RESPONSABILIDADE CIVIL E O ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS

1. RESUMO

O presente trabalho tem como finalidade discutir a problemática da responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos e as consequências que essa atitude acarreta ao indivíduo em desenvolvimento. Outra questão abordada é a possibilidade de indenização a ser buscada pelo abandonado afetivamente em busca de reparação e punição diante do dano moral suportado. Analisando com equilíbrio a ação punitiva do instituto e o cuidado a se tomar para não torná-lo em uma indústria de indenizações.

Palavras-chave: Direito Civil Brasileiro. Abandono afetivo. Responsabilidade civil. Dano moral. Família.

ABSTRACT

This paper aims to discuss the issue of liability of parents for their children and the consequences that this attitude leads to individual development. Another question is the possibility of compensation being sought by affectively abandoned for redress and punishment before the moral damage supported. Looking to balance the punitive action of the institute and to take care not to make it in an industry of compensation.

Keywords: Brazilian Civil Law. Emotional abandonment. Liability. Moral damage. Family.

2. INTRODUÇÃO

O intuito do presente trabalho é discutir sobre o abandono afetivo nas relações paterno-filiais e, para tanto, foi realizada uma abordagem histórica do conceito de família, distinguindo-a através dos tempos, salientando suas mudanças e a tardia evolução do Direito para tutelá-la tendo como referencial essas transformações por essa instituição sofridas.

Juntamente com a abordagem conceitual de família na História é mister falar do vínculo afetivo, que hoje é tido como a ligação-base entre os membros e sua importância para todos os membros da composição familiar, principalmente à criança e ao adolescente que são indivíduos em pleno desenvolvimento.

Não há como olvidar dos princípios norteadores do Direito de Família e sua importância para o trato protetivo que o direito lhe confere e, para entender a importância da família para o Estado e para o ordenamento jurídico refletimos sobre esses princípios basilares.

Quanto à responsabilidade civil, que gera uma atitude obrigacional, foi tomado aqui o seu conceito e finalidade precípua, suas espécies e os elementos que a constituem e orientam o magistrado diante de um caso concreto.

O trabalho também versa sobre a reparação do dano moral e seus limites para tratamento justo na aplicação da penalidade e, por fim, a junção desses dois institutos abordados: as considerações sobre a responsabilidade civil pelos danos advindos do abandono afetivo e as condições para que ocorram essas imputações.

3. A FAMÍLIA

EVOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR E A TRANSFORMAÇÃO DA FAMÍLIA TRADICIONAL PARA A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

A forma estrutural institucional da família alterou-se sobremaneira nos últimos tempos, principalmente no século passado. Diante das transformações ocorridas no mundo e consequente evolução, tanto social como jurídica, o modelo patriarcal perdeu espaço para outras configurações familiares.

A família tradicional era regida por um autoritarismo e conservadorismo extremos, com base no matrimônio e respeito hierárquico absoluto; a disposição pluralizada atual é permeada pela democracia, com a humanização das relações e primazia por fundamentar a dignidade humana de cada membro da sociedade familiar.

É preciso, portanto, reconhecer que existem hoje diversos modelos de família. A ciência jurídica toma o conceito de família para muito além dos laços biológicos, entendendo que a instituição familiar quebra esse vínculo alcançando significações culturais, históricas e sociais.

De acordo com os historiadores Silva e Silva (2013, p. 136):

[...] qualquer definição de família deve se precaver para não tomar o modelo de família vigente na sua própria sociedade como “normal” e considerar outros tipos “patológicos” ou de menor importância. Assim, na definição podem estar embutidas visões preconceituosas e ideológicas acerca do que “deve ser uma família”.

Concluímos com essa afirmação que a unidade familiar patriarcal tornou-se exceção diante dos novos modelos e características, por exemplo, a mulher teve equiparado ao homem seus direitos e deveres; os filhos tidos na vigência ou não do casamento tiveram sua igualdade estabelecida. Essas evoluções estão positivadas na Carta Maior brasileira de 1988, que reconheceu também as famílias formadas pela união estável e, também, aquelas constituídas por apenas um dos genitores, as quais se denominam família monoparental.

O que se percebe é que conceituar família é algo complexo, pois, de tempos em tempos, tal conceito amplia-se. Vide, a título exemplificativo, as mudanças realizadas no Estatuto da Criança e do Adolescente que faz o estabelecimento da família externa, que ultrapassa do vínculo “pais e filhos” e constitui-se nos vínculos afetivos e de afinidade que a criança ou adolescente mantém com familiares próximos.

As transformações são tão acentuadas que os novos modelos de família são recebidos pelo sistema de maneira rápida e quase que cotidiana e, nem por isso, deixam de receber assistência jurídica necessária para sua manutenção e sobrevivência como entidade familiar, de acordo com Karow (2012), que ainda afirma que a “família mosaico” é um modelo já velho que tem se intensificado de maneira natural devido às buscas pessoais pela felicidade, que acarreta o desfazimento de uma família e a formação de outras, com redistribuição de papéis e com consequente abertura para os entes delas participantes para a efetivação de seus íntimos anseios.

Atualmente várias são as possibilidades de formações familiares, mas mesmo que se estude aprofundadamente não se pode dizer que é um número limitado, pois a possibilidade de constituição de entidades familiares, algo que se deve às relações de afetividade e a liberdade que cada um tem para escolher, é grande e diversa. Alguns exemplos de composições familiares: o casamento, que é o modelo antigo e que atravessa o tempo, defendido por conservadores para preservação patrimonial e por religiosos; a união estável, que foi o primeiro modelo de instituição familiar, além do casamento, apreciado pelo direito, mesmo assim após muito tempo, sendo equiparada ao matrimônio pela Constituição do Brasil de 1988; a família monoparental, na qual ocorre a parentalidade exclusiva por parte apenas do pai ou da mãe e sua prole, estabelecida no artigo 226, §, 4º do texto constitucional brasileiro: “entende-se, [...], como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”; temos também a família recomposta, mosaico ou pluriparental, sendo uma nova formulação de uma situação de convivência, com pessoas que já estavam unidas por laços familiares e a adjeção de novos membros; a família homoafetiva, que ocorre com a união de pessoas do mesmo sexo; família simultânea¸ que é a relação de ordem afetiva e sexual que ocorre de maneira sincrônica com outra entidade familiar, portanto tem um membro que é vinculado às duas e, por fim, destacamos, a família anaparental, na qual não há a existência do indivíduo que preenche o lugar de ascendente, são pessoas que tem um grau de parentesco, que vivem no mesmo ambiente afetivo mas não tem a relação de ascendente-descendente.

3.1. A IMPORTÂNCIA DA FAMÍLIA

Da segunda metade do século passado em diante, as transformações, no que concerne à família, tornaram-se evidentes devido a vários fatores como a luta da mulher para conseguir um espaço no mercado de trabalho, passando pelo desenvolvimento dos métodos anticoncepcionais culminando com a liberdade sexual exageradamente propagada. A partir de deste contexto histórico-social, apesar de seus aspectos positivos, houve um desrespeito e a colocação em segundo plano das crianças geradas dentro dessa nova ordem de pensamento.

A presença do pai e da mãe, como unidade familiar, é de fundamental importância para o desenvolvimento de criança, pois isso permite ao menor a vivência natural e tudo o mais que isso envolve na questão de identificar-se. Quando da ausência de um deles, o fardo carregado pelo outro acarreta uma quebra no equilíbrio, prejudicando o filho ou os vários filhos havidos nesta união.

As experiências tidas em família se traduzem no ambiente que proporciona o crescimento salutar da criança, ajudando-a na definição de todo o seu padrão de comportamento, dentro da moral e, consolidando assim, sua personalidade.

À família compete o dever de oferecimento de ambiente afetivo capaz de apoiar o florescimento do amor, do carinho, do respeito, garantindo segurança à criança. A falta de afeto, por parte dos genitores, pode produzir sérias consequências no menor, tanto de ordem emocional quanto de ordem moral, de forma tão severa e acentuada, por muitas vezes, irreversível, ficando de tal forma marcada, que chega a causar distúrbios psíquicos sérios em algumas pessoas.

A preservação de uma família alicerçada fortemente em valores e ações positivas dá forças para a formação de indivíduos com capacidade, equilíbrio, solidez, com poder de contribuição para uma sociedade de primeira ordem, onde impera a justiça. Daí a grande responsabilidade dos pais, que ajudam na formação de seres com aptidões para continuar com os valores que serão a essência de uma vida digna. Há que se preocupar com os filhos de forma a torná-los pessoas conscientes de si e capazes de transmitir tudo o que de positivo foi apreendido desde a mais remota infância até à fase adulta.

3.2. O VÍNCULO DE AFETIVIDADE

O que se observa, inegavelmente, em qualquer tipo de constituição familiar é a presença do vínculo afetivo.

A afetividade é a capacidade que cada indivíduo tem para experimentar os fenômenos afetivos, suas tendências, emoções e sentimentos e no poder exercido por eles no caráter de cada pessoa de maneira individual, estando presentes em todas as áreas da vida humana.

Ainda de acordo com Karow a forma com que a afetividade se manifesta não é a mesma para todos os indivíduos, e não pode ser decretada como menor ou maior para cada um, nem mesmo dizer que alguém não é dotado dela. E, uma vez que família serve para que a execução plena da vontade dos que a ela pertence seja praticada, cada um escolhe o modelo de entidade familiar que mais lhe apraz, que melhor torna-lhe possível demonstrar o afeto e, ainda alicerçado na liberdade que o próprio Estado concede em formar uma família não tradicional, o indivíduo pode ainda pôr termo a ela, demarcando novos horizontes para si. Ante isso é de fácil percepção que a vontade e afetividade caminham juntas de maneira forte e facilmente perceptível.

Todas as relações interpessoais do indivíduo têm sua gênese na família, que é o espaço privado das relações de afetividade e intimidade na qual se encontra compreensão e maneiras de refugiar-se, apesar, é claro, dos conflitos nela existentes, pois como instituição social que é, espera-se, que além do ato reprodutivo, a família contribua para a socialização positiva dos seus membros, regulando o comportamento de cada um na sociedade em que está inserido. A antropóloga Eunice Durham, citada por K. Silva e M. Silva (2013, p. 137) disse que “a família é uma instituição formadora de futuras gerações e mediadora entre a estrutura social e o futuro dessa estrutura” salientando ainda que “a família termina por transmitir e reforçar padrões de hierarquia e desigualdades já existentes na sociedade. [...] a família é um espaço paradoxal, [...] tanto pode ser o lugar do afeto e da intimidade, como lugar da violência muda e silenciosa.”.

No seio familiar o membro vive a maior parte de suas experiências e acaba por dar os primeiros passos no seu desenvolvimento psicológico, social e político. Na célula familiar o indivíduo aprende, ou deveria aprender, os princípios de obediência às regras e da convivência pacífica, lidando de maneira salutar ante a diferença e diversidade que lhe são apresentadas fora do ambiente familiar.

Lôbo (2002, p.42) apud Almeida e Rodrigues (2012, p. 20), afirma que “é no espaço onde circula o amor que se constrói uma grande parte da identidade pessoal do indivíduo [...] Consequentemente, a família mudou para produzir esses indivíduos”.

Mesmo diante de toda a evolução que sofreu a instituição familiar ao longo do tempo, não é ponto discutível o fato de a família ainda ser a essência da existência do Estado e da sociedade, tanto que o legislador da Constituição brasileira de 1988 deixou isso bem claro em seu artigo 226: “A família, como base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

A diferença entre a unidade familiar tradicional e a atual é que, da primeira para segunda, as características que as identificam foram se alterando, nada modificando sua essência. Os valores e princípios fundamentais daquela é que são diferentes desta.

Num estudo acerca do tema Beck e Beck-Gernsheim (1995) apud Giddens (2011, p. 155) realizaram acurado exame quanto à natureza das relações pessoais e seus tumultos, analisando o casamento e as relações dele provenientes num mundo com forte transformação. Eles concluíram que:

as tradições, regras e diretrizes que costumavam orientar as relações pessoais não se aplicam mais, [...], e os indivíduos agora se confrontam com uma série interminável de escolhas para construir, ajustar, aperfeiçoar ou dissolver as uniões seladas com os outros. O fato de os casamentos agora terem um caráter voluntário, independentemente de interesses econômicos e familiares, gera liberdades e novas coerções.

Apesar das oportunidades que o mundo moderno oferece ao homem e à mulher de maneira igualitária, não se podem olvidar dos filhos que advieram de suas uniões, são indivíduos em plena formação que necessitam de orientação bem fundada e estruturada para seguirem suas vidas de maneira pacífica e tranquila na sociedade. Logicamente alguém de uma família desestruturada pode formar a sua e, a partir daí, manter-se em laços afetivos duradouros e significativos. Mas, infelizmente, são casos raros. O modelo que as pessoas procuram seguir são exemplos que elas tiveram no núcleo familiar central, de forma acentuada na infância. Indubitavelmente, deve-se prezar a pessoa para que se entenda o conceito atual de família, que é espaço onde se preserva e promove o progresso de situações relativas à própria existência. A família é a formação social que envolve um ambiente propício ao livre desenvolvimento das pessoas que a constituem.

3.3. A PROTEÇÃO E O DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA NO SEIO FAMILIAR EM SUAS VARIADAS FORMAS

Desde há muito que a preocupação em relação ao menor no ambiente familiar é questão que preocupa entidades, tanto públicas quanto privadas, especialistas da área, operadores do direito, assistentes sociais e outras autoridades. Apesar de outras causas serem apontadas como fatores preponderantes para o desajuste afetivo e social do fruto de cada célula familiar, como o subdesenvolvimento, explosão demográfica, industrialização crescente e desordenada, carência, subnutrição, falta de assistência etc., a desestabilização da família é a causa direta e imediata do problema.

A deterioração das relações afetivas, acentuadamente nas relações paterno-filiais, corrompeu o trinômio pai-filho-mãe, como muito bem aponta Martins (1988), que é a base da estrutura familiar, refletindo de forma negativa tanto no quesito individual ao agente passivo da carência afetiva quanto nas suas relações com a sociedade. Esses pontos negativos vão se intensificando com o passar das gerações e apenas se estabilizarão quando ocorrer uma renovação de valores dentro de uma nova formação familiar.

O que os pais devem ter em mente é que o desenvolvimento, tanto físico como moral ou de ordem psicológica, depende do ambiente criado por eles até que a criança atinja a maturidade necessária para exercer seu poder de tomada de decisões.

O maior bem do homem é a vida e sua preservação vem em primeiro lugar no conjunto de prioridades de cada um. Desde a gravidez este bem é protegido juridicamente pelo Direito, tanto como interesse individual como coletivo, pois com a concepção tem início a personalidade humana. Com a ocorrência do nascimento inicia-se a personalidade civil da pessoa e observa-se há muito que a vida e o menor têm garantidos nas legislações dos diversos países existentes sua proteção e manutenção.

4. Princípios do Direito de Família

Os princípios do direito de família dão sustentação e coerência, de forma unitária, imprescindíveis à Constituição Federal e também aos seus princípios, para garantir a sua normatização. Esses princípios ganham condições, além de seus poderes de complementaridade, com a finalidade de preenchimento de hiatos, adquirindo eficácia normativa direta, orientando tudo o que diz respeito a interpretar, integrar e, especialmente, aplicar a norma.

Todos os princípios do direito de família se encaixam aos princípios constitucionais, pois são esses de maior relevância no sistema jurídico e daí advém a importância de sua não violação, pois isso atingiria todo o ordenamento de forma mais gravosa que a transgressão a uma norma.

Dizer que a família tem princípios norteadores, que não confrontam com os princípios constitucionais é importante para o seguinte entendimento: com as constantes modificações da família, o regramento existente não é capaz de protegê-la integralmente, daí a busca por princípios que possam nortear e buscar algo que seja o mais próximo possível de justiça e equidade.

Apesar de todas as modificações em suas peculiaridades pelas quais a família passou ela é a sustentação da sociedade e do Estado e, para tanto, nos afirma Gama (1998, p.68)que “uma família que continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional”

Antes de detalhar cada um desses princípios, faz-se necessária a abordagem acerca da Doutrina de Proteção Integral aos Direitos da Criança e do Adolescente para que, após a explanação desse ponto, possamos enxergá-lo de forma real e consistente na importância de garantia do bem-estar do menor, que diante das desigualdades capitalistas inerentes ao mundo moderno, ele possa ter assegurados seus direitos.

4.1. Doutrina de Proteção Integral e os direitos da criança e do adolescente

A doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente foi legitimada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e da Organização das Nações Unidas de 1989, bem como na Declaração Universal dos Direitos da Criança em 1959, e ratificada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA, de 1990. Ela aponta para um modelo em que crianças e adolescentes, com idade até dezoito anos, têm garantidos seus interesses que são submetidos em face do corpo familiar, da sociedade e do Estado, para os quais os princípios conglobados no caput do artigo 227da Carta Magna lhe são avalizados:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A referida doutrina tem a precípua finalidade de assegurar ao menor a concepção plena como indivíduo, com prioridade à proteção, já que são entes em total desenvolvimento nas ordens física, psíquica e moral. Tudo isso se deve à preconização que a Constituição Federal faz em relação à proteção do ser humano e seus direitos fundamentais e, sendo o menor, diante de todas as peculiares transições a que está sujeito, objeto de acentuada proteção por parte do legislador com preferência incondicional.

4.1.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

O humano é a peça central do direito, sendo o homem a base inicial e final dos ordenamentos. A partir disso podemos, categoricamente, afirmar que todos os princípios e leis têm sua razão para existirem no próprio ser humano.

O fim primordial do direito é realizar e proteger os valores do homem. Valores esses que lhe são caros e mantenedores de sua dignidade, sendo esta uma qualidade atribuída a todos os indivíduos, devido à própria natureza humana, tornando cada um digno de respeito e obrigado a respeitar o próximo.

De acordo com Sarlet (2001, p.60):

“temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.

Dos princípios constitucionais, o da dignidade da pessoa humana é o mais abrangente e, em se tratando de direito de família, é o princípio garantidor do pleno desenvolvimento de cada ente da sociedade familiar, no intuito de suas aspirações e necessidades de afeto serem efetivadas, visando a durabilidade da família.

Kant (2007, p.77) salvaguarda que todos devem ser tratados com um fim em si mesmos e não apenas com um meio. Nessa premissa ele propôs que “no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode-se pôr em lugar dela outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, [...] então ela tem dignidade.”

Antunes Rocha (2000, p.72) notabiliza que a “dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. [...] a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social, [...] ela é inerente à vida, [...] é um direito pré-estatal.” Neste sentido Karow (2012, p. 44) diz que “a dignidade da pessoa [...] tem papel de apontar sempre a valorização e respeito incondicionais da pessoa humana”.

A dignidade humana está fundamentada em pilares que a sustentam fortemente. Um deles é a igualdade entre todos os homens. Essa igualdade deve originar dentro dos padrões éticos e deve os homens ter seus anseios e desejos considerados igualitariamente, livre de qualquer preconceito, seja de etnia, gênero, competências ou outras peculiaridades próprias de cada um. Anseios como a prevenção das dores, a manutenção do afeto, satisfação de necessidades primárias do organismo (alimentação ou moradia, por exemplo) que são gerais a todos independentemente de grau intelectual, aptidões físicas e outras inclinações.

Não se trata, portanto, de ser generoso. A questão é a solidariedade, que é uma imprescindibilidade da vivência em sociedade, determinada pela ética.

A outra coluna de sustentação da dignidade é a liberdade, no seu entendimento mais extensivo, dando ao homem a permissão para escolher, planejar a vida, usar de seu poder de reflexão, ponderação e manifestação de pensamento e, atinente ao exercício da liberdade está a pressuposição de haver circunstâncias de ordem material mínimas. Todo aquele que não tem acesso às condições básicas para preparação e sustento não é autenticamente livre.

No que aborda o direito de família e a dignidade humana Gonçalves (2005) afirma que o processo evolutivo do saber científico, os processos sociais e políticos do século passado e a mundialização acarretaram modificações sensíveis na estrutura familiar e no direito positivo no globo e reforça observando que “todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direito Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas.”

Esse princípio tem para o direito de família o respeito e atenção à independência dos indivíduos e à sua liberdade. Para o referido preceito, a dignidade é equivalente para todas as formações familiares, posto isto, é censurável tratar de forma desigual as múltiplas maneiras de filiações ou de composição familiar.

Realizar a compatibilidade da dignidade entre duas pessoas não é empreitada simples. Cada ótica carrega grande carga de subjetividade, particular de cada vivência e de valores construídos de cada um.

4.1.2. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

O princípio em questão é decorrente da atual concepção de família que é conduzida pela solidariedade e dedicação ao afeto. Dentro dessa percepção a criança e o adolescente tiverem notoriedade singular devido à condução para autossuficiência a ser realizada pelos genitores. O menor não tem maturidade para assimilação perfeita do mundo que o cerca sendo, portanto, dependente da conduta dos pais para obtenção de estrutura e senso em seu prosseguimento na vivência adulta.

Esse princípio, com status de direito fundamental, é garantidor para o menor de direitos que lhe são próprios e inseparáveis para completo progresso em sua formação como cidadão. O princípio do melhor interesse protege o menor de imoderações por parte mais incisiva numa relação jurídica, pois condiciona o menor numa categoria de hipossuficiência, majorando sua tutela jurídica. Eis aí uma grande batalha a ser vencida: a transposição do menor de objeto passivo a titular de prerrogativas legalmente escudadas.

4.1.3. Princípio da afetividade

Encontra fundamento nos artigos 226, §4º e 227, caput, §5º c/c §6º e §6º que reconhecem toda formação familiar e as protege constitucionalmente. Esse preceito advém de outros princípios fundamentados, como o da dignidade da pessoa humana e o do melhor interesse da criança e do adolescente, porém mesmo tendo a origem em outros, isso não o torna secundário ou suplementar a eles, tanto que ultimamente notamos sua relevância diante dos tribunais.

A família moderna se orienta e se estrutura pelo afeto, que é o componente matriz de qualquer unidade familiar. Essa visão resulta do processo evolutivo acentuado nos últimos anos nas sociedades familiares, alicerçada pela Carta Maior de 1988 e delineando novos julgados e correntes de pensamento dentro do direito de família. Almeida e Rodrigues (2012, p.42) salientam que “as pessoas que têm afeto entre si, quando buscam a recíproca e conjugada realização subjetiva, assumem postura hábil a criar uma situação a tanto favorável, qual seja a de uma realidade estável e ostensiva, típica realidade familiar contemporânea”.

Afeto é sentir grande carinho por um ser, o que o torna alvo do sentimento. Afetividade é uma expressão advinda da palavra afeto que denota a capacidade que cada indivíduo tem de provar as ocorrências afetivas, as emoções e os sentimentos. A afetividade nada mais é do que o poder que esses fenômenos operam no caráter.

A Constituição Federal compele a um dever de exercer a afetividade dos genitores em relação à prole e reciprocidade desta imposição, alcançando, também, as relações entre os cônjuges e companheiros.

É importante ressaltar que a presença do afeto na família é elemento fático, o cunho jurídico não o abarca, a caracterização judicial diz respeito apenas aos resultados que a falta ou presença dele causa na relação familiar.

4.1.4. Princípio da convivência familiar

É de grande importância para o bom desenvolvimento das relações como um todo uma convivência pacífica e satisfatória. Dentro do plano familiar essa máxima se aplica completamente.

A convivência é a demonstração constante do afeto dentre os membros de uma família ou entre as pessoas que dividem um lugar em conjunto.

A casa, para cada indivíduo, é o ambiente particular inviolável e de suma importância para o seu bem-estar, devendo ser local onde haja o convívio afetuoso e solidário mútuo, em que impere a demonstração da segurança, em especial às crianças.

Mesmo com pais separados a criança tem o direito de conviver com os dois, dentro dos parâmetros afetivos que este princípio estabelece. O respeito devido ao menor pelo Estado e pela sociedade é prioritário devendo-se sempre pretender o melhor interesse da criança e do adolescente.

4.1.5. Princípio da paternidade responsável

Em 1990 o Brasil ratificou as disposições da Convenção sobre os Direitos da Criança realizada no ano anterior que dispensava à criança a garantia, de acordo com as possibilidades, de conhecer os seus genitores e a estes reservava o dever de cuidado em relação àqueles.

Tal princípio versa sobre o resguardo da convivência familiar garantido pela Constituição vigente, dando eficácia ao princípio da Proteção Integral da Criança, pois cabe à família e ao Estado, prioritariamente, dentre outras garantias, assegurar a convivência familiar.

Esse princípio evoca a responsabilidade que recai ao pai e à mãe desde a concepção biológica ou desde o início de uma relação afetiva, desenrolando-se até o básico acompanhamento do menor ou até que se extinga causa que justifique o seu prolongamento, agindo assim de acordo com preceito da Constituição regido em seu artigo 227.

Há que se ter consciência e refletir sobre a paternidade. Não existem planejamentos familiares que orientem e ajudem a formação familiar de forma ordenada que tome por primazia os direitos da criança com foco em sua formação como indivíduo de maneira segura, protegida e salutar. Muitos dos que hoje se tornam pais e mães relegando exclusivamente ao Estado as responsabilidades sobre o menor. Não que o Estado não a tenha, mas ela é exercida em conjunto com os pais.

5. Afetividade e Abandono

O Novíssimo Aulete Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa conceitua afeto como sendo um sentimento de carinho e de ternura nutrido por alguém, tornando este o recebedor das manifestações que esse sentimento é capaz de produzir, se traduzindo em gestos, palavras e atitudes.

O afeto e sua exteriorização não é algo acabado, seu sentir e seus resultados são construções que demandam longo período de tempo, com alterações de uma fase para outra.

Antigamente a sociedade estava arraigada no sistema patriarcal como modelo familiar no qual o chefe, exclusivamente o homem, detinha todos os direitos e a ele eram submissos a esposa e os filhos havidos no casamento, tendo esses uma consideração inferior ao patriarca.

O mais importante para esse modelo de família era a propriedade e sua proteção.

Com a transformação constante na concepção da estrutura familiar e suas funções, tanto econômica ou patrimonial, como social e ainda a política e religiosa, o padrão patriarcal ficou ultrapassado e não podia ter exclusiva proteção da legislação vigente, a qual, infelizmente, realizou tardio acompanhamento às novas tendências.

A Constituição Federal de 1988 modificou o conceito de família, dando-lhe a devida extensão, concedendo trato isonômico para todos os seus componentes e valorando os laços de afinidade da convivência.

O legislador apoiou o afeto dando ao patrimônio uma posição secundária na proteção jurídica. Conforme nos oriente Hironaka (2007) “o afeto é a mola propulsora da engrenagem familiar – e não o patrimônio ou os laços biologizados”.

O abandono afetivo nas relações paterno-filiais é tido como causador de danos ao menor, com a caracterização de dano moral, mesmo que expressamente a lei não o preveja, podendo, inclusive, ser levado à discussão judiciária tamanho prejuízo e degradação que causa à dignidade humana.

Diante da dimensão da grandeza da demonstração do afeto para a constituição do caráter, em especial, da criança e do adolescente, é que se objetiva o dever de reparação de danos causados pela sua falta no trato dos pais com os filhos.

5.1. Abandono Afetivo

O abandono afetivo se caracteriza quando da ausência de afeto uma relação de convivência. Nas relações paterno-filiais este dever se oriunda dos princípios do direito de família que impõe aos pais a obrigação de gerenciamento da formação da estrutura social da criança, com prevalência e importância do vínculo afetivo, ainda que haja desafeição entre eles.

A Constituição de 88 e legislações infraconstitucionais preveem e ditam a responsabilidade dos pais em relação aos filhos e a forma de executá-la. O Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA, sublinha, em seu artigo 22, que cabe aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores”, solidificando que omissão afetiva não é suprida apenas pelo quesito patrimonial. A criança está em processo construtivo de caráter e personalidade em longo prazo, requerendo, para tanto, comprometimento da afetividade paternal, sendo a desatenção e a indiferença algo extremamente danoso e grave. O sustento é importante, mas deve ser objetivada a preservação da saúde e o equilíbrio psicológico do menor.

As consequências do abandono afetivo são desastrosas e, muitas vezes, irreversíveis. O menor afetivamente abandonado pode ter tendências a comportamento criminoso ou outros desvios, como conduta agressiva, vivendo de maneira desprendida para dar e receber carinho e simpatia de outros. Surge com isso a necessidade de se apoiá-lo psicologicamente com ajuda técnica para ressarcir, ainda que de maneira pouco acentuada, o dano a ele causado.

À família cabe o papel precípuo de orientação, educação e amor aos filhos. A corrente majoritária trata do afeto como manifestações mentais ligadas ao comportamento humano individual, de ação positiva ou negativa. A problemática consiste justamente em qualificar o bem a ser juridicamente protegido. Dias (2010, p. 449) trata das consequências do abandono afetivo e aponta que depois de “comprovada que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível de ser indenizado”.

A negligência paterna pode gerar a perda do poder familiar, que segundo define Carlos Roberto Gonçalves “é o conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais, no tocando à pessoa e aos bens dos filhos menores”. O poder familiar não pode sofrer renúncia, delegação ou substabelecimento, pois seu exercício é normatizado pelo Estado.

Mas diante disso há que se adotar outras medidas no intuito de correção porque para muitos pais a perda desse poder não é penalidade, mas sim um bônus. Defronte a falta do afeto e suas implicações ocorrem novas discussões sobre o tema no direito de família e a maioria dos tribunais, desde que comprovado o nexo causal entre o abandono afetivo e o dano moral consequente, corrobora que existe o encargo da reparação civil, que quando tencionada, estando enquadrada no dano moral, não possui padrões objetivos para sua fixação.

A questão indenizatória, nessa questão recente, encontra grande problemática quanto à definição da valoração monetária do dano causado. A imprescindibilidade de averiguação e apuração do dano se faz mister para que não haja demandas iniciadas por filhos pertinazes, que apenas querem chamar atenção de seus pais ou realizar-se financeiramente. A fixação da indenização deve seguir as condições autorizadoras, com máximo cuidado para não apenas reparar monetariamente, excluindo o fim pedagógico do resultado da decisão. Com isso, o que se busca é evitar a industrialização financeira afetiva. A análise é complexa, mas importante para que o instituto não fique desacreditado, banalizado ou corrompido, alcançando a reparação o seu triplo fim de prevenir, reprimir e ressarcir.

6. Da Responsabilidade Civil

6.1. Aspectos

Para nortear a convivência social há a positivação de regras e obrigações, nasce um dever jurídico, que em caso de transgressão, resulta em fato antijurídico e, por consequência disso, o dever de reparar caso ocorra dano. Confirmando isso Cavalieri (2012, p. 2) assevera que “a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano”. O patrimônio do devedor responderá por suas obrigações.

Há que se ter em análise a diferença entre obrigação e responsabilidade. A obrigação é um dever jurídico originário, é o cumprimento do que está positivada para regulamentar a paz social, enquanto que a responsabilidade é dever jurídico sucessivo, advindo do descumprimento do dever jurídico originário. O próprio Código Civil vigente nos mostra a diferença entre as duas situações. Analisando o artigo 389 do referido código temos o seguinte: “Não cumprida a obrigação (dever jurídico originário obrigacional), responde o devedor por perdas e danos [...] (dever jurídico sucessivo, ou seja, a responsabilidade). Com isso encontramos outra máxima: se não há quebra de dever jurídico preexistente, não se trata de responsabilidade de qualquer espécie, pois ela nasce de um dever sucessivo que se origina em um dever primário.”

A responsabilidade civil é de grande utilização no ordenamento brasileiro e evoluiu gradativamente nas últimas décadas, mas o desafio de definir algumas situações para se enquadrarem no pleito indenizatório é o mais difícil.

6.2. Conceito e Finalidade

As relações humanas, ao longo do tempo, sofreram mudanças radicais no que concerne ao seu regimento. Da convivência entre os homens surgem, além de fatos triviais, os fatos com peso no mundo jurídico.  Essas relações são regidas por leis que existem justamente para disciplinar a não interferência de um indivíduo naquilo que corresponde ao outro. Daí advém as obrigações. Quando há uma quebra de conduta por parte de um indivíduo acaba por prejudicar outro. A responsabilidade, no campo jurídico, refere-se ao nascimento de uma obrigação que surge do momento em que um direito é desrespeitado, impondo a um indivíduo o dever de responder pelas suas atitudes. 

O vocábulo “responsabilidade”, oriundo do latim, contém a ideia de compromisso de restituição ou compensação de um bem que sofreu prejuízos. 

6.3. Espécies

6.3.1. Responsabilidade Civil e Penal

A responsabilidade penal se ocupa da conduta humana, quer tenha agido com dolo ou culpa, que constitui um fato assinalado pela lei como sendo crime ou contravenção. O agente transgride uma norma de direito público, lesando o interesse da sociedade. Já a responsabilidade civil tem como fim a aplicação do dever de reparação no campo do Direito Privado. Nesse caso, ocorre o dano ou prejuízo a um indivíduo em particular, não à sociedade de um modo geral. A teoria da responsabilidade civil busca a determinação das condições de culpabilidade de alguém em relação ao fato danoso e na medida em que fica obrigada a repará-lo. 

É relativamente comum que uma mesma conduta caracterize-se como violação penal e civil. Ante essa situação, concomitantemente ao dever do Estado de aplicar uma sanção penal ao transgressor, pode também a vítima, que foi diretamente atingida, pleitear indenização pelos danos sofridos pela mesma conduta do agente. Ocorrem duas ações, uma exercida pela sociedade e outra por quem sofreu prejuízo. Em suma, o Estado busca a punição, a fim de que com a reprimenda a transgressão não volte a ocorrer e a vítima busca a reparação. Vale ressaltar que a ação civil sofre grande influência da ação penal. 

Conforme com Daniel Pizarro (1991 apud Sérgio Cavalieri Filho, 2012, pág. 14): 

O anseio de obrigar o agente causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade e responsabilizar a vítima pelo resto. 

6.3.2. Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual

A responsabilidade civil contratual nasce a partir de um contrato entre as partes envolvidas, no qual há a junção dos elementos da responsabilidade civil: ação ou omissão do causador do dano, sua culpa ou dolo, o nexo causal e o dano ocorrido.

O dever de reparação surge do descumprimento da obrigação que o contrato previu, conforme o que assegura o art. 389 do Código Civil brasileiro de 2002, in verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Quando da ocorrência do descumprimento na sua forma culposa, a parte prejudicada pode exigir a resolução contratual pela inexecução voluntária, ou pode, ainda, reivindicar o cumprimento correto, mesmo que tardio, do que foi pactuado no contrato.

É grande a frequência dos deveres jurídicos nascidos do descumprimento de contratos firmados.

Já a responsabilidade civil extracontratual refere-se à desobediência de um dever exigido pela lei.

Na responsabilidade extracontratual, bem como na contratual, há a quebra de um dever jurídico preexistente, mas para que se configure a responsabilidade extracontratual a violação não deve estar disposta em contrato, mas positivada em lei ou ordem jurídica.

A responsabilidade civil extracontratual também é chamada aquiliana, na qual, portanto, inexiste o vínculo contratual e apenas o liame legal entre os agentes passivo e ativo da situação.

As duas formas de responsabilidade civil têm fundamentação de forma genérica no artigo 186 do Código Civil em vigor, como observamos a seguir:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Nas palavras de Cavalieri Filho (2012, p.17):

Em nosso sistema a divisão entre responsabilidade contratual e extracontratual não é estanque. Pelo contrário, há uma verdadeira simbiose entre esses dois tipos de responsabilidade, uma vez que regras previstas no Código para a responsabilidade contratual (arts. 392, 402 e 403) são também aplicadas à responsabilidade extracontratual.

6.3.3. Responsabilidade objetiva e subjetiva

A ligação entre a culpa e a responsabilidade é tênue. Conclui-se, portanto, que a culpa é o elemento principal da responsabilidade civil.

Quando nossa legislação trata desse pressuposto para os casos de responsabilidade, fala-se da culpa em seu sentido amplo, (“lato sensu”), que abarca a culpa em sentido estrito ou “stricto sensu” e também o dolo.

Com base nessa corrente de pensamento entende-se que o agente passivo de um dano apenas será reparado se houver aprova de que o agente ativo é culpado. Fato este que nem sempre é possível.

Surgiu dessa impossibilidade de prova a sustentação da responsabilidade objetiva, que ao contrário da subjetiva, que se baseia na teoria da culpa, baseia-se na teoria do risco.

A teoria do risco tem sua adoção pela legislação do Brasil, ainda que excepcionalmente, como se verifica no artigo 927 do Código Civil vigente, estampado a seguir, além do artigo 931 e outros do mesmo ordenamento.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

De acordo com Sampaio (2007, p.15): “Duas, portanto, são as hipóteses em que se admite a responsabilidade civil objetiva. A primeira delas depende da expressa previsão legal nesse sentido [...]. A segunda, [...] decorre da valoração do caso concreto a ser feita pelo magistrado.”

Para os casos de responsabilidade fundamentada na teoria do risco não há necessidade do sofredor do dano provar a culpa, basta apenas que comprove o dano e o nexo causal.

A ocorrência da responsabilidade civil quando tratada no direito de família é subjetiva, sendo necessária a existência e prova da culpa.

Com toda a evolução pela qual passou o instituto da responsabilidade, desde os primórdios aos dias atuais, verifica-se que o que ela protegia também evoluiu. Antes apenas os bens de ordem material eram abrangidos por ela, hoje, a situação é diversa. Além da manutenção, claro, do patrimônio, bens extrapatrimoniais ganharam sua proteção. Graças à recognição do princípio da dignidade humana teve abertura à uma possível responsabilidade civil por abandono afetivo.

Braga (2011), em seu trabalho sobre o tema em questão, concluiu que:

Observa-se que um genitor que ostensivamente humilha seu filho, exteriorizando qualquer tipo de conduta, inegavelmente, em tese, cometeria ato ilícito passível de indenização por dano moral, assim como qualquer outra pessoa poderia ser responsabilizada. A questão que se coloca é outra. Da conduta negligente do pai ou mãe em dar afeto ao filho, mesmo suprindo todas as suas necessidades materiais de sustento, acarretaria um dano moral passível de ser indenizável.

Vimos, portanto, a consistente evolução do instituto e, podemos antever, que esse processo evolutivo não teve ser termo.

7. Elementos Constitutivos da Responsabilidade Civil

7.1. Conduta

Segundo Cavalieri Filho (2012, p.25) a conduta é “o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”.

A obrigação de reparação do dano é daquele do qual, de seu comportamento, cometeu violação a um dever contratual (quando da existência de um contrato firmado entre as partes), legal (transgressão ao direito positivado) ou, ainda, social, no qual o comportamento, mesmo que não transgrida o ordenamento, perde-se de seu fim social, é o caso de ações produzidas com abuso de direito.

A omissão também pode ensejar a indenização, mas é um caso de difícil percepção. Para dar expressão a essa conduta é fundamental que o dever jurídico de determinada ação, ou dever de não omissão, esteja presente e seja violado, surgindo daí o dano.

Regra geral, responderá pelo fato o agente que lhe der causa, ou seja, a conduta imprópria. Isso é o que consiste a imputação, que é á atribuição que recai sobre alguém para responder sobre algo.

Ainda de acordo com Cavalieri Filho (2012, p. 26 e 27) a “imputabilidade é [...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia ter agido de outro modo”. Para ser imputável o indivíduo deve ser maior de idade e ter capacidade mental.

É importante a verificação da possibilidade de o agente ter outra forma de ação observando-se o caso concreto, uma vez que, nos últimos tempos não existe um padrão único de conduta correta. Existem vários tipos de condutas que o julgador deve considerar enquanto se apura a culpa.

7.2. Dano

É intuitivo saber que o dano é o elemento indispensável ao se tratar de responsabilidade civil em qualquer de suas modalidades. Não teria necessidade de ressarcimento se não houvesse o dano.

Pode existir a responsabilidade sem culpa, mas nunca sem dano, é o núcleo da responsabilidade civil.

No Código Civil de 2002 houve a inclusão do dano moral indenizável, como se observa no artigo 186, já citado nesse trabalho, o qual rege que o dano gerará indenização mesmo que exclusivamente de ordem moral.

Quanto ao dano material ficou mantido o que regulava o Código Civil de 1916, atualmente dispostos nos artigos 402 e 403, que rezam:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Concluímos, após analisar os artigos, que a indenização repara, de forma integral, o dano suportado. Busca-se o status quo ante, a recomposição da situação antes do ilícito.

7.3. Nexo causal

Para Cavalieri (2012, p.49) nexo causal “é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. Gonçalves (2003, p.520) acrescenta que “sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar”.

A lei é clara ao dispor que apenas fica obrigado a reparar o evento danoso o agente que lhe der causa.

A conduta ilícita e o dano sofrido não unem sozinhos as características para ensejar a indenização, é necessário que entre os dois haja uma fundamental relação de causa e efeito.

Além dessa visão naturalista, há ainda o ponto do jurista que verificará precisamente o elo entre o fato e o resultado, o que, na maioria das vezes, é tarefa difícil, principalmente quando da ocorrência de vários comportamentos que, de uma maneira ou outra, colaboraram para o resultado. A estas ocorrências dá-se o nome de concausas, que podem ser classificadas em dois tipos: as sucessivas e as simultâneas. Para esses casos, o Código Civil rege que a responsabilidade é respondida solidariamente.

O Recurso Especial nº 719.738-RS de 2005 traz que “a imputação da responsabilidade, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico,porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contorno e limites impostos pelo sistema de direito;)”.

Há várias teorias que buscam diminuir a problemática, mas duas em especial, ganharam notoriedade, sendo elas:

1. Teoria da equivalência dos antecedentes: para essa hipótese não há diferença entre a causa e a condição. Das várias condições que atingem determinado resultado todas elas são valoradas igualitariamente, equivalendo-se. A crítica que essa teoria recebe é por conta da generalização infinita que ela prega, seguindo o exemplo dado por Sérgio Cavalieri Filho, seria obrigado a arcar com a indenização para uma vítima de atropelamento não apenas o condutor imprudente do veículo, mas também o vendedor, o fabricante, o fornecedor de matéria-prima etc.

2. Teoria da causalidade adequada: essa teoria faz a individualização e qualificação das condições concorrentes para gerar o dano, considerando como causadora do evento danoso a condição por si só apta a acarretá-lo. Para Sampaio (2007, p.77):

essa teoria, [...], levaria a vítima a uma situação de irresarcibilidade diante da presença de fatos sucessivos concorrentes para o dano.[...] havendo vários comportamentos idôneos a provocar o resultado, não seria possível individualizar aquele que, por si só, tivesse provocado o dano.

A ideia principal dessa doutrina é a de que existe apenas uma relação causal entre o fato e o dano quando da prática do ilícito pelo agente seja causador de dano suportado pela vítima.

Há, segundo Cavalieri Filho (2012, p.52) outras teorias que individualizam a questão do nexo causal:

“como a da causa eficaz, de Bikmeyer, para o qual causa é a condição mais eficaz, segundo o critério quantitativo; teoria do equilíbrio, de Binding (causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado etc, todas já ultrapassadas”

A teoria adotada pelo direito brasileiro, segundo o desembargador Martinho Garcez Neto:

A teoria dominante na atualidade é a da causa adequada, segundo a qual nem todas as condições necessárias de um resultado são equivalentes: só o são, [...], em concreto, isto é, considerando-se o caso particular, não, porém, em geral ou abstrato, que é como se deve plantar o problema [...].

Fica afastada, portanto, a teoria da responsabilidade ilimitada do causador do dano, impossibilitando que ele tenha de indenizar danos remotos ou hipotéticos quando da falta de conexão indispensável e imediata com a conduta cometida.

8. Dano Moral

Conceituar o dano moral é um grande desafio. Não há um consenso nem por parte dos juristas nem pelos doutrinadores, mas podemos entendê-lo, conforme a visão de alguns deles. Conforme, por exemplo, ensina Venosa (2012, p.46), o dano moral é o “prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”. Concluímos, com o renomado doutrinador que o dano moral não atinge o patrimônio da vítima, o que ele ocasiona é um grande abalo psicológico.

A Constituição Federal estabelece os direitos fundamentais, em meio aos quais se destaca o respeito à dignidade humana, taxativo no artigo 5º, em seus incisos V e X conforme destaque a seguir:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A configuração do dano moral ocorre com a afronta e desrespeito aos bens morais de alguém, relativos à sua honra, liberdade, saúde (tanto de ordem mental quanto física), à imagem etc. Enquadra-se também a proteção de aspectos particulares de cada indivíduo, sendo atribuição própria a publicidade ou não de coisas que apenas a ele dizem respeito.

O direito à indenização nasce quando ocorre a lesão no campo psíquico, moral ou intelectual no que diz respeito à dignidade ou à privacidade, sendo que a abrangência dessas violações não tem natureza econômica.

8.1. Reparação do dano moral

De acordo com Stocco (2007), nas ações em que se pede indenização por danos morais, a prova é algo que gera muita discussão. A maioria dos doutrinadores e operadores do direito aponta para a desnecessidade da prova, pois o que se entende é que a ocorrência do dano moral não depende de comprovação, bastando apenas dar liame à lesão suportada pelo agente passivo à ação produzida pelo réu, tendo com isso a necessidade de reparação indenizatória de maneira presumida.

Há dois pontos acerca da indenização por danos morais que permeiam as discussões de juristas e doutrinadores: questionamentos sobre a valoração da indenização e a banalização desse instituto. Sabe-se que é um direito garantido pela Constituição a oportunidade de ingressar com uma ação por danos morais, mas isso deve ser feito de maneira ponderada e consciente para que não sobrecarregue o sistema jurídico com pedidos vazios e inconsistentes, de forte olhar subjetivo em relação a tal direito. CAVALIERI FILHO (2008, p.78) orienta que:

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

8.2. Limites para configuração do dano moral

A extensão do fato danoso e a culpabilidade do agente ativo são fatores fundamentais nos casos de responsabilidade civil por falta de afeto, mas além desses requisitos busca-se o critério pedagógico do caráter compensatório-punitivo.

O que a corrente majoritária de magistrados orienta é que a vítima deve ser indenizada, mas de forma que essa reparação não seja exorbitante, mas também que seu valor não seja ínfimo a ponto de não ter sua aplicação educativa efetivada. O quantum indenizatório para ser definido deve levar em conta a situação econômica do réu, evitando com essas medidas que oportunistas objetivem a indústria do dano moral.

Portanto, conclui-se que, tanto a função punitiva quanto a função social da indenização por dano moral são fundamentos nos quais o juiz se orienta para chegar ao “quantum debeatur”, pois com isso o magistrado atua de forma a fazer com que o réu e a sociedade sejam inibidos quanto à prática do feito lesivo e, ainda, honra o princípio da dignidade humana.

9. A Responsabilização Civil pelos danos decorrentes do Abandono Afetivo

9.1. Considerações

Como já afirmado no presente trabalho, a família é a célula as sociedade e, nela, os seus membros têm suas primeiras experiências no que diz respeito a tornar-se um ser social e nesse ambiente desenvolverá os seus aspectos psicológicos, políticos e sociais de forma geral. Daí nascem todo o reconhecimento e proteção que o Estado oferece à instituição familiar.

O que permeia as relações familiares hoje é a eudemonia, vocábulo grego costumeiramente traduzido como bem-estar ou felicidade. Com essa filosofia eudemonista, é importante que os referenciais familiares sejam sólidos e duradouros para uma positiva criação de identidade individual, uma vez que, convivências transitórias, caracterizadas pelo casual, não se alicerçam no compromisso, sendo, pois, insuficientes para um norte pessoal estável.

Nesse pedestal vê-se a grande importância do afeto, principalmente ao individuo em formação.

As condições da sociedade hoje colaboram para que haja diversas situações que configuram o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos.

Diante dessas ocorrências, uma decisão judicial arrojada e audaz, emitida nos autos do processo 01.36747-0, condena um pai por danos morais, à reparação no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), à sua filha, por abandono afetivo.

Pereira apud Karow disse que “o amor é um valor jurídico, e não será logo no direito de família que deixará o valor do amor de merecer especial apreço.”

A questão da afetividade transformou-se em fato, alicerçando-se como norma e recebendo toda valoração da sociedade. Esse processo de valorização, mesmo que inconsciente, teve início com a promulgação da Constituição Federal em 1988 e toda consubstanciação das obrigações paternais de assistência, educação e criação dos filhos e, é claro, o dever destes quando da velhice, doença ou carência de seus genitores.

A afetividade representa a união de uma sociedade familiar e sua falta decreta-lhe seu desfazimento.

Percebe-se que não apenas a doutrina discorre sobre a importância do afeto, mas constantes decisões reconhecem a importância da afetividade.

Para Madaleno (2008, p.319):

Além do direito ao nome paterno, o filho tem a necessidade e o direito, e o pai tem o dever de acolher social e afetivamente o seu rebento [...]. Recusando aos filhos esses caracteres indissociáveis de sua estrutura em formação age o pai em injustificável ilicitude civil, e assim gera o dever de indenizar também a dor causada pelas carências, traumas e prejuízos morais sofridos pelo filho imotivadamente rejeitado pela desumana segregação do pai.

Com o mesmo direcionamento Lôbo (2011, p. 311-312) afirma que o princípio da paternidade responsável, regido na Constituição em seu artigo 226, não restringe à assistência material, mas abarca à de ordem moral, sendo essa também uma obrigação jurídica cujo descumprimento pode ensejar compensação indenizatória.

Para que se configure o dano e sua extensão é fundamental que além dos laudos técnicos provando-os, os julgadores tenham uma visão humanizada diante do caso concreto. Não obstante, deve a autoridade jurídica observar acuradamente os pedidos de indenização por dano moral tendo como causa o abandono afetivo, para que não ocorram injustiças em relação aos pais frente a filhos caprichosos ou rebeldes.

9.2. Condições para imputação da responsabilidade civil por abandono afetivo

Com a análise dos elementos que pressupõe a responsabilização civil e dos julgados referentes ao tema percebe-se que há aspectos controvertidos quando do pedido de reparação e também outros de relevante consideração.

O atual Código Civil conservou o que regia o antigo de 1916, de uma maneira intrínseca e moderna, fomentando a busca pela indenização no âmbito familiar, pois ele sofreu grande influência da constituição vigente e estendeu os conceitos que esta atribui à família.

A lei tenta dar caráter obrigacional ao cumprimento do dever moral, enfatizando que as consequências ocorridas quando da culpabilidade e posterior condenação de indenizar monetariamente, não se restringe a isso. O que o direito tenta é normatizar essa matéria para tutela da dignidade da pessoa humana.

A relação entre pais e filhos ocorre necessariamente em cada célula familiar e um sem-número delas sofre com a configuração do abandono afetivo. Uma vez que o Direito tem a função ética, nasce a importância de os operadores do direito voltarem-se para a questão do problema da quebra do dever afetivo, pois nesses casos, não ocorre apenas ruptura de um direito, mas atinge de forma negativa um valor essencialmente humano.

O que deve ser rigorosamente avaliado observando-se o caso concreto são as partes, principalmente à parte que ingressa com este tipo de ação, para que seja verificada a veracidade do que se diz ter ocorrido e, principalmente o que ela realmente anseia com isso. Apesar dos muitos julgados favoráveis à indenização por abandono afetivo há, também, grande número de pedidos negados quanto à isso, pois foi percebida a má-fé de filhos que apenas queriam, caprichosamente, ofender seus pais ou, ainda, pretendiam um ganho financeiro facilitado diante de situação exposta diversa da que realmente foi criado.

A análise do caso concreto é de fundamental importância, pois o bom senso do juiz validará esses casos e versará sobre a penalidade ou não do genitor. E, mesmo com isso, as condições maiores para tal é a observância da função pedagógica do instituto e o não enriquecimento da parte autora.

10. Conclusão

Ao obrigar a reparação por dano moral, o operador do direito pretende preveni-lo, reprimi-lo ou ressarcir aquele que o sofreu. É difícil medir a extensão que ele causa, todavia é possível, portanto, a indenização.

Como vimos, a família é importantíssima para a sociedade e sua formação acarreta obrigação aos genitores em relação aos filhos. No entanto, a busca pela felicidade causa o desfazimento de famílias e a formação de outras novas. O problema dessas dissoluções e novas organizações reside no distanciamento e esquecimento de filhos havidos em relações anteriores.

Quando há a privação do filho à convivência, ao carinho, ocorrendo a inexecução dos deveres de educar e proteger e a falta de assistência de ordem moral e espiritual as consequências são as mais desastrosas e influentes possíveis, desajustando o individuo, ainda em formação, de tal forma que muitas vezes é-lhe impossível o perdão aos pais e talvez o impeça de manter-se vinculado a uma família que porventura venha a formar no futuro, dando continuidade a tão grave problema.

A importância da família vem preconizada na Constituição Federal em seu artigo 227 e relaciona os deveres da tríplice aliança (família, Estado e sociedade) na manutenção, respeito e em outras formas de cuidado que lhe são impostas.

As transformações pelas quais passou a instituição familiar ensejaram os avanços aos quais o Direito viu-se obrigado a acatar, sendo necessário repensar de forma ampla quanto aos direitos e deveres, esquecendo-se da impetuosidade familiar de outrora e da relevância dada ao patrimônio para abrir espaço aos laços afetivos e sua função-base para a família.

Responsabilizar civilmente, nesses casos, mostra a busca do aperfeiçoamento dos princípios basilares próprios da família e o comprometimento com a retidão judiciária no âmbito familiar.

Em suma, entende-se que ao abandonar afetivamente há a constituição de ato ilícito, portanto, passível de compensação monetária por ferir a paz moral. Conclui-se ainda que essa reparação não pode ser usada para fim lucrativo frente à ilicitude imputada ao genitor, ela deve ser imposta dentro dos limites legais e econômicos do réu como o seria em qualquer outro campo jurídico passível de violação e, ainda, observando todos os requisitos constitutivos para que sua finalidade-mor, que é a de educar, seja cumprida perante todos os membros que compõe a sociedade.

11. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Renata Barbosa de. RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Atlas, 2012.

ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. In: Anais da XVI Conferência Nacional do Advogado. Justiça: realidade e utopia. Brasília: OAB, Conselho Federal, p. 72, v. I, 2000.

BECK, Ulrich. BECK-GERNSHEIM, Elisabeth. The Normal Chaos of Love.Cambridge: Polity, 1995 apud GIDDENS, Anthony. Sociologia. Trad. Sandra Regina Netz. São Paulo: Artmed, 2011.

BRAGA, Denise Menezes. Responsabilidade civil por abandono afetivo. 2011. 76 f. Monografia – Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões do Centro de Estudos Sociais Aplicadas, Universidade do Estado do Ceará, Fortaleza. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 719.738-RS (2005/0012176-7). Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Ana Maria Bresolin. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Brasília, 16 de setembro de 2008. <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810165/recurso-especial-resp-719738-rs-2005-0012176-7/inteiro-teor-12779223> Acesso em 22 jan 14.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ªed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010.

GIDDENS, Anthony. Sociologia. Trad. Sandra Regina Netz. São Paulo: Artmed, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, VI, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em <www.familiaesucessoes.com.br/?p=1685> Acesso em 26 maio 2014.

KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007.

KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo – Valoração jurídica do afeto nas relações paterno-filiais. Ed. Juruá: Curitiba, 2012.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do “numerusclausus”. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p. 40-55, jan./mar. 2002, p. 42 apud ALMEIDA, Renata Barbosa de. RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Atlas, 2012.

MADALENO, Rolf Madaleno. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MARTINS, Anísio Garcia. O direito do menor. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1988.

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. 4ªed. São Paulo: Atlas, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, Kalina Vanderlei. SILVA, Maciel Henrique Vanderlei. Dicionário de Conceitos Históricos. São Paulo: Contexto, 2013.

12. ANEXOS

12.1. ANEXO A - JURISPRUDÊNCIA

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR CUMULADA COM ADOÇÃO. ABANDONO. INÉRCIA DA GENITORA EM BUSCAR CONTATO COM O FILHO. CRIANÇA QUE POSSUI ESTREITOS VÍNCULOS AFETIVOS COM A ESPOSA DE SEU PAI, PRETENDENTE À ADOÇÃO. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SUPERIOR INTERESSE DO MENOR.

1. A inércia da genitora em buscar contato com o filho, somada ao contexto probatório carreado aos autos, comprovam sobejamente o abandono afetivo e material perpetrado em relação ao infante, circunstância que autoriza o decreto de perda do poder familiar, com fundamento no art. 1.638, inc. II, do Código Civil.

2. Muito embora o decreto de perda do poder familiar seja medida extrema, no caso vai ela ao encontro dos superiores interesses do menor, princípio insculpido no art. 100, inciso IV, do ECA, ao viabilizar a adoção pretendida pela esposa do pai da criança, sendo evidente o benefício que a adoção representará em razão dos fortes laços afetivos mantidos pelo menor com a autora, a quem tem como mãe, dando contornos jurídicos a esta realidade já estabelecida. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055123814, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/08/2013)

(TJ-RS – AC 70055123814 RS. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 29.08.2013, 8ª Turma Cível – Rio Grande do Sul – D.J.E: 03.09.2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E ABANDONO MATERIAL E AFETIVO. DESCASO DA GENITORA COM OS DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR.

1. A DESTITUIÇÃO (PERDA) DO PÁTRIO PODER REGE-SE PELO DISPOSTO NO CÓDIGO CIVIL E NA LEI Nº 8.069/90 - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA), QUE DEVEM SER INTERPRETADOS CONJUNTAMENTE E À LUZ DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 4º DO ECA QUE SOBRELEVA A ABSOLUTA PRIORIDADE DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

2. A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR É MEDIDA EXCEPCIONAL E DE GRAVES CONSEQÜÊNCIAS, POIS TEM O CONDÃO DE ROMPER O VÍNCULO DO DIREITO-DEVER ADVINDO DA PARENTALIDADE, RAZÃO PELA QUAL SÓ SE ADMITE TAL MEDIDA QUANDO DEMONSTRADO VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E QUANDO RESTAR CARACTERIZADA A INESCUSABILIDADE DA AÇÃO OU OMISSÃO DOS GENITORES.

3. APESAR DE A CONDENAÇÃO CRIMINAL DA APELANTE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUIR FUNDAMENTO PARA A DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER, NEM A FALTA DE RECURSOS MATERIAIS CONSTITUIR MOTIVO SUFICIENTE PARA ESSA CONSEQÜÊNCIA GRAVE, O CERTO É QUE O CONJUNTO DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, SOMADAS A AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE AFETIVIDADE, O ABANDONO E O SUPERIOR INTERESSE DAS CRIANÇAS, AUTORIZAM A MEDIDA EXCEPCIONAL DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMÍLIA.

4. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-DF - Apelação Cível: APC 20110130080112 DF 0007980-07.2011.8.07.0013. Relator: Gislene Pinheiro, julgado em 04.09.2013, 5ª Turma Cível – Distrito Federal, D.J.E: 13.09.2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO DE MENOR - GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E ESTABELECER CONVÍVIO COM FILHO - REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA - VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVÍVIO FAMILIAR - INTELIGÊNCIA DO ART. 227, DA CR/88 - DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO - REPARAÇÃO DEVIDA - PRECEDENTES - 'QUANTUM' INDENIZATÓRIO - RATIFICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA.

- A responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores.

(TJ-MG – Apelação Cível – AC: 10145074116982001MG. Relator: Barros Levenhagen, julgado em: 16.01.2014, 5ª Turma Cível. Minas Gerais, D.J.E: 23.01.2014)

Ementa: DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CAUSA JULGADA PROCEDENTE. IRRESIGNAÇÃO DA GENITORA. DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. NÃO CUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 22 DO ECA. DESCASO COM OS FILHOS. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL COMPROVADO NOS AUTOS. SITUAÇÃO DE RISCO VERIFICADA. INCIDÊNCIA DO ART. 1.638 DO CÓDIGO CIVIL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR CONFIRMADA. PRESSUPOSTOS DEMONSTRADOS.

Ante a demonstração do descaso e abandono afetivo e material por parte da mãe em relação aos filhos em tenra idade, a destituição do poder familiar é medida que se impõe, a teor do que dispõe o art. 1.638 do Código Civil e art. 24do ECA. O abandono que justifica a perda do poder familiar, consabido, há que ser aquele em que a mãe deixa os filhos à mercê da própria sorte, ainda que com terceira pessoa, mas que não tenha condição alguma de atendê-lo. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-SC - Apelação Cível: AC 511370 SC 2011.051137-0. Relator: Joel Figueira Júnior, julgado em: 26.10.2011, 1º Câmara de Direito Civil. Santa Catarina: 2011)