Responsabilidade Civil Do Advogado Pela Perda De Uma Chance

2. INTRODUÇÃO

O presente projeto estará se voltando para o assunto da reponsabilidade civil, sobretudo no tocante à responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance no exercício de sua profissão. O ideal é que todos os danos fossem reparados, ocorre que nem sempre isso é possível.

E quando no campo da responsabilidade civil, este dano pode ter sido gerado por uma conduta contratual ou uma conduta fora do contrato, ou seja, fora do negócio jurídico.

Ocorre que mais modernamente, já na doutrina Brasileira de uma forma muito profícua, nós temos visto o terceiro elemento que busca integrar as perdas e danos, se falando então na perda de uma chance. É a responsabilidade civil por perda de uma chance.

Isso ocorre em situações em que a simples noção de que apenas em perdas e danos não basta. Há um forte prognóstico em que a vítima venha a sofrer prejuízos, e esse prognóstico dentro de uma noção de probabilidade muito forte, na qual deve ser indenizado, por isso que se fala em indenização por perda de uma chance.

Na perda da chance, sendo ela uma doutrina que apesar de se referir o surgimento na França, pois primeiramente nasceu com os estudiosos italianos, e só assim sendo aplicada nos Tribunais da França, analisa-se e avalia-se um dano independentemente de um resultado final.

Esses primeiros trabalhos foram na década de quarenta, não sendo um algo novo, entretanto, apenas na última década no Brasil, tornando-se corriqueira a fala da perda de uma chance. Os autores passaram a falar deste tema, sendo que já era estudado em algumas décadas por especialistas da França, por ser ela o maior campo de estudo referente à responsabilidade civil, bem como especialistas italianos.

Esse princípio de indenização por perda de uma chance atende principalmente a necessidade de uma indenização integral e, uma proteção à dignidade humana, que é um princípio constitucional.

Então, sempre que se fala em perda de uma chance, não se pode imaginar uma mera avaliação de que o fato venha ocorrer, mas sim, algo que com certeza viria a ocorrer.

 Com base nas afirmações acima este projeto pretende verificar questões como: cabe responsabilização civil ao advogado em relação ao exercício da profissão? Os profissionais na área realmente recebem punição no tange a prejuízos causados aos seus clientes?

3. RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1. Breve Diretrizes Históricas acerca da Responsabilidade Civil

A vingança coletiva teve sua aparição desde que as primeiras comunidades passaram a se organizar socialmente, onde o integrante do grupo que causasse o dano, já sofria a resposta em forma de vingança.

Neste sentido, Diniz (2010, p. 10), dispõe:

Dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus membros. Posteriormente evolui para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, a reparação do mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente,” quem com ferro fere, com ferro será ferido [...].

Neste prisma então, constata-se que a responsabilidade era objetiva, ou seja, ela não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação contra a causa aparente do dano, onde o artifício até então adotado tendia à retaliação, ou seja, vingar o ultraje sofrido, não havendo qualquer reparação pecuniária revertida em favor do ofendido, o que resumidamente pode-se dizer que seria somente a troca de agressões.

Em detrimento da interferência estatal, sobretudo com o surgimento de uma autoridade soberana, ocorre à proibição à vítima de fazer justiça com as próprias mãos, onde o Estado substitui o lesado na tarefa de dosar a pena ao agente causador do ato danoso e, então, a composição deixa de ser voluntária para ser obrigatória. Surgindo a fixação monetária dos danos, sendo apontado preço para cada tipo de lesão. Nessa época, na qual foram elaborados os Códigos de Ur Manu, de Manu e da Lei das XII Tábuas, a responsabilidade era objetiva, prescindindo da verificação da existência da culpa.

Porém, os romanos iniciaram a diferenciação entre a pena e a reparação, dispondo a distinção entre delitos públicos e privados, sendo que os públicos as autoridades intervinham apenas para fixação da composição, e nos delitos privados, considerados ofensas mais graves e perturbadoras da ordem, o réu recolhia a pena a favor dos cofres públicos, predominando ainda a reparação objetiva, ou seja, independente da análise da culpa.

A noção da culpa teve seu início com a Lei Aquilina, ou seja, a responsabilidade ganhando seus aspectos subjetivos, havendo a necessidade da averiguação da culpa do agente caracterização da obrigação de ressarcir, tendo distanciamento da responsabilidade objetiva, e a solidificação da reparação pecuniária.

Sobre o tema, assevera Diniz (2010, p. 11):

Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa [...] do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido. A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.

Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor.

E continua:

[...] Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando a vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal. Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distingui-se a responsabilidade civil da pena.

Foi na França, na Idade Média, que esse pensamento foi aprimorado das ideias dos romanos, evoluindo os casos de composição obrigatória para um princípio geral, consagrando o principio aquiliano de que mesmo que a culpa fosse levíssima, havia a obrigação de indenizar. E com a Revolução Francesa (1789), na Idade Contemporânea, inicia o Código de Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual, havendo também a diferenciação entre a responsabilidade penal e a civil.

O Brasil foi influenciado substancialmente pelo Direito Francês, onde o atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil.  De acordo com o Código Civil de 1916, em seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. 

Contudo, ainda com permanência no Atual Código Civil no artigo 2.044, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (BRASIL, 2002). É o que se verifica da conjugação dos artigos 927 caput e 186 do referido diploma legal: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E ainda o artigo 927 em seu parágrafo único, indica a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, quando nestes casos, estiverem indicados por lei, ou se a atividade que se desenvolve pelo autor do dano provocar risco para os direitos de outrem.  

Desta forma, a culpa é regra e, por consequência a responsabilidade subjetiva, sendo exceção à responsabilidade objetiva, na qual a culpa sequer é cogitada.

Portanto, a responsabilidade civil, que era objetiva no início da civilização, evoluiu gradativamente até atingir a era subjetiva, nos moldes do direito pátrio atual.

3.2. Conceito da Responsabilidade Civil

Conceitualmente, a palavra responsabilidade se origina do latim re-spondere, levando à ideia de segurança ou compensação do bem atingido, que em outras palavras podemos dizer que significa a obrigação de restituir ou ressarcir, segundo Gonçalves (2003, p. 17).

É baseado no princípio multissecular do menimem leadere que se dá a ideia de responsabilidade civil (a ninguém se deve lesar), sendo ela, uma das primeiras regras do apelidado “direito natural”.

A responsabilidade civil trata da busca pelo equilíbrio patrimonial e moral que fora infringido. Neste sentido, entendimentos atuais almejam cada vez mais ampliar o dever de indenizar, reduzindo assim os danos não ressarcidos. De acordo com Dias (1997, p. 13), a responsabilidade civil relaciona-se com toda manifestação da atividade humana, destacando-se cada vez mais com a evolução das relações sociais.

Para Nery Junior (2009, p. 785), a natureza da responsabilidade civil se consubstancia em consequência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato. Segundo ele, a indenização devida pelo responsável pode ter natureza compensatória ou reparatória do dano causado.

Destarte, a responsabilidade civil trata da obrigação imposta pela lei, quando de um fato jurídico, para as pessoas causadoras de danos aos terceiros de boa-fé.

No posicionamento de Diniz (2008, p. 33), pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa, em razão de seu próprio ato, a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Dispõe, ainda, que esta definição guarda em seu arcabouço a noção de culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, da responsabilidade sem culpa.

Desta forma, verificada uma conduta que gere um prejuízo a terceiro, e esse prejuízo pode acontecer de qualquer esfera jurídica (patrimonial ou moral), estará sob o manto da responsabilidade civil, o dever imposta por lei de reparar o dano causado.

Para se configurar os elementos da responsabilidade civil, deve-se, então, haver o agente, vítima, conduta, dano e nexo de causalidade. O agente é a pessoa física ou jurídica causadora do dano, não se confundindo a pessoa que pratica o ato danoso com a pessoa a quem a lei atribui a imputabilidade pela conduta danosa. A vítima do dano pede ser qualquer pessoa física ou jurídica independente de sua capacidade civil.

 Em breve síntese, Lisboa (2009, p. 137) comenta o que vem a ser o dano:

Dano é o prejuízo sofrido pela vítima, dotado de relevância jurídica. O dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. O dano patrimonial é de natureza econômica, ou seja, o prejuízo causado à vítima pode ser avaliado matematicamente, verificando-se qual o montante a ser pago pelo dano. O dano extrapatrimonial é o chamado dano moral, fundamentado atualmente na violação de um direito da personalidade, e não somente no pretium dolo-ris, isto é, no preço da dor.

Sendo assim, devemos entender que a responsabilidade civil na forma clássica possui dupla função, garantindo o direito da vítima e, servir como sansão civil.

Como alinhavado anteriormente sobre a responsabilidade civil, serão aludidos quais são os sistemas, haja vista estar dimensionada em duas hipóteses: o da responsabilidade subjetiva e o da responsabilidade objetiva.

O sistema da responsabilidade civil subjetiva funda-se na culpa do agente, podendo ser subdividido em: a) responsabilidade civil subjetiva com culpa provada; e b) responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida.

No princípio da responsabilidade civil objetiva é dispensada a demonstração e até mesmo a presunção de culpa do agente, que responderá pelo dano sofrido pela vítima independentemente de culpa.

3.3. Responsabilidade civil na Constituição Federal

As clausulas gerais enumeradas na Constituição Federal, como a dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, a reparação por danos morais promoveu uma grande mudança comportamental no âmbito jurídico, haja vista o impulso firmado com a cidadania, ensejando sobre tudo, um fortalecimento do instituto do Direito Civil.

É com o Direito Constitucional, a partir de 1988, que se fortaleceu a teoria constitucional, abraçando as necessidades humanas de forma mais concreta. Sendo assim, a cidadania, como indicado anteriormente, é o alicerce para as garantias fundamentais, permitindo uma convivência digna, com liberdade e garantias sociais.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988 (Manica, 2012), a responsabilidade civil recebe status constitucional, ao tutelar determinados direitos, individuais ou coletivos. Em seu artigo 5º, nos incisos V e X, que se verifica o dever de indenizar:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] (BRASIL, 1988).

Quando se fala em responsabilidade civil, se reconhece a interligação com a constituição, pois, as normas infraconstitucionais devem se moldar à Lei Maior, acarretando para tanto, o surgimento de novas teorias perfeitamente compatível com a constituição.

Neste ponto, Venosa (2010 p. 06) já se manifestou em sua obra referente à responsabilidade civil da seguinte forma: “Note que o código de 2002, atendendo a mandamento constitucional, foi expresso a respeito do dano moral, já fartamente sufragado pela jurisprudência do país nos últimos anos”.

Para alguns doutrinadores, assim sendo, a constituição e o direito civil se coadunam não como uma fusão de conceitos, mas sim como uma interpretação completa. Para exemplificar esse entendimento se faz necessário trazer a baila os comentários de grande doutrinador do Direito, como Tartuce (2010 p. 312):

[...], hoje está em voga no direito Privado apontar a existência de um novo caminho metodológico, denominado Direito Civil Constitucional, em que se busca analisar os princípios institucionais privados não só à luz do Código Civil e de estudos jurídicos importantes, mas também sob o prisma da Constituição Federal de 1988 e dos princípios constitucionais.

Da mesma forma, quando Venosa (2010 p. 18) comenta como se forma o histórico da responsabilidade civil, já menciona o fato de o direito moderno ainda usa, em parte, a terminologia romana em matéria de responsabilidade, no entanto, indica que se deve atualizar a sua compreensão.

Com esse entendimento, o de atualização dos instrumentos jurídicos, bem como, dando continuidade à realidade social, que se busca o aperfeiçoamento do Direito. É o que tentaremos mais adiante.  

Ao mencionar de maneira exemplificada Manica (apud SILVA P., 2006, p. 71), comenta que:

“o novo paradigma solidarista, fundada na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um grande culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva correspondente à aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”.

Desta forma, as garantias protetivas da pessoa humana, emoldam nas hipóteses de indenização, segundo os tipos de violação acarretados aos institutos da personalidade humana. Efetivamente, percebe-se que as tradicionais situações ensejadora da responsabilidade civil, como a culpa, razoes da conduta, dano tanto material como a moral e nexo de causalidade entre a conduta e resultado, se enfraquecem diante de novas perspectivas dos dias atuais, não conseguindo a tutela de maneira eficaz.

É nessa perspectiva, que se procura aplicar ao Direito Civil a teoria da perda de Uma Chance, cuja adequação se molda perfeitamente na reparação do dano, como alinhavado anteriormente sobre a responsabilidade civil.

3.4. Espécies de Responsabilidade Civil 

No que tange às espécies de responsabilidade civil, poderá se classificada, primeiramente, quanto ao seu fato gerador: a) responsabilidade contratual, que surge com a inexecução de um acordo bilateral ou unilateral, acarretando um ato antijurídico, isto é, um ilícito contratual; b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana, que se resulta em um inadimplemento normativo, visto que não há vinculo contratual ou obrigacional entre as partes.

Na obrigação contratual, importante mencionar os ensinamentos de Diniz (2010, p. 248) que identifica da seguinte forma:

Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico estabelecido em lei ou relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, arts. 186 e 927), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao statu quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual [...].

Importante mencionar que para haver a responsabilidade contratual, necessário a demonstração dos seguintes requisitos: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato gerados e o dano produzido; e, c)  a comprovação de culpa. Neste ultimo, importante mencionar que sendo impossível de cumprir a obrigação equivale ao caso fortuito ou à força maior, que exonera o devedor de qualquer obrigação, sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento.

Já na responsabilidade extracontratual, sendo ela delituosa ou aquiliana, surge de uma violação imposta por lei, isto é, lesão de um direito subjetivo ou de uma prática de um ato ilícito, sem mesmo que tenha algum tipo de vínculo de contrato entre ambos (DINIZ, 2010, p. 527).

Acrescenta ainda:

Como, em regra, funda-se na culpa, o lesado deverá demonstrar, para obter a reparação do dano sofrido, que o lesante agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada na ideia de risco (CC, art. 927, parágrafo único). Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva, se fundada na culpa, e a objetiva, se ligada ao risco.

Com relação ao seu fundamento, podemos fazer sua divisão segundo os fatos que acarretaram a responsabilidade.

Desta forma, o fato gerador que originou a responsabilidade, poderá ser derivado de um fato relacionado a um contrato ou não, isto é, contratual ou extracontratual. Sendo assim, os fundamentos para a responsabilização se divide em “subjetiva ou objetiva”, tendo uma grande relevância para o caso concreto, bem como sua influência para se mensurar a quantia a ser suportado, conforme os fundamentos comentados logo após.

Por fim, relativamente ao agente, que é a pessoa que pratica a ação, podendo subdividir em direta (da própria pessoa) ou indireta (de ato de terceiro).

3.4.1. Responsabilidade Civil Subjetiva

A responsabilidade subjetiva se consubstancia no dever de reparação do dano assentado na culpa do agente, sendo ela de forma graduada. E o que significa isso? Em nosso sistema brasileiro prevalece à equivalência entre a reparação do dano e a proporção da lesão caudada, haja vista o princípio da reparação integral do dano.

Guilherme (2011, p. 66) sintetiza a noção da responsabilidade subjetiva:

Nas situações previstas pela legislação em que se encaixe a modalidade da responsabilidade subjetiva, a conduta do agente será analisada, a fim de se averiguar a existência de nexo causal entre sua conduta e seu resultado/dano percebido pela outra parte. Tendo o fato sido causado por terceiro estranho a relação ou pela própria parte contrária, não haverá que se falar em responsabilização da parte que supostamente teria descumprido com seu dever. Um exemplo clássico na doutrina é uma relação à ocorrência de fato fortuito ou força maior.

Como regra, a responsabilidade subjetiva se utiliza do elemento culpabilidade para fundamentar o dever de reparar o dano. E desta forma, apenas caberia à responsabilização do dano aquele que realmente for possível a demonstração da culpabilidade.

Tartuce (2010, p. 358) comenta que: “a culpa pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico, que acaba sendo violado por outro tipo de conduta”.

A diferença entre a culpa e dolo, para ser mais objetivo, enquanto que a culpa a vontade não passa da ação ou omissão, querendo a conduta, entretanto, não quer o resultado. No dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e consequência. Desta foram, conclui-se que o elemento intencional que se manifesta no dolo, deve-se retirar da culpa.

Assim sendo, a conduta pode ser manifestada por uma omissão ou ação, tanto sendo ela voluntária, ou por negligencia, imprudência ou imperícia, modelos que se encaixam na caracterização da culpa ou dolo sucessivamente.

Importante mencionar que a culpa pode ser indicada como desrespeito a um dever preexistente ou até mesmo da violação a um dever jurídico da pessoa.

Neste ponto, a menção da culpa de dará de forma a clarear o instituto apenas para melhor o entendimento do conteúdo mais adiante, isto é, um panorama sobre o instituto da responsabilidade civil (stricto sensu e lato sensu) haja vista ser muito ampla seu conteúdo.

Desta forma, os princípios básicos para a responsabilidade subjetiva se manifesta de forma individual, sendo que a sanção decorrente do dano recai sobre o patrimônio da pessoa, com vinculação do patrimônio de forma integral para a reparação dos danos ocorridos, com ressalva em que a lei não autorizar, por fim quando decorre do desvio de conduta ou violação dever jurídico da observância da lei.

Está relacionada a três modalidades jurídicas, como espécies de culpa (culpa stricto sensu), que por sua vez se utiliza no Direito Penal subjetivamente, sendo eles: a) a imprudência (ação juntamente com a falta de cuidado, prevista no artigo 186 do Código Civil); b) a negligencia (omissão juntamente com a falta de cuidado, que se indica também no artigo 186 do Código Civil); e C) a imperícia (falta de treinamento ou qualificação de um profissional no desempenho de uma função ou ofício).

Já na culpa lato sensu, que se configura com o dolo, ou seja, ação ou omissão voluntária, o agente quer a ação e o resultado conscientemente dirigido à produção de um resultado ilícito. Para esse entendimento (SIMONSEN, 2008 p. 29) se faz necessário mencionar o seguinte:

À luz destes princípios, define-se dolo como sendo “a vontade conscientemente dirigida á produção de um resultado ilícito”. Decorre desse conceito que o dolo tem por elementos: a representação do resultado, vale dizer, a previsão, a antevisão mental do resultado; e a consciência de sua ilicitude. Este, pelo menos, é o dolo direto, mas também não pode ser esquecido o chamado dolo indireto ou dolo eventual que ocorre quando o agente, embora não queira o resultado ilícito, assume com sua conduta o risco de que o mesmo venha a se produzir.

Nestas formas mencionadas acima, a reparação poderá ocorrer em caráter sancionatório para o ofensor, isto é, só terá justificação quando haja dolo ou culpa, passando assim para uma pena privada.

Sobre a culpa presumida, importante manifestar que esta não se confunde com a responsabilidade objetiva, haja vista que a culpa é indispensável para a reparação. Ocorre que caberá ao demandado afastar a presunção de culpa mediante contra prova, no sentido de, in concreto, não ter sido ele o responsável pelo dano.

3.4.2. Responsabilidade Civil Objetiva

Como se percebe, a responsabilidade subjetiva compõe regra geral em nosso ordenamento legal. Sendo assim, para que o ofensor indenize, para que seja responsabilizada civilmente, importante a demonstração de sua culpa de forma genérica, incluindo o dolo que se formaliza na intenção de causar o dano, e a culpa de forma estrita, que se constitui com a negligência, imprudência e a imperícia (TARTUCE, 2010 p. 456).

Superada essa visão panorâmica e, adentrando sobre a responsabilidade civil objetiva, também conhecida como teoria do risco, o entendimento sobre esse ponto para a maioria dos estudiosos é de que a reparação se formaliza independentemente da constatação de culpa, haja vista sua atividade ou meios utilizados lhe proporciona um benefício. Fala-se que a responsabilidade do agente fundamenta-se no vínculo de causalidade entre sua conduta e o dano sofrido pela vítima, sendo o suficiente para os fins de indenização.

A ideia de responsabilidade sem culpa muito se difunde na sociedade moderna. Com o surgimento da responsabilidade objetiva, desaparece a necessidade de provar a falta do agente (SIMONSEN, 2008 p.131).

Na conhecida teoria do risco, isto é, responsabilidade objetiva, o agente deverá responder polo risco de seus atos, sem mensurar nesta ocasião o grau de culpa. Dentro dessa linha de pensamento, invoquemos o comentário de Tartuce (2010, p. 460).

[...] haverá responsabilidade independentemente de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade desempenhada criar riscos aos direitos de outrem. Percebe-se que há casos de responsabilidade civil objetiva que não estão previstos em lei, o que abre a possibilidade de doutrina e jurisprudência criarem outras hipóteses de responsabilidade objetiva.

Foi com a consagração do artigo 927 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), que se inaugura a cláusula geral de responsabilidade civil objetiva. Isso tem a ver com os princípios da dignidade da pessoa humana, incluindo toda a coletividade. No curso da história se percebeu que os princípios da responsabilidade civil derivada da culpa não tinham força suficiente para abraçar as situações geradoras de prejuízo, haja vista as dificuldades de se provar a própria culpa.

Como mencionado, a teoria no início se pautava exclusivamente na responsabilidade subjetiva, tendo como arcabouço o conceito de culpa. Durante o percurso da história o conceito de culpa sofreu várias transformações. Os juízes deram conta de que a noção estrita de culpa, se aplicada de forma rigorosa acarretaria, em algumas ocasiões, prejuízos sem um efetivo ressarcimento.

O aparecimento da teoria do risco no Direito tem início com a execução de uma atividade, partindo da ideia de que se exercendo uma determinada atividade, na qual se tirando algum proveito indireto ou direto dela responde pelos prejuízos que causar.

No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva é justificada tanto sob o prisma do risco como sob o do dano. Não se indenizará unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, neste último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco (VENOSA, 2010, p. 16).

Para o mesmo doutrinador escreve-se que “sob esse prisma, quem, com sua atividade, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício”.

Na responsabilidade objetiva não se discute culpa, essencial na responsabilidade subjetiva, haja vista que na objetiva só é necessária a demonstração do fato, a comprovação do dano e a constatação do nexo causal para que tenha direito a indenização. O próprio código em comento enumera algumas formas específicas de responsabilidade objetiva, isto é, àquela em que a lei determina, pois não é a mesma que se deriva da atividade de risco.

Sob este entendimento se manifestou Venosa (2010, p. 185) da seguinte forma:

“A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto na ausência se lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva.”

Entre elas Tartuce (2010, p. 512) comenta a título de exemplo, os praticados por terceiros, isto é, atos de outrem, a saber:

a) os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

b) o tutor e o curador são responsáveis pelo pupilo e curatelado que estiver sob sua guarda;

c) o empregador ou comitente são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele. Para caracterização dessa responsabilidade, não há sequer necessidade de prova do vínculo de emprego.

d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos danosos praticados pelos seus hóspedes, moradores e educandos.

e) são também responsáveis todos aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos do crime, até a concorrência da respectiva quantia.

De forma luminosa Pereira (2010, p. 512) extrai o seguinte referente à responsabilidade objetiva (responsabilidade sem culpa):

O Código Civil não ficou imune ao desenvolvimento da responsabilidade civil em culpa, tendo em diversas hipóteses previsto este tipo de responsabilidade. A regra mais importante é a do parágrafo único do art. 927, que instituiu uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, ao determinar que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano ampliar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Importante mencionar que não são todas as atividades que serão consideradas para uma indenização, e isso porque se torna obvio, pois no dia a dia não estamos a salvo de algum tipo de risco, ou seja, não é qualquer risco que se considera responsabilidade objetiva. O que se pretende segundo os doutrinadores dessa teoria, é a indenização em casos extraordinários, excepcionais ou fora do comum para efeitos de aplicação do artigo 927, paragrafo único do Código Civil.

Assim, a teoria do risco se manifesta de várias formas, além dos indicados acima, podemos a título de exemplo indicar os que constam no direito do consumidor, isto é, a teoria do risco proveito, e isso porque se a pessoa está exercendo alguma atividade de consumo ou fornecendo produtos, está então, auferindo um cômodo, devendo suportar um incomodo em razão disso.

Tartuce (2010, p. 480) justifica tal entendimento da seguinte forma:

Como é notório, o que dispõem os arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90, a relação de consumo pode ser conceituada como aquela em que alguém, um profissional que desenvolve uma atividade, fornece um produto ou presta um serviço a um destinatário fina (fático e econômico), denominado consumidor, mediante uma remuneração direta ou vantagem indireta.

O Código de Defesa do Consumidor abraçou de forma genérica a teoria da responsabilidade objetiva, aceitando a doutrina do risco criado (Lei nº 8.078, de 11.09.1990, art. 12 (BRASIL, 1990)).

Da mesma forma, menciona-se o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) e artigo 43 do Código Civil (BRASIL, 2002), é que podemos perceber outra forma de modalidade da teoria baseada no risco. São as Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviço publico, respondendo independentemente de culpa pelos danos causados pela a atividade administrativa, isto é, teoria do risco administrativo.

Essas consistem em algumas das várias teorias do risco existentes em nosso sistema legal, sendo apontadas diversas outras pela doutrina, entretanto, podemos dizer que essas comentadas acima são algumas das mais principais.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

4.1. Do Advogado

Por ser o presente um estudo forma para obtenção de conclusão do curso de Direito, se faz necessário começar comentando sobre o advogado desde o início, isto é, onde começa sua formação, na academia.

Na formação do advogado, o desenvolvimento da comunidade moral relacionado à profissão deve ser constante, praticando a ideia mais ampla de justiça. O objetivo não é apenas o pedagógico, mas envolvendo de outros institutos importantes na constituição de qualidade do advogado.

Aqui no Brasil não ocorre, mas nos Estados Unidos da América há uma etapa do curso de Direito em que os alunos entrevistam juízes e advogados. São uma espécie de seminário, as chamadas Histórias Orais de Juízes e Advogados, ao passo em que os alunos escolhem um tema para a entrevista. Nesta pesquisa os alunos traziam em forma de apresentação oral e de relatório, analisando a vida profissional do entrevistado e de que forma contribuiu tal informação ao aluno.

Conforme menciona Bennett (2005 p. 274) este tipo de estudo só trouxe mais a contribuir com a importância no exercício da profissão.

Relata o depoimento de uma das alunas:

O advogado que entrevistara, ela contou, tinha firmado que os advogados eram as pessoas mais honestas e honradas que conhecia e que ela sentia orgulho por ser membro dessa profissão. Então, outros alunos começaram a falar de momentos de suas entrevistas em que o advogado ou o juiz em questão havia revelado seu orgulho pela profissão, sua dedicação ao trabalho ou sua visão de serviço profissional (BENNETT 2005).

O que se pretende com os fatos transcritos, é mencionar a importância do curso na formação do advogado. Embora o comentário acima não seja produto de ficção, aqui no Brasil se apresenta de forma diferente a dimensão à realidade.

Dando continuação, advocacia é a profissão exercida por Advogados, defensores de interesse público ou particulares, com atuação judicial ou extrajudicial, que possui função essencial à administração da justiça.

A advocacia é uma prática independente, pois seus resultados contenciosos não são dados pelo advogado, mas pelo judiciário, ou seja, o advogado age, mas o resultado de seu trabalho é concretizado por terceiros, no âmbito do contraditório (AGUIAR, 2005 p. 23).

Advogado é um profissional liberal, bacharel em Direito e autorizado pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou fora dele, quer entre si, quer ante o Estado. A palavra advogado é originária do latim advocatus, que significa assistente ou patrono de que foi chamado a juízo, podendo também ter o sentido de ajudante ou defensor (AGUIAR, 2005 p. 24).

Revela a história, que nos primórdios, a defesa dos necessitados era exercida por mero espirito de solidariedade, sem outra compensação que não fosse à satisfação de ajudar os fracos e servir a justiça. Desta forma, podemos afirmar que a advocacia nasceu da necessidade moral de defender os fracos e justos e foi exercida, inicialmente, por homens livres e bons que, desprezando a vil pecúnia, apenas se norteavam pelo generoso espirito de servir à verdade, ao direito e à justiça, três grandes pilares em que, ainda hoje, se assenta a dignidade da profissão do advogado (LUZ, 2012 p. 12).

Desta forma, passou grande parte da história sendo defeso cobrar honorários de por seus serviços prestados, sendo apenas após o segundo século da Era Cristã à possibilidade de ser declarada profissão publicamente e com remuneração (AGUIAR, 1999 p. 27).

Aqui no Brasil começou-se a difusão do curso de direito somente nos anos de 1823, conforme demostra os antecedentes do Conselho Federal da OAB, assim dispondo:

Foram nos debates da Assembleia Constituinte de 1823, logo após a proclamação da Independência e num momento de definição do Estado nacional, que se iniciaram as discussões sobre a instalação de cursos jurídicos no Brasil. José Feliciano Fernandes Pinheiro, futuro Visconde de São Leopoldo apresentou, em sessão de 14 de junho de 1823, indicação pioneira de instalação de uma universidade no Império do Brasil. Tratava-se do lançamento das bases da instrução nacional no “código sagrado” e “de uma maneira digna das luzes do tempo e da sabedoria dos seus colaboradores”. Na sessão de 19 de agosto de 1823, a indicação se transformava no primeiro projeto de lei que fundava e organizava uma universidade no Brasil (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2012).

Foi, todavia, à luz do Decreto sob o nº 19.408, de 18 de Novembro de 1930, assinado por então presidente Getúlio Vargas que se instituiu a ordem dos Advogados do Brasil. Com a promulgação da Carta da Republica de 1988 a advocacia passa a ser considerada essencial ao funcionamento da justiça, na qual enumera o seu artigo 133, que assim menciona: “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (BRASIL, 1988).

Ressalta-se, que antes da edição do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil pela Lei 8.906/94, até então vigente, houve a Lei 4.215, de 27 de abril de 1963, que colocava as regras de prestação dos serviços dos profissionais da  advocacia, estabelecendo infração disciplinar, em seu art. 103, inciso XV, "prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio", isto é, já havia previsão de sanções oriunda de transgressão às regras relacionadas a função.

Desta forma, é dever do advogado contribuir para a formação de um Estado Democrático de Direito. Sobre a importância do advogado, o artigo que mais deve representar o exercício da nobre função do advogado, cita-se o artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB:

O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce (BRASIL, 1994).

Sobre as obrigações do advogado, é forçoso chamar o artigo 33 do Estatuto da OAB: “O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina” (BRASIL, 1994).

Como dito, a responsabilidade do advogado não se situa tão apenas no âmbito disciplinar, cabendo medidas civis a cerca de responsabilização, bem como às indicadas no Código Penal Brasileiro, caso atue com ausência de diligência e por erros inescusáveis ocasione prejuízo ao cliente.

4.2. Responsabilidade Civil dos Profissionais de Advocacia

Como mencionado anteriormente, a responsabilidade civil possui um campo vasto de estudo, merecendo um estudo profundo. No entanto faremos menção ao profissional advogado, por ser ela contratual, emanando de um mandato.

Em nosso ordenamento jurídico, precisamente no artigo 133 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), enumera a indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, não tendo diferença entre advogados no que tange à hierarquia e subordinação, incluindo juízes e promotores.

O artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados (BRASIL, 1994) prescreve muito bem quais são os deveres dos advogados, bem como as formas em que devem proceder.

Em tom acertado Venosa (2010, p. 292) salienta que:

As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e dar-lhe conselhos profissionais. O Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94) estabelece como atividade exclusiva dos advogados os serviços de consultoria, assessoria, direção jurídica e a postulação perante a qualquer órgão do Poder Judiciário. O art. 31 desse estatuto dispõe que “o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia” [...].

O advogado tem como dever a defesa dos direitos das pessoas, seus bens e interesses, prestando serviços com presteza e sobre tudo com ética inerentes a sua prerrogativa.

No dizer de Diniz (2007, p. 293), prerrogativa é privilégio ou vantagem que alguém tem em razão de lei ou contrato, ou privilégio especial pertencente a uma determinada classe ou categoria de pessoas.

Como percebemos a responsabilidade civil dos advogados além da civil (art. 32 da Lei 8.906/94), tocará à responsabilização na esfera disciplinar, tudo em conformidade com o disposto na legislação indicada, incluindo os crimes penais se vierem a cometer.

Stoco (2007, apud p. 498 e 499) em sua obra comentando os dizeres de Aguiar Dias sobre a indispensabilidade do advogado, salienta que ao contrario do Direito francês, onde a função do advogado representa um munus público, confiado a um oficial público, a quem a lei impõe, independentemente mesmo das vontades das partes, certos deveres legais, nosso sistema jurídico o “advogado não é oficial público e assim, sua responsabilidade é puramente contratual, salvo nos casos em que atua como dativo ou defensor público”.

Menciona que efetivamente a responsabilidade de qualquer profissional liberal – gênero de que os advogados são espécies – será, em geral, contratual, mesmo que não venha a firmar contrato expresso, ou seja, realização contratual de forma tácita (STOCO, p. 499).

Mais uma vez sobre o tema, em aprofundado estudo, explica Venosa (2010, p. 293):

Quanto ao dever de indenizar, cumpre que no caso concreto se examine se o prejuízo causado pela conduta omissiva ou comissiva do advogado é certo, isto é, e, com sua atividade, o cliente sofreu um prejuízo que não ocorreria com a atuação da generalidade de profissionais da área.

Esse comentário se coloca corretamente, haja vista que pela regara consumerista, carece de comprovação da culpa, conforme disposição a seguir:

Recorde-se, igualmente, que a responsabilidade pessoal dos advogados é dependente de prova de culpa, conforme posição adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais (VENOSA, 2010, p. 296).

No que tange ao Código de Defesa do Consumidor, a regra é de que o advogado deverá informar, de forma clara, os obstáculos e as possibilidades em que a demanda se submeterá, bem como todas as informações do andamento do processo.

Há vários julgados nos Tribunais e até mesmo no Superior Tribunal de Justiça dando conta de que as regras consumeristas não se aplicam aos advogados. O fundamento é de que para estes profissionais, constam regras próprias, aplicando o estatuto da OAB e as regras do Código Civil.

No entanto a regra não é absoluta, pois em se tratando de responsabilidade civil e, não podendo aplicar as normas específicas para a classe, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Para esse argumento extraímos o seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.104 - PR (2010/0209410-5)

RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO.NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.NEGATIVA DE QUE FORA EFETIVAMENTE CONTRATADO PELO CLIENTE. DANOS MORAIS.CARACTERIZAÇÃO.SÚMULA 7/STJ.PRESCRIÇÃO. NÃO CORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

Este Tribunal, por outro lado, relembre-se, já julgou inúmeras vezes que se um fundamento do julgado é suficiente para mantê-lo, não há que se perquirir de outro, de modo que, firme a responsabilidade pela lei comum e pelo Estatuto e Código de Ética da Advocacia, seria írrito e, mesmo, absurdo, inverter o resultado da ação (a que chegaram os Juízos de ambos os graus de jurisdição na origem), por ser inaplicável a norma consumerista, que protegeria mais o autor, mas que não incidiu no caso, até porque garantido seu direito pela lei comum. (grifamos)

Este julgamento ocorrido em 2012 o Ministro Relator Sidnei Beneti destacou que a aplicação do CDC não seria necessária, por constar, conforme o Tribunal, a aplicação das regras do Código Civil e o Estatuto da OAB, entretanto, não dispondo, em certos casos, regras específicas nos códigos mencionados, não se descarta as regras consumeristas por serem estas benéficas ao consumidor (autor).

Como visto a doutrina bem como a jurisprudência são unanimes quanto à aplicabilidade de responsabilização do advogado no exercício da profissão, não excluindo os mandamentos segundo a legislação vigente.

4.3. Obrigação de Meio e de Resultado

Mais a diante o estudo se desenvolverá na perspectiva de demonstrar que o profissional liberal responde, normalmente, pela forma de seu agir, sem necessariamente que obter resultado dos reais interesses do cliente. Deve-se atuar de forma dinâmica, porém sem ter o dever de alcançá-los. É o conhecido, neste caso, na obrigação de meio, vindo a responder somente pela conduta culposa ou dolosa que se difundiu com a respectiva falta de cuidado ou diligência.

Vale mencionar que existem áreas de atuação da advocacia, caracterizadas como obrigação de resultado, por ser ele formalizado extrajudicialmente.

Na responsabilidade civil do profissional baseada nos contratos, são exteriorizadas das seguintes formas: a de resultado, ou seja, a obrigação de obtiver determinado objetivo ou resultado, sem o qual se ext ingue a relação contratual é a de meio, ou seja, obrigação de concentrar todos os meios para conseguir seu objetivo junto ao contratante.

Como observa Venosa (2010, p. 292) em sua obra sobre outras modalidades de responsabilidade, comenta que:

“A responsabilidade do advogado, na área litigiosa, é uma obrigação de meio. [...]. O advogado está obrigado a usar sua diligencia e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. Sua negligencia ou imperícia pode traduzir-se de várias formas. a ineficiência de sua atuação deve ser apurada no caso concreto”.

Em outras palavras, o Código Civil impõe a respectiva responsabilização, haja vista sua natureza contratual do advogado junto ao seu cliente por ser ele, o contrato, um mandato.

De modo geral, sua obrigação contratual surge diante de obrigações de dar concelhos e defender um juízo.

Desta forma, se executado a obrigação profissionalmente, não é cabível a imputação de responsabilização por não obter sucesso na demanda, pois, como mencionado, a obrigação é de meio e não de resultado.

Neste sentido, a defesa de uma demanda judicial patrocinada por um advogado não motiva obrigação de resultado e sim de meio.

Isto significa que o advogado se obriga de toda forma a empregar todo cuidado e diligência necessária que a causa determina, acompanhando junto ao andamento em que os prazos processuais produzem peticionando quando exigido, não lhe podendo determinar que sempre seja vencedor na demanda (STOCO, 2007, p. 499).

Ocorre que, tal afirmação de que o advogado importa em obrigação de meio não se formaliza de forma absoluta, pois tal afirmação comporta exceções. É o que determina o artigo 32 do Estatuto da Advocacia (BRASIL, 1994), dispondo que o advogado é responsável por dolo ou culpa.

Em sua obra Stoco (2007, p. 500) comenta que na hipótese em que o advogado atua em uma relação extrajudicial, como jurisconsulto, emitindo parecer jurídico ou através de uma empreitada certa, como por exemplo, a redação de um contrato tendo como providência seu registro publicamente, configura-se neste momento a obrigação de resultado, haja vista a finalidade contratual que se originou.

No que tange ao Código de Defesa do Consumidor, o entendimento é de que o serviço prestado por um advogado deve fornecer todas as informações ao consumidor de todos os serviços a serem prestados, indicando quais as condições que seguirão a demanda, bem como, os resultados possíveis da causa. E isso por força do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), que menciona:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Desta forma, se o advogado prometer um determinado resultado e não vier a ocorrer, responde independentemente de culpa. Importante passar as informações de forma clara, correta e precisa, bem como outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Isto posto, conforme mencionado, tudo indica que a obrigação será de resultado, e não de meio.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

5.1. Definição de Perda de uma Chance

Com as novas modalidades de danos a serem reparados, surge então, pelo menos na jurisprudência pátria e de alguns doutrinadores de grande conceito, a teoria da perda da chance (théorie de l aperte d’une chance).

A teoria da perda da chance não está amparada na lei brasileira, sendo definida no direito comparado, e resultado de um sistema judicial, ou seja, uma conjunção entre regras definidoras no sistema legal para se reparar uma lesão.

A perda da chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso norma. A partir dessa ideia, essa chance deve ser séria e real. Tartuce (2010, apud PETEFFI, 2009, p. 134) parte para exemplificação da seguinte forma:

“A teoria da perda da chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva. [...] a proposito ‘a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar o dano potenciais e hipotéticos cuja reparação deve ser rechaçada’. Os ordenamentos da Common Law também demostram a sua preocupação em evitar demandas lesivas, exigindo a demonstração da seriedade das chances perdidas”

Perda de oportunidade é a lesão sofrida por uma pessoa ou empresa por causa do desaparecimento da possibilidade de um evento favorável ocorrido. Neste caso, a perda de oportunidade pode dar origem a uma compensação correspondente ao tamanho da oportunidade que se perdeu. Este serviço pode não ser igual a ou maior do que o benefício que teria proporcionado à oportunidade se ela foi executada.

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza. (TARTUCE apud PETEFFI, 2009, p. 13).

Stoco (2007, apud Dias, 1999, p. 13) comentando sobre a obra de Sérgio Novais Dias na qual inicia comentando que, entre as maneirais de danos existentes há uma muito peculiar, que é a perda de uma chance de um cliente ver sua pretensão examinada por um órgão julgador tanto de primeiro grau como os de instâncias superiores, em consequência de ato ou omissão do defensor.

No sentir do referido autor, tal teoria se contrapõe das demais. E isso se dá ao fato de que não tem como prever realmente se no caso concreto o resultado seria obtido. Desta forma que se encontra as dificuldades para em avaliar o dano pela perda da chance, por não estar clara as regras de definição, ficando assim, restrita para alguns e inaceitável para outros, se incluindo nesse ultimo.

Deste feito, percebe-se que tal teoria se trata de uma modalidade autônoma e específica de prejuízo, tendo como característica a indenização por ter a oportunidade futura subtraída ou de impedir uma posterior perda (FARIAS, 2009).

Enfim, o que se procura indenizar segundo a teoria da perda da chance não se objetiva a vantagem esperada, que por sua vez é dotada de dúvida, mas sim a frustração certa da oportunidade de conseguir a vantagem futura ou evitar um prejuízo.

5.2. Origem da Teoria da Perda de uma Chance

O inicio dos estudos da responsabilidade civil por perda da chance, ocorrerá nos anos de 1940 na Itália por um grande estudioso renomado e professor Giovanni Pacchioni cujo sua trajetória deu origem a uma obra clássica intitulada Diritto Civile Italian, em que comenta a possibilidade de reparação por perda de uma chance. Neste período trouxe como exemplo, um caso em que tendo um jóquei sido contratado por um determinado dono de cavalo de corrida (v. g. favorito) e não chega a tempo para concluir a prova, causando grande prejuízo ao dono. Deixa claro também a possibilidade de reparação no caso de advogado em que não interpõe recurso no prazo determinado, frustrando o seu cliente de obter um reexame na esfera superior do judiciário (SILVA, M., apud SAVI, 2009 p. 7).

Contudo, somente na França se se deu o início de sua aplicação. Foi nos anos de 1965, com uma decisão da Corte de Cassação Francesa, que primeiramente se utiliza esse tipo de reparação, tendo como aplicação somente nos casos em que envolvia responsabilização médica.

Sobre esse tema, importante trazer a baila os comentários de Dallegrave (2010, p.226), quando estuda a fase histórica da teoria da perda da chance:

[...] a 1º Câmara da Corte de Cassação condenou um médico a pagar pensão à família da vítima, in causo, uma criança recém-nascida que teve seus braços amputados para facilitar o parto. A atitude precipitada do médico, motivada por erro de diagnóstico, fez a Corte Francesa declarar que a vítima perdeu a chance (perte d’une chance) de receber atendimento médico diverso que prescindia da amputação dos membros superiores. A indenização foi de 65 mil francos.

O embasamento para se ressarcir um prejuízo não surgiu em razão de um dano concreto auferido pela vítima, haja vista a impossibilidade de provar o nexo de causalidade, imprescindível para a determinação da indenização. O que determina a indenização são as provas colhidas para se averiguar a futura perda. Desta forma, conclui-se que a chamada teoria da perda de uma chance deu-se início propriamente ser dificultoso confirmar as configurações do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido, em alguns casos (JUNIOR, 2009).

As noticias dão conta de que a teoria da perda da chance só chegou ao Brasil no ano de 1990, acompanhado do professor chamado François Chabas, que por sua vez, grande estudioso na França da teoria. Foi em uma conferência no Rio Grande do Sul.

No mesmo ano, segundo registro doutrinário, foi no mesmo estado que se teve o primeiro julgamento plicando a referida teoria. No primeiro julgamento, tratava-se de cirurgia médica, na qual o Desembargador Rosado Aguiar Junior não reconheceu a aplicação da teoria da perda da chance.

Do acórdão possui a seguinte ementa:

Cirurgia seletiva para correção de miopia, resultado névoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de não se tratar, no caso, obrigação de resultado e de indenização por perda de uma chance. (TJRS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 598069996, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 12/06/1990).

Neste período ainda não se discutia a possibilidade da aplicação de tal teoria, por ser pouca difundida em nosso sistema. Entretanto, ao analisar um caso em que envolvia um advogado, isto é, o extravio de autos que estava sob responsabilidade do advogado, entendendo, neste caso, a aplicação da teoria da perda da chance.

O julgamento posterior possui o seguinte teor:

Responsabilidade civil. Advogado. Perda de uma chance. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda de uma chance. (TJRS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 591064837, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 29/08/1991). 

Desta forma, percebe-se que a teoria da perda da chance ganhou espaço para sua aplicação nos órgãos judiciários pátrio no que tange a aplicação nas relações que envolvem a prestação de serviços advocatícios.

5.3. Natureza do Dano na Perda de uma Chance

A perda da chance se molda em uma espécie de responsabilização civil, por ser ela uma evolução de dano presente na atualidade, entretanto, não escapando das condições elementares em nosso direito, como por exemplo, a prova do prejuízo, a conduta e o nexo causal, acrescentando a probabilidades que se alcançaria se não fosse o ato ofensor.

Há quem comente que a teoria da perda da chance se equipara a lucros cessantes, confundindo esse instituto da responsabilidade civil. Se analisarmos por esse prisma, estria melhor configurada nos casos dos danos emergentes, e isso porque obviamente no momento do ato a chance contava presente ao seu patrimônio, sendo algo que perdeu e não deixou de ganhar.

O que se verifica é que essa modalidade atua de forma autônoma, não se assemelhando em nenhuma espécie de dano já existente em nosso sistema jurídico, tendo como característica específica à relativização das noções da responsabilidade civil atual. Isso porque no dano emergente se procura indenizar a integralidade dos valores, o que não ocorre com a perda da chance.

Venosa (2010, p. 297) ao comentar sobre a natureza jurídica da perda da chance afirma que se encontra entre o dano emergente e o lucro cessante, sendo uma terceira classe de indenização.

O fundamento é de que a vantagem esperada deve ser atual, no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético". “A perda de uma chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém ainda incerto na sua valoração, ou seja, a potencialidade de uma perda”.

A título de exemplo, o advogado que perde o prazo para se insurgir em processo como mandatário, contestando a demanda ou interpondo recurso, acarretando o descumprimento de sua obrigação de meio, respondendo de forma proporcional à sua desídia.

Embora a jurisprudência admita tal teoria no direito brasileiro, não obstante, a doutrina vem analisando de forma ampla a sua aplicação, haja vista sua grande relevância para o atual momento da civilização.

5.4. A Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance

Dentro da responsabilidade civil há várias maneiras de perda de uma chance, entretanto que se destaca no meio jurídico é a responsabilidade do advogado no exercício da profissão, atuando dolosa ou culposamente e demostrado o nexo de causalidade, se há o deve indenizar. Sobre tudo, o que mais tem se analisado é a questão do advogado que perde o prazo para interpor recurso de uma decisão, in casu, que por consequência acarretaria um prejuízo ao seu cliente. Ora, se a decisão do magistrado for contrária à lei, por exemplo, a probabilidade de reverter à decisão contrária praticamente é certa.

Embora o exercício da profissão de advogado seja considerado de meio em alguns casos, como mencionado acima, sobretudo, deve agir com ênfase em todos os meios cabíveis no âmbito processual, tentando atingir a mais perfeita alternativa existente.

O profissional da advocacia que é contratado, atuando de forma culposa ou dolosa suprime a chance de seu cliente de obter seu caso revisto pelo próprio juízo da causa ou um órgão superior, retiram do cliente as chances de obter êxito.

Importante mencionar que as expectativas aleatórias de um caso futuro e incerto não contem as especificidades examinadas pela teoria da perda de uma chance.

Há entendimentos na doutrina em que discorda da aplicação da referida teoria. Como por exemplo, podemos mencionar Stoco (2007, p. 512) quando avalia as formas utilizadas para auferir as estatísticas da probabilidade de vencimento da causa, dispondo da seguinte forma:

Para nós, tal exsurge como inaceitável. Não há como admitir que outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e fazer um juízo de valor a destempo sobre a “possibilidade” de qual seria a sua decisão, caso a ação fosse julgada e chegasse ao seu termo.

E assim continua:

Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter reparação por perda de uma chance é o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a chance julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Será também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria (STOCO 2007, p. 512).

Embora esse entendimento se manifeste contrária à teoria em comento, outros doutrinadores não coadunam com esse entendimento.

Venoso (2010, p. 296) explicado sobre a responsabilidade do advogado, ponta o que vem a ser a aplicação da perda da chance:

Na esfera da responsabilidade do advogado, em muitas oportunidades vem à baila sua desídia ou retardamento na propositura de uma ação judicial; perda de prazo de contestar ou recorrer etc. Nesse campo, tem aplicação o que falamos neste volume da denominada perda da chance. (grifamos)

Primeiro de tudo, você precisa em primeiro lugar ter certeza de que o advogado tenha realmente cometido um erro. Tal verificação nem sempre é fácil e exige um exame cuidadoso e completo do juiz que atua na causa.

Em julgamento recente na qual envolvia um advogado, o Ministro Relator esclarece a determinação para se auferir com robustez a perda da chance, assim menciona:

Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídiadocausídico (STJ, 2012).

Há, por exemplo, uma série de atividades que são discricionários, a competência exclusiva do profissional (definição de estratégia defensiva, a interpretação da lei, resolução de questões de opinião, etc.). Que é, dentro de certos limites, sua finalidade.

Comparado a essas atividades, você não consegue identificar o que é absolutamente a escolha certa e uma errada e, portanto, é questionável determinar o que o advogado teria que tomar e, por isso, é difícil identificar certo descumprimento de sua obrigação.

O discurso é diferente para as chamadas atividades rituais (cumprir os prazos para a apresentação de um ato, para realizar certas atividades, para a propositura de uma ação, etc.) na qual é adicionada uma interpretação das regras de culpabilidade no caso concreto.

Sobre o tema, Diniz (2010, p. 298) estatui que tocará responsabilização ao advogado perante ao seu constituinte, em virtude de mandato, pela conduta culposa que resultou em perda da chance de seu cliente de:

a) ver seu pleito analisado em instancia superior, havendo probabilidade de o recurso cabível não interposto ser bem sucedido; b) conseguir produção de prova necessária ao êxito de sua pretensão, que seria provável se tal prova tivesse sido provada etc. ter-se-á perda de uma chance (dano moral), quando por culpa do advogado o patrimônio do cliente sofrer uma lesão, até mesmo se deixar prescrever uma pretensão do seu constituinte (RT, 749:267), se dispensar perícia médica imprescindível para elucidar dano físico causado por um desastre. (grifamos)

Como mencionado acima, pela perda da chance o advogado poderá ser responsabilizado civilmente, contudo, provando que, nos exemplos supra indicado, não trariam benefícios ao cliente diante da interposição do recurso ou na realização da prova pericial, não caberá imputação alguma.

6. O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 

No Brasil a doutrina e a jurisprudência se manifestam no sentido de que a teoria da perda da chance se aplica quando a vítima se vê frustrada, por decorrência de ato de um terceiro, uma probabilidade séria e provável de vantagem. Para ocorrência de indenização necessária se faz que a expectativa seja legitima, e não uma mera expectativa.

Embota o aspecto da perda da chance não seja ainda muito esmiuçado na doutrina brasileira, porém admitidas conforme indicação supra, nota-se que os tribunais têm dado pronta resposta à tese, quando ela faz-se necessária no caso concreto (VENOSA, 2010).

As penas suportadas aos advogados desatentos estão cada vez mais presentes no senário jurídico do nosso país. A decisão a seguir demostra muito bem o que vem a ser a responsabilidade por perda de uma chance:

Responsabilidade civil. Advogado. Negligencia na atuação profissional. Caracterização. Ação trabalhista proposta só após o decurso de prazo de prescrição. Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ação (1º TACSP – 8º C. – Ap. 680.655 – j. 23.10.1996 – Repert. IOB Jurisp. 3/12.892). (SÃO PAULO, 1996).

O que devemos perceber no julgado em tela é a data da decisão, isto é, um julgamento ocorrido em 1996 na qual se mencionou a perda da chance ao não ter sua ação examinada pelo poder judiciário, acarretando indenização por parte do advogado.

Importante mencionar que expectativas incertas ou meramente prováveis não tem o condão de ser analisadas. Para realmente ter uma indenização por uma chance perdida, deve ser algo que certamente estava previsto, que realmente ocorreria, no entanto, restou fracassada a sua materialização diante de um ato lesivo.  Significa claro que a certeza não é totalmente absoluta, mas a probabilidade deve indicar que a chance era real e séria.

Nessa linha de raciocino, surge a seguinte decisão do Distrito Federal:

ADVOGADO - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (...) A denominada “teoria da perda de uma chance”, de inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustração de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto que estejam configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade dos ganhos e sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. À luz da “teoria da perda de uma chance”, que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatório está adstrito não apenas à comprovação de que os serviços advocatícios deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a comprovação de que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios. (TJ-DFT- Ap. Cív. 20040111230184 – Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira – Publ. Em 26-7-2007). (Grifamos).

6.1. Da Região Sul

Nesta fase estaremos delimitando a pesquisa na região sul do Brasil, haja vista ser o berço da teoria da perda da chance, conforme comentado acima. 

Os julgados se manifestam de formas diferentes, haja vista a necessidade de analisar o processo caso a caso, procurando dar equilíbrio no litígio de forma a não causar arbitrariedade pelo judiciário acarretando danos ao advogado.

O cuidado ao analisar uma demanda que envolve advogado no polo passivo por perda de prazo é de suma seriedade, por estar em risco toda uma carreira, podendo trazer grandes prejuízos ao operador do direito envolvido. Fica em cheque anos de dedicação, sobretudo, sua imagem perante aos demais clientes, sendo em muitos casos irreversíveis.

No caso a seguir, ao analisar a demanda, o Desembargador entendeu não estar configurada a perda de uma chance, haja vista não estar caracterizada realmente a mesma, aplicando apenas a penalidade de devolução dos valores atinentes apenas no que se refere aos honorários advocatícios e aos emolumentos gastos no preparo para a interposição do recurso, assim dispondo:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. Prova que só permite concluir pela culpa do profissional na última hipótese. Perda de uma chance. Possibilidade de indenização. Necessidade, porém, da seriedade e viabilidade da chance perdida. Circunstâncias não presentes na espécie. Acolhimento do pedido apenas para condenação do profissional ao ressarcimento dos honorários pagos pelos autores e preparo do recurso intempestivo. Apelo em parte provido. (TJRS, apelação cível nº 70005635750, 6ª câmara cível, rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. Em 17/11/2003), (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, da mesma forma, se manteve condenação por perda de chance enquadrada como danos morais em uma Apelação Cível que se realizou na data de 14 de Fevereiro de 2008, na qual assim menciona:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ADVOGADO. DESEMPENHO DO MANDATO. NEGLIGÊNCIA MANIFESTA. PERDA DE UMA CHANCE. DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR. COERÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA. APELO E RECURSO ADESIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDOS. Age culposamente o advogado que negligência quanto à possibilidade de acordo e, principalmente, que deposita intempestivamente o rol de testemunhas, fator que se revelou preponderante ao insucesso da demanda. Face às inerentes dificuldades à quantificação do dano e ao inequívoco desamparo e sentimento de frustração do cliente que vê perdida a sua chance de ser indenizado de seus prejuízos por negligência na condução do mandato por seu advogado, impõe-se arbitrar indenização em valor único e a título de danos morais. A indenização arbitrada na sentença não comporta alteração. A fixação da indenização por danos morais em valor inferior ao pedido não gera sucumbência recíproca. Matéria sumulada pelo STJ, enunciado 326. (PARANÁ, 2008).

_____________________

Por falhas cometidas pelo advogado, contrariando os interesses do cliente, o órgão julgador entendeu que houve desídia na prestação do serviço, ou seja, não arrolou as testemunhas nos prazos fixados em lei, não mencionou a possibilidade de acordo para o cliente, e ainda mais, não apresentou recurso da sentença proferida pelo magistrado.

Neste ultimo, não se teve como mensurar se realmente haveria uma sentença favorável ao cliente, entretanto, o fundamento da decisão se pautava na culpa do patrono por não atuar de acordo com os interesses do defendido.

O fundamento do voto se manteve assim:

No caso dos autos, não é possível afirmar categoricamente que outro seria o resultado da demanda se o apelante tivesse desempenhado a contento o  seu mandato, ou seja, tivesse sido mais efetivo na tentativa de  composição amigável ou tivesse arrolado tempestivamente as testemunhas ou, ainda,  tivesse interposto recurso em face da sentença. Contudo, é inegável que a negligência do recorrente reduziu em muito as chances de composição amigável e, principalmente, de ser acolhida a pretensão indenizatória do autor. Aí reside o dano a ser indenizado (TJPR).

Como se percebe acima, as obrigações de indenizar se deram ao fato de que os profissionais da advocacia atuaram com negligência de alguma forma.

Frisa-se que cabe ao interessado provar a desídia do patrono na atividade contratada para a obtenção de uma possível indenização pela perda da chance. Desta forma, se o cliente vier a ter intenção de responsabilizar o advogado por perder o prazo de interposição de recurso, imprescindível a demonstração dos requisitos da configuração da culpabilidade.

Em que pese à doutrina ser quase na sua totalidade unanime a cerca da teoria da perda da chance, o que certamente a jurisprudência, embora estiver gatinhando no que se refere à aplicação da teoria, se manterá em crescimento em nosso país, a utilização de teoria da perte d’une chance nos casos de responsabilização do advogado que não presta serviço no devido tempo, subtraindo a oportunidade do seu cliente de ter seu caso revisto por outro órgão.

Corroborando com o argumento acima, importante observar as diretrizes traçadas pela construção jurisprudencial do sul do país.

Com esse entendimento, segue decisão proferida pelos desembargadores do TJRS.

Trata-se de Apelação:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916. APELO DESPROVIDO. (TJRS. AP. Nº 70005473061. 9ª cc. rel. Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano), (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Na demanda indicada, menciona-se item bastante relevante para os moldes do estudo pretendido, tendo como fundamento às formas de atuação do patrono da lide, restando demostrada a desídia e causando dano ao cliente.

Ao analisar a demanda, o Desembargador comentou que o descuido da demando foi o fato predominante para ser instaurada a lide. Salientou também, tal descuido do advogado do recorrente contribuiu para a ocorrência do dano, uma vez que sua função é defender o cliente com o máximo de atenção e diligência, o que não foi o caso dos autos.

No seu voto e fundamentação, deixou expresso o erro cometido pelo patrono que, por conseguinte a condenação pelos danos causados, assim dispondo:

Em síntese, alegou o apelante que os apelados incorreram nos seguintes erros: a) ausência de submissão prévia da ação à Comissão de Conciliação; b) determinação para que o autor trouxesse as suas testemunhas que residiam em outra Comarca para serem ouvidas em Juízo ao invés de requerer a sua oitiva por Carta Precatória; c) informação errônea quanto à data da audiência; d) alusão incorreta das páginas em Recurso Ordinário; e e) interposição de Recurso de Revista fora do prazo legal (TJRS).

Para tanto, destacou que para configurar a conduta culposa, necessário verificar a existência de dano, uma vez que a teoria da perda de uma chance exige que o dano seja concreto e não uma mera expectativa de direito. Desta forma, presente a conduta culposa, o nexo causal entre o atuar desidioso do causídico e os danos advindos, o apelado é obrigado a reparar os prejuízos efetivamente causados.

Outro julgamento recente que tem condão de corroborar com os argumentos do presente estudo, extrai-se do brilhante comentário do Des. Luiz Lopes que ocorrerá no dia 14 de Outubro de 2010 no Tribunal de Justiça do Paraná, passando a ser desta forma:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - PROFISSIONAL QUE DEIXA DE EFETUAR O PREPARO DAS CUSTAS DE RECURSO ESPECIAL - OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA, E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE - PERDA DE UMA CHANCE - ALTA PROBABILIDADE DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO - JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Se o atuar culposo do profissional da advocacia, subtraiu do cliente a possibilidade de obter, no Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos e, com isso, a probabilidade de reverter a condenação ao complemento de indenização securitária, diga-se, em considerável importe, perfeitamente cabível a aplicação da teoria da perda da chance, para se acolher o pleito indenizatório de ressarcir a quantia paga a título de acordo, assim como as custas e honorários sucumbenciais, máxime considerando a alta probabilidade de provimento do recurso, com vistas ao entendimento dominante da Corte Superior. (TJPR ­ AC nº 0682562-9 - 10ª Câmara Cível ­ Rel. Des. Luiz Lopes - J. 14/10/2010), (PARANÁ, 2010).

Neste caso, trata-se de Apelação Cível contra decisão proferida pela 2º Vara Cível da região metropolitana de Curitiba na qual fora contratado um escritório de advocacia para efetuar ação de cobrança de um determinado banco.

Neste episódio correu que os requeridos deixaram de promover o preparo das custas de Recurso Especial, interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que reformara a decisão de 1º grau, na qual o juiz singular havia acolhido a tese de prescrição ânua, extinguindo o processo.

Embora o fundamento da decisão não esteja inteiramente voltado à perda da chance, o Desembargador suscitou a possibilidade de averiguação das possibilidades perdidas para sua aplicação, comentando da seguinte forma:

Para tanto, especificamente neste caso, se revela pertinente no procedimento da seguradora, é analisar a perda da chance, ao deixar o profissional de atender os requisitos para o conhecimento de recurso, visando a reforma de julgamento desfavorável ao seu cliente (TJPR).

No caso em tela entendeu o relator que se o recurso fosse admitido, as chances de provimento eram grandes, tendo por consequência a reforma da condenação imposta, e isto, conforme mencionado “não se trata de fazer “futurologia” ou “adivinhação”, sobre o resultado do recurso, havendo bases sólidas para se concluir que havia alta probabilidade, de que o mesmo seria provido” (TJ PARANÁ, 2010).

Por fim, importante trazer o entendimento do STJ para melhor entender sobre a teoria da perda de uma chance, bem como, o alvo do presente estudo, assim dispondo:

“A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010”. (grifamos)

Antes de qualquer coisa, importante trazer qual seja a certeza do dano a ser reparado: a certeza do dano, que se encontra a viabilidade da responsabilização pela perda de uma chance, pois de acordo com orientação do STJ: “A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja “real, atual e certo”, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável” (REsp. 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009). (grifamos)

O julgamento acima comentado trouxe à baila a discussão de como mensurar a teoria da perda de uma chance ao advogado. A questão poderia parecer complicada, já que o advogado trabalha com prestação de meio (ou seja, ele deve usar de todos os meios de que dispõe para o alcance do direito almejado), mas ele não pode se responsabilizar pelo resultado. Logo, onde estaria a certeza do dano para que se possa comprovar que houve um ato ilícito?

Nas lições do Min. Luis Felipe Salomão, no entanto, o juiz deve “debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico”.

Em outras palavras, quando se trata de aplicação da teoria da perda de uma chance por um advogado, embora não se possa demonstrar a certeza do dano, haverá responsabilidade se o juiz concluir que era possível sim obter o bem da vida desejado.

Desta forma, demostra o nosso sistema nacional o cabimento da teoria da perda da chance como espécie de dano a ser reparado, perquirindo ademais, a harmonia nas relações contratuais, e sobre tudo, amparando a pessoa do prejudicado segundo as regras gerais da constituição, não se excluindo os da dignidade as que lhe conferem.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Mediante as argumentações tecidas anteriormente, este trabalho teve como foco principal o estudo sobre a Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de Uma Chance, e de acordo com as abordagens temáticas, foram aprofundadas as conceituações, bem como os entendimentos jurisprudências recentes.

O trabalho iniciou na visão geral de toda a evolução do dano, as diretrizes históricas da responsabilidade civil, sua conceituação, posicionamentos de estudiosos sobre o assunto. Na sequencia foi pontuada a responsabilidade civil sob percepção da Constituição Federal, as espécies de responsabilidade civil, sendo a contratual e extracontratual, a responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

Posteriormente, a análise se focou mais na responsabilidade civil do advogado, com envolvimento de outros institutos importantes na constituição de qualidade do advogado, a prática da advocacia, detalhamento e seu surgimento como uma necessidade moral de defender os fracos e justos, sendo este profissional indispensável à administração da justiça, suas obrigações conforme disposto no Código de Ética e Disciplina e sua responsabilização.

Foram também abordadas as questões como obrigações de meios e de resultados, dependendo da prestação de serviço. Foi ressaltada também neste trabalho, a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, primeiramente sendo tecidas as definições iniciais, a origem da teoria da perda de uma chance, e natureza do dano.

Sendo assim, de acordo com o que foi discorrido neste estudo e de acordo com os posicionamentos jurisprudenciais, caberá responsabilidade civil ao advogado, que causar dano a outrem agindo culposamente ou dolosamente, devendo indenizar a negativa de possibilidade de constituinte ter seu processo analisado pelo Poder Judiciário, e não indenizar o valor que, eventualmente, esse processo poderia lhe resultar ao final do julgado, sendo que a chance terá valor inferior que o possível triunfo frustrado.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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_______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70005635750. 6ª Câmara Cível, Relator Desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira – julgado em 17/11/2003.

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