal é o liame existente entre a conduta e o dano. Ele é, portanto, indispensável para responsabilizar o agente pelo resultado lesivo provocado.

No caso do abandono afetivo, detectar o nexo de causalidade é tarefa bastante difícil, incumbida à perícia psicológica. O trabalho do perito deve ir além da indicação dos danos à psique da criança, cabendo- lhe, ainda, apontar suas causas. Não basta comprovar o comportamento culposo do pai e os problemas psicológicos sofridos, é preciso ligar um ao outro, através de uma relação de causa e efeito.

4.4. DO DANO

Em sentido amplo, dano é a lesão a qualquer bem jurídico da vida, seja ele material ou imaterial. Sem dano pode até existir ato ilícito, mas jamais haverá responsabilidade civil.

Até há algum tempo, o dano ensejador de responsabilidade era apenas aquele que causasse diminuição ao patrimônio do lesado. Essa concepção estritamente patrimonial, entretanto, ganhou diferente contorno com a Constituição Federal de 1988 que, em seu art. 5º, V e X, determinou, respectivamente, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (BRASIL, 1988).

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Assim, hoje são admitidos tanto o dano material como o moral. O primeiro se caracteriza por permitir a avaliação pecuniária da parcela patrimonial que foi efetiva e imediatamente reduzida (dano emergente) ou da parcela que foi impedida de crescer (lucro cessante), podendo ser reparado por restauração da coisa lesada ou por seu equivalente em dinheiro. O segundo, por seu turno, é a lesão aos direitos da personalidade ou aos atributos da pessoa, que, embora não possuam valor econômico, podem ser compensados em pecúnia. É este que nos interessa no presente trabalho.

Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à condição de ser humano, de modo que se configuram como pressuposto para o exercício de outros direitos (STOCO, 2007, p. 1632). São exemplos: a vida, o corpo, a liberdade, a honra, a intimidade, os sentimentos afetivos, a imagem, o intelecto, a autoestima. Como se vê, eles nascem com a própria pessoa. Diz-se, portanto, que  são  direitos  naturais  e  subjetivos,  já  que  existem antes mesmo da própria ordem jurídica posta, cuja tarefa é apenas reconhecê-los  e  assegurá-los.  Já  os  atributos  da  pessoa  são  fatos humanos reconhecidos pelo Direito como prerrogativa do indivíduo, tais como, o nome, a capacidade, o estado de família. (GONÇALVES, 2016, p. 566).

Em estudo no qual buscou fazer a relação entre dano moral e direitos da personalidade, Paulo Lôbo concluiu que “não há outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da personalidade” (LÔBO, 2012, p. 33).  A relação entre eles fica clara no exemplo a seguir:

A integridade e a aparência física são direitos da personalidade, por isso, uma vez ocorrido o dano estético, surge o direito à indenização por dano moral.

Importantes também as palavras de Sérgio Cavalieri Filho, para esclarecer que mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. (FILHO, 2013, p. 83/84).

Ora, a ausência do pai na vida do filho prejudica o desenvolvimento da personalidade deste, podendo produzir-lhe um desequilíbrio psicológico. A problemática do abandono afetivo está, por conseguinte, inserida na violação aos direitos da personalidade e do dano moral.

Nesta esteira, bem sintetiza Giselda Hironaka:

O dano causado pelo abandono afetivo é, antes de tudo, um dano culposamente causado à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, que, certamente, existe e manifesta-se por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na  criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro,    assumir    a    sua    plena    capacidade    de     forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. Trata-se de um direito da personalidade, portanto. (HIRONAKA, 2014, p. 20).

Como se está tratando de danos à formação da personalidade é importante esclarecer que apenas crianças e adolescentes podem ser vítimas dos prejuízos oriundos da ausência paterna, porquanto somente eles são considerados seres em desenvolvimento. Se o afastamento do pai ocorre quando o filho já atingiu a maturidade (cuja presunção legal é a partir dos 18 anos de idade), não se há falar em dano, posto que boa parte da personalidade, a esta altura, já está consolidada. O abandono afetivo ofende também a dignidade da pessoa humana, outro bem jurídico que a indenização por danos morais se destina a tutelar. Inclusive, o princípio da dignidade humana é visto por Giselda Hironaka como o próprio fundamento do dever de indenizar:

Já o fundamento desse dever de indenizar, por certo, demanda uma reflexão lastreada na dignidade da pessoa humana e no correto desenvolvimento sociopsicocultural dos filhos. Em sede de responsabilidade civil, como em todo o ordenamento civil, os princípios constitucionais de solidariedade social e de dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo que funda a pretensão reparatória; também se apresentam tais princípios como uma espécie     de     autocritério de  justificação da  própria responsabilização civil. . (HIRONAKA, 2014, p. 20).

É bem verdade que o princípio constitucional da dignidade humana vem  passando  pela  dificuldade  de  ser  utilizado  como ratio jurídica de todo e qualquer direito fundamental – situação que o torna demasiadamente abstrato, a ponto de embaraçar sua aplicação. Entretanto, para que dele se extraiam as consequências jurídicas pertinentes, é mister interpretá-lo à luz do postulado filosófico kantiano, conforme o faz Maria Celina Bodin de Moraes, a qual explica que:

Se a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais; de serem dotadas de livre-arbítrio e de capacidade para interagir com os outros e com a natureza – sujeitos, portanto, do discurso e da ação – será “desumano”, isto é, contrário à dignidade humana, tudo aquilo que puder servir para reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto. (MORAES, 2004, p. 407).

Sob tal perspectiva, conceber um filho e, após o seu nascimento, negar-lhe cuidado e atenção, é tratá-lo como um objeto que pode ser facilmente adquirido e, tempos depois, esquecido como se jamais tivesse existido.

Alguns veem na possibilidade de indenização por danos morais causados pelo abandono afetivo um perigoso alargamento do conceito de danos indenizáveis, mas, como bem explica Judith Martins-Costa, o conceito de dano é construído e, não, dado,  a  fim  de  que possa acompanhar a expansão dos direitos da personalidade, que vão além dos tradicionais vida, honra e intimidade. (COSTA, 2012, p. 408).      

Fala-se, ainda, que o pagamento da indenização não tem o condão de apagar os danos psíquicos sofridos pela criança. Com razão. No entanto, se esta fosse a finalidade da indenização por danos morais, ele seria um instituto vazio e obsoleto, porque impossível o retorno ao status quo ante, apenas pelo mero pagamento de quantia em dinheiro. A “reparação” deferida nesse contexto não tem a finalidade de devolver à criança aquilo que lhe foi negado, nem tampouco de compelir o genitor a amar seu filho, mas o penaliza pela violação dos seus deveres jurídicos de pai como detentor do poder familiar, bem como pelo desrespeito ao princípio da paternidade responsável. A função da indenização é, portanto, principalmente punitiva e dissuasória, além de compensatória. (SILVA, 2015, p. 139).

Atualmente, prevalece o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem caráter duplo: compensar a vítima e punir o ofensor. A finalidade da compensação é atenuar o sofrimento decorrente da injustiça perpetrada, ao passo que a diminuição patrimonial do agente funciona como uma sanção civil, para desestimular a repetição do ato danoso. Daí levar-se em consideração o grau de culpa e suas condições econômicas.

Como explicou o Min. Moreira Alves em um seminário sobre Responsabilidade Civil, no Rio de Janeiro, é importante a coexistência das funções compensatória e punitiva, porque, sendo a vítima pessoa de muitas posses, apenas a compensação nunca a indenizaria de fato. Ao contrários das vítimas mais humildes, para as quais certa quantia em dinheiro poderia proporcionar alguma alegria. (FILHO, 2013, p. 94/95).

Em se tratando de responsabilidade civil por abandono afetivo, fala-se, também, em caráter dissuasório da indenização, para “sinalizar a todos os cidadãos sobre quais condutas evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico” (NETO, 2015, p. 163/164) estimulando-os a cumprirem os deveres jurídicos decorrentes das relações familiares.

É como se a função compensatória se destinasse ao ofendido, a punitiva ao ofensor e a dissuasória à sociedade.

Posto isto, se configurados, diante das circunstâncias do caso concreto, 1) a conduta ilícita do pai, vez que infringiu o dever jurídico de convívio e proteção, 2) o comportamento culposo dele, 3) a ocorrência comprovada do dano e 4) o nexo causal entre eles, o dano moral é perfeitamente indenizável, nos moldes já arraigados na doutrina e jurisprudência pátrias.

Nesse sentido, reconhecendo a viabilidade da responsabilização civil do pai ausente, há, no cenário jurisprudencial brasileiro, três julgados emblemáticos: um do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais (AC nº 408.550-5), um do Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa/RS (Processo nº 141/1030012032-0), outro do Juiz de Direito da 31ª Vara Cível Central de São Paulo (Processo nº 01.36747-0). Destes, somente o primeiro chegou à apreciação do Superior Tribunal de Justiça (REsp 757411 / Mesmo sendo do ano 2004, vale a pena colacionar sua ementa:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO- FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

(AC nº 408.550-5, Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Rel. Des. Unias Silva, 7ª Câmara Cível, Julgado em 01.04.2014).

In casu, após a separação judicial do casal, o filho, então com seis anos de idade, permaneceu sob a guarda materna, mas foi abandonado afetivamente por seu pai, com quem, apesar de tentativas de aproximação, deixou de ter qualquer contato, a fora a prestação regular de alimentos. Reconhecido o dano psíquico sofrido pelo infante, o Tribunal de Minas Gerais fixou, em seu favor, uma indenização no valor de 200 salários mínimos.

4.5. Da prova do dano

Via de regra, os danos morais dispensam prova em concreto, em virtude de passarem-se no interior da personalidade da vítima. Diz-se, portanto, que ele existe in re ipsa, ou seja, é uma presunção absoluta, baseada na suposição de que, naquela situação moralmente perturbadora, o homem médio se sentiria lesado.

No caso do abandono paterno, entretanto, tal presunção não deve prevalecer, sob pena de haver compensação de danos que não foram efetivamente experimentados. São exemplos, as hipóteses nas quais o afastamento do pai se deu quando o filho já tinha personalidade formada ou quando não houve dano por existência de uma figura substitutiva.  

Bem por isso, tais situações requerem a participação obrigatória de profissionais capacitados da área da Psicologia, da Psiquiatria e da Assistência Social. Os efeitos negativos causados pela ausência do referencial paterno/materno no desenvolvimento da personalidade da criança são tão patentes que podem ser facilmente identificados por esses profissionais.

Um laudo interdisciplinar elaborado com profissionalismo e responsabilidade é capaz de apontar os efeitos negativos que acometem uma criança em cujo crescimento não houve a participação do pai, se eles efetivamente existirem.

4.5.1. Das teses contrárias

Conforme mencionado, chegou à apreciação do Superior Tribunal de Justiça a questão da responsabilidade civil por abandono afetivo, através do Recurso Especial nº 757411/MG, tendo este sido julgado procedente, por maioria. A decisão da Colenda Corte foi no sentido de reformar o acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais que havia condenado o pai ausente ao pagamento de quantia em dinheiro ao filho psicologicamente prejudicado. Atualmente, pende no Supremo Tribunal Federal o Agravo de Instrumento contra a decisão do STJ que inadmitiu o Recurso Extraordinário interposto pelo filho abandonado (AI nº 670352).

Em seguida, serão analisados alguns dos argumentos utilizados pelo Relator do REsp nº 757411, Min. Fernando Gonçalves, para fundamentar sua decisão, além de outras teses defendidas pelos que rechaçam a possibilidade de indenização por abandono moral.

4.5.2. Da função punitiva da perda do poder familiar

Tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 24) como o Código Civil (art. 1.638) possuem previsão acerca da perda do poder familiar. O Diploma Civil, entretanto, elenca, expressamente, o “deixar o filho em abandono” como hipótese de extinção da autoridade parental (art. 1.638, II, CC).

Atentando para os dispositivos mencionados, o Min. Fernando Gonçalves defende que:

O ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. (STJ, 2016).

Utilizando o mesmo argumento, os Ministros Aldir Passarinho Júnior e César Asfor Rocha acompanharam o voto do Relator. Este último, todavia, acrescentou que o Direito de Família possui mecanismos próprios para resolver questões patrimoniais decorrentes das relações parentais, não devendo se socorrer, para tanto, do Direito das Obrigações. Assim, “a repercussão que o pai possa vir a sofrer [...] no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso.” (STJ, 2016).

Em que pese a opinião dos insignes Ministros, é de se indagar: qual é a função prática da destituição do poder familiar nos casos de abandono afetivo? Certamente, a resposta é nenhuma.

O ato judicial que decretar a destituição apenas homologará uma situação fática existente, qual seja, a negligência do pai para com seu filho. Hipótese diversa ocorre quando há a perda do poder familiar por prática de castigo imoderado (art. 1.638, I, CC), caso em que, na prática, o afastamento do genitor “carrasco” é imprescindível para manter a integridade física e psíquica da criança.

Nas sábias palavras de Rodrigo Pereira da Cunha e Cláudia Maria Silva, a solução proposta pelo Relator “significaria premiar o pai ‘abandônico’, que, com a chancela judicial, se desincumbiria do dever de convivência, legalmente previsto e frontalmente violado.” (SILVA, 2015, p. 139).

4.5.3. Impossibilidade de reestabelecimento do vínculo afetivo após a condenação pelo abandono

Veja-se outro trecho do voto do Min. Fernando Gonçalves:

O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá  definitivamente  afastado  daquele  pela  barreira  erguida durante  o  processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da  velhice, buscar o amparo do amor dos filhos. (STJ, 2016).

Os casos concretos que chegaram à apreciação do Poder Judiciário, nos quais filhos requereram danos morais por abandono afetivo paterno, possuem relatos de que várias foram as tentativas de aproximação promovidas pelos autores, para vencer a indiferença dos réus.

Ainda que não seja fácil atestar a veracidade dos fatos alegados, é importante provar que a busca pela heterocomposição judicial do conflito se deu como medida extrema, após tentativas infrutíferas de reestabelecer (ou estabelecer) vínculos afetivos entre pai e filho.

Ora, diante do insucesso reiterado em renovar o vínculo paterno-filial, a opção pela propositura de ação judicial significa o fim da esperança de alcançar o convívio familiar com o pai. Os prejuízos psíquicos já foram experimentados, a relação afetiva não será restaurada, o réu será apenas o genitor e jamais o pai no sentido socioafetivo do termo, resta, então, para o filho, o direito de reparação pelos danos sofridos. Assim, é como se, afetivamente falando, não houvesse mais nada a perder.

Ademais, como se está lidando aqui com sentimentos  humanos, os quais, em geral, são indomáveis, nada impede que, no futuro, (re)nasça uma relação de amor entre os litigantes. Afinal, perdão e arrependimento são sentimentos complexos que vão muito além de uma sentença judicial.

4.5.4. NINGUÉM É OBRIGADO A AMAR O PRÓPRIO FILHO

Este argumento está expresso no julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o qual transcrevo a seguir:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE AFETIVIDADE. AUSÊNCIA. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Indenização. 2. Dano Moral. 3. Objetivo indenizatório deduzido por filha contra o pai, visando compensação pela ausência de amor e afeto. 4. Ninguém está obrigado a contemplar quem quer que seja com tais sentimentos. 5. Distinção entre o direito a moral 6. Incidência da regra constitucional, pilar das democracias mundo a fora e a longo tempo, esculpida no art. 5º, II, de nossa carta política, segundo a qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". 7. Pretensão manifestamente mercantilista, deduzida na esteira da chamada indústria do dano moral, como sempre protegida por deferimento de gratuidade de justiça. 8. Constatação de mais uma tentativa de ganho fácil, sendo imperioso evitar a abertura de larga porta com pretensões do gênero. 9. Sentença que merece prestígio. 10. Recurso improvido.

(TJRJ, 2004)

É bem verdade que não se pode obrigar um pai a amar seu filho, sendo possível apenas obrigá-lo a prover o sustento da criança. A falta de afeto, porém, não justifica que o homem possa eximir-se do seu dever de genitor, pois, por mais que não haja amor, subsiste a responsabilidade de ter colocado a criança no mundo. A condição de pai pressupõe o dever de alimentar, bem como, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade das relações familiares, o dever de possibilitar o desenvolvimento humano do filho.

A desobrigação de amar não se sobrepõe ao princípio da paternidade responsável, segundo o qual deve haver um planejamento familiar entre as pessoas que decidem se unir numa comunhão de afeto.

Note-se, ainda, que o pedido da inicial não é que o juiz obrigue o réu a ser pai socioafetivo (aquele que ama a criança e convive com ela), mas sim que o genitor (pai meramente biológico) arque com os prejuízos que causou por ter se omitido do convívio familiar, o qual poderia ter feito dele um pai socioafetivo. É esse tipo de pai “qualitativo” que, modernamente, o Direito de Família vem priorizando, em virtude da afetividade. O mais próximo que se poderia chegar de um pai “qualitativo”, no Judiciário, seria através de uma ação de fazer que obrigasse alguém a brincar, passear, jogar bola com o filho, contar-lhe história, etc.

4.5.5. Monetização do afeto

Há quem argumente contrariamente à indenização por abandono afetivo sob o prisma da impossibilidade de atribuir valor econômico ao afeto.

Nesse sentido, o professor Sérgio Resende de Barros defende que as relações de afeto familiar não podem ser confundidas com as de cunho patrimonial. Para ele:

O direito brasileiro aceita até certo limite os efeitos patrimoniais das relações de amor. Mas vai muito além desses limites pretender que o afeto familiar seja ‘dolarizado’ expresso em quantias monetárias  para efeito de indenização. (BARROS, 2014, p. 39).

A expressão “dolarizado” é utilizada para apontar a aproximação  a seu ver, perigosa entre o Direito pátrio e o norte- americano, no qual o “deixar de amar” nas relações entre pais e filhos pode gerar, para o culpado, a obrigação de pagar quantia exorbitante, a título punitivo e compensatório. O problema ressalta, é que a culpa pelo desamor é difícil de ser provada.

Ocorre que, quando a ação judicial é proposta pelo filho abandonado contra o pai biológico negligente, com o fito indenizatório, é engano ver ali uma relação familiar, pois só há família, se houver afetividade, estabilidade e ostensibilidade. (LÔBO, 2012, p. 33). Não é esta a hipótese. Se não há convivência familiar, as qualificações pai e filho são meramente formais. Logo, é como se o filho estivesse pleiteando uma indenização contra uma pessoa qualquer que lhe tenha causado um mal.

Demais disso, visto pelo ângulo da patrimonialização, o Direito brasileiro, legitimamente, já atribuiu valor econômico a vários bens imateriais como a honra, a dignidade, o nome, a dor, a intimidade e, até, a perda de um ente querido. Se é pacífica a possibilidade de condenação em danos morais por violação a tais direitos, por que, então, com o afeto levanta-se a bandeira da monetarização?

O afeto é bem jurídico tão tutelável quantos aqueloutros. E não se diga que este é um argumento comparativo simplista, pois, de fato, mostrou-se que sua ausência causa graves danos à personalidade e à dignidade da pessoa humana, mormente àquela em desenvolvimento.

O cerne da responsabilização civil por abandono moral não é, entretanto, discutir quanto vale o afeto, sabe-se, pois, que ele não tem preço como bem extrapatrimonial que é. O que importa é que a sociedade entenda o abandono moral dos filhos como uma conduta indesejável, passível de indenização, e cuja reprodução deve ser evitada por todos.

5. DOS DEFENSORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

5.1. FOMENTO À INDÚSTRIA DO DANO MORAL

Os defensores da responsabilidade civil por abandono afetivo certamente não descuram para o fato de que este instrumento jurídico deve ser analisado com bastante parcimônia pelos operadores do Direito, já que, de outra forma, seria uma arma poderosa nas mãos de pessoas sem escrúpulos, que a veem como meio de enriquecimento fácil.

O argumento de que a indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo paterno apenas fomenta a “indústria do dano moral” não merece guarida. Se o nosso ordenamento jurídico prevê a compensação dos danos morais e, no caso concreto, se verificam todos os requisitos que ensejam a aplicação do instituto, não há se falar em impossibilidade de concedê-lo. (SILVA, 2015, p. 139).

Ademais, quanto a essa questão é importante ressaltar que o papel do Judiciário responsável é essencial para evitar que prosperem demandas em que não se configura o dano moral indenizável, sendo sempre necessária uma minuciosa análise das circunstâncias de cada caso concreto apresentado.

Sempre que possível, recomenda-se que os magistrados trabalhem  conjuntamente com uma equipe multidisciplinar formada por psicólogos/psiquiatras, assistentes sociais e outros profissionais que possam elucidar os fatos e auxiliar na busca pela melhor solução do conflito, com seus conhecimentos e técnicas respectivas.

5.2. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO PATERNO

A questão do abandono afetivo indenizável toma rumo diverso do exposto até aqui quando são verificadas situações nas quais há uma verdadeira dificuldade ou impossibilidade de manutenção do vínculo afetivo entre pai e filho, após a separação do casal.

A seguir, serão discutidas algumas situações que podem ser consideradas excludentes da responsabilidade paterna. São elas:

a)      problemas psicológicos manifestados pelos filhos antes da separação dos pais como efeito sintomático de problemas individuais ou sociais; 

b)      afastamento do pai em razão deste possuir doença grave que o impeça de manter contato com os filhos;

c)      desconhecimento da condição de pai da criança; necessidade do pai de fixar domicílio em localidade bastante distante dos filhos;

d)      obstáculos impostos pela mãe à realização de visitas. (BARROS, 2014, p. 46).

Por isso, é de extrema importância a observação às situações excludentes, pois as mesmas são capazes de afastar uma possível condenação em danos morais.

5.3. PROBLEMAS PSICOLÓGICOS MANIFESTADOS PELOS FILHOS ANTES DA SEPARAÇÃO DOS PAIS

No curso da vida, várias situações individuais ou sociais podem ser a causa do desenvolvimento de problemas de natureza psicológica numa pessoa. Vejam-se, a título de exemplo, os casos de crianças que sofrem na escola pelos apelidos pejorativos que lhe são colocados pelos seus colegas ou mesmo no âmbito familiar, quando um filho se sente menos querido do que outro. Nessas circunstâncias, a criança pode desenvolver sentimentos de inferioridade, agressividade e rejeição, ainda que conte com a participação afetiva e ativa de ambos os pais no seu crescimento.

Assim, se os danos causados à psique do infante decorrem de motivos outros que não o abandono, não há nexo de causalidade que possibilite o pagamento de indenização.

Também nesse caso, o psicólogo exerce papel importante na caracterização da excludente de responsabilidade, posto que somente ele saberá dizer qual a verdadeira razão dos problemas psicológicos manifestados e se, de fato, são anteriores ao abandono afetivo.

5.4. AFASTAMENTO DO PAI EM RAZÃO DESTE POSSUIR DOENÇA GRAVE

Outra situação que torna bastante dificultosa a convivência entre pai e filho e, por conseguinte, pode ser considerada excludente da responsabilidade civil por abandono afetivo é o fato do pai sofrer de doença infectocontagiosa, toxicomania, distúrbio mental, etc. Nessas hipóteses, o afastamento apresenta-se razoável em face da preservação da saúde ou da vida das crianças. (SILVA, 2015, p. 140).

Aqui, o profissional indicado para atestar a inviabilidade ou impossibilidade do convívio paterno-filial é o médico-especialista que deve esclarecer os riscos aos quais estariam expostas a criança devido ao contato constante com o pai doente.

5.5. DESCONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE PAI DA CRIANÇA

Há ainda a possibilidade de que o pai desconheça esta sua condição e, por esse motivo, nunca tenha tido contato com seu filho. Por óbvio, não se há falar em responsabilidade civil neste caso.

Atualmente, são frequentes os relacionamentos casuais que muitas vezes duram uma única noite, mas que podem deixar marcas duradouras como um filho. Sendo pontual ou não, o fato é que algumas mulheres desconhecem a identidade do pai de seu bebê ou até o sabem, porém optam por prosseguir numa “gravidez independente”. Ora, em qualquer das hipóteses é juridicamente inviável que uma mãe venha, no futuro, a pleitear em nome de seu filho uma indenização por danos morais causados pelo abandono afetivo de um pai que jamais soube que o era, por descuido ou propositalmente. (MORAES, 2013, p. 33).

No caso de um relacionamento do qual resulte uma gravidez planejada somente pela mulher, sem o consentimento do seu parceiro, a defesa do suposto pai ausente para evitar uma condenação poderia enveredar pela seara do ‘’venire contra factum proprium’’, vez que haverá o exercício de uma posição jurídica (proposição de ação de danos morais) em contradição com o comportamento assumido anteriormente (desejo de engravidar, independente da vontade do companheiro).

A Título Ilustrativo, veja-se o seguinte e, muito interessante julgado do ano de 1996:

EMENTA: CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. AÇÃO MOVIDA PELO FILHO, APÓS RECONHECIMENTO FORÇADO DA PATERNIDADE, BUSCANDO DO PAI INDENIZAÇÃO PELAS PRIVAÇÕES SOFRIDAS EM VIRTUDE DA NEGLIGÊNCIA DESTE. IMPROCEDÊNCIA.

1. Não tem o filho pretensão para haver do pai, após o reconhecimento forçado da paternidade, indenização pelas privações sofridas em virtude da negligência deste, a título de dano moral, porque a condição de filho, que baseia a demanda, é efeito da investigação acolhida há pouco.

Apelação desprovida.

(TJRS, 1996)

Apesar de tratar-se de jurisprudência antiga, não se pode olvidar que o ilustre Desembargador atentou para a inviabilidade de responsabilizar um pai por abandono afetivo, quando este nem mesmo tinha conhecimento da paternidade que, in casu, só foi descoberta a partir da realização da investigação respectiva.

5.5.1. Necessidade do pai de fixar domicílio em localidade distante dos filhos

Como é sabido, o deslocamento de pessoal para as mais diversas partes do país ou do mundo é uma realidade nas empresas que buscam o aperfeiçoamento e barateamento de suas atividades, a fim de aumentar seus lucros. Dessa forma, as grandes empresas impõem aos seus empregados que abandonem a sua rotina para mudar-se para outro local. Com acirramento da disputa por uma vaga no mercado de trabalho, muitas vezes as pessoas se submetem a certos sacrifícios para manter- se no emprego.

Ocorre que, algumas vezes, não apenas a rotina é abandonada, mas também a família e os filhos do empregado. Em que pese o fato de alguns doutrinadores elencarem a necessidade do pai de fixar domicílio em localidade distante dos filhos como uma excludente da responsabilidade civil por abandono afetivo (GODOY, 2017, p. 44), não se pode aceitar tal posição.

É que os avanços tecnológicos que experimentamos hoje na área da comunicação permitem que a grande distância física existente entre duas pessoas seja reduzida a quase nada. Evidente que o contato físico é bastante importante para o desenvolvimento das relações humanas, mormente as relações afetivas, contudo, quando ele é inviável ou difícil, um telefonema, um e-mail, até uma carta postal serve para aproximar entes queridos.

Assim, não se há falar em excludente da responsabilidade do pai que foi morar longe dos filhos, posto que o carinho, a atenção, o cuidado, o amor que permeiam a relação paterno-filial podem ser demonstrados por um simples telefonema periódico ou mesmo em datas importantes e comemorativas. A lembrança via email ou demais recursos da internet como chats, envio de fotos, blogs, webcam também é válida e serve para fazer presente a figura paterna na vida das crianças, mesmo que virtualmente.

5.5.2. Obstáculos impostos pela mãe para realização das visitas

Nem sempre os relacionamentos conjugais terminam de forma amigável e harmoniosa. Muitas vezes, o fim traumático das relações amorosas espraia seus males para as relações entre pais e filhos. É o que acontece, por exemplo, quando a mãe (geralmente a guardiã da criança após a separação), magoada pelo término da vida conjugal, começa a interferir negativamente na relação do pequeno com seu pai, incutindo, no primeiro, falsas ideias a respeito do segundo.

Esse fenômeno foi estudado, pioneiramente, pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner que, em 1985, chamou de “Síndrome da Alienação Parental” os casos nos quais um dos pais (alienador ou “genitor amado”), aos poucos, treina o filho para romper a relação com o outro genitor (alienado ou “genitor odiado”), e faz isso através da desmoralização, da maculação da imagem do outro perante o filho, inventando mentiras sobre ele e, às vezes, chegando ao extremo de caluniá-lo. (GARNER, 2017, p. 10).

Em geral, a situação se desencadeia após o divórcio ou separação do casal, quando resta em um dos ex-cônjuges o sentimento de abandono, traição, rejeição pelo outro. A partir daí, a manifestação reiterada desses sentimentos na frente da criança faz com que ela aceite tudo isso como verdade e se afaste do “genitor odiado”, ao passo que se estreitam seus laços com o “genitor amado”. Assim, em consideração ao alienante, ainda que exista reciprocidade afetiva entre a criança e o alienado, esse sentimento será, a todo custo, evitado, ocultado, podendo transformar-se em um ódio injustificado.

A síndrome da alienação parental ou implantação de falsas memórias, como também é conhecida, gera consequências negativas ao desenvolvimento físico, social e psicológico da criança. Em sua forma mais sutil, quando não atinge o estágio de ódio patológico, a deterioração da imagem do alienado causa a desvalorização do referencial paterno/materno, de modo que a criança deixa de sentir-se orgulhosa da pessoa alienada e passa a omitir e negar tudo o que se refere a ela. À longo prazo, muitos problemas podem surgir, citem-se a apresentação de distúrbios psicológicos, a baixa autoestima, a dificuldade para conseguir uma relação estável, quando adultas, e os problemas de gênero, em virtude da desqualificação do genitor alienado.

Quando a mãe, movida pelo animus de vingança, passa a manipular o filho por meio dessa “lavagem cerebral” alienante os obstáculos ao convívio com o pai são impostos pela própria criança, que, por si só, recusa-se a receber a visita do genitor ou, quando a aceita, cria inconvenientes para não tornar o momento prazeroso. Em alguns casos, a criança chega a ter um bom relacionamento com o alienado, a menos que esteja diante da alienante, quando, então, manifesta sua “repulsa”. . (GARNER, 2017, p. 13).

O fenômeno da síndrome da alienação parental já é reconhecido pela jurisprudência brasileira para fundamentar decisões acerca da modificação da guarda da criança, conforme demonstra o arresto a seguir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR. DECISÃO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM BASE EM LAUDO PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO PAI. PREVALÊNCIA

DOS INTERESSES DO MENOR. Ação de alteração de guarda de menor em que as visitas restaram reestabelecidas, considerando os termos do laudo psicológico, por perita nomeada pelo Juízo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnóstico psicológico constatando indícios de alienação parental no menor, em face da conduta materna. Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental da criança. Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRS, 2016).

Diante desse quadro, não se há falar em responsabilidade por abandono afetivo paterno, já que a privação do convívio se dá por motivo alheio a vontade do pai que, na verdade, ama seu filho. Aqui, cabe a responsabilização da mãe alienante, pelos danos causados à criança, além da modificação da guarda.

Para viabilizar a condenação em danos morais, é imprescindível a participação de uma equipe multidisciplinar composta por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais, a fim de auxiliar o juiz na difícil tarefa de detectar a ocorrência da implantação de falsas memórias.

É interessante, inclusive, que, nas demandas sobre responsabilidade civil por abandono afetivo paterno, o estudo psicológico também seja feito com a mãe guardiã, para detectar a possível ocorrência da síndrome ou até a utilização da ação como forma de vingança ou de enriquecimento pessoal, sem nenhuma relação com o melhor interesse da criança.

 Vale salientar, porém, que não há consenso acerca da sanção a ser aplicada aos pais que, por omissão, descumpriram alguns dos deveres decorrentes do poder familiar. Diante disso, há duas correntes que merecem destaque.

A primeira entende que é possível a reparação civil, utilizando como argumentos o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o princípio implícito da afetividade, bem como o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Por outro lado, a segunda corrente entende não ser possível a reparação pecuniária nos casos de abandono afetivo, sob pena de se quantificar o amor, sem se esquecer do fato de que ninguém pode ser obrigado a amar.

Pelo apanhado da doutrina, verifica-se que Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Giselda Hironaka, Bernardo Castelo Branco, Rui Stoco, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Cláudia da Silva e Claudete Carvalho Canezin se posicionam favoravelmente à reparação civil do dano moral decorrente do abandono afetivo na filiação. (LÔBO, 2012, p. 55).

Para Maria Berenice Dias, “comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível de ser indenizado”

Assim, percebe-se que, para os autores acima citados, deve haver indenização do dano moral provocado pela conduta omissiva do pai em cumprir o dever de convivência familiar, tendo em vista que o descumprimento deste dever impossibilita o desenvolvimento intelectual, emocional e social da criança. A conduta omissiva do pai, portanto, atenta contra a dignidade da criança e causa-lhe transtornos irreversíveis, sendo caracterizado como ato ilícito gerador do dever de indenizar.

6. Considerações finais

A presença da figura paterna na vida de uma criança é imprescindível para o seu desenvolvimento físico e psíquico sadio. Pai é muito mais do que aquele que procria, é aquele que participa do crescimento da criança, ajudando a andar, brincando, passeando, contando histórias. É neste convívio regular que o amor paterno-filial se fortalece.

A vista disso, o legislador constituinte de 1988 positivou o convívio familiar como um direito da criança. Como face da mesma moeda, legislações infraconstitucionais como o Código Civil 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente dispuseram que manter o filho menor em companhia e guarda é um dever dos pais, independente da constância ou não da relação conjugal.

Dessa forma, o pai que, após o rompimento do relacionamento com a mãe, deliberadamente deixa de visitar seu filho comete ato ilícito, por violação de dever jurídico, e pode causar sérios prejuízos ao infante, mormente se já tiver sido estabelecidos vínculos afetivos entre eles.

Os danos à psique da criança não ocorrem obrigatoriamente, mas, se existirem, serão graves, porquanto atingirão a formação da personalidade dela. Cabe ao psicólogo/psiquiatra dizer quando houve ou não dano, apontando, ainda, suas causas, para verificação do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do pai e os problemas do filho.

Como se vê, os casos de abandono afetivo paterno trazem consigo todos os elementos da responsabilidade civil, não sendo possível afastá-la sob o argumento de que se trata de relações familiares, nas quais o Estado não pode obrigar o amor recíproco entre os seus membros. Afinal, os deveres parentais de cuidado, proteção, educação e convívio subsistem mesmo diante do desamor.

Os casos concretos que, até hoje, chegaram à apreciação do Poder Judiciário são poucos, porém o abandono paterno, após pouca ou nenhuma convivência com o filho, é uma constante na sociedade brasileira. Não é em todas as hipóteses que cabe a responsabilização civil do genitor, porquanto alguns casos estão acobertados por uma excludente de ilicitude ou nunca houve dano.

Por outro lado, sempre que comprovados o dano, a culpa, a conduta ilícita e o nexo causal, é imperiosa a condenação do pai negligente ao pagamento de indenização, mais para punir e desestimular sua conduta do que para compensar a dor sofrida pelo filho. Além, claro, de dissuadir toda a comunidade de ter o mesmo comportamento moral e juridicamente reprovável.                                                                                                                                            

Será do Judiciário a árdua tarefa de identificar, em cada ação de reparação eventualmente proposta, a possibilidade ou não de responsabilização civil do pai. O dano moral deverá ser reconhecido excepcionalmente, apenas quando os pressupostos da compensação mostrarem-se cristalinos e inquestionáveis, através de estudos sociais e laudos técnicos de equipe multidisciplinar. A simples perda do poder familiar como única sanção civil possível, nestes casos, apenas premia os pais negligentes, por isso deve-se adotar medidas mais desencorajadoras.

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Publicado por: Fabiano Oliveira de Proença

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