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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE À OMISSÃO NOS DESASTRES AMBIENTAIS: caso Samarco

Direito

Aspectos gerais do meio ambiente, conceito, espécies e principais princípios que norteiam o Direito Ambiental. Aborda ainda, a Responsabilidade civil em um contexto geral, sendo esta analisada em seus pressupostos e formas.

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1. RESUMO

A presente monografia tem como objetivo o estudo da Responsabilidade civil do Estado por omissão frente a desastres ambientais. Para isso estudou-se os aspectos gerais do meio ambiente, conceito, espécies e principais princípios que norteiam o Direito Ambiental. Aborda ainda, a Responsabilidade civil em um contexto geral, sendo esta analisada em seus pressupostos e formas.

Para melhor compreensão do dano ambiental uma vez que este é o pressuposto fundamental para a existência da responsabilidade, foi apontado suas espécies e classificações.

E por fim, apresenta-se de forma geral o desastre ocorrido na cidade de Mariana em Minas Gerais no ano de 2015, onde houve rompimentos de barragens de rejeitos de minério da empresa Samarco, onde será possível fazer uma análise da espécie de responsabilidade que poderá ser aplicada, bem como a teoria embasada no caso de omissão do Estado.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Omissão. Dano Ambiental

RESUMEN

Esta tesis tiene como objetivo estudiar la responsabilidad civil del Estado por incumplimiento contra los desastres ambientales. Para ello se estudiaron los aspectos generales del medio ambiente, concepto, las especies y los principios generales que guían la Ley del Medio Ambiente. Las direcciones también la responsabilidad civil en un contexto general, que se analiza en sus supuestos y formas.

Para una mejor comprensión de los daños ambientales ya que esta es la condición fundamental para la existencia de la responsabilidad, se designó sus especies y clasificaciones.

Finalmente, se presentan, en general, el desastre se produjo en la localidad de Mariana en Minas Gerais en 2015, donde se hubieran producido incumplimientos de las presas de colas de mineral de compañía Samarco, en el que será posible analizar el tipo de responsabilidad que pueden se aplica la teoría fundamentada y en el caso del estado de fallo.

Palabras- clave: Responsabilidad. La omisión. El daño ambiental

2. INTRODUÇÃO

O meio ambiente como um bem jurídico tutelado pelo Direito Ambiental deve ser cuidado e protegido tanto pelo Estado quanto pela sociedade. Esta proteção é encontrada no artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. De modo que, todos tenham uma qualidade de vida, tanto as presentes gerações quanto as futuras.  

Para sua própria sobrevivência o ser humano passa a desenvolver suas atividades socioeconômicas, mais de uma forma irracional e acelerada acaba por destruir a base de sua sustentação, o meio ambiente. No entanto, este começa a tomar consciência do agravamento da situação e opta por desenvolver instituições que cuidam do meio ambiente no seu modo mais abrangente.

O meio ambiente é essencial a variáveis tipos de seres vivos, sendo um conjunto de elementos naturais quanto artificiais que proporcionam a sobrevivência e a forma de vida da sociedade. Sendo que estes elementos são alterados a todo tempo pela ação humana.

Desse modo, é de grande relevância o ramo do Direito Ambiental, pois tem por finalidade à proteção do meio ambiente em seu significado mais abrangente. Assim, a presente pesquisa tem como objetivo o estudo da Responsabilidade do Estado frente a desastres ambientais, quando agindo por omissão causar dano ao meio ambiente. Neste sentido passará por um procedimento de responsabilização por desrespeitar os preceitos constitucionais de proteção ao meio ambiente.  Será feita uma análise da aplicabilidade da responsabilidade no caso ocorrido na Cidade de Mariana com as barragens respectivamente do Fundão e a de Santarém localizadas no subdistrito de Bento Rodrigues no ano de 2015.

Para tanto, o segundo capítulo precipita com a evolução histórica e os principais marcos das leis do direito ambiental bem como a vigência do Código Florestal na década de 60. Sendo o ponto de partida para uma vasta gama de normas para a proteção ao meio ambiente.

O terceiro capítulo trará aspectos gerais sobre o meio ambiente, bem como seu conceito e suas classificações na norma brasileira, seus principais princípios que norteiam a responsabilidade por danos ambientais.

O quarto capítulo tratar-se- á sobre a conceituação do Dano Ambiental, como o principal pressuposto para a existência de Responsabilidade bem como, suas classificações. E posteriormente no mesmo item desse capítulo, serão apontadas três teorias para a reparação do dano provocado.

O quinto capítulo ensejará o conceito de responsabilidade e suas diretrizes, apontando analise sobre a responsabilidade civil ambiental diante de desastres ambientais, e a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado quando este por omissão na fiscalização trouxer como consequência o dano ambiental. Também fará menção ao seguro ambiental que é um importante instrumento de implementação do princípio da reparação integral do dano ambiental, pois garante à disponibilidade dos recursos financeiros necessários a reparação total do dano causado ao meio ambiente.

No sexto capitulo será explanado o desastre ambiental ocorrido em Mariana no ano de 2015, que se deu com o rompimento das barragens de rejeito de minério derivado das atividades realizadas pela empresa Samarco. Através de artigos científicos e pesquisas o presente trabalho fará uma pequena análise sobre a fiscalização do Estado através de seus órgãos representantes.

E por fim caberá ressaltar que a responsabilidade civil do Estado é objetiva nos casos de dano ambiental, uma vez que o mesmo tinha o dever de agir e não agiu ou agiu deficientemente sendo, portanto responsabilizado por quais que sejam os seus atos.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS LEIS DO DIREITO AMBIENTAL         

Édis Milaré (2015) relata que primeiras normas surgidas no Brasil sobre o Direito Ambiental foram coincididas com o advento do Código Civil de 1916, onde começam a aparecer os primeiros diplomas legais sobre o meio ambiente. Como exemplo: Decreto 16.300, de 31.12.1923 (Regulamento de Saúde Publica); Decreto 23.793, de 23.01.1934 (Código Florestal); Decreto 24.643, de 10.07.1934 (Código de Águas);

Nas palavras de  Milaré:

Dentro de um espírito contemporâneo, podemos afirmar, sem medo de errar, que somente a partir da década de 1980, é que a legislação sobre a matéria passou a desenvolver-se com maior consistência e celeridade. É que o conjunto das leis até então não se preocupava em proteger o meio ambiente de forma específica e global, dele cuidando de maneira diluída, e mesmo casual, e na exata medida em que pudesse atender sua exploração pelo homem. (2015, p. 241).

O mesmo autor ainda reúne em quatro marcos históricos mais relevantes posturas do ordenamento jurídico.

O primeiro marco se deu com a edição da lei 6.938, de 31.08.1981, que de grande importância instituiu um Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), que tem por finalidade estabelecer um conjunto composto de entidades, órgãos, leis e práticas responsáveis pela proteção e pela melhoria da qualidade ambiental e também estabeleceu o primeiro conceito definido de meio ambiente.

[...] conhecida como Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, que, entre outros tantos méritos, teve o de trazer para o mundo do Direito o conceito de meio ambiente como objeto específico de proteção em seus múltiplos aspectos; o de instituir o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), apto a propiciar o planejamento de uma ação integrada de diversos órgãos governamentais e da sociedade civil através de uma política nacional para o setor; e o de estabelecer, no artigo 14, § 1. °, a obrigação do poluidor de reparar os danos causados, de acordo com o principio da responsabilidade objetiva (ou sem consideração da culpa) em ação movida pelo Ministério Público. (MILARÉ, 2015, p. 242)

Já o segundo marco estabeleceu a agressão ao meio ambiente como um caso de justiça. Isso ocorreu através da edição da Lei 7.347, de 24.07.1985.

[...] que disciplinou a ação civil pública como instrumento processual específico para a defesa do ambiente e de outros interesses difusos e coletivos e possibilitou que a agressão ambiental finalmente viesse a torna-se um caso de justiça. Mediante, essa lei, entidades estatais, paraestatais e, sobretudo, as associações civis ganharam força para provocar a atividade jurisdicional e, de mãos dadas com o Ministério Público, puderam em parte frear as inconsequentes agressões ao ambiente. Aqui, para bem dar a dimensão real e a importância efetiva do afrouxamento das regras de legitimação para agir, basta lembrar que países mais desenvolvidos da União Europeia e tão próximos de nossa tradição jurídica, como Alemanha, França, Bélgica, Portugal e Espanha [...] (MILARÉ, 2015, p. 242)

O terceiro marco se dá com a promulgação da Carta Magna em 1988, a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, constatando uma verdadeira ênfase a matéria em um capítulo próprio em seu texto. Com isso, dando surgimento as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios.

[...] o progresso se fez notável, na medida em que a Carta Magna deu ao meio ambiente uma disciplina rica, dedicando à matéria um capitulo próprio em um dos textos mais avançados em todo o mundo. E na esteira da Constituição federal vieram as Constituições Estaduais, que incorporaram também o tema ambiental, ampliando, aqui e ali, o já amplo tratamento conferido pela Lei Maior, seguidas depois pelas Leis Orgânicas dos Municípios (verdadeiras Constituições locais), e de grande messe de diplomas, marcados todos por intensa preocupação ecológica. (MILARÉ, 2015, p. 243)

A edição da lei 9.605, de 12.02.1998, denominada como “Leis dos Crimes Ambientais”, é considerada o quarto marco das leis ambientais no Direito Ambiental. Esta lei tem por finalidade geral a reparação do dano causado ao meio ambiente, com isso estabelecendo as sanções administrativas e penais aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

[...] dispõe sobre as sanções penais e administrativas aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Dita lei, conhecida como “Lei dos Crimes Ambientais” , representa significativo avanço na tutela do ambiente, por inaugurar uma sistematização das sanções administrativas e por tipificar organicamente os crimes ecológicos. O diploma também inova ao tornar realidade a promessa constitucional de se incluir a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime ambiental [...] (MIILARÉ, 2015, p. 243)

Américo Luís Martins da Silva (2005) considera também um importante momento na legislação ambiental na década de 60 à vigoração do Código Florestal de 1965. Sendo um importante instrumento para a Administração pública na preservação da vegetação brasileira. Destacando que o atual Código Florestal tem uma maior abrangência do que o anterior, onde não só as florestas como também as demais formas de vegetação natural.

4. MEIO AMBIENTE

4.1 Conceito de Meio Ambiente

As expressões mais utilizadas para denominar esta disciplina jurídica é Direito Ambiental, Direito do Ambiente ou Direito Ambiente. Mais para muitos doutrinadores a expressão Meio Ambiente é muito redundante, uma vez que na língua portuguesa as palavras têm o mesmo significado conforme entendimento de Paulo Afonso leme Machado (2015).

Já Luís Paulo Sirvinskas diz que a denominação “meio ambiente” foi usada pela primeira vez por Étienne Geoffroy Saint-Hilaire, naturalista francês e autor da obra Études Progressives d’un Naturaliste (1835). (2013, p. 105)

Machado enfatiza que:

[...] “meio ambiente”, embora seja “bem sonante”, não é, contudo, a mais correta, isto porque envolve em si mesma um pleonasmo. O que acontece é que “ambiente” e “meio” são sinônimos, porque “meio” é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o “ambiente”. A questão, contudo, “tem reduzido interesse, pois que é mais formal do que de conteúdo” [...] (2015, p. 47)

Reafirma Sirvinskas:

Em outras palavras, meio ambiente é o lugar onde habitam os seres vivos. É seu hábitat. Esse hábitat (meio físico) interage com os seres vivos (meio biótico), formando um conjunto harmonioso de condições essenciais para a existência da vida como um todo. A biologia estuda os seres vivos de modo isolado, independentemente do seu meio ambiente. A ecologia estuda a relação dos seres vivos com o meio ambiente. A palavra ecologia provém das palavras gregas oikos (casa) e logos (estudo), ou seja, estudo do hábitat dos seres vivos. (2013, p. 105)

O meio ambiente é essencial a variáveis tipos de seres vivos, sendo um conjunto de elementos naturais quanto artificiais que proporcionam a sobrevivência, a forma de vida da sociedade. Sendo que estes elementos são alterados a todo tempo pela ação humana.

O meio ambiente é o lugar onde se manifesta a vida, seja a existência humana ou de qualquer outra espécie, o que inclui os aspectos que contribuem para que isso ocorra. Em outras palavras, o meio ambiente é formado pelos elementos bióticos, que é o conjunto de seres vivos em um determinado ecossistema, a exemplo dos animais e plantas, e pelos elementos abióticos, que é o conjunto de fatores físicos ou químicos que contribuem para a manifestação da vida, como a água, o solo, a umidade e o vento, bem como pela interação entre cada um desses elementos. (GARCIA, 2015, p. 23)

Buscando um melhor entendimento Milaré afirma que:

Direito do Ambiente, é o complexo de princípios e norma coercitivas reguladoras das atividades humanas, que direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando à sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações. (2015, p. 256)

Sirvinskas “entende por meio ambiente um conjunto de condições, leis, influências e interpretações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". (2013, p. 105)

Machado (2015) então, nota que somente após a Lei Federal de nº 6.938 de 1981 denominada Política Nacional do Meio Ambiente é que houve a primeira manifestação de conceito regular de Meio ambiente.

[...] conceituou-se meio ambiente como “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3°, I). (MACHADO, 2015, p. 51).

Este conceito foi recepcionado pela Constituição Federativa do Brasil de 1988 encontrando-se previsto no artigo 225 caput que dispõe: “todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Também, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXXIII prevê o meio ambiente como um direito fundamental, onde qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular em prol da defesa do meio ambiente.

4.2 Desmembramento do conceito jurídico de Meio Ambiente

O conceito de meio ambiente envolve todas as formas de interações de ordem física, química e biológica. Sendo um conceito mais amplo, entendendo assim a doutrina na interpretação do artigo 225 da Constituição Federativa da República de 1988, a classificação de meio ambiente artificial, natural, cultural e meio ambiente do trabalho, para outros, aplica-se também, essa classificação no meio ambiente ecologicamente equilibrado.

4.2.1 Meio Ambiente Artificial

O meio ambiente artificial é um espaço construído ou alterado pela ação humana como exemplo, as cidades, constituídas de edifícios urbanos, que abrigam espaços públicos fechados e espaços públicos abertos (equipamentos comunitários). 

Cabendo por isso ao Poder Público promover o acesso ao lazer, à infra-estrutura urbana, à moradia, ao saneamento básico, aos serviços públicos e ao transporte. (GARCIA, 2015, p. 31)

Abrangendo também a zona rural, só pelo fato de existir habitação (casas e fazendas) já se configura o meio ambiente artificial.

4.2.2 Meio Ambiente Natural

O meio ambiente natural compreende as águas, a atmosfera, o solo, subsolo e os elementos da biosfera, fauna e flora.

“É importante destacar que o conceito de meio ambiente é normalmente confundido com os recursos naturais, de maneira que a maioria da população possui uma visão bastante limitada sobre o assunto”. (GARCIA, 2015, p. 31)

Desse modo, entende-se que, este meio ambiente é constituído pelos recursos naturais que são encontrados das mais variadas formas possíveis na natureza.

4.2.3 Meio Ambiente Cultural

Considera-se meio ambiente cultural o patrimônio cultural nacional, as relações culturais, turísticas, arqueológicas, paisagísticas e naturais.

Segundo entendimento de Garcia:

[...] o meio ambiente cultural é o patrimônio histórico, artístico, paisagístico, ecológico, científico e turístico e se constitui tanto de bens de natureza material, a exemplo de construções, lugares, obras de arte, objetos e documentos de importância para a cultura, quanto imaterial, a exemplo de idiomas, danças, mitos, cultos religiosos e costumes de uma maneira geral. (GARCIA, 2015, p. 31)

Pode-se constatar essa matéria nos artigos 215 e 216 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que trata da garantia disponibilizada pelo Estado, a todos pelo exercício dos direitos culturais e acesso às fontes culturas e conceitua o patrimônio cultural brasileiro.

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Garcia enfatiza que:

[...] o meio ambiente cultural pode ser enquadrado como meio ambiente artificial, em se tratando de edifícios urbanos e de equipamentos comunitários que são ou estão para ser tombados, também podem ser enquadrado como meio ambiente natural no caso de bens ou paisagens a que se atribua um valor diferenciado. (2015, p. 32).

Ante o exposto, verifica-se, portanto que o meio ambiente cultural além de ser patrimônio material também é garantido pelo próprio Estado um pleno exercício do direito cultural a todos os cidadãos, ou seja, todos têm o livre acesso a cultura.

4.2.4 Meio Ambiente do Trabalho

“O meio ambiente do trabalho, é considerado uma extensão do conceito de meio ambiente artificial, ou seja, é um conjunto de fatores que relacionam as condições do ambiente laboral”. (GARCIA, 2015, p.32)

Com isso, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 200, inciso VIII institui que há colaboração na proteção ao meio ambiente nele compreendendo o do trabalho. Claro, que o legislador ao usar esse termo “meio ambiente do trabalho” não quis tão somente restringir a proteção do meio ambiente no âmbito empregatício, mais também promover, por exemplo, a salubridade do trabalhador.

[...] se esse enfoque é mais amplo do que meramente laboral, é porque as empresas que causam dano ambiental à circunvizinhança ou aos consumidores são normalmente aquelas que não zelam por esse aspecto do meio ambiente. Por isso é mais importante eliminar os riscos para o trabalhador, evitando assim que uma parte significativa dos danos ambientais ocorra, do que luta por meros adicionais de insalubridade. (GARCIA, 2015, p. 32 e 33).

Constata-se que o conceito do meio ambiente é mais vasto que se imagina, onde não só a fauna e a flora formam o meio ambiente e sim tudo aquilo que esta em volta contribuindo para a vida do ser humano e outros seres viventes.

4.3 Princípios gerais do direito ambiental

A palavra princípio, em sua raiz latina, significa “aquilo que se toma primeiro” (primium capere),designando início, começo, ponto de partida.

Na concepção de Milaré:

[...] no empenho natural de legitimar o Direito do Ambiente como ramo especializado e peculiar da árvore da ciência jurídica tem os estudiosos se debruçado sobre a identificação dos princípios ou mandamentos básicos que fundamentam o desenvolvimento da doutrina e que dão consistência às suas concepções. (2015, p. 257).

Os princípios portanto são normas básicas do começo de algo. No Direito não poderia ser diferente, sendo que para ser considerada uma disciplina independente necessita de princípios constitutivos.

4.3.1 Princípio da Prevenção

Este princípio é de grande valia na esfera do Direito ambiental. A prevenção nada mais é que um conjunto de medidas tomadas para prevenir perigos iminentes que sejam conhecidos e previsíveis através de elementos comprobatórios que apontam que determinada atividade é verdadeiramente perigosa.

Este princípio é instituído na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 225 § 1. ° inciso 2° onde incumbe ao Poder Público o dever de preservar e restaurar o meio ambiente equilibrado e promover o suporte adequado ao ecossistema e espécies.

Também se encontra penalidades no artigo 54, § 3. ° da lei 9605 de 1998 para quem deixar de tomar as medidas cabíveis ao princípio da prevenção.

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.

Com isso, percebesse que o princípio da prevenção na prática, através da imposição de medidas cautelares, mesmo antes da construção de empreendimentos e atividades consideradas potencialmente poluidoras, visa impedir a ocorrência de desastres ambientais. (MILARÉ, 2015)

Esse princípio, por sua vez, decorre do princípio quinze da Conferência do Rio/92. Diz o citado princípio: “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. (SIRVINSKAS, 2013, p. 118)

Machado vai além, enumera itens para a efetividade da aplicação do princípio da prevenção:

Sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção. A aplicação do principio da prevenção comporta pelo menos, doze itens: identificação e inventario das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza; identificação das fontes contaminantes das águas e do ar, quanto ao controle da poluição; identificação e inventario dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; planejamento ambiental e econômico integrados; ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; estudo de impacto ambiental; prestação de informações continuas e completas; empregos de novas tecnologias; autorização ou licenciamento ambiental; monitoramento; inspeção e auditoria ambientais; sanções administrativas e judiciais. (2015, p.117).

Portanto, vale ressaltar que este princípio é de grande destaque uma vez que, visa impedir que ocorram danos ambientais que na maioria das vezes são irreversíveis ou de difícil reparação.

4.3.2 Princípio da Precaução

O princípio da precaução não é sinônimo do princípio da prevenção, pois cada um possui suas peculiaridades. Uma vez que, o princípio da precaução surge com a incerteza e eventualidade de danos graves e irreversíveis, o princípio da prevenção trás a certeza do dano em determinadas atividades através de elementos comprobatórios.

Existem juristas que tão somente se remetem ao princípio da precaução como, por exemplo, Machado que diz:

A lei de Política Nacional do Meio Ambiente no Brasil (Lei 6.938, de 31.8..1981) inseriu como objetivos dessa política pública a compatibilização da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e a preservação dos recursos ambientais, com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente ( art. 4°, I e VI). Entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente colocou-se a “ avaliação dos impactos ambientais” ( art 9°, III ). A prevenção passa a ter fundamento no Direito Positivo nessa lei pioneira na América Latina. Incontestável tornou-se a obrigação de prevenir ou evitar o dano ambiental quando o mesmo pudesse ser detectado antecipadamente. Contudo, no Brasil,em 1981, ainda não havíamos chegado expressamente a introduzir o princípio da precaução. Os riscos são reais e irreais ao mesmo tempo. De um lado, existem ameaças e destruições que são já bem reais: a poluição ou a morte das águas, a desaparição de florestas, a existência de novas doenças etc. Do outro lado, a verdadeira força social do argumento do risco reside justamente nos perigos que se projetam para o futuro. Na sociedade do risco, o passado perde sua função determinante para o presente. [...] (2015, p. 88).

MIilaré  já define o que seja de fato o princípio da precaução:

[...] Tal princípio enfrenta a incerteza dos saberes científicos em si mesmos. Sua aplicação observa argumentos de ordem hipotética, situados no campo das possibilidades, e não necessariamente de posicionamentos científicos claros e conclusivos. Procura instituir procedimentos capazes de embasar uma decisão racional na fase de incertezas e controvérsias, de forma a diminuir os custos da experimentação. É recorrente sua invocação, por exemplo, quando se discutem questões como o aquecimento global, a engenharia genética e os organismos geneticamente modificados, a clonagem, a exposição a campos eletromagnéticos gerados por estações de radio base. A ótica precaucional de tal forma se incorporou ao Direito do Ambiente que dois dos principais documentos acordados pelo Brasil no âmbito da Organização das Nações Unidas por ocasião da Eco 92 – a Declaração do Rio e a Convenção sobre a Mudança do Clima – , de forma expressa, contemplaram, no seu ideário, o princípio da precaução. A seu turno, a Convenção sobre a Mudança do Clima assentou, no seu art. 3°, que “as partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos [...] (2015, p. 265 e 266)

Desse modo, o princípio da precaução tem como finalidade cuidados extras na seara ambiental, evitando assim danos ambientais.

4.3.3 Princípio do controle do Poluidor pelo Poder Público

Para Milaré, este princípio nada mais é que “atribuições e intervenções do Poder Público necessário à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais, com vistas a utilização racional e disponibilidade permanente. (2015, p. 267)

Contudo, para que este princípio se concretize é necessário  o exercício do poder de polícia administrativa, limitando facultativamente os exercícios dos direitos individuais em busca de um bem estar da coletividade.

Milaré ainda ressalta que:

[...] sobra sempre largo espaço para a composição dos interesses do Poder Público com os agentes poluidores, de molde a estabelecer ajustamentos de conduta que levem à cessação das atividades nocivas. Afinal, toda política ambiental tem características pedagógicas, no sentido de que é um trabalho mais educativo do que propriamente repressivo. (2015, p. 267)

Tal princípio encontra-se respaldado na própria Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 225, § 1. °, V que incumbe ao Poder Público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos, e substancias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. (MILARÉ, 2015, p. 268)

4.3.4 Princípio do Poluidor Pagador

Este princípio é um dos mais importantes para a proteção ambiental, uma vez que, os recursos naturais como água, ar, em função de sua natureza publica implicam custo público para sua recuperação e limpeza. (ANTUNES, 2015, p 52).        O princípio do poluidor Pagador foi introduzido pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, mediante a adoção, aos 26 de maio de 1972, da Recomendação C(72)128, do Conselho Diretor, que trata de princípios e aspectos econômicos das políticas ambientais.

[...] o pagamento pelo lançamento de fluentes, por exemplo, não alforria condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais. A cobrança só pode ser efetuada sobre o que tenha respaldo na lei, pena de se admitir o direito de poluir. Trata-se do principio poluidor pagador (poluiu, paga os danos), e não pagador poluidor (paga, então pode poluir). Esta colocação gramatical não deixa margem a equívocos ou ambigüidades na interpretação do princípio. (MILARÉ, 2015, p. 269)

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, verifica-se o conceito de poluidor pode ser aplicado a qualquer pessoa física ou jurídica, um vez que, causando danos ao meio ambiente devem responder pelos seus atos.

Artigo 225 § 3. ° “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, as sanções penas e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Sirvinskas aponta que:

Vê-se, pois, que o poluidor deverá arcar com o prejuízo causado ao meio ambiente da forma mais ampla possível. Impera, em nosso sistema, a responsabilidade objetiva, ou seja, basta a comprovação do dano ao meio ambiente, a autoria e o nexo causal, independentemente da existência da culpa. Pode parecer um paradoxo, mas o fato de o poluidor ser obrigado a reparar os danos causados não significa que ele poderá continuar a poluir. Ressalte-se que essa reparação deve ser integral. Não sendo possível a recomposição, o poluidor deverá ressarcir os danos em espécie cujo valor deverá ser depositado no fundo para o meio ambiente. O ressarcimento dos danos possui um forte conteúdo pedagógico. Trata-se da denominada prevenção especial e também geral. (2013, p.210)

O objetivo deste princípio é, portanto, evitar o dano ambiental, e não mediante um preço pré-estabelecido tolerar a poluição.

4.3.5 Princípio da Responsabilidade

O princípio da responsabilidade visa impor sanções aos agentes causadores de danos ambientais, de modo que, o poluidor sendo identificado, o mesmo irá arcar com os custos da recuperação da degradação, impedindo que a sociedade como um todo o faça.

“Qualquer violação do Direito implica a sanção do responsável pela quebra da ordem jurídica”. (ANTUNES, 2005, p.38).

Tal princípio encontra-se amparado na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente de n° 6.938/81:

Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Verifica-se que o princípio da responsabilidade além de buscar a punição do agente causador do dano ambiental, visa também, a conscientização e prevenção por parte de toda a sociedade, sendo, portanto, de caráter educativo.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL: CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Silvo de Salvo Venosa (2015) relata que há pouco tempo que o Homem passou a se preocupar com os recursos naturais. Pois estes recursos eram tidos como ilimitados, ou seja, jamais ouviria se falar em limitação, economia de recursos naturais. Mais na verdade os recursos são limitados diante das necessidades humanas ilimitadas.

O mesmo autor ainda preceitua que:

As guerras, os conflitos sociais e as revoluções podem ter outro pano de fundo, mas, no âmago, procuram sempre o poder para usufruir de bens. Por outro lado, a manutenção da natureza, plantas e animais é questão de vida ou morte, ou melhor, é questão de sobrevivência da civilização neste planeta. Aos poucos os governos foram sendo conscientizados da necessidade de proteção da terra. Nas diversas áreas de atuação e de conhecimento, desenvolvem-se esforços para a obtenção de métodos a fim de compatibilizar o crescimento com a preservação dos recursos naturais. (2015, p. 233)

Nas palavras de Silva, a vida em sociedade implica necessariamente atividades contínuas dos indivíduos:

[...] o conjunto de atitudes, as reações em face do meio social, o modo de conduzir-se, o juízo que se forma sobre pessoa ou coisa, tudo que se faz ou se pode fazer e os sentimentos são os pontos que tornam os indivíduos distintos uns dos outros. Por outro lado, a vida em sociedade exige que os indivíduos respondam por seus atos, atitudes e reações ou por atos de terceiros a que possam estar ligados moralmente como seus auxiliares ou prepostos. Portanto, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos nocivos, danosos ou prejudiciais a outro indivíduo, dos quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos, pouco importa que se originem de seu estado doentio, em função da sua personalidade confusa, revoltada ou desordenada, do princípio do livre arbítrio etc.(2005, p. 668)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra em seu artigo 225, § 3°, uma tríplice responsabilidade que deve ser aplicada aos causadores de danos ambientais:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos.

Silva observa que mesmo que seja difícil a caracterização do dano, é dever do indivíduo não praticar atos ilícitos. Sabendo que ato contrário a norma legal é um fato antijurídico caracterizado pela desconformidade entre o ato e a norma legal. (2005, p. 668)

A reparação do Dano ambiental, como qualquer outro tipo de reparação, opera por meio das normas de responsabilidade civil, que, como se sabe, funcionam como mecanismos simultaneamente de tutela e controle da propriedade. (MILARÉ, 2015, p. 418)

A responsabilidade civil ambiental, “resulta de um sistema próprio e autônomo no contexto da responsabilidade civil, como regras especiais que se aplicam a matéria, em detrimento das normas gerais do Código Civil. Nesse sentido, a responsabilidade civil por danos ambientais está sujeita a um regime jurídico específico, instituído a partir de normas da Constituição Federal e da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, derrogatório do regime geral do Código Civil. (MILARÉ, 2015, p.418).

Celso Antonio Pacheco Fiorillo diz que, a distinção entre o ato ilícito civil e penal, trazida pelos doutrinadores, está baseada em uma soma de valores, ao determinar que certo fato fosse contemplado com uma sanção penal, enquanto outro com uma sanção civil ou administrativa. (2013, p. 83)

Determinadas condutas, levando-se em conta a sua repercussão social e a necessidade de uma intervenção mais severa do Estado, foram erigidas à categoria de tipos penais, sancionando o agente com multas, restrições de direito ou privação de liberdade. Ontologicamente, como se costuma afirmar, os ilícitos não se diferem, ocorrendo apenas uma distinção de gravidade do ato. (FIORILLO, 2013, p. 83)

Milaré aponta dois regimes da responsabilidade civil no Direito comum. Que atento a crescente complexibilidade das relações presentes na moderna sociedade brasileira o Código Civil de 2002, introduziu importantes modificações nas normas que disciplinam a responsabilidade civil. (2015, p. 418)

O primeiro regime é a responsabilidade baseada na culpa que fica obrigado a reparar o dano aquele que por omissão viola direito e comete ato ilícito.

No Direito comum, o princípio clássico que caracteriza a responsabilidade extracontratual é o da responsabilidade subjetiva ou aquiliana, fundada na culpa ou dolo do agente causador do dano. Como se disse, continua a viger a regra de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa lato sensu, que pressupõe a aferição da vontade do autor, enquadrando-se nos parâmetros do dolo (consciência e vontade livre de praticar o ato) ou da culpa stricto sensu (violação em sociedade). Neste sentido, os dizeres do atual Código Civil: “ Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”, ficando “obrigado a repará-lo”.(MILARÉ, 2015, p. 419)

Antunes realça que a culpa contratual tem origem em uma inobservância de uma regra que foi estabelecida pela própria vontade das partes. Já a culpa aquiliana funda-se na inobservância de um dever legal preexistente a qualquer ato privado. (2015, p. 493)

Segundo Mello (citado por GINA COPOLA, 2013, p.29) a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a obrigação que este tem para com outrem que reparar economicamente o dano lesivo e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, por ação ou omissão, lícitos ou ilícitos, materiais ou formais.

Já a responsabilidade baseada no risco da atividade é o segundo regime, uma vez que, o consumo desenfreado e a forma de utilização inadequada dos recursos naturais haveria de exigir um tratamento da matéria com o viés de um novo Direito. (MILARÉ, 2015, p. 421)

Nesta linha, como que atendendo a esse clamor, avançou o Código Civil Brasileiro, que, em tema de responsabilidade civil, concebeu-a não mais apenas no elemento subjetivo da culpa, mas, também, no da objetividade, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Sim, porque, “pensar em prever todas as situações fáticas que naturalmente implicam riscos mais acentuados é tarefa de verás impossível. Não se pode contar as estrelas. Só o julgador, pois, caso a caso, ao subsumir o fato à norma, divisará que atividades hão de merecer o tratado de uma responsabilidade como decorrente do próprio fato emanado do risco da atividade desenvolvida, sem qualquer perquirição quanto a eventual negligência ou imprudência do seu explorador. (MILARÉ, 2015, p. 420)

Paulo Bessa Antunes esclarece que a  responsabilidade deve ser associada a compensação equivalente pelo dano sofrido, uma vez que, que esta compensação tem passado por diferentes etapas e por isso, sua evolução não é linear. (2015, p. 491)

Ainda para o mesmo doutrinador:

Na modernidade, com o desenvolvimento da noção de sujeito, da vontade e livre soberana, o conceito jurídico de culpa tornou-se mais importante, pois, como se sabe, um dos alicerces essenciais da construção jurídica do sujeito é, precisamente, a manifestação livre de vontade e, portanto, do subjetivismo psicológico. (2015, p. 491)

Como se sabe é impossível a reconstrução da realidade anterior, mais a reparação do dano visa colocar as coisas em seus devidos lugares, como se nunca tivesse ocorrido aquele dano, isso acontece através de uma indenização. (ANTUNES, 2015, p. 492)

[...]havia avia uma grande dificuldade em se provar a culpa do agente causador do dano com a teoria adotada que era a subjetiva. Contudo, a doutrina passou a adotar a teoria objetiva, mediante o bem tutelado de grande importância. (SIRVINSKAS, 2013, p. 220)

A responsabilidade objetiva ambiental está prevista no art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. Diz o citado dispositivo: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL POR DANOS AMBIENTAIS           

O dano é o principal pressuposto para que seja ensejada a responsabilidade civil bem como a sua reparação. Pois, não há que se falar em responsabilidade/reparação sem ter conhecimento das causas que como conseqüência levou a esta responsabilização e a reparação.

6.1 Conceito de Dano Ambiental

No entendimento de Antunes “o dano ambiental é a ação ou omissão que prejudique as diversas condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permita, abriguem e rejam a vida, em quaisquer de suas formas.” (2015, p. 523)

O mesmo autor ainda diz que o meio ambiente não se confunde com os demais bens jurídicos que o integram por ter característica autônoma e unitária.

Fiorillo exemplifica que mesmo que não derive de ato ilícito haverá Dano.

Primeiramente, é importante ressaltar que inexiste, a nosso ver, relação indissociável entre a responsabilidade civil e o ato ilícito, de forma que haverá dano mesmo que este não derive de um ato ilícito. Observemos a seguinte situação: suponhamos que uma determinada empresa X emita efluentes dentro do padrão ambiental estabelecido pelo órgão competente. Admitindo que a fauna ictiológica seja contaminada pela referida descarga de dejetos, há, indiscutivelmente, apesar de a empresa ter agido licitamente, o dever de indenizar, pois, em face da responsabilidade objetiva, verifica-se apenas o dano (contaminação da biota) com o nexo de causalidade (oriundo da atividade da empresa), para que daí decorra odever de indenizar. (2013, p. 64 e 65)

6.1.1 Do Dano e suas classificações

Fiorillo destaca a importância de ressaltar a distinção entre dano à moral e dano com efeitos morais. No primeiro caso, trata-se de direito da personalidade, ou seja, um bem juridicamente protegido. No segundo, cuida-se de efeitos resultantes de um dano. (2013, p. 65)

O Dano material é uma lesão há um bem corpóreo de forma individual ou coletiva a brasileiros ou estrangeiros residentes no país.

[...] também chamado no subsistema civil de dano patrimonial, consiste em uma lesão (prejuízo) que venha a afetar determinado interesse relativo aos bens materiais de qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no País (pessoa física ou jurídica), de forma individual ou coletiva (com reflexos no campo individual e meta individual), representada pela deterioração ou mesmo pela perda (parcial ou integral) de aludidos bens materiais (corpóreos); (FIORILLO, 2013, p. 66)

Milaré (2015, p. 329) configura o dano ambiental patrimonial ou material como aquele que incide sobre o próprio bem ambiental, como exemplo, o desmatamento, o comprometimento de um determinado espaço protegido, o desequilíbrio ecológico.

O Dano moral por sua vez consiste na ruptura da “paz interior” do ser humano, onde algo não material individual ou coletivo é atingido, ou seja, valores imateriais.

[...] lesão que venha a ofender determinado interesse que não seja corpóreo de qualquer brasileiro e estrangeiro residente no País (pessoa física), de forma individual ou coletiva (com reflexos no campo individual e metaindividual), constituída pela ofensa de valores imateriais da pessoa humana tutelados pela Constituição Federal, afetando fundamentalmente a denominada “paz interior” de referidas pessoas. (FIORILLO, 2013, p. 66)

O Dano Ambiental extrapatrimonial ou moral é evidenciado pela ofensa, aos sentimentos individuais ou coletivos resultantes da lesão ambiental patrimonial, com ocorrência de relevante sentimento de dor, sofrimento ou frustração. (MILARÉ, 2015, p.329)

Renato Ribeiro Neiva reafirma que o uso desregulado de fontes ambientais que ultrapassam o limite da tolerabilidade, configura agressão aos recursos naturais e desarmonia no ecossistema sendo estes danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. (2015, p. 185)

Já o Dano a imagem, é quando um determinado interesse vinculado à reprodução de pessoas humanas de forma individual ou coletiva é atingido por uma lesão sendo qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no país. (FIORILLO, 2013, p. 67)        

Então, como há de se saber que o Dano poderá atingir tanto a individualidade quando a coletividade de determinadas pessoas. Assim, Milaré (2015) enfatiza os conceitos de Dano ambiental coletivo e Dano ambiental individual.

[...] assim o dano ambiental coletivo afeta interesses que podem ser coletivos strictio sensu ou difusos, conforme definição formulada pelo próprio legislador, a saber: interesses ou direitos difusos são “os transidividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”; interesses ou direitos coletivos são “os transidividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. (MILARÉ, 2015, p. 326) 

Em relação ao dano individual Milaré (2015) explica que é possível a identificação de um ou mais lesados em seu patrimônio particular também chamado de dano ricochete, ao afetar a qualidade do meio repercute de forma reflexa sobre a esfera de interesse patrimonial de outrem.

Sirvinskas aponta três teorias para a reparação do Dano Ambiental. A primeira teoria é a subjetiva, que necessita de comprovar a culpa do agente causador do dano:

[...] Essa teoria se consubstancia na necessidade de comprovar a culpa do agente causador do dano, tendo por fundamento o art. 159 do CC de 1916, que dizia: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. A culpa tinha por escopo a violação de um dever jurídico, legal ou contratual. O atual Código Civil mudou substancialmente a redação desse dispositivo ao consignar: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (art. 927, caput, do CC de 2002). Assim, comete ato ilícito aquele “que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral” (art. 186 do CC de 2002). Comete ainda ato ilícito “o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (art. 187 do CC de 2002). Vê-se, por esses dispositivos, que os danos morais foram definitivamente implantados, podendo ser pleiteados em juízo pela vítima. (SIRVINSKAS, 2013, p. 215)

A segunda teoria é a objetiva, onde a responsabilidade independe da culpa, basta à existência do fato, o dano e o nexo causal.

[...] a objetiva não exige a demonstração da culpa, ou seja, o agente responderá pelos danos causados independentemente da culpa. Basta a demonstração da existência do fato ou do ato — o dano e o nexo causal. Essa responsabilidade consiste no ressarcimento dos danos causados pelo agente mesmo que ele não tenha agido com culpa. Indeniza-se pelo fato ou pelo ato lícito ou ilícito. Contudo, neste último caso, o agente tem o direito de regresso contra o responsável pelo dano, à semelhança do que dispõe o art. 37, § 6º, da CF.(SIRVINSKAS, 2013, p. 215)

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A terceira teoria apontada por Sirvinskas é a teoria do risco integral onde o agente causador do dano tem por obrigação reparar o dano integralmente o mais próximo possível.

Ressalte-se, por fim, que o novo estatuto admitiu a teoria do risco integral, aplicando-se, restritivamente, a responsabilidade objetiva (parágrafo único do art. 927 do CC de 2002). Isso significa, no dizer de José Rubens Morato Leite, que o “legislador constituinte (art. 225, § 3º, da CF) não limitou a obrigação de reparar o dano, o que conduz à reparação integral. O dano deve ser reparado integralmente, o mais aproximadamente possível, pela necessidade de uma compensação ampla da lesão sofrida. O agente é obrigado a reparar todo o dano, sob pena de redundar em impunidade. Risco criado pela conduta perigosa do agente, impondo-se ao mesmo um dever-agir preventivo, como meio de se eximir da reparabilidade integral do eventual dano causado [...] (SIRVINSKAS, 2013, p. 215)

No Direito ambiental impera portanto, a responsabilidade civil objetiva, apesar de ser difícil a identificação do agente causador do dano, quando este for causado por várias empresas e dá vítima. (SIRVINSKIS, 2013, p. 216)

[...] Diante dessas dificuldades, adota-se, no direito ambiental, à semelhança do direito civil, o princípio da solidariedade passiva. Essa regra se aplica no direito ambiental com fundamento no art. 942 do CC de 2002 (art. 1.518 do CC de 1916). Assim, havendo mais de um causador do dano, todos responderão solidariamente. Claro que, havendo a reparação do dano por parte de um dos coautores, poderá este acionar, regressivamente, os demais na proporção do prejuízo atribuído a cada um. É entendimento jurisprudencial de que a “Ação Civil Pública poderá ser proposta contra o responsável direto, contra o responsável indireto ou contra ambos pelos danos causados ao meio ambiente. Trata-se da denominada responsabilidade solidária, ensejadora do litisconsórcio facultativo (CPC, art. 46, I) e não do litisconsórcio necessário (CPC, art. 47). (SIRVINSKAS, 2013, p. 216)

Milaré ressalta que, a poluição jamais chegará ao nível zero, também é certo de que os custos sociais dela resultantes devam ser suportados, em princípio, pelo lesante, isto é, por aquele que diretamente tenha cometido ou contribuído para o dano causado. (2015, p.438)

[...] seja qual for a participação de alguém na deflagração de um dano [causador exclusivo ou cocausador], há para ele, o dever de indenizar, e a consequente solidariedade reparatória, no caso, decorre do próprio Código Civil, segundo o qual “se a ofensa tiver mais de um auto, todos responderão solidariamente pela reparação” (art. 942, caput, 2 ª parte) (MILARÉ, 2015, p. 438)

Portanto fica evidente que para ser configurada a responsabilidade civil, é indispensável à existência de um dano ou prejuízo ao meio ambiente, sabendo que sem a ocorrência deste elemento não haveria a indenização e como consequência não haveria a responsabilidade.

6.2 Responsabilidade Civil Estatal por atos comissivos

A responsabilidade do Estado pode-se dar por atos praticados por agentes estatais que gerem o dano. Desta forma a responsabilidade objetiva estará presente nos atos comissivos, onde se dispensa a averiguação do fator culpa em relação ao ilícito que gerou o dano.

Atualmente em regra o que é adotado no ordenamento jurídico é o dever de indenizar pela prática de atos ilícitos onde decorre de culpa lato seunsu, que pressupõe a aferição da vontade do autor, enquadrando-a nos parâmetros de dolo ou da culpa stricto sensu ( dever de todos cuidarem). (MILARÉ, 2015, p. 419)

6.3 Responsabilidade Civil Estatal por atos omissivos

A responsabilidade do Estado encontra amparo em diversas legislações brasileiras, que buscam uma responsabilização do Estado frente a desastres ambientais ou danos ambientais causados a terceiros. Sendo assim, toda pessoa física ou jurídica é responsável pelos danos causados ao meio ambiente art. 3º, IV, da Lei n. 6.938/81). (SIRVINSKAS, 2013, p. 238) “Não é diferente em relação à pessoa jurídica de direito público interno. Esta deve ser responsabilizada pelo dano por omissão na fiscalização ou pela concessão irregular do licenciamento ambiental”.

Para o mesmo autor a pessoa de direito público interno responde por danos ambientais:

A pessoa jurídica de direito público interno também é responsável pelos danos que diretamente causar ao meio ambiente por meio de suas funções típicas. Pode o Poder Público realizar obras ou exercer atividades causadoras de degradação ambiental. Por exemplo: abrir estradas, instalar usinas atômicas, construir hidrelétricas etc. sem a realização do estudo de impacto ambiental (EPIA/RIMA). Aplica-se, in casu, a responsabilidade objetiva pelo risco integral. Não há que apurar a culpa, bastando a constatação do dano e o nexo causal entre este e o agente responsável pelo ato ou fato lesivo ao meio ambiente. Reparado o dano pelo Poder Público, este poderá voltar-se contra o causador direto do dano por meio da ação regressiva. Trata-se da denominada responsabilidade solidária. (2013, p. 238)

Milaré, (2015, p. 442), diz que não é desconhecida a responsabilidade civil do Estado na hipótese de omissão forte no comando do art. 37 da Constituição Federativa do Brasil, que é em regra subjetiva.

Porém como se trata de tutela ambiental, este caso é excepcionado por expressa previsão legal, em microssistema especial, que considera objetiva tal responsabilidade (art. 3°, IV c/c o art. 14 § 1°, da Lei 6.938/1981)(MILARÉ, 2015, p. 442)

                                      Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental

Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Fica denotado que independentemente de ter agido com culpa ou dolo responderão as pessoas jurídicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos de acordo com os artigo supra citados e o  37 § 6º da Constituição  Federativa do Brasil de 1988,  por danos causados a terceiros.

Enfatiza Milaré:

[...] sustentamos, desde sempre, que o Estado também pode ser solidariamente responsabilizado pelos danos ambientais provocados por terceiros, já que é seu dever controlar e impedir que aconteçam. Esta posição mais se reforça com a cláusula constitucional que impôs ao poder público, em todas as suas facetas e níveis, e à coletividade o dever genérico de defender o meio ambiente e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. ( 2015, p. 444)

Sendo assim o Estado por sua vez existindo uma imposição legal para agir e não o faz ou agindo mais deficientemente, deve o mesmo responder por sua negligência ou deficiência que levam ao ilícito do ensejador não evitado,que, por direito, deveria sê-lo.(MILARÉ, 2015, p.444).Portanto reparada a lesão poderá a pessoa jurídica de direito público demandar regressivamente o direto causador do dano.

Antunes (2015 p. 501 a 503) faz menção a uma das orientações mais atualizadas sobre qual responsabilidade deve-se aplicar ao Estado em caso de omissão do mesmo.Onde está sem sombras de dúvidas é de natureza objetiva e solidária. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deixa claro em seu seguinte aresto. Resp 1071741/SP em 24/03/2009:

                                    Ementa

AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ. 5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional. 6. O dever-poder de controle e fiscalização ambiental (= dever-poder de implementação), além de inerente ao exercício do poder de polícia do Estado, provém diretamente do marco constitucional de garantia dos processos ecológicos essenciais (em especial os arts. 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da legislação, sobretudo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981, arts. 2º, I e V, e 6º) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Ilícitos Administrativos contra o Meio Ambiente). 7. Nos termos do art. 70, § 1º, da Lei 9.605/1998, são titulares do dever-poder de implementação ?os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente ? SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização?, além de outros a que se confira tal atribuição. 8. Quando a autoridade ambiental ?tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade? (art. 70, § 3°, da Lei 9.605/1998, grifo acrescentado).11. O conceito de poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, é amplíssimo, confundindo-se, por expressa disposição legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto é, toda e qualquer ?pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental? (art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981, grifo adicionado). 12. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem. 13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. 14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).

Milaré (2015) reafirma que o Estado possuindo o dever de impedir ou controlar para que não ocorram os danos ao meio ambiente, este poderá responder solidariamente por  danos provocados por terceiros.

Assim, afastando-se da imposição legal de agir, ou agindo deficientemente deve o Estado responder por sua incúria, negligência ou deficiência que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado, que por direito, deveria sê-lo. Neste caso, reparada a lesão, a pessoa jurídica de direito público em questão poderá demandar regressivamente o direito causador do dano. (MILARÉ, 2015, p. 444)

Portanto, como já exposto a responsabilidade do Estado este agindo com omissão, quando desta se resulta um dano ambiental, esta responsabilidade por sua vez terá natureza objetiva e solidária. 

6.4 Teoria do Risco Integral e a Teoria do Risco Administrativo na Responsabilidade Ambiental

O Estado é realmente um sujeito político, jurídico e economicamente mais poderoso que o administrado, gozando de determinadas prerrogativas não estendidas ao demais sujeito de direito. (Matheus Carvalho, 2015, p. 333).

Com isso o entendeu-se que o Estado deveria ser responsabilizado com um risco maior por suas inúmeras atividades. Então, assim surgiu a teoria do risco administrativo. Sendo possível a responsabilização do Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo admitida a modalidade de responsabilidade objetiva. (Carvalho, 2015)

Admite-se a exclusão da responsabilidade objetiva na teoria do risco administrativo, basta estar ausente pelo menos um de seus elementos:

[...] conduta, dano e nexo de causalidade. Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e forca maior são exemplos de excludentes de responsabilidade, por se tratarem de hipóteses de interrupção do nexo de causalidade. (CARVALHO, 2015, p. 333)

No entanto, o meio ambiente é um importante bem tutelado que deve ser preservado e cuidado por sua essencialidade na existência dos seres vivos.

Contudo por ser um bem frágil e muitas vezes impossível de voltar ao seu estado de origem, por conta das degradações, explorações de recursos naturais, deve se pensar em uma proteção mais severa e rígida para garantir um meio ambiente equilibrado.

A teoria do risco integral não admite as excludentes de ilicitude como a teoria do risco administrativo que são força maior, caso fortuito ou culpa da vítima. Mesmo que o dano seja proveniente de algumas dessas excludentes o dever de indenizar permanece. Bastando, portanto, provado o nexo causal entre a atividade exercida e o dano causado pelo ato ilícito ou não.

MILARÉ (2015) diz que independe da subjetividade do agente para configurar a responsabilidade, fundamentada num só fato de existir a atividade que gera o risco.

Marcelo Abetha Rodrigues (citado por MILARÉ, 2015, p. 438) faz menção ao teor do artigo 3°, IV, da lei 6.938/1981 com isso fincando na teoria da equivalência das condições:

[...] a pergunta que sepulta dúvidas e que deve ser feita para se afastar qualquer pretensão de exclusão da responsabilidade é a seguinte: “existindo ou não existindo a força maior ou o caso fortuito, se não houvesse a referida atividade no mercado, teria ocorrido o dano? Existente o nexo entre o dano e a atividade do poluidor, ainda que indireta (pelo só fato de estar no mercado), já é existente o dever de indenizar.

Outro raciocínio de acordo com Pablo Hermandez Viscardi (2013)[1] para configurar esta responsabilidade objetiva no risco integral o princípio da precaução e da prevenção, como importantes basilares para o sistema protetivo adotado pelo Direito Ambiental, exigem a conduta proativa da administração pública na tutela do meio ambiente, como impedindo atividades em razão de ausência de certeza científica das quais podem resultar perigos não conhecidos ou exigindo a eliminação de perigos já comprovados, exige do Estado responsabilização por conduta omissiva independente da existência de dolo ou culpa.

Motauri Ciocchetti de Souza oferece o seguinte exemplo:

“Podemos supor dois morros, formados por rochas: no primeiro deles, há atividade de exploração de minérios (pedreira), que é exercida segundo os mais rígidos padrões ambientais e de segurança traçados pelos órgãos técnicos; no segundo, o proprietário da gleba mantém em estado natural, sem qualquer forma de exploração. Pois bem: caem dois raios, um sobre cada morro. Em decorrência, de ambos desprendem-se blocos de rocha, que vêm a causar danos ambientais. Temos aí típica hipótese de força maior, com efeitos distintos, no entanto.

“De fato, a empresa que exerce a atividade de extração mineral possui responsabilidade civil na esfera ambiental, enquanto o proprietário do outro morro, inexplorado, não”. (2000, p. 44)

Por esta teoria só não haverá responsabilidade se o risco não for criado, não ocasionar dano e não possuir nexo causal entre o ato e o dano causado.

Sendo assim, a maioria da doutrina do Direito Ambiental pátrio adere a teoria do risco integral. Como consequência a desconsideração da ilicitude do ato poluidor e a irrelevância da intenção que causou o dano, para assegurar a efetiva indenização ou ressarcimento dos prejuízos causados ao meio ambiente.

6.5 Alternativa frente à responsabilização: Seguro Ambiental

Para o Direito Civil, seguro é o contrato pelo qual o segurador se obriga, mediante o pagamento de prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, contra riscos predeterminados. (MILARÉ, 2015, p. 452 e 453)

No entendimento de Sirvinskas:

Uma das alternativas surgidas atualmente para a reparação dos danos ambientais é o denominado seguro ambiental. Trata-se de um contrato de seguro realizado por atividade empresarial causadora de potencial degradação ambiental com a finalidade de diluir o risco por dano ambiental. Muitos países adotam o seguro ambiental, mas não de maneira ampla, como, por exemplo, França, Holanda, Alemanha etc. (2013, p. 217)

“Entende Milaré que, o seguro ambiental não difere dos outros seguros existentes em sua estruturação, características e finalidade. A distinção se da na verdade, no bem jurídico tutelado”. (2015, p. 453).

Deste modo, o seguro ambiental “guarda em si, de forma equilibrada, o atendimento das obrigações reparatórias e indenizatórias de parte do agente poluidor, e ao mesmo tempo, possibilita, com as derivadas correções, a continuidade da atividade empresarial”. Por isso, muitos pais vêm buscando desenvolver mecanismos visando a viabilizar a utilização da prática dessa modalidade de garantia financeira de atividades utilizadoras de recursos ambientais, como os Estados Unidos, a França, o Reino Unido e a Holanda, observando variações quanto à abrangência das coberturas oferecidas.( MILARÉ, 2015, p. 454).

Milaré (2015) ressalta que o seguro ambiental, é um importante instrumento de implementação do princípio da reparação integral do dano ambiental, vez que garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários a repristinação total do dano causado ao meio ambiente.

7. CASO SAMARCO: AÇÕES E REGULAMENTAÇÕES ESTATAIS

Mariana pequena cidade de Minas Gerais possuía uma vasta extração de ouro nos tempos passados, tornando-se, portanto a primeira capital de Minas Gerais. No século XVII por sua riqueza mineral  foi reconhecida politicamente.

Com isso, o ouro se foi e restou nada mais que o minério que por sua vez trazendo novamente a riqueza para a cidade sendo que as maiorias de seus habitantes diretamente ou indiretamente estão vinculados a atividade mineradora.

“Porém, no dia 05 de novembro de 2015 ficou marcado na História como o maior desastre ambiental já ocorrido no país.[2]

No entendimento do Senador Cristovam Buarque PDT/DF[3], ocorreu quatro pontos que colaboraram para esse desastre. Sendo o primeiro a ganância pelo lucro que rege a atividade empresarial, que faz a economia alavancar. Mais esta ganância, perturba o lucro, fazendo com que  o cuidado ou as medidas necessárias cabíveis  para o bom funcionamento do  local da atividade empresarial fiquem para depois.

Segundo o Promotor Carlos Eduardo Ferreira Pinto[4], em uma entrevista para o Jornal Alterosa, afirma que em 2013 foi orientada a Empresa Samarco uma serie de providências para evitar danos ambientais com a barragem que infelizmente se rompeu. Dentro dessas condicionantes estão: a Samarco teria que realizar um monitoramento geotécnico e estrutural periódico das barragens com intervalos entre as amostragens de um ano. A Segunda condicionante para que a licença operação fosse renovada seria apresentar um plano de contingência para riscos e acidentes especialmente em relação à comunidade de Bento Rodrigues. A terceira condicionante que a Samarco deveria realizar analises de ruptura das barragens.

Para que o licenciamento operação fosse renovado deveria a Empresa Samarco apresentar e cumprir essas recomendações, para que a mesma pudesse funcionar e ampliar a capacidade do reservatório.

O segundo para que acontecesse esse desastre é a voracidade pelo consumo. Nos dias atuais vivesse muito o ter e não o ser, isso é culpa de todos, onde a desenfreada vontade de se ter necessita por sua vez de mais e mais ferro. Contudo se a ganância pelo consumo fosse minimizada resolveria muitos danos ambientais futuros que estão por vir.

O terceiro ponto que o Senador relata é  a imposição da engenharia, uma vez que grandes empresas brasileiras são contratadas para prestarem serviços de asfaltamento em outros países realizando estas atividades com muito empenho e profissionalismo, mais no próprio país o descaso é enorme. . Este ponto portanto, esta lidado diretamente com o quarto ponto que é a corrupção entre o Estado e agentes econômicos. Onde o Estado possuindo  o poder de Policia, fiscalizatório  foi omisso. O Estado através dos seus órgãos do IBAMA, Ministério do Meio Ambiente Geral ficaram parados, poderia ter determinado a paralisação das atividades dentro da Empresa, lacrar se fosse o caso, enquanto não cumprisse as condicionantes e construísse um novo reservatório que pudesse segurar os rejeitos.

Encontra-se esse poder de fiscalizador do Estado  na lei 8.876 de 02 de maio de 1994 em seu artigo 3º :

A autarquia DNPM tem como finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa, competindo-lhe, em especial:

I - promover a outorga, ou propó-la à autoridade competente, quando for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária;

II - coordenar, sistematizar e integrar os dados geológicos dos depósitos minerais, promovendo a elaboração de textos, cartas e mapas geológicos para divulgação;

III - acompanhar, analisar e divulgar o desempenho da economia mineral brasileira e internacional, mantendo serviços de estatástica da produção e do comércio de bens minerais;

IV - formular e propor diretrizes para a orientação da política mineral;

V - fomentar a produção mineral e estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais;

VI - fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a comercialização dos bens minerais, podendo realizar vistorias, autuar infratores e impor as sanções cabíveis, na conformidade do disposto na legislação minerária;

VII - baixar normas, em caráter complementar, e exercer fiscalização sobre o controle ambiental, a higiene e a segurança das atividades de mineração, atuando em articulação com os demais órgãos responsáveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurança e saúde ocupacional dos trabalhadores;

VIII - implantar e gerenciar bancos de dados para subsidiar as açõees de política mineral necessárias ao planejamento governamental;

IX - baixar normas e exercer fiscalização sobre a arrecadação da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, de que trata o art. 1º do art. 20 da Constituição Federal;

X - fomentar a pequena empresa de mineração;

XI - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da garimpagem em forma individual ou associativa.

Portanto, Machado (2012) observa que a competência em âmbito federal cabe ao DNPM. Sendo que, nessa ação fiscalizatória estão atribuídas, vistorias, autuação de infratores e imposição das ações cabíveis, podendo atuar também em articulação com outras entidades e órgãos públicos. E nos casos de lavra ilegal, cabe ao DNPM expedir um auto de paralisação ou interdição da atividade mineraria, independentemente de qualquer procedimento administrativo prévio.

De acordo com o professor Eduardo Marques (2015) [5] o desastre ambiental ocorrido em Mariana trouxe à evidência a verdadeira realidade de precariedade da fiscalização das barragens do Brasil. Sendo ainda expostas as falhas em órgãos que cuidam da matéria mineração. “Alguns levantamentos foram feitos a partir de pesquisas, divulgadas pela imprensa que apontaram que existe um fiscal federal para cada barragem no Brasil, sendo que os órgãos que ficam a cargo da fiscalização são a Agência Nacional de Águas (ANA), o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e o Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM)”.

Marques (2015) ainda relata que foi estabelecida em 2005 uma lei estadual (Deliberação Normativa No. 87/2005) que introduziu um Cadastro de Barragens de rejeitos também uma  classificação do potencial dessas atividades poluidoras, entre classe de baixo risco e classe de alto risco. Foi sugerida também que a fiscalização seja feita periodicamente anual, bienal e trienal dependendo da classificação que esta atividade se encontra de acordo com a vistoria do profissional com formação adequada.

Já no âmbito federal, foi introduzida a Política Nacional de Segurança de Barragens (SNISB) pela lei 12.334/2010. A introdução da referida lei ficou a cargo do DNPM, através de diversas Portarias, em especial a 416/2012 e a 526/2013, definiu:

A criação de um Cadastro Nacional de Barragens de Rejeitos e a classificação das barragens de mineração sob a responsabilidade do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM); O conteúdo mínimo do Plano de Segurança de Barragens de Mineração (PSBM), as inspeções de segurança, e os planos de ações emergenciais das barragens de mineração (PAEBM) a cargo do empreendedor, sob fiscalização do Departamento Nacional de Produção Mineral. (DNPM).

Foi criado em 2014 um Manual de fiscalização com o objetivo de uniformizar os procedimentos em relação a segurança das barragens de rejeitos, estabelecido pela Diretoria de Fiscalização (DIFIS) do DNPM.

No manual são encontrados todos os procedimentos que devem ser seguidos pelos técnicos do DNPM durante a fiscalização. Sendo que podem ser divididos em analise processual, onde os técnicos têm a oportunidade de vistoriar se as documentações da empresa referente a legislação vigente se encontra em dia como exemplo prazos, envios de relatórios etc. e também  a vistoria em campo, onde os técnicos vão ao local que é realizada a atividade empresarial, podendo analisar a operação, manutenção, monitoramento e segurança.

De acordo com o Cadastro Nacional de Barragens de Mineração, acessível através da pagina do DNPM existem 386 barragens ligadas à mineração no país e inseridas na Política Nacional de Segurança do Meio Ambiente. Sendo (que 217 dessas barragens ficam localizadas no estado de Minas Gerais.

De acordo com Marques (2015) Minas Gerais é composta por 311(trezentas e onze) barragens de rejeito que são cadastradas no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Sendo que 217(duzentas e dezessete) dessas barragens estão inseridas na Política Nacional de Segurança e que devem ser objetos de fiscalização uma vez que necessitam obrigatoriamente do Plano de Segurança de Barragens.

Atualmente o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) possui 5 técnicos especialistas para realizar a  fiscalização  de todas essas barragens de rejeitos do Brasil.  Em Minas a maior parte das  barragens são classificadas  alto ou médio potencial para ocasionar um dano, requerendo maiores cuidados. Com isso o numero de técnicos especialistas em Minas Gerais é de 3. Sendo que cada técnico deveria vistorias um total de 72 barragens em um ano.

Abaixo gráfico aponta a realidade insustentável pessoal para quanto a infraestrutura na fiscalização das barragens em Minas Gerais.

(Eduardo Marques, 2015)

Sendo ainda atribuído aos técnicos atendimento as denúncias da Polícia Federal, do Ministério Público Estadual e Federal, realizar ainda vistorias e avaliar relatórios finais, bem como atender ainda as denúncias de lavra ilegal sendo uma caminhonete por equipe. Contata-se, no entanto a realidade insustentável pessoal quanto a infraestrutura.

Eduardo Gonçalves (2015)[6] menciona em seu artigo  que mediante o rompimento da barragem de rejeitos em Mariana despertou ao Brasil sobre a questão da segurança dessas instalações. Como já supra mencionado sem funcionários o suficiente para atender a demanda da fiscalização no local, “aceitamos e acreditamos nos relatórios enviados pela empresa”. Tome-se a Samarco como exemplo. É uma empresa grande e seus acionistas são bastante conhecidos. “Logo, pressupomos que esteja fazendo um bom trabalho”, afirma ao site de VEJA um funcionário de carreira do órgão. As barragens da Samarco em Mariana foram classificadas pelo DNPM como 'de baixo risco' justamente com base em auditorias realizadas pela própria mineradora. O diretor de fiscalização da atividade mineraria do DNMP, Walter Lins Arcoverde, chegou a dizer que a autarquia não elabora atestado de estabilidade e que avalia somente se o os estabelecimentos de acordo com a norma de segurança.

O Autor ainda enfatiza que:

“Segundo dados do Ministério de Minas e Energia, o DNPM tem hoje 990 funcionários, sendo 220 técnicos. São eles os responsáveis por verificar a situação das 662 barragens cadastradas no órgão, quase metade delas (317) em Minas Gerais. De acordo com o Sindicato Nacional dos Servidores das Agências Nacionais de Regulação (Sinagências), apenas 151 vistorias foram feitas em 2014”.

Verifica-se, portanto, uma situação de carência em relação ao DNPM para conseguir cumprir suas diretrizes e evitando como consequência os desastres ambientais.

Rizato Nunes (2015) preceitua que os governos estaduais e federais responsabilizaram a empresa pelo dano ambiental, mais afirma que conforme a Constituição Federativa da Republica de 1998  em seu artigo 37 parágrafo 6º o Estado agindo por omissão responderá objetivamente e solidariamente por danos causados ao meio ambiente. Não exigindo portanto prova de culpa do agente publico para que a pessoa lesada tenha direito a indenização, bastando o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão dos órgãos responsáveis.

Anoto que, quando se fala em ação do agente público, isto é, conduta comissiva, está-se referindo ao ato praticado que diretamente cause o dano. Por exemplo, o policial que, extrapolando as medidas necessárias ao exercício de suas funções, agrida uma pessoa. Quanto se fala em omissão, está-se apontando uma ausência de ação do agente público quando ele tinha o dever de exercê-la. Caso típico das ações fiscalizadoras em geral, decorrente do poder de polícia estatal. Nessa hipótese, então, a responsabilidade tem origem na falta de tomada de alguma providência essencial ou ausência de fiscalização adequada e/ou realização de obra considerada indispensável para evitar o dano que vier a ser causado pelo fenômeno da natureza ou outro evento qualquer ou, ainda, interdição do local etc. (NUNES, 10 de dezembro de 2015)

Nunes (2015)[7] ainda relata que observando vários artigos e matérias veiculadas sobre a tragédia, é flagrante a omissão do Poder Público, que por não fiscalizar devidamente o funcionamento da mineradora veio ocorrer o dano. “Pelo que se pôde apurar até agora – conforme informado pela imprensa – nesse setor não há pessoal suficiente para fiscalizar a maior parte das empresas exploradoras, o que tráz grave risco para o meio ambiente e para as pessoas e seus bens”. (NUNES, 10 de dezembro de 2015).

Entende-se ainda que como tudo indica, o Estado ter agido por omissão, deveria para fazer justiça, indenizar as vítimas como por exemplo que sofreram danos matérias e morais  e logo após por via regresso buscar ressarcimento junto à empresa mineradora.

Como se vê na decisão do Superior Tribunal de Justiça no seguinte agravo regimental no recurso especial Nº 1.286.142 - SC (2011/0242213-2)[8]:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. OMISSAO NO ACÓRDAO RECORRIDO PROLATADO PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL A QUO. INOCORRÊNCIA. DECISAO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARÁTER OBJETIVO. ART. 14, 1º, DA LEI N. 6.398/1981. DANO AO MEIO AMBIENTE. NEXO CAUSAL. VERIFICAÇAO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Houve manifestação expressa do Tribunal Regional Federal a quo no que tange ao caráter objetivo da responsabilidade da parte ora recorrente. Ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, conforme se pode verificar às fls 876/888, bem como na decisão dos aclaratórios acostada às fls. 901/907 dos autos. Assim, tendo sido abordados de forma suficientemente fundamentos todos os aspectos essenciais para o deslinde da controvérsia, é de se rejeitar a alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC suscitada pela parte recorrente.

2. A jurisprudência deste Sodalício orienta no sentido de que, em se tratando de dano ambiental, a responsabilidade é objetiva. Disspensa-se portanto a comprovação de culpa, entretanto há de se constatar o nexo causal entre a ação ou omissão e o dano causado, para configurar a responsabilidade. (AgRg no AREsp 165.201/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012). Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente. Precedentes

Também constata-se a responsabilidade solidária no  recurso especial : resp 771619 rr 2005/0128457-7[9]

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. No caso dos autos, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por dano ambiental contra o Estado de Roraima, em face da irregular atividade de exploração de argila, barro e areia em área degradada, a qual foi cedida à Associação dos Oleiros Autônomos de Boa Vista sem a realização de qualquer procedimento de proteção ao meio ambiente. Por ocasião da sentença, os pedidos foram julgados procedentes, a fim de condenar o Estado de Roraima à suspensão das referidas atividades, à realização de estudo de impacto ambiental e ao pagamento de indenização pelo dano ambiental causado. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, reconheceu a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação aos particulares (oleiros) que exerciam atividades na área em litígio e anulou o processo a partir da citação.

2. Na hipótese examinada, não há falar em litisconsórcio passivo necessário, e, consequentemente, em nulidade do processo, mas tão somente em litisconsórcio facultativo, pois os oleiros que exercem atividades na área degradada, embora, em princípio, também possam ser considerados poluidores, não devem figurar, obrigatoriamente, no pólo passivo na referida ação. Tal consideração decorre da análise do inciso IV do art. 3º da Lei 6.938/81, que considera "poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental" . Assim, a ação civil pública por dano causado ao meio ambiente pode ser proposta contra o responsável direto ou indireto, ou contra ambos, em face da responsabilidade solidária pelo dano ambiental.

3. Sobre o tema, a lição de Hugo Nigro Mazzilli ("A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo", 19ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 148), ao afirmar que, "quando presente a responsabilidade solidária, podem os litisconsortes ser acionados em litisconsórcio facultativo (CPC, art. 46, I); não se trata, pois, de litisconsórcio necessário (CPC, art. 47), de forma que não se exige que o autor da ação civil pública acione a todos os responsáveis, ainda que o pudesse fazer".

4. Nesse sentido, os precedentes desta Corte Superior : REsp 1.060.653/SP

 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 20.10.2008; REsp 884.150/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7.8.2008; REsp 604.725/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.8.2005.

5. Recurso especial provido, a fim de afastar a nulidade reconhecida e determinar ao Tribunal de origem o prosseguimento no julgamento do recurso de apelação.

Fica evidente, portanto que o Estado incumbido de proteger o meio ambiente,  condicionado o uso de bens e direitos, bem com a qualidade de vida da sociedade e não o faz ou o faz de maneira desordenada ou deficiente este deverá ser responsabilizado na modalidade objetiva na teoria do risco integral em caso de dano ambiental.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objeto de estudo a Responsabilidade do Estado por omissão frente ao desastre ambiental ocorrido em Mariana através dos rompimentos das barragens de rejeito de minério que eram produzidos pelas atividades laborativas desenvolvidas pela empresa Samarco.

O meio ambiente é um bem tutelado de relevante valor, reconhecido constitucionalmente onde todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano fundamental. Dando assim uma conotação intergeracional a tutela ambiental, pois a sua proteção é indispensável à vida das presentes e futuras gerações.

Foi conferido ao Estado no § 1° do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, variáveis instrumentos e obrigações para uma melhor proteção ao meio ambiente, sendo lhe ainda outorgado a função de gestor e administrador, tornando o ente público mais importante para garantir um meio ambiente equilibrado a todos, através do dever de desenvolver medidas de polícia, limitando a forma de uso dos recursos naturais e medidas positivas para assegurar a efetiva proteção ao meio ambiente.

Essa responsabilidade também é encontrada no artigo 23 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 onde o Estado tem como dever a fiscalização e proteção da fauna e a flora de atos lesivos que afetem sua função ecológica.

No caso Samarco fica evidenciado a omissão do Estado, pois este tendo o dever de agir conforme os dispositivos constitucionais e não o faz  deve ser adotada ao caso a responsabilidade objetiva pelo risco integral , uma vez que a fragilidade do meio ambiente, aliada a degradação dos ecossistemas que o homem vem causando com o passar do tempo, necessita de  uma proteção mais severa e rígida,  para que  uma eventual reparação não fique prejudicada. Pois muitas vezes, as alterações causadas no meio ambiente são definitivas e irreversíveis. Fazendo uma análise mais crítica, pode-se dizer que a administração pública nos casos de danos ambientais não poderia ter a postura omissiva, uma vez que esta tem o deve de agir, e tomar uma postura mais ativa de atuação preventiva conforme defendido por JÚNIOR citado por Viscardi (2013).

Basta à constatação do dano e do nexo causal entre este e o agente responsável pelo ato lesivo causado ao meio ambiente para configurar a responsabilidade objetiva.  Assim, sendo impossível a aplicação da teoria subjetiva no dano ambiental, vez que o poder público é obrigado a adotar medidas mais efetivas para a preservação do meio ambiente sendo inadmissível aceitar sua irresponsabilidade mesmo quando ausente dolo ou culpa.

O Estado tendo o dever de agir e não o faz ou agindo deficientemente, deve o mesmo responder por sua negligência ou deficiência, sendo possível após a reparação, demandar regressivamente o causador direto do dano. Com a aplicação da responsabilidade objetiva solidária na teoria do risco integral o Estado se sentirá obrigado a tomar iniciativas para uma melhor capacitação no gerenciamento das  questões ambientais. A adoção desta teoria objetiva é um importante marco para a proteção ao meio ambiente, pois em razão das dificuldades de encontrar o verdadeiro causador do dano ambiental, fatalmente se acolhido a teoria subjetiva ensejaria da ausência da responsabilização do Estado, fomentando por tanto a degradação ambiental.

De acordo com a legislação fica demonstrado que o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente e a sociedade de desastres ambientais através de uma efetiva e eficiente fiscalização perante os particulares. Diante desse desastre espera-se mudança por parte do Estado no tocante fiscalização e que realmente tenha-se um Estado preparado para questão ambiental. Onde busquem exercer efetivamente o poder de polícia para que novos desastres não venham ocorrer, simplesmente por omissão do Estado.

Portanto, deve ser obrigação do Estado a preservação do ambiente, além de um dever de todos.

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Órgão responsável por monitorar barragens não tem dinheiro para fazer fiscalização. Servidores do DNPM, vinculado ao Ministério de Minas e Energia, reclamam da falta de pessoal e da precariedade das instalações. E afirmam: parte da análise é feita com base em relatórios das mineradoras. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/sem-dinheiro-orgao-responsavel-por-monitorar-barragens-economiza-ate-na-fiscalizacao >. Acesso em: 07 mai. 2016

LEI N° 6.938/81. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 01 de mar. 2016

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil/ Responsabilidade Civil. 15. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015.


[1] VISCARDI, Pablo Hernandez. Revista Jus Navigandi, Teresina. A Responsabilidade do Estado pelos danos ambientais decorrentes da omissão de seus agentes públicos. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24784>. Acesso em: 02 jun. 2016

[2]As lições do desastre ambiental de Mariana/MG. Editorial de DireitoAmbiental.com.Disponível em: <http://direitoambiental.com/as-licoes-do-desastre-editorial-de-direitoambiental-com>. Acesso em: 07 mai. 2016

[3] BUARQUE,Cristovam. Denuncia a omissão do Estado no acidente com a barragem em Mariana. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=tC5slsDLPrs>. Acesso em: 04 abr. 2016

[4] Barragem que rompeu em Mariana tinha remendos que órgãos ambientais desconheciam, diz MP. Disponível em:< https://youtu.be/VVpDpYVT5Vc>. Acesso em: 02 abr. 2016

[5] MARQUES, Eduardo. A precariedade da fiscalização de Barragens no Brasil. Disponível em: <http://www.institutominere.com.br/blog/situacao-fiscalizacao-barragens-brasil>. Acesso em: 07 abri. 2016

[6]GONÇALVES, Eduardo 18/11/2015 às 21:43 - Atualizado em 20/11/2015 às 11:51 Órgão responsável por monitorar barragens não tem dinheiro para fazer fiscalização. Servidores do DNPM, vinculado ao Ministério de Minas e Energia, reclamam da falta de pessoal e da precariedade das instalações. E afirmam: parte da análise é feita com base em relatórios das mineradoras. Disponível em:< http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/sem-dinheiro-orgao-responsavel-por-monitorar-barragens-economiza-ate-na-fiscalizacao>. Acesso em: 07 mai. 2016

[7]NUNES, Rizato. A tragédia de Mariana e a responsabilidade do Estado. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI231291,31047>. Acesso em 09 mar. 2016

[8] STJ- agravo regimental no recurso especial : agrg no resp 1286142 sc 2011/0242213-2. Disponível em:< http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23066729/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1286142-sc-2011-0242213-2-stj/relatorio-e-voto-23066731>. Acesso em: 24 abri. 2016

[9]STJ- recurso especial: resp 771619 rr 2005/0128457-7. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2491320/recurso-especial-resp-771619-rr-2005-0128457-7/inteiro-teor-12221241>. Acesso em: 24 abri. 2016


Publicado por: Jessica Lorena Bitencourt dos Santos

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