REMIÇÃO INDENIZATÓRIA E MITIGAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. RESUMO

O presente trabalho conceitua a Remição de Pena no âmbito das Leis de Execução Penal e suas diversas modalidades, bem como discussões que pretendem inovar o instituto em tela. Apresenta o Voto Vista do Ministro Luís Roberto Barroso sobre o Recurso Extraordinário nº 580.252 que prevê pagamento de indenização para detento em más condições de encarceramento, onde o r. Ministro sugere que a indenização não seja concedida em pecúnia, mas em forma de remição, portanto, pretende-se analisar suas consequências.

PALAVRAS-CHAVE: Remição Indenizatória. Indenização Para Presos em Más Condições de Encarceramento. Redenção. Sistema Carcerário. Direito ao Estudo. Direito ao Trabalho. Execução Penal. Ausência Estatal. Ressocialização. Dignidade do Encarcerado. Mitigação de Direitos fundamentais.

ABSTRACT

This paper conceptualizes the penalty Redemption under the Criminal Procedures in Brazil and its many modalities, as well, this paper also adduces discussions about intended innovations about this theme. Furthermore, it contains the Minister’s Luis Roberto Barroso Vote about the theme in a “Extraordinary Resource” numbered 580.252 and says that the indemnity must not be paid in money, but in penalty redemption for those inmates who are imprisoned under inhuman conditions, therefore, it is intended to analyze your consequences.

2. INTRODUÇÃO

[1]O Supremo Tribunal Federal definiu que presos submetidos a situação degradante e à superlotação em prisões tem direito a indenização do Estado por danos morais.  No Recurso Extraordinário (RE) 80.252, com repercussão geral reconhecida, os ministros restabeleceram decisão que havia fixado a indenização em R$ 2.000,00 (dois mil reais) No caso concreto, a Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul em favor de um condenado de 20 anos, cumprindo pena no presídio de Corumbá (MS), recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, embora reconheça que a pena esteja sendo cumprida “em condições degradantes por força do desleixo dos órgãos e agente públicos”, entendeu, no julgamento de embargos infringentes, não haver direito ao pagamento de indenização por danos morais. O Plenário acompanhou o voto proferido em dezembro de 2014 pelo relator, ministro Teori Zavascki (falecido), no sentido do provimento do recurso. Em seu voto, o ministro restabeleceu o dever de o Estado pagar a indenização, fixada em julgamento de apelação no valor de R$ 2 mil. Ele lembrou que a jurisprudência do Supremo reconhece a responsabilidade do Estado pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia. Ressaltou também que é notória a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense, com déficit de vagas e lesão a direitos fundamentais dos presos.

O presente trabalho visa analisar o Voto Vista do Ministro Luís Roberto Barroso ao Recurso Extraordinário mencionado acima que tem por objetivo converter indenização por danos morais comprovadamente causados a detentos em más condições de encarceramento em uma nova espécie de remição a qual denominaremos de “remição indenizatória”.

A problemática que se apresenta, pretende questionar se a solução apresentada pelo Ministro Barroso de fato pode trazer prejuízos à população carcerária, uma vez que a suspeita é de que ela mitigará direitos fundamentais dos encarcerados e por consequência alterará a essência dos direitos fundamentais.

3. O INSTITUTO DA REMIÇÃO DE PENA.

3.1. DEFINIÇÃO.

É mister no princípio deste trabalho definir remição. Segundo o que leciona NUCCI ¹, trata-se do desconto do tempo de pena privativa de liberdade pelo trabalho ou estudo, na proporção de três dias trabalhados ou de estudo para um dia de pena. (art. 126, § 1º, I e II, LEP).

De remir ou redimir, remição, do latim “redimere”, exprime propriamente o resgate parcial da pena a ser cumprida e  não se confunde com a remissão, do latim “remissio”, que possui o sentido de perdão da pena imposta como a comutação, indulto, graça e anistia que são objetos de outro estudo. Pois REMIR tem um caráter oneroso, ao passo que paga, resgata, recompra não apenas parte da pena para se exonerar de seu cumprimento integral, recompra parte de sua liberdade como um atalho para sua liberdade extinguindo sua responsabilidade criminal, provou para o Estado que merece estar de volta à sociedade de forma prematura por mérito seu.

A remição segundo o professor Guilherme de Souza Nucci “é o resgate da pena pelo trabalho, permitindo-se abatimento da condenação, periodicamente, desde que se constate estar o apenado em atividade laborativa”

Na mesma toada Mirabete[2] conceitua: “Pode-se definir, nos termos da lei brasileira, como um direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional ou pelo estudo o tempo de duração da pena privativa de liberdade”.

“Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir...” (BITENCOURT, 2012, p.299)[3]

3.2. PREVISÃO LEGAL.

A Lei número 7.210/1984[4] que institui a Lei de Execução Penal traz em seu objetivo “[...] proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

A mesma norma em seus artigos seguintes, trazem de forma geral, o trabalho do condenado “[...] como dever social e condições de dignidade humana, terá a finalidade educativa e produtiva”.

Quando buscamos a forma de remição nesta Lei encontramos inicialmente que o trabalho pode ser interno e “[...] o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”. Prescreve uma jornada mínima de 6 (seis) horas e inferior a 8 (oito) horas com descanso nos domingos e feriados, para implantação de oficinas de trabalho os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênios com a iniciativa privada.

Quanto ao trabalho externo a legislação aduz “[...] será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidade privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”. Será respeitado o número máximo de 10% do total de empregados na obra e caberá a administração, à entidade ou à empreiteira a remuneração desse trabalho e apesar da obrigatoriedade do trabalho ao preso condenado a prestação dependerá do consentimento expresso do preso. São requisitos essenciais ao trabalho externo o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena além da autorização da direção do estabelecimento penal e será revogada se o preso vier a praticar crime, for punido com falta grave ou comportar-se de forma inadequada segundo a LEP.  

Os trabalhos gerenciados por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, terão por objetivo a formação profissional do condenado. Os bens e produtos do trabalho prisional serão vendidos aos particulares ou quando não for possível serão adquiridos com dispensa de concorrência pública pelos entes federativos da Administração Direta ou Indireta e toda a importância arrecadada será revertida em favor da fundação ou empresa pública do respectivo ente federativo ou na sua falta, do estabelecimento prisional.

Constituem deveres do condenado, a execução do trabalho recebido e a indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, diante de desconto proporcional da remuneração do trabalho. Em contra partida são direitos do preso a atribuição de trabalho e sua remuneração, a Previdência Social, constituição de pecúlio, exercício das atividades profissionais e por fim a igualdade de tratamento.

Cabe ao juiz de execução decidir sobre a remição de pena e interditar, no todo ou em parte, o estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência ao disposto na LEP.

As instalações dos estabelecimentos penais conforme a sua natureza deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar educação e trabalho além de outros direitos ao preso condenado, provisório ou ao egresso. Serão instaladas salas de aula destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante.

O juiz de execução receberá mensalmente da autoridade administrativa o registro dos condenados que trabalham e estudam informando ainda os dias de trabalho e frequência ao estudo ou de atividades de ensina para cada um deles. O condenado que estuda fora do estabelecimento penal tem o dever de comprovar através de declaração a frequência e o aproveitamento escolar, e como consequência, o direito de receber a relação de seus dias remidos.

Quando findo o processo que redigiu esta lei, estipulou-se prazo de 6 (seis) meses para normatizar os dispositivos que não eram autoaplicáveis e em seus parágrafos sanciona que o descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as Unidades Federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[5] institui de forma programática, como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho; constituem dentre os objetivos a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos afastando qualquer forma de preconceito ou discriminação e ainda erradicar a marginalização; direitos e garantias fundamentais, disciplinando o princípio da isonomia aos brasileiros e estrangeiros residentes sem distinção de qualquer natureza. Já no 5º (quinto) artigo através de seus incisos dispõe sobre o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão legalmente regulamentada pela qualificação profissional e pondera que não haverá trabalho forçado, ao passo que o garante o trabalho como um dos direitos sociais. Em razão de competência para legislar sobre o tema encontramos a competência privativa da União sobre a Execução penal e concorrente entre os Entes Federativos no tocante do Direito Penitenciário.

As Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros de 1955[6], justifica a pena restritiva de liberdade como última instancia na proteção da sociedade contra o crime, mas por outro lado, esse tempo de prisão deverá assegurar que o egresso retorne a sociedade capaz de subordinar-se às leis e auto sustentar-se . Portanto o sistema penitenciário deve utilizar de meios educacionais, morais e todas as formas de assistência de que pode dispor. Aduz que o trabalho não deve ser penoso e que todos os condenados deverão trabalhar em conformidade com suas aptidões e que esse trabalho deve ser suficiente e de natureza útil de a fim de conservá-los ativos durante um dia normal de trabalho. Será de natureza que mantenha ou aumente a capacidade do preso ganhar honestamente a vida depois de libertado e por fim deverá ser proporcionado treinamento profissional em profissões úteis e que deles tirem proveito especialmente os presos jovens. Não foi olvidado o estímulo a leitura, obrigando aos estabelecimentos penais estimularem a leitura recreativa ou de instrução através da biblioteca para todas as categorias de presos.

3.3. APLICABILIDADE.

Regulado pelo artigo 126 da Lei de Execução Penal, a remição de pena é voltada para o condenado em regime fechado ou semiaberto através do trabalho ou estudo resgatando parte do tempo de execução de pena. Poderá usufruir do instituto o preso provisório detido de forma cautelar.

3.3.1. TRABALHO

O resgate da pena, pelo trabalho, é um direito subjetivo público ao preso e será na razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) dias trabalhados dentro ou fora do estabelecimento prisional, com carga horária mínima de 6 (seis) hras e não superior a 8 (oito) horas diárias.  Há entendimentos que admitem o trabalho inferior a 6 (seis) horas como é o caso do Agravo em Execução nº 70012858965 da 5ª Câmara Criminal da Comarca de São Borja do Rio Grande do Sul que concedeu 63 (sessenta e três) dias de remição ao preso que executava a manutenção da limpeza da galeria durante 129 (cento e vinte e nove) dias efetivamente trabalhados. Quanto à carga horária superior a 6 (seis) horas ou 8 (oito) horas diárias o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento através de Teses Jurisprudenciais onde o período que exceder o limite estipulado pela carga horária contratada será computado como 1 (um ) dia de remição quando atngir 6 (seis) horas extras realizadas, no mesmo tom, decidiu o STF, ao julgar o HC 96.740 que concedeu ao preso, através da 2ª Turma por decisão unânime, 84 (oitenta e quatro) dias de remição ante 117 (cento e dezessete) dias trabalhados como auxiliar de cozinha.

3.3.2. ESTUDO

Esta modalidade de remição da pena se dá pelo estudo definido também como um direito subjetivo público ao preso e será na razão de 1 (um) dia de pena por 12 (doze) horas de frequência escolar, desenvolvendo atividades n ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior, ou ainda de requalificação profissional. Essas horas deverão ser divididas em no mínimo 3 (três) dias. Eis uma verdadeira “novacio legis” que inovou a maneira de remir, foi recentemente disposta pela Lei número 12.433/2011[7] que alterou o artigo 126 da Lei de Execução Penal adicionando através do parágrafo 1º, inciso I, resolveu definitivamente a discussão do cabimento. Antes disso, o STJ já havia marcado de forma definitiva seu posicionamento a respeito do tema quando editou a Súmula 341 prevendo a causa de remição de parte do tempo de execução de pena nos regimes fechado e semiaberto e pela frequência a curso de ensino formal. O estudo poderá se desenvolver de forma presencial ou à distância, (EAD) com a devida certificação pela autoridade educacional competente e poderá ainda ser cumulado com a remição pelo trabalho desde compatível o horário. Em relação à contabilidade das horas de estudo a serem prestadas por dia, não há previsão para regular tal procedimento, logo, é aplicado como simples requisito que as 12 (doze) horas de estudos sejam divididas em 3 (três) dias. Um grande incentivo à conclusão do ensino regular se dá com a soma de mais 1/3 sobre as horas remidas na modalidade, e mais, o condenado ou o preso cautelar conforme o caso que estiver em regime aberto ou que usufrui de livramento condicional também poderá gozar da remição ou período de prova pelo estudo em ensino regular ou profissionalizante. Conforme observado no AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0686.12.004873-7/001, depreende-se que para o preso do regime fechado não existe a necessidade da comprovação de aproveitamento do estudo para a declaração da remição pelo juiz de execução, mas por outro lado para o preso que estuda fora do estabelecimento prisional, deverá declarar através da instituição de ensino a frequência e o aproveitamento escolar.

3.3.3. LEITURA

Como última modalidade de remição legalmente instituída e a mais recente do ordenamento, a remição de pena através da leitura originou-se em 2011 no estado do Paraná e alinhou-se com a Lei Estadual 17.329/12[8], embasada no artigo 126 da Lei de Execuções Penais que prevê o estudo do encarcerado, e passou a ser adotado neste mesmo ano no Sistema Penitenciário Federal. Em abril de 2013 o Tribunal de Jstiça de São Paulo através de sua Corregedoria-Geral de Justiça anunciaram a possibilidade da declaração de remição por leitura. A medida visa à leitura, não de livros recreativos, mas sim de obras clássicas, literárias e ou filosóficas, que de tal maneira possibilitam repensar sua conduta, e são previamente definidos que serão lidas pelos presos e monitoradas por profissionais da educação no período de 30 (trinta) dias, com a produção final de uma resenha ou relatório destas obras selecionadas e com o alcance da média, para avaliação que será declarada pelo juiz de execução, na ordem  de 4 (quatro) dias como pena cumprida. 

3.3.4. ACIDENTE[9]

O preso que provocar com dolo acidente de trabalho não terá direito a continuidade do benefício da remição e também responderá a procedimento disciplinar para apuração a falta grave.

O preso que se acidenta, mesmo que por causa diversa, no curso do estudo ou do trabalho poderá continuar remindo pena conforme a inclusão da Lei 12.433/11, desta forma não haverá suspensão do período em razão de seu afastamento. Em seu texto original, a Lei de Execução Penal contemplava somente o trabalhador, que fosse acometido pelo acidente em razão de ser labor. Em relação ao estudo, ainda não havia a possibilidade desta forma de remição por falta de previsão legal.

Esse dispositivo principia uma das formas fictas de remição, que por um motivo independente da vontade do preso, tornou-se impossível a prestação ou o desenvolvimento de suas atividades.  

3.3.5. REMIÇÃO FICTA.

É o direito da remição de pena concedida, a partir de uma analogia in bona partem da Lei de Execução Penal, ao preso que por condição própria ou por fatores externos a sua vontade o impeça de executar tarefas que permitem atingir a diminuição de sua pena nas suas diversas modalidades.

Embora faça muito sentido consentir a remição ao detento que tem disponibilidade para trabalhar e estudar, mas não o faz por falta de meios não oferecidos pelo Estado, como computar remição sobre algo inexistente?  Ora trata-se de uma deficiência do Estado, para tanto pode-se instaurar incidente de desvio de Execução.

E este tem sido o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 39710 MS 2013/0243259-1 (STJ) Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ATIVIDADE LABORAL/ESTUDO NÃO OPORTUNIZADA AO PRESO. "REMIÇÃ OFICTA". IMPOSSIBILIDADE. 1. A remição da pena exige a efetiva realização da atividade laboral ou a frequência em curso (estudo), nos termos do art. 126 da LEP . 2. "Não pode a suposta omissão Estatal ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso educativo e ressocializador" (AgRg no HC 208.619/RO, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 14/8/2014). 3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

Embora ainda faça parte do ordenamento, tal modalidade aduz discussão pertinente carecendo de legislação e por hora ainda rejeitada nos tribunais.

4. REMIÇÃO INDENIZATÓRIA

4.1. DEFINIÇÃO

Após apresentar o instituto da remição presente no ordenamento jurídico brasileiro, bem como discussão sobre uma remição ficta, nasce mais uma discussão que se apresenta como o ponto principal deste trabalho, a “Remição Indenizatória”.

Embora o instituto em tela não seja conhecido por esta terminologia (Remição Indenizatória) julga-se pertinente assim fazê-lo para melhor conduzir os estudos, dando-lhe seu devido lugar dentre as diversas formas como a remição se apresenta, uma vez que, como já aduzido e corroborado sob a visão do R. Professor Guilherme Nucci, a remição, seja por qual modalidade se expresse, é uma via de mão dupla, ou seja, depende de uma contraprestação do apenado, o que não se verifica na proposta do c. Ministro Barroso, conforme será analisado a seguir.

4.2. ORIGEM

A problemática que se apresenta teve origem em Corumbá, Estado de Mato Grosso do Sul no ano de 2003, onde o detento Anderson Nunes da Silva de 41 anos de idade cumpriu pena. Através da Defensoria  Pública deste Estado, Anderson foi à justiça para pedir indenização e pensão em razão das más condições de encarceramento. Foi estipulado o valor de R$ 2.000,00 (Dois mil reais) a titulo de indenização por Danos Morais.

4.3. RECURSO EXTRAORNDINÁRIO (RE) 580.252        

É indiscutível o notável esforço do Ministro Luís Roberto Barroso em tentar compreender as idiossincrasias do sistema penitenciário brasileiro a ponto de dispender tamanha dedicação elaborando Voto de mais de 60 páginas onde aduz temas como; A responsabilidade Civil do Estado por efetivos Danos causados; O Descumprimento do dever estatal de garantir condições dignas de encarceramento; A não possibilidade de invocar a clausula da reserva do possível; A pouca efetividade da indenização em pecúnia; A necessidade de se adotar mecanismos de reparação alternativa, mas ao propor a solução acaba desconstruindo todo seu argumento ao propor como forma alternativa a “remição”(o que está mais para remissão que é sinônimo de perdão), o que se mostrou uma preocupação dos demais ministros como se manifestou a presidente do Supremo. Vejamos:

[10]Em 2014 o Plenário acompanhou o voto proferido pelo relator, Ministro Teori Zavaski (falecido), no sentido de provimento do recurso. Estabeleceu em seu voto o dever do Estado pagar a indenização, fixada em julgamento de apelação no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Muito bem lembrou que a jurisprudência do Supremo reconhece a responsabilidade do Estado pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia e ressaltou também que é notória a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense, com déficit de vagas e lesão a direitos fundamentais dos presos.

Houve diferentes posições entre os ministros quanto à reparação a ser adotada, ficando majoritária a indenização em dinheiro e parcela única. Cinco votos: Minisro Teori Zavaski, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e a presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, mantiveram indenização estipulada em instâncias anteriores, de R$ 2.000,00. Já os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio adotaram a linha proposta pela Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul, com indenização de um salário mínimo por mês de detenção em situação degradante.

No mesmo diapasão, quando retomado o julgamento com a Ministra Rosa Weber, que mesmo apoiando o Ministro Barroso, viu com ressalvas a ampliação das hipóteses de remição da pena, e temeu a criação de um salvo conduto para a manutenção das condições. “Estariam as políticas públicas a perder duas vezes; as relativas aos presídios, em condições mais indesejadas, e as referentes à segurança pública, prejudicada pela soltura antecipada de condenados”, afirmou. No mesmo sentido votaram o Ministro Dias Toffoli e a presidente, Ministra Carmén Lúcia.

Ministro Barroso inicia seu voto reconhecendo a responsabilidade civil do Estado em reparar danos morais comprovadamente causados, mas sua ressalva é quanto à destinação destas reparações, o sistema prisional, uma vez que se trata de problema generalizado no Brasil.

1. Há responsabilidade civil do Estado pelos danos morais comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em circunstâncias desumanas ou degradantes.

Segue, num segundo momento a reconhecer o dever estatal de garantir condições dignas de encarceramento.

2. O descumprimento do dever estatal de garantir condições dignas de encarceramento encontra-se diretamente relacionado a uma deficiência crônica de políticas públicas prisionais adequadas, que atinge boa parte da população carcerária e cuja superação é complexa e custosa.

Ainda, coerentemente aduz que não é legitima a invocação da cláusula da reserva do possível para negar a uma minoria estigmatizada o direito de indenização. Vê-se que por aqui se iniciam as discrepâncias, uma vez que o Ministério da Justiça, através de Relatório do Infopen divulgou que no ano de 2016 a população carcerária foi contabilizada em 622 mil  detentos, a quarta maior do mundo.[11]

Enfim, trata-se de uma minoria estigmatizada, mas quando se trata de pagar indenização surge a preocupação no item 6 de seu voto.: “[p]ossui repercussão geral a questão constitucional atinente à contraposição entre a chamada cláusula da reserva financeira do possível e a pretensão de obter indenização por dano moral decorrente da excessiva população carcerária”. Vê-se aqui que há plena consciência da situação prisional brasileira e o grande temor talvez seja o de ter que indenizar 622 mil detentos a uma quantia de R$ 2.000,00 cada, chegando a soma de mais de 1 bilhão de reais.

Ainda quanto à reserva do possível, como o próprio Ministro Barroso declara durante a apresentação de seu voto, jamais poderá ser utilizada para se esquivar do cumprimento de direitos fundamentais. Art. 5º, incisos III, X e XLIX, e 37, § 6º, da Constituição Federal.

3. Não é legítima a invocação da cláusula da reserva do possível para negar a uma minoria estigmatizada o direito à indenização por lesões evidentes aos seus direitos fundamentais. O dever de reparação de danos decorre de norma constitucional de aplicabilidade direta e imediata, que independe da execução de políticas públicas ou de qualquer outra providência estatal para sua efetivação.

Ao tratar da indenização em forma de pecúnia, o e. Ministro Luís Roberto Barroso acredita que se trata de meio pouco efetivo para reparar os danos causados ao detento que foi submetido a más condições de encarceramento e de fato há de ser. Não desmerecendo a r. decisão proferida que conferia o valor de R$ 2.000,00 àquele que sofreu o dano, o bem em questão tutelado é a dignidade humana que jamais será paga por qualquer quantia, quanto menos R$ 2.000,00.

De fato o dinheiro confere baixa efetividade para reparar os danos suportados, bem como qualquer outro meio com o qual se pretenda compensar a supressão de direitos fundamentais. Direitos fundamentais são fim por si próprios e tudo indica que são indisponíveis, o que se torna muitíssimo mais sérios quando esses direitos são tutelados pelo Estado. No item I.2 de seu voto, Ministro Barroso o intitula “  A NECESSÁRIA TOMADA DE CONSCIÊNCIA POR PARTE DA SOCIEDADE BRASILEIRA ACERCA DA QUESTÃO PENITENCIÁRIA”, o que se de fato ocorrer geraria grandes cobranças aos Estados.              

4. Diante do caráter estrutural e sistêmico das graves disfunções verificadas no sistema prisional brasileiro, a entrega de uma indenização em dinheiro confere uma resposta pouco efetiva aos danos morais suportados pelos detentos, além de drenar recursos escassos que poderiam ser empregados na melhoria das condições de encarceramento.

A pedra angular deste trabalho está alicerçada neste ponto, baseada no voto da Ministra Rosa Weber quando suscitou dúvida quanto à forma alternativa aduzida pelo Ministro Barroso para ressarcir os danos causados aos detentos em más condições de encarceramento como se apresenta no item abaixo:

5. É preciso, assim, adotar um mecanismo de reparação alternativo, que confira primazia ao ressarcimento in natura ou na forma específica dos danos, por meio da remição de parte do tempo de execução da pena, em analogia ao art. 126 da Lei de Execução Penal. A indenização em pecúnia deve ostentar caráter subsidiário, sendo cabível apenas nas hipóteses em que o preso já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição.

A Ministra Rosa Weber teme a criação de um “salvo-conduto” para a manutenção das condições degradantes no sistema prisional.

“Estariam as políticas públicas a perder duas vezes; as relativas aos presídios, em condições mais indesejadas, e as referentes à segurança pública, prejudicada pela soltura antecipada de condenados.”  

Em uma só oração a r. Ministra Rosa Weber desconstruiu todo o argumento do Ministro Luís Roberto Barroso. Em outras palavras a Ministra teme que a implementação da “remição indenizatória” se torne uma autorização para os Estados deixarem de observar a manutenção da dignidade dentro dos presídios, um precedente de enorme repercussão e resultados catastróficos.

A indenização constitucional deveria funcionar como uma forma contundente de compelir os Estados à cumprir a lei e conferir aos presídios uma natureza humana, como bem admitiu o Ministro Barroso, mas em contrapartida sua solução é invadir o território do poder legislativo, alterar a Lei Penal e utilizar da própria pena do detento para remir um dever do Estado.

Por sua vez, o detento poderia considerar vantajoso viver em condições degradantes, com sua condição humana reduzida, para ver sua liberdade se aproximar o mais breve possível, mas a longo prazo, isso pode gerar consequências catastróficas como dividir a população brasileira em duas castas: as que tem direito a exigir direitos fundamentais e as que não tem.

Os Estados em seus turnos poderiam tomar vantagem sobre a implementação da remição indenizatória, pois uma vez feita vistas grossas aos direitos fundamentais poderiam visar redução de custos contratando menos servidores, afetando outra esfera da sociedade, deixando de fornecer medicamentos necessários, alimentação, água entre centenas de outros itens que reduziriam a habitabilidade nos presídios, pois acerca do que se trate de direitos fundamentais como a dignidade, já teria conta paga com alguns dias retirados da pena do dento.

Quanto ao instituto da remição, outro equívoco se faz presente, uma vez já demonstrados seus fundamentos no primeiro capitulo deste trabalho. Para recordar; Remição consiste em desconto de pena mediante uma contraprestação, baseado no efetivo trabalho ou estudo. Sua etimologia provém do latim “redimere”, que significa recompra, reconquista.

[12]REMIÇÃO: substantivo feminino 1. ato ou efeito de remir(-se).

2 liberação de pena, de ofensa, de dívida; perdão, quitação, resgate.

Conquanto, logo se vê que a proposta do voto em questão não trata de remição, mas de remissão, que tem caráter de perdão, sentimento de misericórdia e compaixão, significantemente mais próximo ao caráter da “remição indenizatória” proposta pelo Ministro Barroso.

REMISSÃO: substantivo feminino ação de remitir, de perdoar. "a r. da pena deveu-se a influências políticas" sentimento de misericórdia, de indulgência; compaixão.

Ainda para lastrear os argumentos, tem-se forte entendimento que a remição ficta não é uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que se faz necessário efetivo exercício de atividades laborais ou educacionais.    

Prosseguindo em seu voto, Ministro Barroso, por acreditar se tratar a “remição indenizatória” a melhor solução para todo o sistema prisional brasileiro sugere o provimento do recurso extraordinário, reconhecendo o direito do recorrente de ser indenizado, mas de já, em forma de remição. O que considera-se prematuro carecendo de mais estudos. 

6. Provimento do recurso extraordinário para reconhecer o direito do recorrente a ser indenizado pelos danos morais sofridos, mediante remição de parte do tempo de execução da pena.     

Por fim, reafirma todos os pontos anteriormente defendidos e define a “remição indenizatória” como a melhor solução. Mesmo tendo desferido discurso acerca da não aplicabilidade da clausula de reserva do possível, sua conclusão confronta seus próprios argumentos, uma vez que impensável o Estado socorrer-se do princípio da reserva do possível, a solução aduzida visa fielmente defender esse propósito uma vez que, se implementada, protegerá os Estados de abrir os cofres para pagar indenizações, ferirá veementemente direitos fundamentais em proporções inimagináveis e nem de longe trará algum benefício sequer ao sistema prisional brasileiro.

7. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente.”

4.4. HIPÓTESES DE CABIMENTO

O estudo do tema iniciou-se com a com a leitura do Voto do r. Ministro Luis Roberto Barroso de onde surgiram questionamentos acerca da viabilidade de uma nova forma de remição dentro do ordenamento penal brasileiro.

Em momento algum a motivação do presente trabalho consiste em pulverizar informações com a finalidade de promover a diminuição de direitos aos detentos do sistema carcerário brasileiro, o oposto é verdade.

Após tomar ciência do que seria a “remição indenizatória”, baseado na dúvida suscitada pela Ministra Rosa Weber, o pensamento latente foi de que, se implementado, este instituto seria uma porta aberta para ferir, quiçá, o bem mais precioso do povo brasileiro, seus direitos fundamentais.

5. PRINCÍPIOS

5.1. PRINCÍPIOS INOBSERVADOS

5.1.1. ISONOMIA

Também conhecido como o principio da igualdade. Embora possa não parecer, o direito à isonomia está muito presente neste tema. A grande questão é que o homem médio brasileiro vê no apenado a figura de alguém que deve sofrer, espiar seus erros das piores maneiras possíveis. Esse social coletivo chega à beira da vingança contra aquele que erra. Logo, como enxergar um detento como igual? O ponto que liga todos neste momento é o oposto a esse pensamento. Todos são iguais perante a lei, ninguém será submetido a tortura ou tratamento desumano degradante, e tantos direitos fundamentais quanto conste na Constituição Federal brasileira, e mesmo apenado, não deixará de gozar destes direitos.

[13]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

5.1.2. DIGNIDADE HUMANA           

É certo que os motivos que levaram o Defensor Público de Mato Grosso do Sul, patrono de Anderson, representar toda a sociedade num grito abafado que por fim clamava por um pouco de justiça, uma igualdade mais material e menos formal, um pouco mais de dignidade para, conforme as palavras do Ministro Barroso, uma minoria estigmatizada.

Nem pela indenização, quanto menos por uma remição que nenhum benefício carrega. Que o Recurso Especial 580.252 seja precedente para se fazer justiça.

Portanto, não acolher o pedido do Ministro Barroso, é evitar que a dignidade desta minoria seja comprada por alguns dias menos de pena, impedindo-os de reclamarem quando estiverem abarrotados em celas apertadas, servindo-se de alimentação imprópria, sem atendimento médico e submetidos aos mais diversos tipos de tortura.

Desta forma não foram observados os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade ao se elaborar uma solução alternativa para a indenização aos detentos que se encontram em más condições de encarceramento.

5.1.3. PRINCIPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Outro principio inobservado foi o principio da reserva do possível.

[14]Este principio teve origem na Alemanha como uma forma de limitar a atuação do Estado no âmbito da efetivação de direitos sociais e fundamentais, afastando o direito constitucional e interesse privado, prezando pelo direito da maioria.

Embora o Ministro Barroso, em seu voto, tenha feito forte discurso que não se deveria invocar a cláusula da reserva do possível no assunto em questão, o resultado prático sugerido obtido com a solução alternativa à indenização em pecúnia, ou seja, a “remição indenizatória”, deixa claro que, mesmo sob nomenclatura diversa ela foi fortemente utilizada para os fins de sua conclusão.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema prisional brasileiro está evidentemente num momento crítico.  O que torna este momento mais preocupante é a incerteza quanto ao seu futuro e a falta de conhecimento ou perspectiva para conduzir melhorias significativas. Fato é que a solução para o sistema está fora dele.

Após analisar cuidadosamente o voto em questão, alguns pontos chave ficaram evidentes: Ministro Barroso tem plena consciência do problema do sistema prisional brasileiro, mas ao tentar inovar em uma solução alternativa ao pagamento de indenização a presos em más condições de encarceramento, trouxe um meio que pode causar consequências indesejadas, não só ao sistema prisional brasileiro, como para a população como um todo, uma vez que há a possibilidade de se separar a sociedade em castas e definir quem tem direito a exigir direitos fundamentais e quem não tem.

Peço licença para aduzir nestas últimas linhas meus treze anos de experiência profissional em Segurança Pública, dois anos na Polícia Miliar do Estado de São Paulo e onze anos na Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, onde pude conviver e refletir paulatinamente acerca dos motivos que faziam determinados cidadãos a convergir àquele ponto, ao encarceramento.

O que se nota de pronto ao adentrar em uma unidade prisional, no que concerne aos detentos, é a falta de instrução, deturpação de valores, cidadãos estigmatizados pelos crimes que cometeram, falta de higiene, jargões próprios e uma infinidade de lacunas preenchidas por vários níveis de violência,  pela falta da família e de educação básica, notavelmente a ausência do Estado.

Por parte do próprio Estado vê-se que é a soma da legitimação da sociedade, que fecha os olhos e torce o nariz quando o assunto é cadeia, mais a motivação Estatal em manter baixos os investimentos no setor em questão, ainda somados à aura de raiva, angústia, descontentamento e o latente desejo de vingança social por parte dos servidores de forma direta e indireta.

Por óbvio esse ambiente não é fértil para nenhuma relação humana desejável ou ressocialização, mas o oposto é certo.

De forma alguma o presente trabalho tem a pretensão de resolver o problema do sistema prisional brasileiro, não tenho a formula para tanto.

Concordo com todas as motivações apresentadas pelo Ministro Barroso, mas discordo de sua solução que, por um lado não resolve o problema a que se propõe e por outro faz perecer direitos tão sensíveis a todos os cidadãos.

Por fim, se me é permitido opinar, depois de tantos anos acompanhando esse fenômeno social, e sem menosprezar ou desrespeitar o poder da Lei, arrisco em dizer que a solução para tanto não partirá de uma lei, mas de uma mudança de paradigma que envolva toda a sociedade, que transforme nossos valores humanos, sociais e políticos, afinal o sistema prisional é reflexo da sociedade.

7. REFERÊNCIAS.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 18ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2012.

DOTTI, René Ariel. A globalização e o direito penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, SP, ano 7, n.86, 2000.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da violência nas prisões. 27ª ed. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2001.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14ª Edição, São Paulo, Editora Impetus, 2012.

MARCÃO. Renato. Curso de Execução Penal. 3ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2006.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 11ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2011.

SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1ª Edição eletrônica, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2012.

_____Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos. Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br, em 15 de junho de 2017.

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_____. Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011. Altera a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984(Lei de Execução Penal), para dispor sobre a remição de parte do tempo de execução da pena por estudo ou por trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12433.htm, acesso em 15/06/2017.

_____. Lei nº 17.329/12, de 08 de outubro de 2012, para dispor sobre o Projeto “Remição pela Leitura” nos Estabelecimentos Penais do Estado do Paraná. Disponível em: http://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/pesquisarAto .do?action=exibir&codAto=77830&indice=1&totalRegistros=1, acesso em 15/06/2017.

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_______STIBORSKI, Bruno Prange; Artigo; Disponível em http://principios-constitucionais.info/principio-da-isonomia.html em 02 de julho de 2017 .

[1] NOTICIAS STF. Disponível em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 336352  em 16 de fevereiro de 2017

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal . 12ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2015.p982.

[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.p.559

[3] BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 18ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2012.p.229

[4]_____. Lei 7.210/1984: Lei de Execução Penal. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm. passim

[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm

[6] Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos. Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br

[7] _____. Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011. Altera a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984(Lei de Execução Penal), para dispor sobre a remição de parte do tempo de execução da pena por estudo ou por trabalho

[8] _____. Lei nº 17.329/12, de 08 de outubro de 2012, para dispor sobre o Projeto “Remição pela Leitura” nos Estabelecimentos Penais do Estado do Paraná. Disponível em: http://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/pesquisarAto.do?action=exibir&codAto=77830&indice=1&totalRegistros=1

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal . 12ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2015.p984

[10] NOTICIAS STF. Disponível em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 336352  em 16 de fevereiro de 2017

[11] JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Disponível em http://www.justica.gov.br/radio/mj-divulga-novo-relatorio-sobre-populacao-carceraria-brasileira em 02 de julho de 2017

[12] ¹²  DICIONARIO ON LINE: https://www.dicio.com.br/remicao/ Disponível e, 02 de julho de 2017

[14] STIBORSKI, Bruno Prange; Artigo; Disponível em http://principios-constitucionais.info/principio-da-isonomia.html em 02 d julho de 2017 .