Responsabilidade civil no abandono afetivo

1. RESUMO

Esta monografia tem por fim explanar o tema “Abandono Afetivo”, visando a importância do mesmo, a visibilidade dada ao longo da evolução, as opiniões das correntes doutrinárias favoráveis e contrárias juntamente com as principais decisões judiciais apresentadas. E, será dividida em cinco capítulos; o primeiro trata-se da evolução histórica do direito de família, com seus principais marcos e seu amadurecimento no cenário jurídico brasileiro; o segundo capítulo trata-se dos principais princípios do direito de família, sendo estes a base das discussões sobre o tema abandono afetivo, servindo também de gatilho para os fundamentos da responsabilidade civil por abandono afetivo; o terceiro e quarto capítulo trata-se de abandono afetivo, sua base legal, sua evolução histórica bem como seus pressupostos para sua aplicabilidade, sendo eles: a conduta, o dano e o nexo de causalidade; o quinto capítulo trata-se do dano moral nas ações de abandono afetivo, trazendo embates entre correntes doutrinárias sobre o tema e um histórico de grandes casos que repercutiram na mídia. Analisa também o entendimento e parecer atual dos tribunais bem como posicionamentos doutrinários. O método de estudo utilizado foi o de fichamento através das pesquisas em publicações doutrinárias. Por fim, cabe esclarecer que o tema é relevante devido a grandes conflitos na sua interpretação.

PALAVRAS-CHAVE: Proteção integral da criança e do adolescente. Danos morais. Ausência paterna. Desenvolvimento da criança. Novo poder familiar.

ABSTRACT

This paper aims to explain the theme "Affective Abandonment", aiming the importance of it, given the visibility throughout evolution, the opinions of for and against along with major court decisions presented doctrinal trends. And, will be divided into five chapters; the former is the historical evolution of family law, with its major landmarks and their maturation in Brazilian legal scenario; the second chapter it is the main principles of family law, these being the basis for discussions on the topic affective abandonment, also serving as a trigger for the foundations of civil liability for emotional abandonment; the third and fourth chapter it is emotional abandonment, its legal basis, its historical development and its conditions for its applicability, namely: conduct, damage and causation; the fifth chapter it is for moral damages in actions of emotional distance, bringing clashes between doctrinal trends on the topic and a history of major cases that affected the media. It also reviews the current understanding and opinion of the courts and doctrinal positions. The study method was used BOOK REPORT via the investigation of doctrinal publications. Finally, it is worth clarifying that the issue is relevant because of the great conflicts in interpretation.

KEYWORDS: Integral Protection of Children and Adolescents. Damages. Paternal absence. Child development. New family power.

2. INTRODUÇÃO

É sabido que o direito é mutável e falar em dano moral e direito de família há alguns anos parecia utopia, entretanto com as fortes mudanças no direito de família essa realidade mudou.

Hoje a criança e o adolescente estão em foco, sendo eles resguardados por diversas leis e essa importância se reflete nas mesmas.

Os tribunais desde 2003 vêm debatendo sobre abandono afetivo, tema recorrente e presente nos tribunais.

O objetivo deste trabalho teórico é explanar a matéria levando o conhecimento dos tribunais e seus diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais visando reconhecer as atuais decisões e fazer um mapeamento do tema que vem crescendo no Brasil.

A abordagem metodológica será de pesquisa jurisprudencial, trazendo um parâmetro das evoluções do tema no Brasil e seu confronto de pontos de vista. E, doutrinário, através de artigos científicos e livros de direito de família para aprimoramento do entendimento dos danos e reparação à criança e ao adolescente.

3. DIREITO DE FAMÍLIA

3.1. BREVE PANORAMA HISTÓRICO

A função da família no âmbito jurídico vem sofrendo diversas mudanças importantes ao longo dos tempos e muito evoluiu até que se chegou na concepção de família existente hoje.

Um breve resumo histórico é importante para identificar as grandes mudanças que a família vem sofrendo, e para que se entenda como surgiu essa nova concepção de família e o quanto ela é importante para a formação do cidadão, para que em seguida, aborde-se o quanto é danoso para uma criança o adolescente a ausência da família.

Primeiramente devemos ter a percepção que “a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas deixando antever a variedade história da feição da família adaptando-se às necessidades sociais presentes a cada tempo”.¹

Segundo Jacqueline Figueiras Nogueira, o que hoje é chamado de família contemporânea sofreu influências primordiais da família romana e da família canônica. E, em Roma, a família equiparava-se a uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional, sendo de suma importância para a organização da sociedade da época. ²

Jacqueline Figueiras Nogueira, entende também que os romanos tinham um modelo de família patriarcal, em que a hierarquia se mostrava presente, pois, a autoridade do marido era evidente sobre a mulher e os filhos; para os romanos era de suma importância formar uma família forte para fins econômicos e de interesse do estado.³

Na verdade, quando a família clássica atribui poderes ao pai, à primeira vista, está colocando a supremacia do homem na relação conjugal. Mais, num segundo momento, verifica-se que o interesse maior a ser tutelado não é o do marido, e sim o da família quanto instituição⁴

Roma usava um modelo de família alto protetora onde a figura do patriarca chefiava toda família. A garantia dos romanos em formar uma família centralizada na figura paterna perdurou por muito tempo e foi importada por diversas culturas do mundo inclusive no Brasil, essa adaptação de valores familiares mostram que as primeiras concepções de família no Brasil tinham representação econômica, política e jurisdicional.⁵

Em um segundo momento histórico com a consagração do catolicismo no Brasil, veio a ideia da família movida pelo casamento, onde o centro da família era a figura materna e paterna.⁶

Entretanto, mesmo com a ideia de família movida pelas figuras materna e paterna, a figura paterna representava uma maior autonomia familiar em relação à mulher, pois advindo do direito romano e da idade média, o patriarca constituía seu patrimônio com fim de transmiti-lo, após sua morte, para sua prole, nesse sentido discorre Sergio Resende de Barros:

Ainda hoje, uma das ideologias de maior impacto no mundo ocidental é 

Rodrigo Cunha afirma que no Brasil, a revolução teve seu marco inicial na década de 60 do século XX, cujas consequências começaram a dar sinais na legislação sobre a família, especialmente com a lei nº 4.121/64, denominada estatuto da mulher casada.⁸

Segundo Cristiano Chaves de Farias, a real revolução se deu com advento da Constituição de 1988, no qual a família veio a ser pluralizada, democrática, igualitária substancialmente, hétero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, em caráter instrumental.⁹

Após essas mudanças o direito de família começou a se consolidar no ordenamento jurídico brasileiro, caminhando com leis que asseguravam a convivência pacífica e sociológica entre as famílias brasileiras.

3.2. DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

Segundo de Maria Berenice Dias, as primeiras idéias de legislação no Brasil, do Código Civil de 1916, mesmo que dispusesse de uma forma discriminatória fazendo distinções entre seus membros às pessoas unidas sem casamentos e os filhos gerados por essa relação, tinham uma intenção de proteção da família e do casamento, impedindo assim sua dissolução.¹⁰

Com a evolução da sociedade tornou-se necessário uma evolução jurídica, logo por conseguinte foi criado o “Estatuto da Mulher Casada” (L 4.121/62), o qual garantia direitos mais amplos a mulher casada.¹¹

Anos após, foi instituído o divórcio (EC 9/77 e L6.15/77), que alterou toda a idéia básica de família. Com o surgimento de novos paradigmas e a evolução da ciência, a instituição familiar, foi dissociado do conceito de casamento, sexo e reprodução, dando lugar ao vínculo afetivo que foi ganhando espaço no âmbito jurídico enquanto a antiga concepção de família foi perdendo espaço progressivamente.¹²

Um marco moderno no direito familiar foi a Constituição Federal de 1988, que consolidou a igualdade entre o casal e deu um conceito mais significativo de família protegendo seus membros, incorporando a união estável e a igualdade dos filhos. E que começou a moldar a nossa atual concepção de família, não mais punitiva ou restritiva, e sim de uma forma ampla, visando o afeto como meio de formação de família e não apenas de laços conjugais.¹³

A Constituição Federal de 1988 propiciou uma profunda mutação na estrutura social e familiar, por isso foi denominada como “Constituição Cidadã”. Uma nova base jurídica foi lançada visando auferir o respeito aos princípios constitucionais, tais como a igualdade, liberdade, e acima de tudo o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.¹⁴

O mais recente Código Civil de 2002 não ousou em mudar. Sua estrutura, foi praticamente a mesma de seu código anterior. Apenas adicionou normas que já vinha sendo debatidas no âmbito jurídico.¹⁵

Este código mostra mais uma vez que a família está em constante mudança trazendo em seu dispositivo avanços significativos que enterram de vez conceitos que não se adequavam com a nova estrutura jurídica e a moderna concepção da sociedade.

Alguns avanços foram mais significativos, assegurando o direito de alimentos mesmo ao cônjuge culpado pela separação, a filiação socioafetiva, que há muito já reconhecida em sede jurisprudencial, e olvidou-se a lei civil de normalizar as relações de pessoas do mesmo sexo, agora nominadas de uniões homoafetivas.¹⁶

A maioria das implementações do Código Civil de 2002, foram aperfeiçoamento de leis já existentes e implementação de jurisprudências debatidas nos tribunais, o que será tratado amplamente nesta monografia, tendo um papel fundamental para evolução jurídica, social e familiar.

A sociedade só aceitava a família constituída pelo matrimônio, por isso a lei regulava somente o casamento, as relações de filiação e o parentesco. O reconhecimento social dos vínculos afetivos formado sem selo de oficialidade fez as relações extramatrimoniais ingressarem no mundo jurídico por obra da jurisprudência, o que levou a constituição a albergar no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável. Viu-se o legislador na contingência de regulamentar esse instituto e integra-lo no livro de direito de família. No entanto, olvidou-se o Código Civil de disciplinar as famílias monoparentais, reconhecidas pela Constituição como entidades familiares”¹⁷

Com a grande evolução jurisprudencial e o amadurecimento do pensamento jurídico familiar, notou-se a importância do afeto nas relações familiares e o quanto importante esse sentimento pode ser, tanto para o aspecto social quanto para o aspecto jurídico, tornando-se um tema amplamente debatido pelos doutrinadores do direito da família.

Primeiramente, é de extrema importância verificar os princípios que o introduziram no ordenamento jurídico atual, para assim ter uma ideia dos fatores que levaram a serem reconhecidos hoje como um dos pilares para as relações familiares.

4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA.

4.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal em seu art. 5º versa sobre garantias fundamentais gerais, o que trouxe mudanças significativas no cenário jurídico, pois, serviu de base para todo alicerce normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional.

Os princípios constitucionais antes servidos como orientação passam a ter um papel importante na legislação tornando-se imprescindíveis para aproximação do ideal de justiça, não sendo somente auxiliar nas decisões infraconstitucionais, aderindo ao sistema jurídico.

A interpretação desses princípios teve papel fundamental no ordenamento jurídico, pois, a lei deveria sempre ser interpretada diante da Constituição, “lei maior”, viabilizando o alcance da dignidade humana em todas as relações jurídicas.

Os princípios constitucionais unidos com as leis e com a interpretação jurídica, é que formam o padrão de justiça que temos hoje, pois, segundo Daniel Sarmento, caso observássemos apenas normas jurídicas deixando de lado os princípios constitucionais, seria possível a substituição dos juízes por máquinas.

Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só por que tem alto grau de generalidade, mais também por serem mandatos de otimização. Possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam. Devem ter conteúdo de validade universal. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes e condutas nos princípios. Princípio, é por definição, mandamento nuclear de um sistema e como diz Celso Antônio bandeira de Mello, violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um princípio mandamental obrigatório, ais a todo sistema de comandos¹⁸

Segundo Maria Berenice Dias os princípios constitucionais servem também como uma conexão entre o ordenamento jurídico, o dado cultural, a constituição e a legislação infraconstitucional, sendo utilizado como base para todos os conflitos jurídicos, indispensável na análise do caso concreto.¹⁹

Sendo assim, os legisladores têm o dever de aplicar os princípios constitucionais de forma ampla, não somente baseando-se em concepções positivas da função judicial visando assim, a proteção da personalidade humana.

Ainda no entendimento de Maria Berenice Dias, é no direito de família que mais percebe-se a aplicação de princípios da Constituição Federal. Princípios estes, que alteraram a percepção de direito transformando-o.²⁰

4.2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Existem princípios que se aplicam em todos os ramos do direito, como o da dignidade, da igualdade, da liberdade e da proteção integral da Criança e Adolescente. A maioria dos princípios abarcados no direito de família versa sobre a organização e a proteção da família, da criança e do adolescente com os da solidariedade e do afeto.

Os princípios constitucionais representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do interprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Daí a necessidade de revisar os institutos do direito de família, adequando suas estruturas e conteúdo à legislação constitucional, funcionalizando-os para que prestem à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica. Assim, cabe trazer alguns dos princípios norteadores do direito das famílias, ainda que não se pretenda delimitar números nem esgotar seu elenco.²¹

O reconhecimento dos princípios vêm de forma doutrinária e jurisprudencial sendo estes amplamente utilizados para diagnosticar e sanar as lacunas que surgem com a mudança de forma acelerada no direito de família.

Os novos princípios trazidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente provocaram alterações significativas nas estruturas familiares. A família atual é a que se forma pelo afeto, através do convívio entre seus membros e não mais através do sacramento do casamento com a finalidade puramente patrimonial e procriativa. Não obstante, o instituto adotou como seus princípios basilares a dignidade humana, a liberdade, a igualdade, a afetividade, a proteção integral da criança e do adolescente e a prevalência do interesse do infante.²²

O direito de família tem uma ampla variedade de princípios, a maioria em relação a proteção e ao cuidado da família, dentre eles podemos destacar: o Princípio do Afeto, Princípio do Melhor Interesse da criança e do adolescente, o Princípio do Poder Familiar e da Solidariedade Familiar. Salienta-se que cada autor traz uma quantidade diferenciada de princípios não conseguindo sequer encontrar um número mínimo para que haja consenso. Estes princípios citados serão de extrema importância para o trabalho do tema abandono afetivo, pois são eles que servem de guia para a maioria das decisões judiciais e embates jurídicos.

4.3. PRINCÍPIO DO AFETO

Para aqueles que defendem a responsabilidade civil no abandono afetivo, afeto é mais que um simples sentimento. É um dos motivos de ser amplamente debatido assim como ponto de partida para o entendimento do tema.

Muito se fala em paternidade responsável e o dever dos pais na criação de uma criança. Esses valores paternais e familiares vêm ganhando força e valor jurídico.

A afetividade está ligada à criação de um indivíduo sendo presente em nossa essência e sua falta pode gerar danos de alta gravidade a uma criança ou adolescente.

Hoje, o interesse da criança e do adolescente é comprovado, colocando a família como núcleo de proteção, pois é a família que molda o desenvolvimento psíquico do indivíduo; segundo Telma Fraga:

A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é pela excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico da sociedade e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial.²³

Segundo Rof Madaleno, a criação de uma criança está ligada ao afeto entre os membros dessa família e a estrutura que é dada a ela. Para o desenvolvimento de sua a formação moral e intelectual. É importante pontuar que pouco importa os vínculos de ordem genética, civil ou socioafetiva, sendo mais importante, a proximidade física e emocional dos pais.²⁴

A omissão injustificada de qualquer dos pais no provimento das necessidades físicas e emocionais dos filhos sob o poder parental ou o seu proceder malicioso, relegando descendentes ao abandono e ao desprezo, tem propiciado o sentimento jurisprudencial e doutrinário de proteção de reparo ao dano psíquico causado pela privação na formação da personalidade da pessoa. ²⁵

Segundo Maria Berenice Dias o rompimento dessa afetividade pode causar na criança ou adolescente uma quebra de parâmetros, por ela mesma criada, alterando assim sua rotina e a colocando em uma situação de abandono afetivo, podendo inclusive, causar mutilações psíquicas e desencadeando irrecuperáveis níveis de baixo autoestima e amor próprio.²⁶

Em análise, podemos qualificar que o abandono afetivo traz mutilações psíquicas e afetivas em grande escala, sendo estas piores quando a Criança ou Adolescente carrega um falso sentimento de ter sido responsável por este abandono. Entretanto, são os pais os responsáveis, uma vez que, abandonando seus filhos abrem mão de sua função fraternal, pouco se importando com os efeitos gerados pela sua ausência.

4.3.1. Reconhecimento do Afeto como Valor Jurídico

Com a visão exponencial dada ao tema, a afetividade, presente como princípio do direito de família, consolidou-se nas análises dos juristas, tornando um tema crucial para a explicação das mudanças nas relações familiares contemporâneas, entrando assim de uma vez para o ordenamento jurídico.

Aos poucos, o direito de família foi incorporando-se ao afeto, que é a base da entidade familiar, juntamente com suas leis. Nesse sentido, o Desembargador Unias Silva, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdão proferido pela 7ª Câmara Cível, na Apelação Cível n° 2.0000.00.408550-5/000(1):

No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que se encontra deslocada para a afetividade [...] Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção.[...] O princípio da efetividade [sic] especializa, no campo das relações familiares, o macro-princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional.²⁷

Verifica-se, portanto, que o afeto sempre esteve presente nas relações familiares. Mas, somente veio a receber a devida relevância jurídica posteriormente. A esse respeito, afirma Oliveira:

A relevância do afeto em relação ao seu valor jurídico variou no decorrer do tempo, havendo dois momentos básicos distintos, em um primeiro momento, quando a presença do afeto nas relações de família era considerada como inerente ao organismo familiar, isto é, presumida, e, em outro momento, a sua presença se tornou essencial para dar visibilidade jurídica às relações das famílias [...] A Constituição Federal de 1988 intensificou este entendimento na esfera jurídica. A importância dos interesses individuais e igualitários dos membros da família se sobrepõe aos aspectos de forma, viés e patrimonial.²⁸

Diante da preocupação do legislador em resguardar a família, a própria Constituição Federal fundamenta:

Art. 277. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."²⁹

Como a Constituição Federal trata de forma mais ampla os deveres da família, foi de suma importância a criação de uma legislação especial visando proteger os interesses da criança e do adolescente.

Instituído pela Lei 8.069 no dia 13 de julho de 1990 foi criado o EAC (Estatuto da Criança e Adolescente) que regulamenta os Direitos das Crianças e dos Adolescentes inspirada pelas diretrizes fornecidas pela Constituição Federal de 1988, internalizando uma série de normativas internacionais como: Declaração dos Direitos da Criança; Regras mínimas das Nações Unidas para administração da Justiça da Infância e da Juventude - Regras de Beijing; Diretrizes das Nações Unidas para prevenção da Delinquência Juvenil.³⁰

Dentre vários artigos, muitos estabelecem a importância do convívio familiar, apontando também para o desenvolvimento da moral e da dignidade; estabelecendo medidas atribuíveis aos pais e responsáveis legais e incluindo a suspensão do pátrio poder. Com isso fica extremamente claro o fortalecimento das leis atuais para salvaguardar a família, a criança e o adolescente.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.³¹

O Estatuto da Criança e Adolescente, veio não somente para regulamentar, mas também para resguardar, acima de tudo, o Direito da Criança e Adolescente. A partir dele ficou extremamente evidenciado que o afeto é um dos princípios de extrema importância para as relações familiares, fazendo com que a sociedade familiar tenha um convívio, pacífico e resguardado.

4.4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Segundo Rodrigo da Cunha Parreira, este princípio está ligado à relação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente. Pois, detém além dos aspectos de garantias “gerais” – isto é, os mesmos a que os adultos fazem jus -, têm direitos fundamentais especiais, os quais lhes são especialmente dirigidos. ³²

Garantir tais direitos significa atender aos interesses da criança e do adolescente. Sendo no art. 277 da Constituição Federal de 1988, que contém a síntese dos direitos fundamentais dos menores,

Art. 277 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.³³

Bem como o artigo 4º caput e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.³⁴

As normas devem sempre ser interpretadas de forma a visar o bem da criança e do adolescente e mesmo nos casos em que a norma for omissa deve o legislador recorrer a esse princípio. Pois, o mesmo possui natureza de Direito Fundamental, com base constitucional e infraconstitucional de aplicação abrangente, neste sentido aduz Rodrigo Cunha:

O princípio do melhor interesse não tem apenas a função de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as soluções dos conflitos mas também, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer valer, na pratica, essas mesmas soluções. Trata-se do aspecto “adjetivo” do princípio do menor interesse.³⁵

Nesta perspectiva, o legislador deve atentar para o que for melhor para a criança, visto que sempre é a mais prejudicada em se tratando de questões familiares. Neste sentido, Rodrigo Cunha Pereira, aduz que “zelar pelo interesse do menor é cuidar da sua boa formação moral, social e psíquica. É a busca da saúde mental a preservação da sua estrutura emocional e de seu convívio social.”³⁶

[...] percebe-se que o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente possui

Portanto, a imposição dessas leis não é apenas mero capricho feito pelo legislador, e sim, o reconhecimento da importância do afeto nas relações familiares e do quanto pode ser prejudicial a sua falta à criança e ao adolescente. Sendo que, sua obrigação é tão importante que não deve ser exercida de acordo com a conveniência dos pais.

4.5. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR

É dever dos pais educar os filhos conjuntamente, pois a solidariedade entre os membros da família tem dois principais efeitos: a redução da carga entre os genitores e criação de vínculo afetivo entre os membros da família. ³⁸

Aproveita-se a lei de solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre integrantes do grupo familiar, safa-se o estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que em se tratando de criança e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação.³⁹

Pode-se dizer que o abandono afetivo não está presente apenas no matrimônio. Uma vez que este está vinculado ao dever de cuidado juntamente com a solidariedade entre os membros da família.

Solidariedade implica em respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar. A solidariedade não é apenas patrimonial, como também afetiva e psicológica. Resume-se no dever de mútua assistência que os parentes possuem uns com os outros. Assim a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família.⁴⁰

A solidariedade familiar está vinculada ao afeto, pois o próprio significado da expressão solidariedade compreende fraternidade e reciprocidade.

4.6. PODER FAMILIAR.

Segundo, Michele Amaral Dill, o poder familiar junto ao princípio constitucional da paternidade responsável, estabelece deveres aos pais no tocante ao cuidado dos filhos menores.

Este poder é adquirido através do aspecto paternal e por se tratar de um caráter personalíssimo e essencial, é irrenunciável, incompatível com transação, indelegável e imprescritível. Essas características mostram a importância desse poder, sendo ele um dos alicerces do cuidado familiar.⁴¹

O poder familiar atribui aos pais inúmeros deveres e direitos irrenunciáveis, entre eles o dever de tê-los em sua guarda e companhia. Os pais precisam estar presentes na vida de seus filhos e esse dever é fundamental para que os mesmos possam crescer e se desenvolver. Desta feita, mesmo no caso de não haver coabitação com os genitores ou nos casos de separação, o poder familiar persistirá conjuntamente aos deveres intrínsecos a ele, devendo ser respeitados e cumpridos integralmente.⁴²

O poder familiar tem um aspecto de poder-dever, no qual os pais são responsáveis pelo cuidado. Esse poder tem aspecto educativo acima de tudo e os pais devem de modo ativo cuidar de seus filhos.

Podemos concluir que é dever dos pais dar cuidado e assistência para uma boa formação da personalidade, uma vez que, não o fazendo acarretará na perda deste poder.

Este princípio é de extrema importância ao estudo do abandono afetivo, pois é neles que as correntes contrárias ao dever de indenizar se baseiam para uma de suas teorias, que serão tratadas de forma mais explicativa nos tópicos abaixo.

5. ABANDONO AFETIVO

Após a consolidação do afeto nas relações familiares juntamente com a evolução do ordenamento jurídico, o aspecto protetivo em relação à criança e ao adolescente foi incorporado na legislação.

Segundo a Constituição Federal, o dever da família é de resguardar a criança e o adolescente de toda forma de negligência, cabendo aos pais o dever de guarda e de educação dos filhos menores.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)⁴³

Conforme Rolf Madaleno, não se pode afirmar que diante da análise de um caso de abandono afetivo, não se vinga o argumento que é validado no Ar. 5º, inciso II da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois a própria Constituição Federal expressa como direito fundamental da criança e adolescente ser resguardado de toda forma de negligência.⁴⁴

O Estatuto da Criança e do Adolescente é bem objetivo ao qualificar os deveres dos pais, cabendo a estes a proteção dos filhos.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.⁴⁵

Já o Código Civil trata dos deveres específicos que é dado aos pais, de maneira bem taxativa, entretanto com uma total interpretação da norma como um todo.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.⁴⁶

Em análise dos artigos acima mencionados, pode-se afirmar que a omissão injustificada do amparo físico e emocional de um filho, por qualquer parte dos genitores, ferem diretamente à Constituição, juntamente com as leis complementares a ela elencadas.

Segundo Rolf Mariano, “os filhos são vulneráveis às instabilidades afetivas e emocionais de seus pais. E estes são legalmente responsáveis pela assistência material e moral de sua prole, independente do exercício da sua guarda”.⁴⁷

Após a formação de uma legislação mais protetiva, alguns aspectos foram colocados em debate sendo o legislador levado a novas situações como o dano moral por abandono afetivo

5.1. REPARAÇÃO CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Reparação Civil teve início no Direito Romano, inicialmente usada como vingança pessoal e com a finalidade da redução do sentimento danoso sofrido. ⁴⁸

Segundo Pablo de Paula, o conceito de responsabilidade, em reparar o dano injustamente causado, por ser próprio da natureza humana, sempre existiu. A forma de reparação deste dano, entretanto, foi transformando-se ao longo do tempo, sofrendo desta forma uma evolução.⁴⁹

Conforme a doutrina majoritária leciona, a maior evolução do instituto ocorreu com o advento da Lex Aquilia, que deu origem a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana. Como ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2003, p. 11). Esta legislação destacou-se por trazer a substituição da multa fixa por uma pena proporcional ao dano causado.⁵⁰

Em 1804, incorporado no código de Civil de Napoleão, a culpa era tida como responsabilidade civil aquilina, tendo influência de vários códigos inclusive do Código Civil Brasileiro de 1916.⁵¹

De fato a Reparação Civil foi um dos ramos do direito que mais sofreu mudanças, em todos os campos. Desde seus fundamentos, sua área de incidência e sua profundidade, surgindo assim novas teses jurídicas, para atender às demandas sociais contemporâneas. Sendo o instituto do Direito Civil o que teve maior desenvolvimento nos últimos 100 anos.⁵²

Responsabilidade Civil segue a forma pura do direito, que é a de restaurar a reparação de um dano causado.

Pode-se dizer que está ligada a um ato de contraprestação, ou reparação de um dano, podendo ser decorrido, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.⁵³

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.⁵⁴

A primeira ideia de reparação civil nos casos de abandono afetivo surgiu por intermédio da indenização por danos extrapatrimoniais e teve seu início após a Constituição de 1988, vindo a ser novidade no ordenamento jurídico e na doutrina.⁵⁵

Em um primeiro momento a doutrina se posicionava favoravelmente à sua concessão, entretanto as jurisprudências negavam o provimento.⁵⁶

Após a promulgação da Constituição de 1988, foi estabelecida a possibilidade de danos extrapatrimoniais, através do dano moral, art. 5º, inc. V e X, sendo a jurisprudência obrigada a reaver sua posição.⁵⁷

Ao tempo que iria chegando situações adversas e inusitadas aos tribunais o dano extrapatrimonial passava a fazer parte do cotidiano forense e nesta fase surgiram os primeiros casos de responsabilidade civil nas relações familiares. ⁵⁸

Com o Código Civil de 2000, a temática responsabilidade, passou a ser debatida nos inúmeros seguimentos jurídicos, servindo de base para pedidos como: pedidos de indenização por quebra dos esponsais, dano moral por infidelidade, por denegrir a imagem do outro cônjuge em público, abandono no altar, reparação por contágio do vírus HIV. ⁵⁹

A reparação civil hoje é utilizada como mecanismo para compensar um dano à vítima ou punir o ofensor e para oprimir a prática do ato reparado.

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.⁶⁰

A reparação civil tem um amplo vínculo com o sentimento de justiça e de reparo, assim como é tratado no direito penal, essa reparação busca trazer um conforto à vítima, tendo ela o restabelecimento do valor jurídico violado.⁶¹

Sendo a responsabilidade civil como parte fundamental de sua evolução junto com as jurisprudências que serviram de base para todo acento jurídico atual.

Em 2003, em sua primeira incidência o juiz da comarca de Capão da Canoa, Rio Grande do Sul, condenou um pai a indenizar seu filho em face do abandono afetivo.⁶²

Em sua segunda incidência, em 05 de junho de 2004, um juiz julgou de forma parcial um pai a pagar reparação por dano moral e custeio de tratamento psicológico a autora.⁶³

Também em 2004, o TJMG, reformou a decisão de primeiro grau que havia julgado improcedente uma reparação civil por abandono filial-afetivo.⁶⁴

Dando início ao debate sobre a possibilidade de reparação civil por abandono afetivo.

É importante salientar que ao fixar uma restituição pecuniária, o legislador procurará analisar o caso concreto e definirá um valor equivalente ao bem. Entretanto se caso o bem não for redutível pecuniariamente, o juiz se baseará na condição atual do agressor.⁶⁵

Busca-se sempre que possível conduzir à vítima ao estado anterior à lesão sofrida, mediante restauração ou reconstituição natural e o recurso à situação material correspondente. Somente quando esta não é possível, converte-se a obrigação em dívida de valor⁶⁶

Junto com sua evolução histórica e jurisprudencial, deu-se também a evolução doutrinária com o surgimento de várias correntes sendo estas favoráveis e contrárias ao dever de indenizar.

Dentre aqueles que defendem as correntes favoráveis ao dever de indenizar estão elencados: Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Giselda Hironaka, Rui Stoco, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Cláudia da Silva e Claudete Carvalho Canezin.

Segundo Sérgio Cavarieri Filho, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário e responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente à violação do primeiro⁶⁷

Maria Helena Diniz defende que em se tratando de reparação civil por abandono afetivo é errôneo dizer que o legislador avalia os sentimentos da pessoa, colocando-lhes um valor especifico, deve-se olhar pela perspectiva punitiva e não remuneratória, de modo em que o transgressor pague por um ônus cometido assim como em outras áreas do direito.⁶⁸

Aqueles que defendem a não reparação civil nos casos de abandono afetivo como, Lizete Schuh, Danielle Alheiros Diniz, Bernardo Castelo Branco, acastelam em suas teses, que a reparação pecuniária afastará ainda mais o transgressor, fazendo com que o caráter de reparação do dano só aumente.

Entre outras teses doutrinárias favoráveis e contrárias que serão abordadas mais especificamente no tema 5.1.

Como visto reparação civil por abandono afetivo, é um tema recorrente nas jurisprudências e na doutrina, sendo ainda altamente debatido, ao longo que novos casos chegam aos tribunais.

Deve-se analisar cada caso, verificando, se a responsabilidade civil esta presente e se o dano moral se fará necessário.

Ao mesmo tempo entende-se que em casos concretos existem elementos básicos a serem seguidos, que integram o instituto da responsabilidade civil. Sendo chamados de pressupostos para a responsabilidade civil, que criam um instrumento para análise mais papáveis e seguros para manuseio da aferição da aplicação da responsabilidade civil ou não a situações concretas de abandono afetivo⁶⁹.

6. PRESSUPOSTOS RESPONSABILIDADE CIVIL

No direito, sempre ao efetuar um ato ilícito que cause um dano, nasce a obrigação de repará-lo, sendo um dever do ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro define ato ilícito em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.⁷⁰

Verifica-se que existem neste artigo todos os elementos da responsabilidade civil, sendo estas: a culpa do agente, o nexo causal e o dano. E segue o princípio de que ninguém deve seguir impune ao lesionar uma pessoa.

Segundo Aline Biasuz Suarez Karow, inicialmente deve-se verificar, se houve um fato, como a conduta omissiva de um dos genitores a ponto de privar o filho da convivência; alegando-se voluntariamente de forma física e emocional ou comissiva através de reiteradas atitudes de desprezo rejeição, indiferença e humilhação, em ambas gerando desamparo afetivo, moral e psíquico.⁷¹

Posteriormente, devemos verificar o dano, que diante da conduta comissiva ou omissiva do agente, a criança e o adolescente tenham sofrido em sua personalidade e em sua dignidade. Esses danos podem ser comprovados por um estudo psíquico feito à criança, pois, não havendo dano não há a necessidade de reparação.⁷²

Também é de extrema importância verificar o nexo causal, sendo ele uma ponte entre a conduta e o dano do autor. Em outras palavras, diz-se que esse dano deve advir desta conduta, omissiva ou comissiva, sendo necessário que ambas estejam ligadas.⁷³

Existem doutrinadores que trazem critérios ainda mais específicos para esses pressupostos, como o ato ilícito, o prejuízo, o nexo de imputação, o dano injusto, a relação de causalidade, a exclusiva culpa da vítima, entre outros, sendo eles apenas uma variação do dano, da conduta, e do nexo causal. ⁷⁴

O trabalho foi efetuado levando-se em consideração apenas a conduta, dano e nexo de causalidade, por serem mais fáceis suas aplicações e entendimentos.

6.1. CONDUTA

Podemos definir conduta nos casos de responsabilidade civil como sendo uma omissão ou uma ação que gera um dano. E esse dano poderia ter sido evitado caso o agente optasse por praticar ou não a conduta.

Agente pode agir com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou com culpa, se assume o risco de provocar o dano, mesmo consciente das consequências do seu ato, agindo com imperícia, negligencia ou imprudência. Na culpa entende-se que há um erro de conduta do agente que acaba por causar lesão a direito alheio. Esta pressupõe um dever jurídico violado e a imputabilidade do agente, que é a capacidade de discernimento.⁷⁵

A responsabilidade civil advém da vontade do agente. Caso não exista vontade, não há o que se falar em responsabilidade civil.

6.2. DANO

Para haver responsabilidade civil, deve haver um ônus, sendo esse, um requisito essencial para a indenização. Caso não haja dano, não há no que se falar em direito de ressarcimento de qualquer espécie.

O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.⁷⁶

O dano pode ser subdividido em patrimonial e extrapatrimonial. Sendo o patrimonial, aquele dano que atinge diretamente algo material, causando destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. E o extrapatrimonial é aquele dano que foi citado, por diversos capítulos nesta monografia, sendo ele um dano que afeta a moral ou o psicológico do indivíduo. E como se trata de um dano imensurável, o legislador deve verificar o caso concreto para validação do dano.

NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade está situado entre o dano e a conduta do agente, pois deve-se apurar se o agente foi aquele que contribuiu para o resultado e se o resultado foi advindo desta conduta.

Segundo Samir Nicolau apud Neves o nexo de causalidade encontra-se entre a conduta do pai e da mãe que nega afeto ao filho e o dano causado

[...] a relação que se estabelece entre o ato (por ação ou omissão) do devedor e o dano experimentado pelo credor. Evidentemente, para que se verifique o dever de indenizar, deve estar presente essa relação de causa e efeito – o nexo de causalidade – entre o fato gerador e o dano.⁷⁷

Segundo o entendimento de Silvio de Salvo Venosa, é importante destacar o nexo causal, pois nesses casos não é de fácil constatação:

Na identificação do nexo causal, há duas questões a serem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir, apresenta-se a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente quando este decorre de causas múltiplas. Nem sempre há condições de estabelecer da causa direta do fato, sua causa eficiente.⁷⁸

Verifica-se que nos casos de abandono afetivo, se o afastamento do autor corroborou para um dano psicológico grave à criança e ao adolescente, este é passível este de reparação civil.

Conclui-se, que o nexo de causalidade entre a conduta do suposto ofensor no caso do abandono afetivo parental e o alegado dano, geralmente será controvertida pela oposição de outros fatores. O que levaria ao magistrado a apenas um juízo de probabilidade da real causa do abalo psíquico, o que geraria insegurança jurídica.⁷⁹

A verdade é que não existe uma uniformidade no tratamento dos Tribunais acerca do nexo causal. Muitas vezes não será possível ter a certeza absoluta do liame causal, sendo necessário, nestes casos, recorrer-se à experiência e à probabilidade ⁸⁰

Para que haja Responsabilidade Civil, devem-se enquadrar os três pressupostos citados: conduta que advém do abandono, dano que pode ser identificado por profissionais da área de psicologia e o nexo de causalidade, sendo o dano psicológico fruto do abandono.

7. DANO MORAL NO ABANDONO AFETIVO

A reparação moral é uma forma de a pessoa defender sua identidade e integridade física mental, sendo de tamanha importância para o âmbito jurídico, que gerou diversas leis no campo jurídico geral.

A Constituição Federal no artigo 5º finalizou todas as discussões acerca de dano moral, para que não houvesse dúvidas diante do fato. Levando-a, a um patamar de direito fundamental.

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos:

(...)

V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.⁸¹

Entretanto, dano moral, tem um caráter subjetivo, onde o legislador deve usar de seus conhecimentos para a perfeita aplicação da lei no caso concreto.

Já no âmbito do abandono afetivo, o dano moral tem um cárter significativo, no qual visa estabelecer uma multa pecuniária ao responsável por deixar a criança e causar a elas sérios danos psicológicos.

Deve-se ter muito cuidado ao utilizar o dano moral; sendo assim, o legislador tem que avaliar o caso concreto para mensurar a gravidade de tais danos à criança e ao adolescente.

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão de fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia,no trabalho, no transito,entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo.Se assim não se entender,acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.⁸²

Pode-se concluir que o dano moral firmou-se no ordenamento jurídico, pois as teorias que já vinham sendo aplicadas e seus reflexos se espelharam pelas legislações, como o ECA; que protege o Direito da Criança e do Adolescente, resguardando sua integridade física e psíquica e protegendo-os de lesões à sua dignidade ou a qualquer direito fundamental. Uma vez que haja o descumprimento dessas normas poderá culminar em dano moral.

7.1. CORRENTES DOUTRINÁRIAS

O entendimento doutrinário também sofreu diversas evoluções acerca do tema abandono afetivo, várias correntes se formaram, dando assim mais amplitude para o debate sobre o tema.

Entre os doutrinadores a matéria até então não pacificada gerou entendimento de duas correntes. Uma formada por aqueles que defendiam que o abandono afetivo se alto satisfazia, dentro do próprio direito de família, com a destituição do poder familiar e outra que defende a existência de dano moral nos casos de abandono afetivo.

Alguns argumentos utilizados por essas correntes são os que tratam do princípio da dignidade humana se calçando no princípio da afetividade juntamente com a proteção da criança e do adolescente. Em contrapartida existe o medo de o legislador interferir no seio familiar e querer quantificar o amor, dando a ele um valor monetário.

Quanto mais os casos ganhavam repercussão, mais o tema era amplamente debatido pelos doutrinadores que apresentavam argumentos novos para ambas as teses do dever de indenizar ou até mesmo da existência de abandono afetivo.

Dentre os grandes doutrinadores que se posicionam favoravelmente ao dever de indenizar por dano moral decorrente de abandono afetivo podemos classificar: “Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Giselda Hironaka, Bernardo Castelo Branco, Rui Stoco, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Cláudia da Silva e Claudete Carvalho.⁸³

 

Para Maria Berenice Dias:

A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade [...].⁸⁴

No mesmo sentido, Maria Berenice Dias, ataca também a corrente contrária, e afirma que:

A negligencia justifica, inclusive a perda do poder familiar, por configurar abandono (CC 1638 II). Porem, esta penalização não basta. Aliais, a decretação da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se não em uma pena, mas bonificação pelo abandono. A relação paterno filial vem assumindo destaque nas disposições sobre a temática da família, deixando clara a preocupação com os filhos como sujeitos e não como sujeita-os ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai.⁸⁵

No mesmo sentido, têm-se as palavras de Rui Stoco:

[...] o que se põe em relevo e exsurge como causa de responsabilização por dano moral é o abandono afetivo, decorrente do distanciamento físico e da omissão sentimental, ou seja a negação de carinho, de atenção, de amor e de consideração, através do afastamento, do desinteresse, do desprezo e falta de apoio e, às vezes, da completa ausência de relacionamento entre pai.⁸⁶

Percebe-se que para essa corrente, a relação paterna filial exerce uma função indispensável no cuidado de uma criança e de um adolescente e que o abandono causa severos danos ao psicológico dos mesmos. Sendo isso suficiente para uma indenização moral, o que não descarta a perda do poder familiar, entretanto somente ele não satisfaz por completo o reparo e a sensação de abandono causado à criança e ao adolescente.

Aos olhares de Bernardo Castelo Branco, o pai tem um papel fundamental na vida dos filhos, sendo ele responsável pela criação moral e intelectual e pelo papel de permitir o acesso a ambientes nocivos ao seu desenvolvimento. Assim como também de precaver o contato com álcool e drogas, por exemplo, por ser adoção de comportamento ilícito que viola um dever juridicamente imposto aos titulares do poder familiar.⁸⁷

Deve-se perceber também, que a reparação pecuniária, não se baseia apenas na falta de afeto em si, e sim no descumprimento de um dever jurídico resguardado pela Constituição. Desta forma, Wlademir Paes de Lira opina: “a paternidade e maternidade responsável está prevista no art. 226 da CF, e caminha conjunto ao direito fundamental da criança e adolescente, e são de suma importância para colocar a multa pecuniária”⁸⁸

Em contrapartida existem os doutrinadores que entendem que a reparação civil não deve ser vingada, em seus argumentos se destacam o de que a reparação pecuniária do abandono afetivo causaria uma monetização do afeto. Seguindo este conceito, Lizete Schuh, afirma que a simples indenização pode ser um caráter punitivo, porém reafirma a mecanização das relações familiares. Contudo, afirma que apesar disso nesses casos a reparação tem intuito pedagógico, visando inibir omissões futuras dos pais em relação a seus filhos. ⁸⁹

Ainda na corrente contrária, existem também aqueles que sustentam a tese de que o descumprimento desse dever se finaliza dentro do próprio direito de família uma vez que, sua sanção mais correta seria a destituição do poder familiar.

Nessa linha de pensamento, discorre Danielle Alheiros Diniz que esse descumprimento deve ser olhado apenas na ótica do direito de família. Sendo o caso de perda do poder familiar a mais adequada sanção, pois uma mãe ou um pai que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.⁹⁰

Outra tese desses doutrinadores é de que não se pode obrigar a amar um filho e nem ser culpado por isto. Lizete Schuh afirma que: “não se pode postular o amor em juízo, visto que a capacidade de dar e receber carinho faz parte do intimo do ser humano, fazendo que o amor crie conceitos jurídicos”.⁹¹

Em uma defesa contrária a de Lizete Schuh, Giselda Hironka rebate afirmando:

[...] é certo que não se pode obrigar ninguém ao cumprimento do direito ao afeto, mas é verdade também que, se esse direito for maculado – desde que sejam respeitados certos pressupostos essenciais – seu titular pode sofrer as consequências do abandono afetivo e, por isso, poderá vir a lamentar-se em juízo, desde que a ausência ou omissão paternas tenham-lhe causado repercussões prejudiciais, ou negativas, em sua esfera pessoal – material e psicológica – repercussões estas que passam a ser consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes.⁹²

Desta forma, Priscilla Menezes da Silva, afirma que o dever familiar deve ser priorizado e que a convivência física não é tão necessária e sim a efetiva participação na vida dos filhos. Já que alguns casais não vivem juntos o que deve ser apontado não é a convivência, e sim o dever dos pais em cuidar, mesmo vivendo com outros companheiros e fora do núcleo familiar da criança e do adolescente.⁹³

Catarina Almeida de Oliveira aponta que afetividade familiar está relacionada com solidariedade, não podendo se confundir com sentimento de afeto existente entre pai e filho, nesses termos aduz que:

Ao confundir a afetividade que pode ser realizada, independentemente do sentimento que se tenha, com aquelas outras expressões do amor (...), corre-se o risco de afastar da proteção do Judiciário, situações que tenham esse princípio como cerne, como por exemplo, o abandono afetivo, o que justificaria o argumento contrário de que a lei não pode obrigar ninguém a amar. Pode sim. Objetivamente.⁹⁴

Os que vão contra a teoria da indenização nos casos de abandono afetivo, como Bernardo Castelo Branco, afirmam que uma indenização pode ser extremamente perigosa para a relação entre a criança ou adolescente e os pais. Pois pode afastá-los ainda mais, criando um efeito contrário ao esperado, visto que o pai poderá se revoltar contra tal punição pecuniária.

[...] a particularidade que cerca a relação paterno-filial, eis que fundada essencialmente na afetividade entre os sujeitos que dela participam, não permite a aplicação integral dos princípios que regem a responsabilidade civil. Logo, mesmo no campo específico do dano moral, cabe aferir em que medida o comportamento adotado foi capaz de romper os eventuais laços de afeto entre pais e filhos, uma vez que a admissibilidade da reparação não pode servir de estopim a provocar a desagregação da família ou o desfazimento dos vínculos que devem existir entre os sujeitos daquela relação. ⁹⁵

Com isso, deve-se notar também que outras teorias conflitantes e controvérsias surgem ao tema ser levantado. Existem autores que debatem o tipo de caráter que seria assumido pela indenização, para alguns seu verdadeiro objetivo é impedir negligências no campo do afeto, para que se torne um caráter pedagógico e diminua os casos em toda esfera familiar. Para outros, tem caráter extremamente punitivo, no qual os pais são punidos por abandonarem seus filhos. E também há aqueles que vêem como um caráter compensatório, pois os filhos que foram lesados devem ser compensados para que o sentimento de rejeição venha a ser preenchido por um reconhecimento. E, ainda aqueles que são mais flexíveis vendo na indenização um meio de custear um plano psicológico para tratamento dos danos causados à criança e ao adolescente. Haja vista os autos custos das redes particulares de saúde e as más condições da rede pública ao se tratar do tema.

Contudo, deve haver uma análise ampla do tema do modo em que exista os requisitos para sua aplicabilidade. Sendo eles: a ação, o dano lesivo, o nexo de causalidade e o dever de indenizar, nesse sentido aduz Paulo Lôbo, que segundo o que consta no art. 226 da Constituição Federal, o dever de assistência abrange tanto a material quanto o moral, cujo o cumprimento deve-se a pretensão indenizatória.

7.2. CASOS DE DESTAQUE

Uma das primeiras sentenças sobre o referido tema ocorreu em 2003, quando o magistrado da 2º Vara da Comarca de Capão de Canoa/RS, Mario Romano Maggioni, proferiu sentença condenando um pai a indenizar a própria filha a título de danos morais. (Processo n.º 141/1030012032-0).

O pai foi condenado a pagar 200 salários mínimos de indenização por dano moral, em razão do abandono afetivo e moral da filha de 9 anos.

O legislador se valeu dos critérios de deveres inerentes ao pai para basear sua decisão, usando de base o artigo 22 da lei. 8.069/90, afirmando que:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme.⁹⁶

Em outro trecho, aduz que a ausência de um pai pode ser extremamente danosa, pois, os ensinamentos do “certo e do errado”, ficam abalados, tendo fortes possibilidades dos filhos se aterem a outros caminhos.

A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai.⁹⁷

Como existiam interesses de menores o Ministério Público, deu seu parecer ministerial acerca do tema, afirmando que não poderia se valorar o amor indenizando uma pessoa pela falta do sentimento afetivo. Entretanto, mesmo com o parecer ministerial contrário o Juiz proferiu sentença favorável condenando assim o pai a pagar uma devida quantia. Esta sentença transitou em julgado, pois o réu não interpôs recurso, sendo assim considerado revel.

Após essa decisão, deu-se uma reviravolta no âmbito jurídico de modo que o tema passou a ser mais difundido e discutido, e em 2004, um novo caso surgiu dando mais uma vez decisão favorável ao filho que alegava não ter tido afeto.

O magistrado Luis Fernando Cirilona, da 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP (Processo n.º 01.036747-0), segui a linha de pensamento utilizada pelo legislador Mario Romano Maggioni do Rio Grande do Sul, para sua decisão afirmando que:

A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina a tutelar.⁹⁸

O legislador ainda combateu a tese de que o sentimento não tem valor material afirmando que:

A indenização do dano moral é sempre o sucedâneo de algo que a rigor não tem valor patrimonial, inclusive e notadamente porque o valor do bem ofendido não se compra com dinheiro. Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens.⁹⁹

Trouxe também, embasamento legal para sua decisão alegando que a paternidade provoca o surgimento de deveres, sendo eles resguardados em lei.

Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente sob sua guarda, mas também em sua companhia (artigo 384, I e II). Há, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que, além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Além disso, o abandono era previsto como causa de perda do pátrio poder (artigo 395, II), sendo cediço que não se pode restringir a figura do abandono apenas à dimensão material. Regras no mesmo sentido estão presentes também no Código Civil vigente (artigos 1.634, I e II e 1.638, II).¹⁰⁰

Importante verificar que além da indenização pecuniária dada ao réu, o juiz sentenciou que custeasse tratamento psicológico da autora.

O Tribunal do Estado de MG teve destaque e nas poucas oportunidades que apreciou a questão proferiu decisões contrarias e favoráveis ao dever de indenizar, sendo elas:

(Apelação Cível Nº 408.550-5, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Relator: Unias Silva, Julgado em 01/04/2004, TJMG) que afirma positivamente, se valendo no conceito de deve ser indenizável, conforme o princípio da dignidade humana.

EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (Apelação Cível Nº 408.550-5, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Relator: Unias Silva, Julgado em 01/04/2004, TJMG).¹⁰¹

 

(APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.219641-0/001, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 06/12/2006, TJMG) contrária ao dever de indenizar, se valendo das correntes que afirmam que não se pode obrigar o pai a amar seu filho.

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO- DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL - INEXISTÊNICIA. - A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. - O abandono paterno atem-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. - O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.219641-0/001, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 06/12/2006, TJMG)¹⁰²

Juntamente com a (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.03.056438-0/001, Relator: GERALDO AUGUSTO , DJ.:25/09/2007, TJMG), que afirma que falta legislação clara para aplicação da dano moral nas obrigações afetivas.

NVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE (EXAME DE DNA) - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - ALIMENTOS - MAIORIDADE CIVIL - NECESSIDADE PREMENTE - AUSÊNCIA DESTA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O abandono afetivo do pai em relação ao filho não enseja o direito à indenização por dano moral, eis que não há no ordenamento jurídico obrigação legal de amar ou de dedicar amor. Logo, não há responsabilidade civil, pretérita ou atual, do pai em relação ao filho, face à ausência de conduta ilícita ou antijurídica daquele, e devido à ausência de nexo causal entre a conduta dele e o alegado dano, pois não há que se falar em conduta antijurídica, ou em omissão dolosa, pelo fato de o pai, não sabendo ou não acreditando na questionada paternidade, não se ter antecipado em reconhecer o filho espontaneamente. Em princípio, ainda que já considerado maior e capaz civilmente, não perderá o filho, automaticamente, quando atingir a maioridade. Tal permanece até que se comprove concretamente a desnecessidade e a possibilidade de sustentar a si próprio. Presente tal comprovação, não há como deferir a pretensão, pelo que improcede o pedido de pensão alimentícia. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.03.056438-0/001, Relator: GERALDO AUGUSTO , DJ.:25/09/2007, TJMG) ¹⁰³

O estado do Espírito Santo também julgou favoravelmente ao dever de indenizar, sendo este: (TJES, Classe: Apelação Cível, 15096006794, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2010, Data da Publicação no Diário: 11/11/2010), que afirmou quanto ao pedido ser juridicamente possível e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 015096006794APELANTE: CARLA DOS SANTOS FERNANDES APELADO: PAULO CEZAR FRANÇA CABRALRELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY A C Ó R D Ã OEMENTA: PROCESSO CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - GENITOR - ABANDONO MORAL E FALTA DE AFETO - PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL -SENTENÇA ANULADA - PROSSEGUIMENTO REGULAR DO FEITO - RECURSO PROVIDO.1. O pedido de reparação por danos morais sofridos é um pedido juridicamente possível e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico.2. No caso de pedido de indenização por danos moral em decorrência de abandono moral e falta de afeto por parte do genitor, é necessária a caracterização dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano experimento pela filho, o ato ilícito praticado pelo pai, e liame causal que conecta os referidos elementos.3. Impõe-se a remessa dos autos à instância de origem, a fim de propiciar a angularização do processo, citando-se o réu/apelado para exercer o contraditório e a ampla defesa, bem como proceder a dilação probatória necessária ao deslinde da quaestio.4. Recurso conhecido e provido.VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, anulando a sentença objurgada e determinando o retorno dos autos à instância de origem, para o seu regular processamento.Vitória(ES), de 2010. DES. PRESIDENTE DES. RELATORPROCURADOR DE JUSTIÇA(TJES, Classe: Apelação Cível, 15096006794, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2010, Data da Publicação no Diário: 11/11/2010).¹⁰⁴

Verifica-se que os entendimentos dos tribunais de primeira e segunda instância ainda não são pacíficos, havendo embates focados em diversos argumentos favoráveis e contrários. Sabe-se que muito se evoluiu desde o primeiro julgamento em Capão da Canoa/RS, entretanto os legisladores não chegaram a uma razoabilidade que agrade ambos os lados.

7.3. ENTENDIMENTO DOS SUPREMOS TRIBUNAIS

Em 2005, o Supremo Tribunal de Justiça, julgou o primeiro caso reformando a decisão da 7º Câmara Civil, Apelação Cívil 408.550-5 dando uma decisão contrária ao dever de indenizar.

O Supremo Tribunal entendeu que a perda do poder familiar, já era por si suficiente para punir os pais transgressores, sendo assim não se faria necessário o dano material.

No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porem a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e Adolescente, art 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai já se encarrega da função punitiva e, principalmente dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa maus pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.¹⁰⁵

Em outro ponto, o Supremo Tribunal de Justiça, afirma que a remuneração pecuniária pode causar o afastamento ainda mais dos pais e isso geraria o efeito contrário daquilo que quer se sanar.

Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido¹⁰⁶

Recentemente STJ em julgamento ao Recurso Especial nº 1.159.242-SP (2009/0193701-9), afirmou a decisão do Tribunal de São Paulo e reconheceu a indenização por abandono afetivo.

Esse caso não somente repercutiu na mídia, assim como no âmbito jurídico, por discordar do julgamento de 2005 (Apelação Cívil 408.550-5), como noticiou o portal de notícias G1:

[...]Luciane Nunes de Oliveira Souza diz que sempre se sentiu abandonada e que jamais teve apoio paterno. "Passamos por muitas dificuldades, principalmente em relação à alimentação. Meus irmãos sempre tiveram tudo e eu nunca tive nada

[...]"Nunca tive um pai para me aconselhar, para conversar. Desde que nasci, ele nunca me quis", afirma, emocionada. Ela diz que por pouco não passou a infância em um orfanato. Após a morte dos avós, a mãe se viu perdida e sem condições de criá-la e chegou a levá-la a um abrigo, mas acabou desistindo da ideia.

A decisão do STJ foi dada no dia 24 de abril e tornou-se pública nesta quarta-feira (2). Pela primeira vez no Brasil, uma turma do órgão ordenou que um pai indenizasse a filha por abandono afetivo. O condenado é um empresário de Sorocaba (SP) que trabalha no ramo de postos de combustíveis.

A mulher entrou com ação contra o pai alegando abandono material e afetivo durante a infância e a adolescência. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o caso improcedente por entender que "o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai".

Depois, em apelação em novembro de 2008, o próprio TJ-SP reformou a decisão por entender que o pai era "abastado e próspero" e fixou indenização por danos morais em R$ 415 mil.

O pai recorreu ao STJ alegando não ter abandonado a filha e argumentando que, mesmo se isso tivesse ocorrido, "não haveria ilícito indenizável". Para ele, a punição possível nesse caso seria a perda de poder familiar.

O STJ decidiu manter a condenação do TJ, mas reduziu o valor de R$ 415 mil para R$ 200 mil por considerá-lo elevado. A quantia, no entanto, será superior a R$ 200 mil, porque será atualizada conforme a inflação do período desde a data da condenação do TJ, em novembro de 2008.¹⁰⁷

Conforme a relatora do caso ministra Ellen Gracie:

A ministra Ellen Gracie afastou a possibilidade de analisar o pedido de reparação pecuniária por abandono moral, pois isto demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), o que é inviável por meio de recurso extraordinário. Para a ministra Ellen Gracie, o caso “não tem lugar nesta via recursal considerados, respectivamente, o óbice da Súmula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional”.

Ao citar parecer da Procuradoria Geral da República, a ministra asseverou que conforme o Código Civil e o ECA, eventual lesão à Constituição Federal, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita”. Dessa forma, a ministra Ellen Gracie negou seguimento (arquivou) ao recurso extraordinário.¹⁰⁸

Outros casos ganharam destaques na mídia e o mais importante deles foi quando pela primeira vez no Brasil, o STF, ordenou que um pai indenizasse a filha por abandono afetivo, no caso em questão como noticiou o site G1:

A filha entrou com ação contra o pai alegando abandono material e afetivo durante a infância e a adolescência. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o caso improcedente por entender que "o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.

Depois, em apelação de novembro de 2008, o próprio TJ-SP reformou a decisão por entender que o pai era "abastado e próspero" e fixou indenização por danos morais em R$ 415 mil.

O pai recorreu ao STJ alegando não ter abandonado a filha e argumentando que, mesmo se isso tivesse ocorrido, não "haveria ilícito indenizável". Para ele, a punição possível nesse caso seria a perda de poder familiar.¹⁰⁹

Sempre devemos falar de abandono afetivo com muita calma, o caso concreto deve ser muito bem analisado para um bom entendimento do tema. Segundo o voto da ministra Nancy Andrighi, a 3ª turma do supremo tribunal de Justiça decidiu manter a condenação do STJ¹¹⁰:

(...) o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança. E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não.¹¹¹

Com isso podemos afirmar que o STJ, validou o que já estava escrito na legislação e deu provimento a causa de abandono afetivo, que era altamente discutido no ordenamento jurídico. Em outra parte do julgado Nancy Andrighi afirma que:

Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.

Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”.¹¹²

A ministra também debateu as teses contrárias que consideram a perda do pátrio poder como forma de suprir as sanções pecuniárias afirmando que:

(...) a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.¹¹³

Existe também a importância da avaliação psicológica da vítima, pois o legislador não pode sozinho verificar as condições psicológicas da criança e do adolescente, cabendo isto a um profissional específico a fim de proferir um laudo preciso acerca dos danos causados. O que servirá de base para que possa analisar e aplicar ou a reparação civil.

Forma simples de verificar a ocorrência desses elementos é a existência de laudo formulado por especialista, que aponte a existência de uma determinada patologia psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais.¹¹⁴

Nesse sentido, cita-se, o estudo do psicanalista Winnicott, relativo à formação da criança:

[...] do lado psicológico, um bebê privado de algumas coisas correntes, mas necessárias, como um contato afetivo, está voltado, até certo ponto, a perturbações no seu desenvolvimento emocional que se revelarão através de dificuldades pessoais, à medida que crescer. Por outras palavras: a medida que a criança cresce e transita de fase para fase do complexo de desenvolvimento interno, até seguir finalmente uma capacidade de relacionação, os pais poderão verificar que a sua boa assistência constitui um ingrediente essencial. (WINNICOTT, D.W. A criança e o seu mundo. 6ª ed. Rio de Janeiro:LTC, 2008)¹¹⁵

No caso em questão existiam todos os requisitos para a reparação material e, é relevante novamente citar a importância do caso concreto para que se averigue se os danos causados à criança e ao adolescente são realmente grandes e lhes provocam algum ônus.

(...) cabe ao julgador ponderar – sem nunca deixar de negar efetividade à norma constitucional protetiva dos menores – as situações fáticas que tenha à disposição para seu escrutínio, sopesando, como ocorre em relação às necessidades materiais da prole, o binômio necessidade e possibilidade¹¹⁶

A partir deste ponto muitas evoluções foram feitas, alguns doutrinadores se permaneciam contra, porém muitos tribunais e ações se mostravam favoráveis a tal caso

Recentemente em abril de 2014, a decisão foi reafirmada pela segunda seção do Supremo Tribunal de Justiça como noticiou o Jornal da Globo:

O processo foi parar na segunda seção do Superior Tribunal de Justiça porque o pai entrou com um recurso contra o pagamento da indenização, alegando que em outro caso semelhante, de 2005, o próprio STJ havia dado uma sentença diferente.

Mesmo com o recurso, os ministros entenderam que esses dois casos não podem ser comparados e que, portanto, não se pode falar em contradição do STJ. O recurso do pai foi rejeitado e o pagamento da indenização foi mantido.

O relator na segunda seção, ministro Marco Buzzi, destacou que o dano moral em direito de familia é "excepcionalíssimo", mas que no caso analisado, o pai não cumpriu o dever parental de cuidar da filha.

A decisão de 2012 concluiu que houve dano moral por abandono¹¹⁷

 

Até o presente momento, o STJ, posiciona-se favoravelmente, porém como podemos perceber, deve-se analisar o caso concreto, pois, existem decisões divergentes. Entretanto, o tema já está inserido no âmbito jurídico e é amplamente debatido.

8. CONCLUSÃO

Conclui-se que o afeto sempre esteve presente na história mesmo que em segundo plano. Hoje, no atual estágio da história em que vivemos, vê-se o direito como um mecanismo para resguardar e punir aqueles que interferem no desenvolvimento de uma sociedade sadia.

Conforme a sociedade familiar evolui, as relações afetivas tornam-se cada vez mais vinculadas ao âmbito jurídico. Com isso, o legislador incorporou nas leis, medidas mais protetivas, tendo como seu alicerce a dignidade da pessoa humana na qual se levantaram questões acerca de reparação civil nos casos de abandono afetivo.

Logo após o tema surgir diversos doutrinadores da área da família tomaram suas posições e embasaram suas ideologias. Formando, assim, diversas correntes doutrinárias, o que contribuiu ainda mais para alimentar a discussão acerca do tema.

Com o alastramento da questão nos tribunais, culminado com a visibilidade midiática que foi dada ao tema, buscou-se novas teorias, para por fim a esse embate jurídico.

Entretanto, pela complexidade do tema, que envolve, além de direitos fundamentais, danos psicológicos de complicada constatação, os doutrinadores até então não conseguiram chegar a um ponto de equilíbrio.

Com o aperfeiçoamento das teorias surgiram formas mais flexíveis visando a diminuição dos danos à criança e ao adolescente sem gerar grandes danos materiais aos pais. Contudo nem mesmo essas teorias conseguiram dar fim a esse embate jurídico.

Todas correntes doutrinárias têm seu valor significativo no meio jurídico e estão servindo de base para julgamentos ao longo de Brasil. O que faz com que matéria de extrema importância não seja esquecida. 

Busca-se um ponto de equilíbrio entre as principais teorias que visam ressarcir a criança e o adolescente a qualquer modo, não importando o grau de lesão a ela criado, e as teorias que defendem que o direito não poderá intervir nas relações pessoais.

Encontrando-se um perfeito equilíbrio entre as duas correntes pode-se assim não descartar que a falta de afeto tem um valor danoso à criança e ao adolescente. E, em contrapartida, analisar o caso concreto para verificar se houve dano psíquico à criança e ao adolescente, a ponto de afetar as relações extremas familiares e até mesmo trazer demais transtornos psicológicos entre outras doenças como rejeição. 

Uma prova de que a matéria ainda não é pacificada são os dois julgados proferidos pelo STJ, um favorável ao dever de indenizar, e outro contrário, sendo ambas as decisões seguidas por diversos outros tribunais pátrios.

Mesmo com o tema já em discussão no âmbito jurídico, ainda são levantadas reiteradas questões, provando que muito se tem a amadurecer.  Por isso, a importância de ter prudência ao analisar o caso, pois estes devem ser olhados de forma única.

Falar de família no âmbito do direito nunca é fácil, pois existem vários caráteres subjetivos e objetivos a serem observados, sejam eles em relação à criança e ao adolescente ou mesmo na área jurídica.

Como dito, o direito de família está sempre em evolução sendo esta uma evolução necessária para que possamos pacificar o entendimento desta matéria de suma importância no ordenamento jurídico, a fim de que os direitos da criança e do adolescente sejam resguardados em sua devida proporção.

9. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado, 1988.

_______. Lei nº. 8.069 de 13 de junho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Senado, DF, 1990.

_______. Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Senado, DF, 1990.

_______. Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível nº. 2.0000.00.408550-5/000(1). Relator: Unias Silva. Belo Horizonte, MG, 01 abr. 2004. DJ de 29.4.04.

_______. Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível Nº 408.550-5. Relator: Unias Silva, Julgado em 01 abr. 2004, TJMG.

_______. Apelação cível n° 1.0145.05.219641-0/001, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 06/12/2006, TJMG.

_______. Segunda Câmara Cível Da Alçada do Estado Do Espirito Santo. Apelação Cível, 15096006794, Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon - Relator Substituto: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: TJES, Data de Julgamento: 21/09/2010

_______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2009.011649-6. Relator Desembargador Saul Steil. Julgamento em: 18.abr.2011., TJSC

_______. 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP. Processo Judicial n.º 01.036747-0. Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor. Prova pericial e oral. Dano moral configurado. Procedência do pedido. Disponível em

_______. Comarca de Capão da Canoa, 2ª Vara, Processo 141/1030012032-0 (ação de indenização), Juiz Mario Romano Maggioni, sentença em 15.09.2003.

_______. Recurso Especial Nº 1.159.242 – SP (2009/0193701-9), Data da publicação da decisão - 24/04/2012

_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1159242/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgameto em 24 de abr. de 2012.

BARROS, Sergio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, v. 04, 2002. Disponível em

BRAGA, Denise Menezes. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO. Fortaleza: 2011. Documento Online:

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto,1938 Responsabilidade Civil: doutrina; jurisprudência. -7 ed. Atual. E ampl. De acordo com o novo Código Civil; São Paulo: Saraiva 2002.

DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev 2011. Disponível em:

________. Thanabi Bellenzier. Poder familiar: Mudança de conceito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em:

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. Ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7º volume: responsabilidade civil, 26 ed, São Paulo:Saraiva,2007.

ENEZES, Elda Maria Gonçalves. Os princípios da solidariedade familiar e dignidade da pessoa humana aplicáveis no âmbito do direito a alimentos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 out. 2010. Disponivel em:

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. 2ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto. Niterói, RJ: Impetus, 2005. Documento online .

MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livaria do Advogado ed., 2007.

KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo: valorização jurídica do afeto nas relações paterno-filiais. Curitiba: Juruá, 2010.

MACHADO, Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3508, 7 fev. 2013. Disponível em:

NASSRALLA, Samir Nicolau. Reflexões acerca da responsabilidade civil parental por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2577, 22 jul. 2010. Disponível em: 

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A Filiação Que Se Constrói: O Reconhecimento Do Afeto Como Valor Jurídico. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001

OLIVEIRA, Caroline Ramos de. Afeto no âmbito jurídico. DireitoNet. Sorocaba, 18 jan. 2006. Disponível em:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Dey Rey, 2005.

SANTOS, Pablo de Paula Saul. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em:

SOBRAL, Mariana Andrade. Princípios constitucionais e as relações jurídicas familiares. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível em:

REPORTAGEM, 04/05/2012 11h58 - Atualizado em 04/05/2012 17h11 “'Nunca tive nada', diz mulher que processou pai por abandono afetivo” Disponível em < http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2012/05/nunca-tive-nada-diz-mulher-que-processou-pai-por-abandono-afetivo.html >,

_______. Quarta-feira, 27 de Maio de 2009 “Ministra arquiva recurso sobre abandono afetivo por não existir ofensa direta à Constituição” Disponível em < bit.ly/1jz0Mfg>

_______. 09/04/2014 18h32 - Atualizado em 09/04/2014 18h35. Pai terá de pagar R$ 200 mil a filha por abandono afetivo, decide STJ”. Disponível em < http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2012/05/nunca-tive-nada-diz-mulher-que-processou-pai-por-abandono-afetivo.html>

_______. 04/05/2012 11h58 - Atualizado em 04/05/2012 17h11. Nunca tive nada', diz mulher que processou pai por abandono afetivo”. Disponível em < http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2012/05/nunca-tive-nada-diz-mulher-que-processou-pai-por-abandono-afetivo.html>

_______. 10/04/2014 14h35 - Atualizado em 10/04/2014 14h35 “Justiça condena pai a pagar R$ 200 mil por abandono afetivo da filha” Disponível em < http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2014/04/justica-condena-pai-pagar-r-200-mil-por-abandono-afetivo-da-filha.html>,

VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; RABELO, Cesar Leandro de Almeida. Principais considerações sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em: