REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA NO ESTATUTO DA CIDADE: UM DIREITO FUNDAMENTAL NA POLÍTICA URBANA

1. RESUMO

O presente trabalho teve por objetivo identificar e analisar os instrumentos jurídicos destinados à regularização fundiária, implementados pela Lei Federal nº 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade. Através de uma análise sistemática das normas constitucionais, dos princípios jurídico-urbanísticos e da teoria dos direitos fundamentais, buscou-se investigar se na ordem jurídica vigente o direito à regularização fundiária pode ser caracterizado como um direito fundamental. A Constituição Federal de 1988 representou um marco na Política Urbana das cidades brasileiras ao destinar no Título VII, um capítulo específico para as normas urbanísticas condicionando o uso da propriedade ao atendimento das funções sociais da cidade e da propriedade. A fim de regulamentar art. 182 e 183 da Carta de 1988, foi editada a Lei Federal nº 10.257/01, que estabeleceu diretrizes gerais da política urbana e do desenvolvimento das cidades. Dentre essas regras, merece destaque a atenção especial dada pelo legislador infraconstitucional ao estabelecer como diretriz à regularização fundiária de áreas ocupadas irregularmente por populações de baixa renda. Mas não só isso. A fim de que esse mandamento não ficasse sujeito à discricionariedade do Poder Público se tornando apenas uma carta de boas intenções, o legislador criou instrumentos jurídicos capazes de dar efetividade à regularização fundiária das áreas ocupadas de forma ilegal. Assim, surgiram no direito brasileiro instrumentos como: a usucapião especial de imóvel urbano, a concessão de uso especial para fins de moradia, a zonas especiais de interesse social e a concessão de direito real de uso. Desta forma, cumprido os requisitos legais e, valendo-se destes instrumentos, tem o cidadão direito de regularizar o vínculo jurídico de posse com a terra, até então, irregularmente ocupada. Por meio dos instrumentos jurídicos trazidos pelo Estatuto da Cidade, é possível afirmar que à regularização fundiária de áreas ocupadas por populações de baixa renda é um direito fundamental. Isso porque, possui características dessa natureza, além de guardar estreita conexão lógica com muitos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, além de direitos fundamentais como, à moradia e a propriedade por exemplo. No mesmo sentido, vale dizer, a CF/88 adotou um rol aberto no conceito de direitos fundamentais, admitindo-se a existência de direitos fundamentais implícitos e até mesmo fora da Constituição.

PALAVRAS-CHAVE: Estatuto da Cidade. Regularização Fundiária. Direitos Fundamentais. Constituição Federal.

ABSTRACT

The objective of this study was to identify and analyze the legal instruments for land regularization, implemented by Federal Law 10,257 / 01, called the City Statute. Through a systematic analysis of the constitutional norms, the juridical-urban principles and the theory of the fundamental rights, it was tried to investigate if in the current legal order the right to land regularization can be characterized as a fundamental right. The Federal Constitution of 1988 represented a milestone in the Urban Policy of Brazilian cities, by assigning in Title VII a specific chapter for urban norms, conditioning the use of property to the fulfillment of the social functions of the city and of property. In order to regulate art. 182 and 183 of the 1988 Charter, Federal Law No. 10,257 / 01, which established general guidelines for urban policy and the development of cities, was issued. Among these rules, it is worth highlighting the special attention given by the infraconstitutional legislator when establishing as a guideline the land regularization of areas occupied irregularly by low-income populations. But not only that. In order that this commandment should not be subject to the discretion of the Public Power, becoming only a letter of good intentions, the legislator created legal instruments capable of giving effect to the land regularization of the areas occupied illegally. Thus, in Brazilian law, instruments such as: special usucapião of urban property, the concession of special use for housing purposes, special areas of social interest and the concession of real right of use. In this way, in compliance with the legal requirements and, using these instruments, the citizen has the right to regularize the juridical bond of tenure with the land, hitherto, irregularly occupied. Through the legal instruments brought by the City Statute, it is possible to affirm that the land regularization of areas occupied by low-income populations is a fundamental right. This is because, it has characteristics of this nature, besides keeping close logical connection with many fundamental principles of the Federative Republic of Brazil, and fundamental rights such as housing and property for example. In the same sense, that is to say, the CF / 88 adopted an open role in the concept of fundamental rights, admitting the existence of implicit fundamental rights and even outside the Constitution.

KEYWORDS: City Statute. Land regularization. Fundamental rights. Federal Constitution

2. INTRODUÇÃO

Atualmente os grandes centros urbanos, em regra, apresentam diversos problemas no que diz respeito ao direito de propriedade, uso e ocupação do solo. Embora muitas propriedades sejam diariamente regularizadas, é absolutamente certo que outras, desde antigos tempos, permanecem apenas em um estado de domínio fictício e improdutivo.

Em alguns casos, sequer é possível identificar o titular do direito de propriedade, em outros, constata-se a dura realidade de que os titulares simplesmente abandonaram seus imóveis, gerando a ocupação dessas áreas por várias pessoas em longos períodos.

É certo que esses fenômenos urbanos não se concretizaram em frações de minutos ou segundos. Ao revés, é o resultado da incidência de diversos fenômenos de natureza urbanística. O êxodo das populações rurais para a cidade, o aumento da densidade demográfica, o crescimento desordenado das cidades, o interesse de grupos econômicos, sociais e políticos, além do descaso da Administração Pública com as diretrizes da política urbana, dentre outros fatores, acabam por repercutir sobre o sistema de regularização fundiária.

Diante deste cenário dinâmico e assustador, passam a surgir no ordenamento jurídico instrumentos que visam dar efetividade aos direitos destas populações que, agora na cidade, ocupam “ilegalmente” áreas improdutivas e abandonadas por seus “virtuais” proprietários.

Se antes os instrumentos de regularização da propriedade eram forjados sob o impacto do individualismo social e da propriedade como direito imune a qualquer tipo de investida, agora, o ordenamento jurídico, a partir da própria Constituição de 1988, passa a indicar novos mecanismos de democratização do direito de propriedade e ocupação do espaço social urbano, não mais centrado no indivíduo, ou proprietário, mas sim nos interesses transindividuais e coletivos da sociedade.

O Estatuto da Cidade, instituído nacionalmente por meio da Lei Federal nº 10.257/01, regulamentou os artigos. 182 e 183 da Constituição Federal de 1988 estabelecendo diretrizes gerais da política urbana, preconizando que a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas.

Malgrado o referido diploma legal ter trazido as diretrizes gerais da política urbana e instrumentos poderosos de regularização fundiária, instituindo também a obrigatoriedade das cidades com mais de 20 mil habitantes de criarem seus planos diretores, muitas cidades ainda continuam com populações em situações de vulnerabilidade social, em condições irregulares de ocupação de terras, vivendo com insegurança jurídica e instabilidade social.

As diretrizes urbanas devem ser seguidas por todos os municípios do país com mais de 20 mil habitantes, sendo que nesses casos, merece atenção especial a possibilidade de regularização do vínculo do indivíduo irregularmente assentado em relação à área ocupada, inclusive em se tratando de espaços públicos que são insuscetíveis de serem adquiridos por usucapião.

O problema que se vislumbra, certamente, está na interpretação e na aplicação dos dispositivos e institutos de regularização fundiária criados a partir da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, regulamentados pelo Estatuto da Cidade.

Sendo assim, o presente trabalho demonstra-se de grande relevância, na medida em que visa explicitar a mudança de paradigma ocorrida com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), no que diz respeito ao uso e parcelamento do solo urbano e do desenvolvimento das cidades urbanas, bem como dos desdobramentos do direito de propriedade.

A Constituição de 1988 indica - embora não mencione expressamente - a existência de um direito a regularização fundiária, uma vez que dispensou às cidades a necessidade de atender a função social e à garantia do bem-estar de seus habitantes, o que evidencia, ao menos em tese, a ideia da regularização fundiária, não só como um direito, mas um direito fundamental.

Demais disso, o art. 2º, inciso XIV, do Estatuto da Cidade, dispõe que a regularização fundiária constitui uma diretriz do desenvolvimento urbano, devendo criar-se normas especiais de caráter urbanístico, de uso, ocupação do solo e edificação, levando-se em consideração a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.

À luz de toda essa discussão torna-se evidente a relevância da temática debatida, visto que a Magna Carta de 1988 colocou os direitos fundamentais no ápice material da pirâmide kelsiana.

A caracterização do direito urbanístico como um direito fundamental subjetivo do indivíduo, em especial no tocante a efetivação dos instrumentos de regularização fundiária previstos no Estatuto da Cidade, na Constituição Federal de 1988, e até mesmo em outros diplomas legais, tem o condão de possibilitar uma melhor condição de vida das milhares de famílias irregularmente assentadas no território brasileiro, pois passível de exigir sua concretização pela tutela jurisdicional compelindo o Poder Público a regularizar as áreas que até então encontravam-se irregularmente ocupadas por essas populações, e não removê-las desses locais como comumente se vê no noticiário brasileiro.

Este trabalho pretende, portanto, a partir de uma análise sistêmica dos dispositivos legais da política urbanística vigente, identificar, analisar, para quem sabe concluir que à regularização fundiária de áreas irregularmente ocupadas por populações de baixa renda constitui, com o advento da Carta Suprema de 1988, precursora do Estatuto da Cidade, um direito fundamental, ou seja, uma prestação positiva passível de ser exigida pelos indivíduos frente ao Estado.

3. DIREITO URBANÍSTICO, URBANISMO E POLÍTICA URBANA

O Direito Urbanístico é uma disciplina jurídica relativamente nova, em franca evolução. O vocábulo “urbanístico” se refere à realidade sobre o qual esse Direito incide, que é o urbanismo, palavra que vem do Latim urbs, que significa “cidade”. Assim, o conceito de urbanismo é estreitamente ligado à cidade e às necessidades conexas com o estabelecimento humano em determinado local. Portanto, não é equivocado dizer que o urbanismo evoluiu e evolui com a cidade¹.

A formação dessa disciplina é produto das transformações sociais que ocorreram nos últimos tempos. Ainda em processo de afirmação, decorre de uma nova perspectiva do Direito, ou seja, de fornecer ao Poder Público, instrumentos normativos capazes de atuar no meio social e no domínio privado para organizar a realidade no interesse coletivo, desde que respeitado o princípio da legalidade.

Silva define Direito Urbanístico consignando que este “consiste no conjunto de normas que tem por objetivo organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade.” Para o autor, quando analisado como ciência, o direito urbanístico deve ser definido como o “ramo do Direito Público que tem por objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princípios disciplinadores dos espaços habitáveis”.²

Assim, pode-se concluir que o Direito Urbanístico deve ser analisado sob dois aspectos. O primeiro relaciona-se com a atuação intervencionista do Poder Público, pois visa criar normas com o fim de disciplinar os espaços habitáveis e propiciar uma melhor condição de vida ao homem na comunidade. O segundo, por sua vez, tem relação direta com a afirmação do direito urbanístico como ciência ou disciplina autônoma que pretende regular a vida do homem nos espaços habitáveis.

Dentro dessa concepção ganha relevância as imposições urbanísticas efetivadas pelo Poder Público, sejam elas legislativas ou administrativas, uma vez que sua finalidade maior é alcançar o bem comum de todos os indivíduos que convivem no espaço urbano. Portanto, as ações do Poder Público devem incidir sobre todas as atividades particulares ou coletivas desenvolvidas na cidade, sempre visando propiciar a solução dos inevitáveis conflitos individuais e sociais existentes.

Quanto ao seu objeto, o Direito Urbanístico varia conforme a concepção que lhe é dispensada. Se compreendido sob o aspecto do direito positivo, seu objeto será a disciplina de toda a atividade urbanística, assim considerada como sendo aquela que se origina das relações entre os indivíduos e entre estes e o Poder Público. Como ciência, o Direito Urbanístico não se presta a regular as relações sociais, até porque não tem cunho coercitivo, mas está voltado à exposição, interpretação e sistematização das normas e princípios reguladores da atividade urbanística³.

3.1. AUTONOMIA DO DIREITO URBANÍSTICO

É necessário esclarecer que o Direito Urbanístico, segundo a doutrina majoritária, não constitui um ramo autônomo do direito. Nesse aspecto, prevalece o entendimento que este ramo do direito tem conteúdo multidisciplinar, marcado pela presença de normas de Direito Constitucional, Administrativo, Civil, e até mesmo Penal, quando trata de crimes contra a ordem urbanística⁴.

Nesse sentido, Silva leciona:

[...] parece ainda cedo para falar-se em autonomia cientifica do direito urbanístico, dado que só muito recentemente suas normas começaram a desenvolver-se em torno de um objeto específico que é a ordenação dos espaços habitáveis ou sistematização do território⁵.

Malgrado o Direito Urbanístico não ser considerado como uma disciplina dotada de autonomia, é inegável reconhecer seu desenvolvimento, principalmente pelo fato de em vários países já existirem cursos especiais para o seu ensino, bem como estudos teóricos gerais e monográficos sobre seus aspectos e seu objeto, indicando assim que essa disciplina vem ganhando cada vez mais autonomia, especialmente por existir no Brasil, uma lei geral que sistematiza suas normas.

Enquanto isso não acontece, há uma forte tendência de considerar o Direito Urbanístico como parte do Direito Administrativo, em razão de suas características de intervenção marcada pelo uso do poder de polícia. Existe também autores que o concebem um ramo especial do Direito Econômico⁶.

Em que pese às divergências existentes acerca do seu conteúdo e natureza jurídica, não se pode negar que às normas de Direito Urbanístico visam regular a atuação do Poder Público na ordenação do solo e dos espaços habitáveis, e, por isso, inserem-se no campo do Direito Público, visto que a relação à que se presta regular, protegem o interesse coletivo e tem natureza compulsória.

Demais disso, cumpre observar que há estrita relação do Direito Urbanístico com pelo menos dois direitos fundamentais, a saber: o de liberdade e o de propriedade, ambos com previsão no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, esclarece Carvalho Filho:

No que toca ao primeiro, é certo que aquele ramo jurídico rende ensejo a algumas restrições ao direito de ir e vir, e de circular pelas artérias da cidade, notadamente quando o Estado exerce seu poder de polícia. Quanto ao direito de propriedade há visível interferência do Direito Urbanístico sobre ele, inclusive quando se trata do direito de construir, das limitações administrativas à propriedade, aos gabaritos, aos recuos etc.⁷

Dentro deste contexto, depreende-se que Direito Urbanístico insere-se como disciplina própria do direito público e caminha para se firmar como um ramo autônomo do direito, especialmente por existir uma lei geral que estabelece suas regras de aplicação e direciona seus princípios e normas de aplicação. Também são cada vez mais frequentes estudos e trabalhos acadêmicos que tem por objeto de estudo, a aplicação e a sistematização do Direito Urbanístico e de seus institutos.

3.2. URBANIZAÇÃO E URBANIFICAÇÃO

As cidades resultam de um conjunto de sistemas que estão ajustados entre si e tornam-se necessários para a vida e o bem estar da coletividade e dos cidadãos que a integram.

É nesse contexto, que as cidades a fim de viabilizar a vida em sociedade têm presentes os serviços de saúde, educação, comércio, indústria e moradia.

As primeiras cidades foram formadas por volta do ano 3.500 a.C, no vale situado entre os rios Tigre e Eufrates, na Mesopotâmia. Entretanto, o conceito mais moderno de cidade surge a partir da primeira metade do séc. XIX, por ocasião do visível processo de urbanização, um fenômeno tipicamente de feição contemporânea⁸.

O termo urbanização é utilizado para designar o processo pelo qual à população das cidades cresce em proporção superior à população rural. Esse processo, nada tem a ver com o mero crescimento das cidades, mas sim com o fenômeno da concentração urbana.

A urbanização, portanto, pode ser definida como “o fenômeno social que denuncia o aumento da concentração urbana em proporção superior à que se processa no campo”.⁹

Em que pese à urbanização ser um fenômeno moderno e industrial típico das cidades europeias e norte-americanas, este fenômeno também vem ocorrendo nos países subdesenvolvidos. As estatísticas apontam que no Brasil à população urbana era cerca de 32% em 1940, 45% em 1960, mais de 50% em 1970, evoluindo para 70% na década de 80 do século passado, demonstrando assim a ocorrência de uma urbanização prematura, já que muito se deu por fatores nem sempre de desenvolvimento, mas de êxodo rural em razão das más condições de vida do campo, além da mecanização da mão- de- obra.

A urbanização gera diversos problemas, deteriora o meio ambiente, provoca desorganização social, falta de habitação adequada, desemprego, problemas de saneamento e higiene, além de modificar a utilização do solo e alterar a paisagem urbana.

Com todos esses problemas decorrentes da urbanização, tem-se como solução viável a intervenção do poder público, com o fim de transformar o meio urbano e criar novas formas urbanas, que os estudiosos convencionaram chamar de “urbanificação”, ou seja, processo deliberado de correção da urbanização consistente na renovação urbana, também chamada de reurbanização ou criação artificial de núcleos urbanos, como o implementado nas cidades da Grã-Bretanha e Brasília. Assim, pode-se entender a urbanização como sendo um fenômeno associado, em determinadas situações, ao mal, se analisado seus reflexos negativos, e a urbanificação sendo considerada como o remédio¹⁰.

3.3. URBANISMO

Como visto anteriormente, o processo de urbanização pode gerar diversos problemas, como a deterioração do meio ambiente, desorganização social, falta de habitação adequada, desemprego, problemas de saneamento e higiene e também alterações de paisagem urbana.

A urbanização é um problema que surge em diversos países do mundo em decorrência do êxodo rural e das más condições de vida do campo. É nesse contexto que surge o conceito de urbanificação, que consiste na intervenção do poder público como forma de correção do fenômeno da urbanização das cidades.

Para que a vida na cidade torne-se viável não basta apenas à existência de serviços como saúde, educação, comércio, indústria, moradia etc., e que estes serviços estejam à disposição da população. Além disso, é necessário que as cidades evoluam, uma vez que às condições de saúde, educação, comércio, etc., relacionam-se apenas com a sobrevivência das pessoas, ao passo que a evolução da cidade afigura-se com o desenvolvimento e surgimento do urbanismo.

O urbanismo, na lição de Leopoldo Mazzaroli, ora citado por Mukay, pode ser compreendido como sendo uma ciência “que se preocupa com a sistematização e desenvolvimento da cidade buscando determinar a melhor posição das ruas, dos edifícios e obras públicas, de habitação privada de modo que a população possa gozar de uma situação sã, cômoda e estimada”¹¹.

Diga-se, contudo, que essa concepção restringia-se aos limites da cidade. Todavia, atualmente o urbanismo abrange tanto a cidade quanto o campo, e preocupa-se também com algo mais que os aspectos físicos do território¹².

Nesse contexto, Silva passa a definir urbanismo como sendo um conjunto de técnica, ciência e arte, que tem como um dos objetivos a organização do espaço urbano visando o bem-estar coletivo. Silva assim destaca:

Uma ciência, uma técnica e uma arte ao mesmo tempo, cujo objetivo é a organização do espaço urbano visando ao bem-estar coletivo - através de uma legislação, de um planejamento e da execução de obras públicas que permitam o desempenho harmônico e progressivo das funções urbanas elementares: habitação, trabalho, recreação do corpo e do espírito, circulação no espaço urbano¹³.

Verifica-se, assim, que o conceito de urbanismo está intrinsecamente ligado à evolução das cidades, e pioneiramente foi definido por Meirelles, como sendo “o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade”, devendo considerar-se como espaços habitáveis aqueles em que se exerce uma das quatro funções sociais básicas: habitação, trabalho, circulação e recreação¹⁴.

A Carta de Atenas de 1928, também consignou que o urbanismo é “a ordenação dos lugares e dos locais diversos que devem abrigar o desenvolvimento da vida material, sentimental e espiritual em todas as suas manifestações individuais ou coletivas”¹⁵. Para este documento o urbanismo não pode resumir-se aos aspectos esteticistas, mas deve buscar analisar três funções essenciais, a habitação, o trabalho e a recreação, cujo os objetos são a ocupação do solo, a organização da circulação e a legislação respectivamente.

Face ao exposto, pode-se considerar que o urbanismo é uma técnica interdisciplinar e relaciona-se com a cidade industrial apresentando-se como instrumento de correção dos desequilíbrios urbanos nascidos da urbanização e agravados com a chamada explosão urbana de nosso tempo¹⁶.

3.4. POLÍTICA URBANA

A Constituição Federal de 1988, diferentemente das que a precederam dedicou um capítulo específico à Política Urbana. Os artigos nº 182 e 183 da Carta Política de 1988 tratam do tema dentro da parte relativa à Ordem Econômica e Financeira¹⁷.

Evidencia-se que o objetivo do constituinte foi de transmitir a preocupação da sociedade com a ordem urbanística e, sobretudo, com as funções sociais da cidade, de modo a permitir uma melhor qualidade de vida à seus habitantes e usuários permanentes¹⁸.

Essas normas estão diretamente ligadas ao desenvolvimento urbano e abordam temas como plano diretor, a desapropriação urbanística, parcelamento do solo e edificação compulsória, entre outros. No artigo nº 183 a norma constitucional previu forma específica de usucapião como forma de aquisição de propriedade, desde que observadas e cumpridas determinadas condições.

O mandamento constitucional estabeleceu também, embora não o diga expressamente, que lei federal deveria traçar as diretrizes gerais pertinentes à matéria. Com base nesse dispositivo (art.182) foi editada a Lei nº 10.257/01, em cuja ementa se vê “Regulamenta os art.182 e 183 da Constituição Federal, e estabelece as diretrizes gerais da Política Urbana e da Outras Providências”¹⁹.

A Política Urbana, na ótica de Carvalho Filho, pode ser definida como “o conjunto de estratégias e ações do Poder Público, isoladamente ou em cooperação com o setor privado, necessárias à constituição, preservação, melhoria e a restauração da ordem urbanística em prol do bem-estar das comunidades”²⁰.

Assim, as estratégias que compõe os planos, projetos e programas especiais ligados à ordem urbanística, carecem de efetiva atuação do Poder Público, que pode atuar sozinho ou com participação da coletividade, como o próprio estatuto prevê.

As diretrizes gerais da Política Urbana foram estabelecidas no Estatuto da Cidade como normas gerais de Direito Urbanístico. Trata-se de normas balizadoras e indutoras da aplicação dos instrumentos da Política Urbana regulamentados na lei. É o artigo 2º que estabelece, dentre outros objetivos, que a Política Urbana deve ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana²¹.

Pode-se afirmar, então, que um dos objetivos principais da Política Urbana contida no diploma federal nº 10257/2001 é desenvolver as funções sociais das cidades, implementando uma série de ações e programas que propiciem a evolução de vários setores que compõe e estruturam uma comunidade, dentre eles, os pertencentes ao comércio, à indústria, à prestação de serviços, à assistência médica, à educação, ao ensino, ao transporte, à habitação, ao lazer, e a todos os subsistemas que sirvam para satisfazer as demandas coletivas e individuais. Esse desenvolvimento social que inclui o desenvolvimento econômico, não tem outra finalidade senão a de em última instância, proporcionar e garantir o bem-estar dos habitantes²².

Assim, a Política Urbana enquanto conjunto de estratégias a serem adotadas pelo Poder Público, visa garantir o bem-estar das comunidades, a preservação e melhoria da ordem urbanística e tem como objetivos: o desenvolvimento das funções sociais da cidade e o desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana²³.

4. PRINCÍPIOS DO DIREITO URBANÍSTICO

Assim como todo o Direito e suas ramificações, o Direito Urbanístico também fundamenta-se sob a égide de princípios constitucionais, e seu estudo, mesmo que de forma breve, precede o exame proposto neste trabalho.

Etimologicamente a palavra princípio, vem do latim principium principii, e significa começo, origem, base. É, portanto, o alicerce sobre o qual se constrói um sistema²⁴. O professor Carraza ao abordar a questão dos princípios jurídicos, assevera:

Princípio jurídico é o enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa a posição preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isto mesmo, vincula, de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.²⁵

Destarte, os princípios jurídicos são, portanto, normas de maior hierarquia que informam a aplicação das demais normas que a ela se referem. Sendo o Direito Urbanístico uma disciplina ainda em formação, é natural que seus princípios informadores ainda não tenham decantado.

Estudioso do tema, Carvalho Filho, aponta que não há na doutrina uma completa sistematização dos princípios urbanísticos. Todavia, já é possível extrair alguns destes princípios das diretrizes gerais de política urbana²⁶.

É certo que a dificuldade de sistematizar os princípios do Direito Urbanístico, está no fato de que suas normas ainda não adquiriram unidade substancial, formando um conjunto coerente e sistematizado legislativamente. O que existe na verdade, são normas dispersas que guardam entre si conexão material em função do objeto regulado²⁷.

Para Costa²⁸, a dificuldade em demonstrar a incidência dos princípios que norteiam o Direito Urbanístico brasileiro, está diretamente ligada a problemática de sua autonomia. Há que se averiguar se a despeito do seu pouco desenvolvimento, já se pode extrair do ordenamento jurídico alguns vetores informadores dessa matéria, verdadeira diretrizes de seu campo de incidência²⁹.

Longe se encerrar a questão, este capítulo proporcionará estudo de alguns princípios informadores da disciplina segundo os estudos de autores brasileiros. Sabe-se, que em se tratando de normas jurídicas, muitos princípios de caráter geral passam a incidir em diversos ramos do direito. No entanto, atentar-se-á neste trabalho, em apontar apenas princípios específicos que guardam correlação direta com a matéria estudada.

4.1. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO PÚBLICA

Extraindo lições de direito comparado, Silva, ao analisar estudo de Antônio Carceller Fernández, aponta para a existência do Princípio da Função Pública, segundo o qual estabelece ser o direito urbanístico, verdadeiro instrumento normativo pelo qual o Poder Público atua no meio social e no domínio privado, para ajustar a realidade em prol do interesse coletivo, observando, em todo o caso, o Princípio da Legalidade³⁰.

Ao analisar o Princípio da Função Pública, Costa adverte que não há no ordenamento brasileiro qualquer norma constitucional ou infraconstitucional que afirme a existência do mesmo. Contudo, a autora aponta ser possível sustentar a sua existência, através de uma análise sistemática do texto constitucional³¹.

Dessa forma, acolhendo os conceitos de função pública de Santi Romano e Renato Alessi, a publicista conclui:

Entendida desse modo à função pública, temos que o Urbanismo, como um conjunto de medidas destinadas a organizar os espaços habitáveis, é, sem dúvida, uma função pública, visto estar-se diante de um poder voltado para o atendimento do interesse coletivo e cujo exercício consubstancia-se num dever jurídico³².

Ainda segundo Costa, vários dispositivos da Constituição Federal, dentre eles o artigo 21, incisos IX, XX, XXI, artigo 23, inciso IX, artigo 25 §3º e artigo 30, confirmam essa assertiva, por revelarem um poder-dever do Estado para atuar em matéria urbanística sempre que verificar o interesse coletivo a ser tutelado, seja com a edição de normas ou implementando o planejamento urbanístico³³.

Tem-se portanto, o urbanismo como sendo uma função pública, na medida em que se têm normas cogentes exercidas em nome do interesse público, disciplinando as relações privadas que muitas vezes independe da vontade dos particulares.

4.2. PRINCIPIO DA CONFORMAÇÃO DA PROPRIEDADE URBANA

Trazido pela lição de Carceller Fernandez, mencionado nas observações de Silva, o princípio da Conformação da Propriedade Urbana estabelece que propriedade deve estar de acordo com o que dispõe as normas urbanísticas, guardando estreita e direta conexão com os princípio da Função Pública do direito urbanístico³⁴.

Ao que se vê, parece mais adequado sustentar que o princípio da Conformação da Propriedade Urbana com as norma urbanísticas, constitui mais uma característica do direito urbanístico que um princípio propriamente dito, principalmente, por tal princípio estar contido no princípio mais geral, que é o da Função Pública³⁵.

4.3. PRINCÍPIO DA AFETAÇÃO DAS MAIS-VALIAS AO CUSTO DA URBANIFICAÇÃO

Por este princípio devem os proprietários dos terrenos, satisfazerem os gastos da urbanificação dentro dos limites do benefício dela decorrente, como forma de compensação pela melhoria das condições de edificação que dela deriva seus lotes³⁶.

O instrumento típico que atesta a existência deste princípio, é a chamada desapropriação por zona ou para revenda. Esses institutos estão previstos no art. 4º do Decreto-Lei 3.365/41, que estabelece a possibilidade do Poder Público desapropriar área contígua necessária à realização de obra ou a ampliação dela. É contígua para obra porque tal área terá um previsível aumento extraordinário em seu valor, sendo que a lei autoriza a revenda dessas áreas nesses casos³⁷.

4.4. PRINCÍPIO DA JUSTA DISTRIBUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS E ÔNUS DERIVADOS DA ATUAÇÃO URBANÍSTICA

Trata-se de verdadeiro desdobramento do Princípio da Igualdade, pois ao admiti-lo em nosso ordenamento, traz-se a ideia implícita de distribuição equitativa de benefícios e ônus da urbanificação³⁸.

4.5. PRINCÍPIO DA COESÃO DINÂMICA DAS NORMAS URBANÍSTICAS

Trazido por Silva, prescreve que a eficácia das normas urbanísticas assenta basicamente nos conjuntos normativos (procedimentos) que em normas isoladas³⁹.Ao comentar a lição de Silva, Costa adverte que a Coesão Dinâmica das Normas Urbanísticas, é, na verdade, uma característica do Direito Urbanístico e não um princípio informador⁴⁰.

4.6. OUTROS PRINCÍPIOS

Sem a pretensão de se esgotar o tema em análise, vale mencionar outros princípios apontados por Carvalho Filho, em trabalho publicado na Revista de Direito Administrativo, como o tema “Regularização Fundiária: direito fundamental na política urbana”, em que o autor aponta para existência de pelo menos quatro princípios informadores da disciplina, são eles: Princípio da Justiça Social, o Princípio da Função Social da Propriedade, da Publicização da Função Urbanística e o Princípio da Distributividade.

O Princípio da Justiça Social decorre dos objetivos estabelecidos na política urbana mencionada na própria Constituição de 1988, isto é, de dar garantia do bem-estar aos habitantes da cidade. Tal princípio assevera que a política urbana não pode estar a serviço das elites brasileiras e dos grupos sociais mais abastados, em que pese serem esses segmentos que dominam as políticas públicas em geral e acabam direcionando suas ações em benefício próprio⁴¹.

Em resumo a justiça social como princípio, consiste na necessidade de buscar atendimento as classes sociais excluídas e menos favorecidas, garantindo-lhes direitos individuais e coletivos, como direito de propriedade e moradia, por exemplo⁴².

Previsto no art. 5º, inciso XXIII, da Carta de 1988, a Função Social da Propriedade inspirou muitas diretrizes contidas no Estatuto da Cidade. Prescreve que a propriedade deve ser vista como um direito social e como forma de mitigação de injustiças sociais. Rompe com a visão individualista tradicionalmente dispensada ao instituto⁴³.

O Princípio da Publicização da Função Urbanística estabelece que o poder público deve atuar com predominância a executar ações voltadas ao equilíbrio da ordem urbanística, pois é ele a quem cabe ordenar a realidade do interesse coletivo, observando sempre a legalidade. Além disso, deve o poder público através dos instrumentos de Política Urbana, buscar a participação da sociedade (associações, empresas, corporações, etc.)⁴⁴.

Por fim, o Princípio da Distributividade preconiza que os benefícios e encargos emanados das atividades urbanísticas devem ser repartidos por toda coletividade. Ou seja, os dividendos da Política Urbana não podem ser atribuídos apenas a determinados grupos, especialmente aqueles que ocupam o estamento social mais favorecido. Os ônus da atuação urbanística não podem recair apenas sobre grupos mais pobres⁴⁵.

Assim, é possível concluir pela existência de alguns princípios informadores do direito urbanístico. Contudo, sendo disciplina recente no cenário brasileiro ainda não existem estudos capaz de indicar de forma sólida e sistematizadora a incidência de seus princípios informadores. A nosso ver, parece acertada a indicação trazida nas lições de Costa, para quem a dificuldade de definição dos princípios informadores do direito urbanístico identifica-se com a problemática de sua autonomia.

5. INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA NO ESTATUTO DA CIDADE

A Lei nº 10.257/01, denominada de Estatuto da Cidade, tratou de especificar as diretrizes gerais de política urbana disciplinando os diversos instrumentos jurídicos a fim de implementar tais diretrizes. Essas diretrizes são, em verdade, normas balizadoras e indutoras dos instrumentos regulamentados na própria lei.

Salienta-se, que as diretrizes gerais consistem em verdadeiros comandos dirigidos para o futuro, além de possuir caráter meramente programático. São, portanto, um conjunto de situações urbanísticas de fato e direito a serem atingidas pelo Poder Público no intuito de melhorar, restaurar, preservar e constituir a ordem urbanística, visando assegurar o bem-estar das comunidades em geral⁴⁶.

As mencionadas diretrizes estão situadas no artigo 2º do Estatuto Citadino, dentre as quais, merece destaque a prevista no inciso XIV, que estabelece como diretriz geral da política urbana a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda. Versado da seguinte forma:

Art. 2^o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

[...]

XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;

Depreende-se, que a norma busca efetivar o direito à moradia de milhões de brasileiros que vivem em condições precárias e sem segurança jurídica de proteção da posse, isso porque, os assentamentos ou áreas invadidas, via de regra, são considerados irregulares e ilegais pela ordem jurídica urbana em vigor.

Se por um lado o Estatuto da Cidade elencou no artigo 2º, inciso XIV, a regularização fundiária de áreas urbanas ocupadas por populações de baixa renda como uma diretriz, isto é, como um objetivo a ser perseguido pelo planejamento urbanístico em todas as instâncias do Poder Público, por outro lado, tratou também de criar mecanismos (instrumentos) para tornar possível e viável que essas ações fossem implementadas na prática.

É o que se interpreta da análise do artigo 4º, inciso V, alínea “q” do Estatuto, que coloca a regularização fundiária como um dos instrumentos políticos e jurídicos da política urbana. Ao proceder dessa forma, quis o legislador infraconstitucional que a regularização fundiária fosse uma diretriz a ser perseguida e, com o fito de dar concretude as ações pretendidas, tratou de criar instrumentos capazes de viabilizar o fim colimado pela norma legal.

Assim, pode-se dizer que o legislador dispensou atenção especial à regularização fundiária urbana, com objetivo de solucionar os crescentes problemas de assentamentos e ocupações irregulares dos centros urbanos de todo o país.

A regularização fundiária como diretriz geral, ou até mesmo como um instrumento, está inserida dentro do conceito de política urbana. Como dito alhures, a política urbana, constitui-se do conjunto de estratégias e ações urbanísticas a serem adotadas pelo Poder Público. No entender de Carvalho Filho, tais estratégias compõe-se de duas fases: a das diretrizes gerais e a dos instrumentos urbanísticos⁴⁷.

Como descrito anteriormente, as diretrizes gerais são caminhos pelos quais o Poder Público deve percorrer a fim de garantir o bem-estar geral. Representam os caminhos que o Poder Público deve trilhar para promover, da melhor forma possível, o processo de urbanização.

Os instrumentos urbanísticos, por sua vez, correspondem aos mecanismos efetivos a serem utilizados para concretizar gradativamente as diretrizes gerais. Em outras palavras, são os meios pelos quais o Poder Público pode tornar efetivos os planos e projetos de natureza urbanística. A própria palavra instrumento denota significado de objeto, aparelho, utensílio com o qual o artífice vai executar seu trabalho e, por extensão, comporta o sentido de meio, mecanismo, ponto necessário de apoio a fim de conseguir certo objetivo⁴⁸.

Desse modo, parece adequado o conceito trazido por Carvalho Filho, para quem os instrumentos de política urbana consistem em:

Todos os meios, gerais ou específicos, de que se servem o Poder Público e as comunidades interessadas para dar concretização às diretrizes gerais de política urbana, visando propiciar processo de urbanização mais eficiente e melhor qualidade de vida aos integrantes da coletividade⁴⁹.

Portanto, todos os meios de que se serve o Poder Público para concretizar as diretrizes gerais de política urbana, previstas expressamente no art. 2º do Estatuto da Cidade, são chamados de instrumentos de política urbana, dentre os quais, destaca-se a regularização fundiária urbana, objeto de análise neste estudo.

A regularização fundiária como instrumento da política urbana, deve ser entendida como “o processo através do qual se estabelece um legitimo vínculo jurídico entre um bem imóvel e o respectivo titular do direito de propriedade ou de outro direito real. Em outras palavras, é a supressão da clandestinidade em relação à propriedade”⁵⁰.

Sundfeld explica que deste processo de regularização decorre duas orientações convergentes: “a transferência dos grupos marginalizados para dentro do mundo jus-urbanístico” e a “adequação da ordem urbanística à situação real da população por meio de normas especiais de urbanização (ordem urbanística popular)”⁵¹.

Pode-se dizer, portanto, que a regularização fundiária é vista como um importante instrumento da política urbana na vigente ordem urbanística e preocupa-se com o resgate ético da cidade, bem como com a legalização da posse exercida com o fim de moradia e a melhoria do ambiente urbano do assentamento. Com expõe Alfosin:

Regularização fundiária é o processo de intervenção pública, sob os aspectos jurídico, físico e social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária⁵².

Com o fim de tornar efetiva a proteção do direito à moradia e, principalmente as ações de regularização fundiária urbana, o Estatuto Citadino arrola no seu artigo 4º uma série de instrumentos da política urbana.

Neste trabalho, entretanto, serão analisados apenas aqueles que estão diretamente relacionados com a regularização fundiária nas cidades, ou seja, aqueles previstos no inciso V, do artigo 4º, notadamente: a) Concessão de Direito Real de Uso; b) Usucapião Especial de Imóvel Urbano; c) Concessão de Uso especial para fins Moradia; d) Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS)⁵³.

5.1. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO

A Concessão de Direito Real de Uso encontra-se positivada no artigo 4º, inciso V, alínea “g” do Estatuto da Cidade. Sua disposição indica tratar-se de um instrumento de política urbana. Todavia, esse instituto está disciplinado no Decreto-Lei nº 271/67⁵⁴.

É o artigo 7º, do Decreto-Lei nº 271/67 que disciplina as regras de aplicação desse instituto. Disposto da seguinte forma:

É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. 

Trata-se, portanto, de um contrato pelo qual se transfere a título real a fruição temporária, por prazo certo ou indeterminado, de terreno público ou particular, de forma onerosa ou gratuita, para fins de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social⁵⁵.   

Esse tipo de concessão possui características próprias. Como asseverado anteriormente, trata-se de contrato administrativo em que o concedente outorga ao concessionário direito real de uso. Nesse ponto, difere-se da tradicional concessão de uso de bem público, em que a relação jurídica tem caráter pessoal⁵⁶.

Embora o instituto seja regulado pelo Decreto nº 271/67, o Estatuto Citadino introduziu por meio do § 4º do art. 2º uma importante inovação para aplicação deste instrumento. In verbis:

Art. 4^o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

§2^o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.

Da inovação legislativa depreende-se a possibilidade da concessão de direito real de uso de imóveis públicos fora do campo urbanístico. Outra possibilidade é que essa concessão possa se dar na modalidade coletiva. Se for coletiva, os concessionários não exerceram o direito sobre determinada unidade imobiliária definida, mas sim em conjunto sobre o mesmo imóvel, ostentando cada um deles fração ideal relativa ao direito de uso, a semelhança do que ocorre no regime de condomínio e de usucapião coletivo⁵⁷.

A concessão de direito real de uso, no atual cenário brasileiro apresenta-se como um valioso instrumento de política de regularização fundiária para titulação de áreas de assentamento de populações de baixa renda, tais como: favelas, mocambos, palafitas, e loteamentos irregulares do ponto de vista dominial, pactuando-se no final do prazo de concessão uma opção de compra, com o que se ensejará a essas populações o acesso à propriedade da terra urbana⁵⁸.

5.2. USUCAPIÃO ESPECIAL DE IMÓVEL URBANO

A Usucapião pode ser conceituado como sendo o “instituto jurídico pelo qual o indivíduo adquire o domínio em virtude de posse prolongada”⁵⁹.

A adoção do Usucapião no ordenamento jurídico, assenta-se em fundamentos éticos ligados a Teoria do Direito Subjetivo de Propriedade (Teorias Subjetivistas) ou associadas a função social da propriedade (Teorias Objetivistas).

Independente da teoria que venha a ser adotada, é certo que tal instituto se justifica em face do abandono da coisa pelo antigo dono, ou pela segurança social e aproveitamento econômico do bem usucapido⁶⁰.

A doutrina costuma classificar a Usucapião em três modalidades: a usucapião extraordinária, a ordinária, e a especial, que pode ser individual ou coletiva. A usucapião extraordinária está regulada pelo art. 1.238 do Código Civil. Nessa espécie exige-se apenas a posse do bem por determinado período, dispensando-se ao possuidor o justo título. Na usucapião ordinária, exige-se além do tempo da posse, o justo título e a conduta de boa-fé. Tal regramento é disciplinado pelo art. 1.242 do Código Civil. Por fim, tem-se a usucapião especial, cuja característica é marcada principalmente pela posse e finalidade do bem. Nesse contexto, a finalidade dirige-se a função social da propriedade, conforme prescreve o art. 5º, inciso XXIII, da Carta Política de 1988⁶¹.

Carvalho Filho define a Usucapião especial de imóvel urbano como sendo:

[...] o instrumento jurídico pelo qual o possuidor adquire o domínio de imóvel, com dimensão máxima de duzentos e cinquenta metros quadrados, em que resida sozinho ou com a família por cinco anos no mínimo, sem interrupção, sem oposição e sem que seja proprietário de qualquer outro imóvel⁶².

A Usucapião Especial Urbana tem fundamento na Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo nº 183, que versa:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados (sic), por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião⁶³.

Ao comentar o Texto Constitucional, Mukai esclarece que a prescrição aquisitiva dessa figura jurídica restringe-se ao cumprimento das seguintes condições: a) o possuidor ter uma área de até 250 metros quadrados, durante cinco anos, ininterruptamente e sem oposição; b) deverá utilizá-la para sua moradia ou de sua família; c) não poderá ser proprietário de outro imóvel, urbano ou rural. Se observada tais condições o possuidor adquirirá o domínio do imóvel⁶⁴.

A Usucapião Especial, a depender da localização da área, pode ser classificada como urbana ou rural, e foi instituída com objetivo de regularizar áreas privadas ocupadas e consolidadas como moradia e geração de renda pela população de baixa renda, com intuito de efetivar os fundamentos e princípios da Constituição Federal de 1988, especialmente no que toca a efetivação de princípios como a dignidade da pessoa humana e a concretização dos direitos e garantias fundamentais, previstos nos artigos 5º e 6º da Magna Carta de 1988⁶⁵.

Com previsão constitucional, esse instituto veio a ser regulamentado pelo Estatuto da Cidade, ou seja, pela Lei Federal nº 10.257/2001, que também fez constar em seu texto os termos de aplicação desse instituto. In verbis:

Art. 9^o Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1^o O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2^o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3^o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão⁶⁶.

Ao analisar essa previsão legal, Carvalho Filho explica que esta modalidade de Usucapião foi disciplinada no Estatuto da Cidade entre os artigos 9º e 14, configurando-se como verdadeiro diploma regulamentador do citado mandamento constitucional⁶⁷.

Outro ponto importante trazido pela norma Citadina diz respeito à emissão do título de domínio, que pode ser conferido ao homem, à mulher, ou a ambos, independente do estado civil. Além disso, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão⁶⁸.

A regulamentação do instituto traz importante restrição. O § 2º do artigo 9º do Estatuto, trata da impossibilidade do possuidor valer-se da Usucapião Especial por mais de uma vez. Nesse sentido, leciona Carvalho Filho:

Desde que o possuidor-morador preencha os requisitos para adquirir a propriedade, o reconhecimento desse direito somente se dará uma vez. A limitação está contemplada no art. 9º, § 2º, do Estatuto. Diante do dispositivo, se o possuidor-morador se transformar em proprietário e alienar o imóvel, vindo posteriormente a exercer a posse em outro imóvel urbano, usado para sua moradia, não poderá, após o prazo de cinco anos, reivindicar o domínio desse imóvel. Em outras palavras, o direito de propriedade decorrente do usucapião urbanístico exaure-se com uma única aquisição⁶⁹.

Vê-se, portanto, que o possuidor-morador poderá valer-se da Usucapião Especial Urbana apenas uma única vez. Esse também é o entendimento de Pontes, quando explica que possuidor-morador para adquirir o domínio do imóvel, precisa cumprir uma série de requisitos, dentre os quais, o de “não ter sido beneficiado anteriormente por essa mesma forma de usucapião” e “não ter a titularidade de outro imóvel urbano ou rural”⁷⁰.

Tal limitação assenta na própria natureza da Usucapião Especial Urbano, uma vez que este instituto tem nítido caráter social, e serve de proteção em favor daquele que exerce a posse do imóvel para sua moradia. Daí porquê de o legislador não ter deixado margem para eventual mudança de perspectiva, tendo em vista a possibilidade de uma mesma pessoa adquirir várias propriedades, caso houvesse a possibilidade de se valer do instituto por mais de uma vez.

Isso não significa, contudo, que o interessado esteja proibido de utilizar-se das outras espécies de Usucapião (Ordinário e Extraordinário) para adquirir o direito de propriedade, tendo em vista que a norma restritiva refere-se apenas a aquisição de imóvel urbano por meio da Usucapião Especial, e não das demais espécies de Usucapião⁷¹.

Vale lembrar, que o vigente Código Civil também previu em seu artigo 1240 a figura da Usucapião Especial. A única diferença entre o dispositivo e o art. 9º do Estatuto Citadino está na referência ao objeto da Usucapião. Enquanto aquele alude apenas a “área urbana”, o Estatuto o faz a “área ou edificação urbana”. Neste particular, deve-se levar em conta que o Estatuto é norma especial enquanto a Lei Civil se qualifica como lei geral, devendo prevalecer à aplicação do Estatuto sobre a lei geral⁷².

No que diz respeito à natureza jurídica da Usucapião Especial de imóvel urbano, duas perspectivas se apresentam. A primeira sustenta que trata-se de um importante instrumento de política urbana que visa à regularização fundiária de imóveis situados na zona urbana, especialmente aqueles localizados em áreas de comunidades de baixa renda. Nesse sentido, o professor Carvalho Filho explica: “a indefinição a respeito do domínio de imóveis urbanos atenta contra o processo de urbanização, e o usucapião serve exatamente para eliminá-la, proporcionando grau de desejável certeza ao sistema da propriedade urbana”⁷³.

A outra perspectiva coloca essa modalidade de Usucapião como um poderoso instrumento de justiça social, uma vez que permite àqueles que fazem uso do imóvel urbano o centro de sua moradia, possibilitando a aquisição do domínio como compensação pelo seu uso efetivo, ininterrupto e imune a qualquer oposição. Assim, pode-se dizer que tal instituto afeiçoa-se como forma de aquisição do domínio de imóvel urbano como instrumento de política urbana e justiça social⁷⁴.

Vê-se, assim, que a Usucapião de imóvel urbano é um valioso instrumento a ser utilizado em uma política de regularização fundiária em que estejam assentadas populações de baixa renda, como por exemplo, nas favelas, mocambos, palafitas e loteamentos irregulares⁷⁵.

Por fim, para que os processos de Usucapião sejam mais efetivos deve haver flexibilização na legislação federal, como por exemplo, eliminar a necessidade de citação dos confinantes, e de plantas elaboradas por arquitetos ou engenheiros, substituindo-as por simples configurações do local elaboradas pelos próprios interessados e, se necessário, verificadas pelo julgador em inspeção pessoal⁷⁶.

5.2.1. Usucapião Especial Coletivo

O artigo 10 da Lei nº 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, traz a figura da Usucapião Coletiva e, após recente alteração legislativa, passou a dispor da seguinte forma:

Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.  

O texto transcrito foi dado pela Lei nº 13.465/17 e resultou da conversão legal da Medida Provisória nº 759/16, sancionada pelo Presidente da República, instituindo um novo marco legal em matéria de regularização fundiária.

A Usucapião Especial Coletiva consiste na aquisição conjunta do domínio, por pessoas integrantes de comunidades de baixa renda, quando se torna impossível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Trata-se de inovação dentro do sistema jurídico nacional de aquisição de propriedade, por ter nítido caráter urbanístico e configurar-se como importante instrumento de política urbana para atender à população de baixa renda⁷⁷.

O fundamento da norma que instituiu a figura da Usucapião Coletiva reside na justiça social, espelhada pela aquisição do domínio por possuidores de terrenos urbanos em razão do decurso de certo tempo, razão pela qual, esse tipo de estratégia constitui diretriz na política urbana, conforme se extrai do artigo 2º, XIV, do Estatuto Citadino⁷⁸.

Vale ressaltar também, que a possibilidade de usucapir coletivamente retrata indiscutível economia no procedimento a ser adotado perante o Poder Judiciário. Isso porque, em uma única ação todos os interessados deduzem a pretensão. Para os usucapientes a facilidade está em poderem ser representados por sua associação, que tem legitimidade de representá-los em juízo como já acentuou acertadamente a doutrina⁷⁹.

Quando da constituição da Usucapião Coletiva, haverá a formação de um condomínio entre os possuidores, o que implica que todos os ocupantes terão direito a uma fração ideal de terreno. O condomínio é indivisível; a extinção depende de deliberação favorável de dois terços dos condôminos e as deliberações serão tomadas por maioria de votos⁸⁰.

Os requisitos da Usucapião Especial Coletiva guardam relativa similitude com a modalidade individual. O período da posse é de cinco anos, devendo ser ininterrupta e sem oposição. Quanto ao objetivo da posse, deve ser de moradia do possuidor. Prevalece ainda à necessidade de o possuidor não ser proprietário de outro imóvel, seja ele urbano ou rural, acrescentando-se à forma coletiva, entretanto, o pressuposto específico de ser o usucapiente de baixa renda⁸¹.

Na redação anterior da lei, um dos requisitos do instituto era a impossibilidade de identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Todavia, com o advento da novel legislação este requisito parece que deixou de ser exigido.

Nos termos do artigo 12 do Estatuto, são legitimados para propor a ação de Usucapião Especial Urbana, individual ou coletiva: a) o possuidor, isolado ou em litisconsórcio originário ou superveniente; b) os possuidores em estado de composse, ou posse comum; c) as associações de moradores da comunidade, como substituto processual, desde que regularmente constituída, com personalidade jurídica, e explicitamente autorizada para o feito⁸².

Por fim, deve ser mencionado que tanto na Usucapião Especial Urbana Coletiva, como na individual, é permitida a sucessão de posses, desde que contínuas e ininterruptas, onde, segundo o §1º do art. 10 do Estatuto, o possuidor pode acrescentar sua posse à do antecessor para completar o prazo de cinco anos exigido para aquisição do condomínio.

Nesse caso, pode haver mais de dois possuidores, pois a lei não impôs qualquer restrição à respeito. É de se observar, contudo, que na modalidade individual a soma de posses poderá se dar apenas na linha sucessória por “causa mortis”, à luz da inteligência do artigo 9º, § 3º do Estatuto. Já na usucapião coletiva, a soma das posses se dará tanto por ato “inter vivos” (alienação, por exemplo) como “causa mortis”⁸³.

5.3. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

O direito a concessão de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988, nos termos do § 1º do artigo 183, que tratou de estabelecer: “o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil”. Tal instrumento foi criado para suprir a lacuna até então existente, quanto à ocupação irregular de terrenos públicos⁸⁴.

A doutrina administrativista há muito explica que os bens públicos são insuscetíveis de serem usucapidos, pois têm certas características como a inalienabilidade, como por exemplo, e, em decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração. Desse modo, conclui-se que a Usucapião cuida apenas de imóveis particulares⁸⁵.

Assim, pode-se dizer que a concessão de uso para fins de moradia decorre do direito à moradia expressamente previsto na Constituição da República, como sendo um direito social, e, além disso, tal direito está devidamente positivado no capítulo da política urbana, por meio do artigo 183 e seus parágrafos. O Estatuto da Cidade veio apenas complementar a Constituição Federal de 1988 regulamentando o direito previsto, cabendo aos entes federativos, União, Estados e Municípios, cada um no âmbito de sua competência, a sua aplicação, para o fim de atribuir consecução prática à Carta Magna⁸⁶.

Embora o texto inicial do Estatuto da Cidade tenha sido vetado pelo Presidente da República, sob o argumento de que não foi fixado limite para a aquisição da concessão de uso especial, o que estimularia a continuidade das invasões, o tema logo em seguida foi retomado por meio de medida provisória⁸⁷.

Instituída em 04 de Setembro de 2001 e alterada recentemente pela Lei nº 13.645/2017, a concessão de uso especial para fins de moradia foi instituída pela Medida Provisória 2.220/01, com vistas de assegurar juridicamente a posse dos ocupantes de áreas públicas que comprovarem os seguintes requisitos: a) somar cinco anos de posse sobre o terreno público urbano de até 250m2, até a data 22 de dezembro de 2016; b) utilizar o terreno apenas para fim de moradia, sem ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; c) não ter sofrido ação judicial por parte do Poder Público pedindo a desocupação da área⁸⁸.

Por certo que este instituto guarda perfeita simetria com a função social da propriedade, um dos princípios vetores do sistema jurídico brasileiro, sendo condição de garantia tanto para o exercício da propriedade urbana privada, como para a pública.

Assim, o título de domínio será concedido em relação aos imóveis usucapidos cujos proprietários eram particulares (por meio da usucapião), ou através da concessão especial de uso, que será outorgada ao possuidor do imóvel público. Ou seja, aquele que ocupar, como sua, área urbana de até 250m2, sem oposição e que não seja titular de imóvel urbano ou rural, terá o direito subjetivo de obter do Poder Público a concessão de uso do imóvel⁸⁹.

Nota-se que o instituto é similar à Usucapião por apresentar requisitos idênticos, porém, a concessão especial para fins de moradia configura-se em cessão da posse e não da propriedade. Ou seja, não há transmissibilidade da titularidade do bem, o que significa que o Poder Público continua a ser o proprietário do bem, enquanto o particular mantém assegurada juridicamente a posse do imóvel⁹⁰.

Da mesma forma que a lei previu a Usucapião na sua forma coletiva, assim o fez o legislador através da Medida Provisória (2.220/01) que instituiu a concessão especial para fins de moradia, reconhecendo o direito a concessão especial para fins de moradia, de forma coletiva, nos imóveis públicos com mais de 250m2, ocupados por população de baixa renda, até 22 de dezembro de 2016, que possuam como seus, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor⁹¹.

O artigo 6º da Medida Provisória 2.220/01 traz uma importante inovação no que se refere à concessão de uso especial para fins de moradia. Pelo texto legal, a concessão deixa de ser uma mera faculdade do Poder Público e torna-se uma obrigação. O objetivo é promover a regularização fundiária das áreas ocupadas pela população de baixa renda. A norma constitucional caracteriza a concessão como um direito subjetivo, que deve ser declarado por via administrativa ou, em caso de recusa, pela via judicial⁹².

O artigo 7º estabelece a possibilidade de transmissão da concessão de uso para fins de moradia por ato “inter vivos” ou “causa mortis”. Isso quer dizer que além da vinculação à sua destinação, uma vez adquirido poder ser transferido para outra pessoa, sem se tornar um instrumento estático⁹³.

Alguns autores têm inquinado de inconstitucionalidade a concessão especial de uso para fins de moradia, dentre eles, João Carlos Macruz e Maria Moreira. Para estes autores, o instituto fere a autonomia municipal quando uma lei ordinária federal obrigou o município a dar em concessão bem de sua propriedade⁹⁴.

Contudo, Mukay ressalta que o novel instituto não está eivado de inconstitucionalidade, na medida em que se fundamenta no princípio constitucional do direito à moradia, previsto como um dos direitos sociais no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, portanto, perfeitamente possível impor, por meio da lei, obrigação de fazer e dar ao Município, tudo com vistas de concretizar a previsão constitucional do direito fundamental à moradia⁹⁵.

5.4. ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL (ZEIS)

As áreas especiais de interesse social, enquanto instrumento de regularização fundiária, destinam-se à produção e manutenção de habitação de interesse social, com vistas de incorporar os espaços urbanos da cidade clandestina à cidade legal. Este instrumento reconhece que, para atender à sua função social, as áreas ocupadas de pela comunidade de baixa renda devem ser utilizadas para fins de habitação de interesse social⁹⁶.

As chamadas “ZEIS” têm previsão legal na alínea “f”, do inciso V do artigo 4° do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/01, tendo nascido no ordenamento jurídico brasileiro em legislações municipais de meados da década de 1980, até ser prevista pela primeira vez em nível federal no Estatuto da Cidade.

Apesar de ter previsão legal desde o ano de 2001, com o advento do Estatuto da Cidade, a regulamentação das ZEIS veio a ocorrer apenas em 2009, com a promulgação da Medida Provisória nº 459/09, convertida na Lei nº 11.977/09.

A Lei nº 11.977/09 trouxe o conceito de ZEIS, estabelecendo de forma clara e objetiva como sendo uma [...] parcela de área urbana instituída pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada predominantemente à moradia de população de baixa renda e sujeita a regras específicas de parcelamento, uso e ocupação do solo⁹⁷.

Verifica-se, que o conceito legal das ZEIS guarda estreita relação com o objetivo de destinar áreas para moradia da população de baixa renda, e realizar o zoneamento em geral para encontrar lugar adequado para todos os usos essenciais.

Nesse contexto, Dallari aponta que as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) são aquelas em que as circunstâncias autorizam ou determinam tratamento diferenciado, mais simples, menos elitista, dos índices urbanísticos, de modo a assegurar o direito à moradia, conforme preconiza o artigo 6º, da Constituição Federal de 1988⁹⁸.

É também o ensinamento de Rolnik, ao descrever que:

A partir dos anos 80, e como produto sobretudo da luta dos assentamentos irregulares pela não remoção, pela melhoria das condições urbanísticas e regularização fundiária, um novo instrumento urbanístico começou a ser desenhado em várias prefeituras do país: as Zonas de Especial Interesse Social (ZEIS), ou Áreas de Especial Interesse Social (AEIS). A concepção básica do instrumento das ZEIS é incluir no zoneamento da cidade uma categoria que permita, mediante um plano específico de urbanização, estabelecer padrões urbanísticos próprios para determinados assentamentos⁹⁹.

As ZEIS, portanto, desde sua criação na década de 1980 tiveram por objetivo a criação de mecanismos de regularização fundiária de áreas ocupadas por populações de baixa renda. Atualmente, consoante à regra inserta no Estatuto Citadino, busca-se por esse instrumento, além da regularização fundiária, a urbanização, e a integração dessas áreas à estrutura formal das cidades.

Sobre os dois principais objetivos da ZEIS, Saule Júnior, ensina:

O primeiro diz respeito a atender às diretrizes gerais da política urbana, prevista no inciso XIV e XV do Estatuto da Cidade, da regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e da simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias. O segundo objetivo refere-se à ampliação da oferta de moradia adequada para a população de baixa renda em regiões da cidade dotadas de infra-estrutura(sic) e equipamentos urbanos, ao determinar o uso de áreas urbanas não utilizadas, não edificadas e subutilizadas para a execução de projetos de habitação de interesse social¹⁰⁰.

Pelo exposto, é possível concluir que as ZEIS são, na verdade, uma categoria específica de zoneamento da cidade que admite a aplicação de normas especiais de uso e ocupação do solo para fins de regularização fundiária de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e de edificações, além da ampliação da oferta de moradia adequada para pessoas de baixa renda em locais dotados de infraestrutura e equipamentos urbanos.

Para se instituir uma ZEIS deve-se preferencialmente prevê-la no Plano Diretor do Município. Contudo, não o sendo, é possível que esta seja definida posteriormente pelo Poder Público Municipal. Nesse caso, lei específica deverá impor regras e parâmetros para área objeto da implantação¹⁰¹.

Maria Etelvina Guimarães lembra que ao instituir uma ZEIS, o município deve induzir o adequado aproveitamento do solo urbano sem se distanciar da função social que a propriedade deve cumprir. Deve ainda, buscar suprir a demanda de habitação por interesse social as quais o uso para habitação por populações de baixa renda deve prevalecer, podendo e mesmo devendo, indicar as áreas onde a ocupação deverá ser induzida, em razão da disponibilidade e/ou ociosidade da infraestrutura¹⁰².

É possível observar, portanto, que as Zonas Especiais de Interesse Social, são a rigor, um instrumento jurídico-urbanístico que permite a flexibilização dos parâmetros estabelecidos nas leis de parcelamento, uso e ocupação do solo, com vistas à moradia e interesse social. As ZEIS não concedem titulação aos possuidores, mas possibilita que tal titulação seja concedida, na medida em que reconhece a existência formal das áreas irregulares e torna regular os seus parâmetros urbanísticos¹⁰³.

As áreas que geralmente são objeto de aplicação das ZEIS são favelas, loteamentos clandestinos e irregulares, além de outros terrenos que ainda não foram edificados. Desse modo, as ZEIS podem ser aplicadas em áreas consolidadas de moradia de população de baixa renda, ou ainda utilizadas no planejamento de áreas que se destinem a programas habitacionais, ou seja, locais ainda não edificados. Observa-se ainda, que no caso do Poder Público estabelecer uma ZEIS, deverá criar um plano urbanístico da área que permita fazer a leitura das condições locais e a priorizar investimentos de infraestrutura no local¹⁰⁴.

As ZEIS devem ser compreendidas como um poderoso instrumento de garantia da diretriz da política urbana vigente, que visa promover a urbanização e a regularização das áreas ocupadas por populações de baixa renda, seja com ações de complementação da infraestrutura urbana ou dos equipamentos comunitários, seja pelos instrumentos que permitem a implementação dos institutos jurídicos de legalização fundiária, como por exemplo, a usucapião urbana, a concessão de uso especial para fins de moradia, ou, ainda, cumprindo o princípio máximo da função social da propriedade¹⁰⁵.

6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais não surgem de inopino. Sua origem se concretiza com o processo histórico e evolutivo das sociedades. A qualificação de um direito como fundamental é resultado de um processo dinâmico, dentro do qual vão ocorrendo as transformações sociais. Muitos direitos que sequer qualificavam-se com tais, atualmente revelam-se fundamentais e intangíveis na época contemporânea¹⁰⁶.

O surgimento dos direitos fundamentais se dá pela necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir das ideias iluministas do séc. XVII e XVIII, mais precisamente com as concepções das constituições escritas.

Ao discorrer sobre o tema, Moraes explica que os direitos fundamentais “surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural”¹⁰⁷.

A luta histórica contra um estado absolutista governado por um soberano, a busca pelo reconhecimento de direitos naturais inerentes ao próprio homem, e as ideias disseminadas por pensadores da época, como Locke, Montesquieu e Rosseau, fizeram com que os liberais conquistassem a independência americana. A partir disso, surgem elementos essenciais que vieram a desenvolver as ideias concretizadas na Declaração de Virgínia em 1777, e na Declaração de Direitos do Homem, proclamadas pela Revolução Francesa de 1789¹⁰⁸.

Nesse contexto, que se dá a ruptura do estado absolutista para a construção do Estado de Direito, segundo o qual os direitos fundamentais passam a constituir o ápice material das Constituições. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão condicionou a existência da Constituição à proteção de direitos individuais, cuidando de sublinhar a necessidade de que tais direitos estivessem devidamente protegidos, a fim de afastar-se a costumeira interferência do Estado no círculo das liberdades individuais¹⁰⁹.

A despeito do caráter dinâmico e evolutivo dos direitos fundamentais, é importante observar que as ideias protetivas de alguns grupos sociais promoveram alterações acerca da definição dos direitos fundamentais. Nesse processo, outros direitos de caráter social adquiriram fisionomia de fundamentais e, atualmente, representam um verdadeiro símbolo de resistência contra o próprio Estado. Tais ideias socializantes foram incorporadas pelas Constituições mexicana (1917) e alemã (1919) e, logo depois, pela espanhola (1931). Na prossecução desse processo evolutivo, os direitos fundamentais passaram a ser objeto da preocupação em nível internacional e, nesse sentido, foi firmada a primeira Declaração Internacional de Direitos do Homem, votada pelo Instituto de Direito Internacional em 12 de outubro de 1929 na cidade de New York¹¹⁰.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, trouxe no Título II – art.5º a 17 – denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” o rol de acolhimento desses direitos. Em princípio, portanto, tudo que está inserido no Título II pode ser considerado como sendo direito fundamental.¹¹¹

Apesar de parecer um rol extenso de direitos fundamentais elencados pelo Constituinte, Malmerstein relembra, que além dos direitos expressamente previstos como fundamentais, o constituinte brasileiro adotou um rol não exaustivo, ou seja, aberto, daquilo que pode ser considerado como direito fundamental. É o que se depreende da previsão constitucional do artigo 1º, inciso III, combinado com o art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, os quais indicam a possibilidade de se identificar direitos fundamentais fora do Título II da Carta Suprema (1988), e até mesmo fora da Constituição, de modo que os direitos fundamentais não se esgotam naqueles direitos reconhecidos no momento pelo constituinte originário, mas estão submetidos a um permanente processo de expansão¹¹².

A positivação constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso IIII, CF/88), somada à previsão da cláusula de abertura (art.5º, §2º da CF/88) representa um importante avanço na proteção individual dos direitos fundamentais, porquanto possibilita que sejam reconhecidos como sendo fundamentais, direitos situados fora do texto constitucional desde que, por força da própria Constituição, possam ser considerados como normas de juridicidade potencializada¹¹³.

Vale ressaltar, que o interesse em qualificar um direito como fundamental não é meramente teórico. Pelo contrário, há nisso grande relevância, visto que esses direitos gozam de algumas características que facilitam extremamente sua proteção e sua efetivação judicial.

A esse respeito, Malmerstein, ensina que no Brasil os direitos fundamentais:

1. Possuem aplicação imediata, por força do art. 5º, § 1º, da Constituição de 88, e, portanto, não precisam de regulamentação para serem efetivados, pois são diretamente vinculantes e plenamente exigíveis;

2. São cláusulas pétreas, por força do art. 60, §4º, inc. IV, da Constituição de 88, e, por isso, não podem ser abolidos nem mesmo por meio de emenda constitucional;

3. Possuem hierarquia constitucional, de modo que, se determinada lei dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efetivação de um direito fundamental, essa lei poderá ter sua aplicação afastada por inconstitucionalidade.¹¹⁴

Percebe-se, assim, que os direitos fundamentais são dotados de características de grande relevância no plano jurídico, gozam de proteção estatal e, por conta disso, geram consequências extremamente relevantes para sua efetivação.

6.1. O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como descrito, os direitos fundamentais são fruto do processo histórico e evolutivo da sociedade. Seu surgimento se dá através da influência de pensadores iluministas do séc. XVII e XVIII que, conjugados com outros fatores, acabam por romper com o Estado Absolutista tendo como marco a Revolução Francesa de 1789.

Há também nesse processo de reconhecimento, grande relevância em se determinar se, aquele, ou este direito, é ou não fundamental. Em vista disto, pode-se afirmar que os direitos fundamentais gozam de proteção estatal e características próprias, as quais serão detalhadas em momento oportuno. Importa agora estabelecer um conceito e o conteúdo dos direitos fundamentais.

Silva, ao definir Direitos Fundamentais do homem, explica que estes, são chamados de fundamentais porque neles: “acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”¹¹⁵.

O renomado professor ensina ainda, que os direitos fundamentais são, na verdade, uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dele dependem, e não a contraposição dos cidadãos administrados à atividade pública, como uma limitação ao Estado¹¹⁶.

Na ótica de Araújo e Nunes Junior, os Direitos fundamentais podem ser compreendido como sendo:

[...] a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as suas dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética (sic), buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e sociais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade)¹¹⁷.

Depreende-se, que os direitos fundamentais possuem um conceito multifacetado que abrange aspectos de proteção da dignidade da pessoa humana, tanto no que diz respeito a sua liberdade, como as suas necessidades básicas e preservação.

Para um melhor entendimento, Sarlet declara que os direitos fundamentais devem ser entendidos como a categoria de direitos instituída para proteger à dignidade, à liberdade, à propriedade, e à igualdade de todos os seres humanos. A expressão fundamental demonstra que estes direitos são imprescindíveis à condição humana e ao convívio social¹¹⁸.

Nessa trilha, em preciosa lição, Malmerstein apresenta o seguinte conceito de Direitos Fundamentais:

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico¹¹⁹.

Segundo o conceito apresentado, há cinco elementos básicos que compõe a definição dos direitos fundamentais: a norma jurídica, a dignidade da pessoa humana, a limitação do poder, a Constituição e a Democracia.

Para Malmerstein, se determinada norma jurídica tiver ligação com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ou com a limitação do poder, e for reconhecida pela constituição de um Estado Democrático de Direito como merecedora de uma proteção especial, é bastante provável que estejamos diante de um Direito Fundamental¹²⁰.

Há que se considerar, por fim, que o conceito de Direitos Fundamentais é formulado pela soma de um conteúdo ético e formal. O primeiro se refere ao seu aspecto material, isto é, valores básicos para uma vida digna em sociedade, o que denota a ideia de dignidade da pessoa humana e limitação do poder. Já o segundo, se refere ao aspecto formal e indica que não é qualquer norma que pode ser enquadrada como sendo um direito fundamental, ao revés disso, só podem ser considerados como fundamentais aqueles valores que o poder constituinte erigiu como tal, positivando-o no ordenamento constitucional de determinado país¹²¹.

Pode-se assim, definir Direitos Fundamentais como a categoria de direitos que visam garantir mínimas condições de proteção à dignidade da pessoa humana, à propriedade, ao exercício das liberdades e a igualdade de todos os seres humanos. Seu conceito é formado por um conteúdo ético-axiológico (aspecto material) e normativo (aspecto formal), de modo que só pode ser considerado direito fundamental o que a constituição de um país o disser que é.

6.2. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As primeiras declarações de direitos elaboradas por volta do Séc. XVIII tinham pretensão muito mais política do que propriamente jurídica. Tais declarações, fruto do calor do momento revolucionário da época, acabaram incorporando frases de efeito e simbologias e, na prática, tornaram-se mais uma carta de boas intenções dirigidas ao legislador e ao administrador, que um documento normativo dotado de força jurídica¹²².

Fora um longo processo evolutivo para que os direitos fundamentais deixassem de ser meros conselhos, e se tornassem verdadeiras normas jurídicas. Isso só veio acontecer com as ideias de rigidez constitucional que, por consequência, levaram os direitos fundamentais a alçar o ápice da pirâmide normativa e alcançar um lugar privilegiado dentro do sistema de normas¹²³.

A importância de se caracterizar um direito como fundamental, está na proteção que tais direitos gozam em um Estado Democrático de Direito. Como dito alhures, esses direitos além de gozarem de posição hierárquica superior, tem aplicação imediata e constituem em sua maioria de cláusulas pétreas, isto é, são direitos que não podem ser suprimidos por ação do poder constituinte derivado reformador.

A doutrina se esforça para apresentar um conceito do que seja conteúdo dos direitos fundamentais. Essa dificuldade existe porque há uma tendência natural de evolução desses direitos, de modo que os direitos que outrora poderiam ser considerados fundamentais, em determinado momento histórico podem não o ser.

Nesse sentido, Mendes, Coelho e Branco explicam:

A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam os mesmos em todas as épocas, não correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de coerência lógica¹²⁴.

Destarte, verifica-se que os Direitos Fundamentais estão inseridos dentro do processo histórico- evolutivo das sociedades e, sua caracterização, ganha relevância no cenário jurídico do país, na medida em que estes visam garantir a todos os cidadãos condições mínimas para uma existência digna, além de estarem relacionados com a limitação do poder estatal frente ao cidadão.

Malmerstein explica, que o processo histórico-evolutivo dos direitos fundamentais fizeram com que estes direitos adquirissem algumas características jurídicas que os tornam normas especiais em relação aos demais direitos. Dentre tais características, estão a de serem normas irrevogáveis e vinculantes, de aplicação imediata e observância obrigatória, características capazes de se irradiar por todos os ramos do direito¹²⁵.

Nesse passo, ganha relevância identificarmos as características próprias dos direitos fundamentais, uma vez que elas, que somadas ao conceito ético-formal desses direitos, nos ajudará a indicar com maior precisão em que situação estaremos, ou não, diante de um direito fundamental.

Assevere-se, contudo, que o processo de fixação das características dos direitos fundamentais não é tarefa tão simples, como bem observa Mendes: “se a tarefa de conceituar os direitos fundamentais enfrenta algumas dificuldades, fixar-lhes características que sejam sempre válidas em todo lugar também é mister complexo, se é que possível”¹²⁶.

6.2.1. Universalidade

Tendo em vista que os direitos e garantias fundamentais vinculam-se ao princípio da liberdade, conduzido pela dignidade da pessoa humana, estes devem possuir como sujeito ativo, todos os indivíduos, independente da raça, credo, nacionalidade, convicção política, a coletividade jurídica em geral, podendo pleiteá-los em qualquer foro nacional ou internacional.

A universalidade, portanto, se refere à possibilidade de titularizar Direitos Fundamentais, de modo que a simples condição de pessoa humana é suficiente para que a pessoa seja titular desses direitos. É o que faz lembrar Mendes, quando ensina: “Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos”¹²⁷.

O autor adverte, entretanto, que não é exato falar sempre em universalidade de direitos fundamentais, porquanto alguns direitos positivados no ordenamento brasileiro gozam de certa especificidade e não se ligam a qualquer pessoa. Nesse particular explica: “[...] há direitos de todos os homens – como o direito à vida -, mas há também posições que não interessam a todos os homens – referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo”¹²⁸.

A universalidade importa em reconhecer que os direitos fundamentais destinam-se de modo indiscriminado a todos os seres humanos¹²⁹.

6.2.2. Historicidade

A historicidade dos direitos fundamentais consiste no fato de que estes não nasceram de uma única vez, sendo fruto de uma evolução e do desenvolvimento histórico e cultural, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais. 

Nesse aspecto, o professor Bobbio explica que os direitos fundamentais do homem, são direitos históricos, nascidos em certas circunstâncias caracterizados por lutas em defesas de novas liberdades contra velhos poderes. Eles nasceram de modo gradual e não todos de uma só vez. Além disso, afirma o mestre, o que parece ser fundamental numa época histórica e numa determinada civilização, pode não o ser em outras épocas ou culturas¹³⁰.

É também o entendimento de Silva, para quem o caráter de historicidade dos direitos fundamentais, explica que estes podem ser proclamados em certa época, desaparecer em outras, ou modificar-se no tempo, revelando, desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais¹³¹.

Mendes afirma que, ao reconhecer o caráter histórico-evolutivo dos direitos fundamentais e, não necessariamente uniforme da proteção a estes direitos, notaremos, às vezes, um descompasso na compreensão de um mesmo direito diante de casos concretos diversos, a exemplo do superado entendimento do Supremo Tribunal Federal que por um bom tempo permitiu a extradição para o cumprimento de penas de caráter perpétuo, jurisprudência revista em 2004, que representava um contra senso, na medida em que o Brasil não admite penas dessa natureza¹³².

Portanto, a historicidade dos direitos fundamentais denota a constante evolução desses direitos, nascendo com o cristianismo e passando por diversas revoluções, até chegar aos dias de hoje.

6.2.3. Inalienabilidade/indisponibilidade

A inalienabilidade indica que os direitos fundamentais são direitos intransferíveis, inegociáveis, porquanto não detém conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todas as pessoas, deles não se pode desfazer. Daí porque serem indisponíveis¹³³.

Assim, como tais direitos não possuem conteúdo econômico-patrimonial, são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis, e por isso, estão fora do comércio, limitando o princípio da autonomia privada. Tal inalienabilidade resulta da dignidade da pessoa humana, sendo que o homem jamais poderá deixar de ser homem, tendo sempre os direitos fundamentais como alicerce para garantia de tal condição.

A justificação de que a inalienabilidade funda-se na dignidade da pessoa humana, traduz como consequência a potencialidade do homem ser autoconsciente e livre. Desse modo, o homem não pode deixar de ser homem, nem de ser livre para ter ou não dignidade, o que acarreta que o direito não pode permitir que o homem se prive da sua dignidade. Partindo dessa premissa, chega-se à conclusão de que nem todos os direitos fundamentais possuem tal característica, mas apenas os que visam resguardar a vida biológica, sem a qual não há substrato físico para o conceito de dignidade, ou os que intentem preservar as condições normais de saúde física e mental, bem como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.

Seguindo esse entendimento, Mendes, Coelho e Branco, explicam que o caráter inalienável desses direitos estão restritos a direitos como à vida, inadmitindo-se, portanto, atos de disponibilidade patrimonial do indivíduo que o reduza à miséria absoluta. Também estarão protegidos, direitos como à saúde, à integridade física e mental, e às liberdades pessoais, tais como: a ideológica, religiosa, de expressão e do direito de reunião¹³⁴.

6.2.4. Imprescritibilidade

Reconhecer tal característica é dizer que os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, não prescrevem, uma vez que são sempre exercíveis e exercidos, não sendo perdidos pela falta de uso (prescrição); tal regra não é absoluta, existindo direitos que, eventualmente podem ser atingidos pela prescrição, como é o caso da propriedade, que não sendo exercida, poderá ser atingida pela usucapião.

Nesse contexto, a lição deixada por Silva, indica que em relação aos direitos fundamentais não se verificam os requisitos que importem em sua prescrição. Vejamos:

Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição¹³⁵.

De acordo com essa ideia, os direitos fundamentais não se perdem pelo não uso e, ainda que venham a surgir novos direitos, estes devem ser incorporados ao patrimônio do titular, sem que isso implique no desaparecimento daqueles, vez que os direitos fundamentais estão sempre em constante processo de avanço e agregação com vistas de aumentar o seu núcleo de incidência.

6.2.5. Irrenunciabilidade

Tal característica se insere à situação em que, regra geral, os direitos fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular, sendo esta afirmação emanada da fundamentalidade material dos referidos direitos na dignidade da pessoa humana; o titular de tais direitos não pode fazer com eles o que quiser, uma vez que os mesmos possuem uma eficácia objetiva no sentido que não importa apenas ao sujeito ativo, mas interessam a toda coletividade.

No mesmo sentido é a lição de Paulo e Marcelo¹³⁶, quando ensinam que os direitos fundamentais são irrenunciáveis. Os titulares não podem abrir mão sobre ele, sobre sua titularidade. O constitucionalismo moderno, entretanto, admite que diante de um caso concreto possa haver renúncia temporária e excepcional, mas desde que em um caso concreto.

A renúncia geral é inadmissível. Um exemplo de renúncia temporária de direito fundamental individual, é o que ocorre nos programas de reality shows, como por exemplo o Big Brother Brasil, em que os participantes que desejarem receber o prêmio oferecido renunciam, durante a exibição do programa, à inviolabilidade da imagem, da privacidade e da intimidade¹³⁷.

Silva relembra que a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais indica que alguns deles podem até não ser exercidos, mas não se admite que sejam renunciados. Ou seja, a pessoa não pode abdicar de tais direitos¹³⁸.

Portanto, ainda que de forma temporária, admite-se a renúncia temporária e excepcional de um direito fundamental, desde que decorrente de um caso em concreto de conflito de direito efetivamente instalado, aplicando-se o Princípio da Proporcionalidade entre o direito fundamental e o direito que se pretende proteger.

6.2.6. Efetividade

A efetividade dos direitos e garantias fundamentais significa que a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação de tais direitos. O Estado deve atuar para garantir o máximo de efetivação dos direitos fundamentais através de implementação de políticas sociais¹³⁹.

6.2.7. Relatividade ou Limitabilidade

A Constituição Federal de 1988 mostra que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, por previsão expressa de seu próprio texto. Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a do art.5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada¹⁴⁰.

Até mesmo o direito de propriedade assegurado expressamente pelo texto constitucional no caput do art. 5º, encontra limitação seja para proteção de direitos ambientais, como para atender a sua função social, admitindo-se, inclusive, que tais propriedades sejam objeto de desapropriação nos termos do art. 5º, inciso XXIV da CF/88.

Tem-se disposto desta maneira, que os direitos fundamentais, não são, pois, absolutos. É pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos constitucionais¹⁴¹.

É exemplo desse entendimento a orientação do Supremo Tribunal Federal, quando indica que no sistema constitucional brasileiro, não há direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam a adoção por parte dos órgãos estatais, medidas restritivas, sejam individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos na Constituição¹⁴².

Desse modo, sempre que houver um conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete de valer-se dos princípios jurídicos, a fim de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, buscando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios) sempre em busca do real significado da norma e da harmonia no texto constitucional¹⁴³.

Assim, não podem os direitos fundamentais ser utilizados como escudo de proteção para prática de atividades ilícitas, muito menos para o afastamento ou diminuição da responsabilidade civil, penal ou administrativa. Com efeito, os direitos como a liberdade de pensamento, inviolabilidade de correspondência, não poderão prevalecer diante da prática de crimes como o racismo ou outra prática criminosa¹⁴⁴.

6.2.8. Outras características

Para parte da doutrina existem ainda outras características dos direitos fundamentais, que os colocam em posição privilegiada em relação aos demais direitos. Longe de se exaurir o tema, a seguir serão apresentadas algumas, comuns, e compartilhadas por vários autores.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, ensina que os direitos fundamentais têm ainda como características: a “Constitucionalização” e a “Vinculação dos Poderes Públicos”. A primeira diz respeito à consagração que esses direitos têm na ordem jurídica de um Estado, servindo de traço divisor entre o conceito de direitos humanos e direitos fundamentais, pois enquanto este último se refere a diplomas normativos de cada Estado, aquele, expressa sua vocação universalista e supranacional desses direitos, comumente empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana em documentos internacionais¹⁴⁵.

No que toca a “Constitucionalização” dos direitos fundamentais, significa reconhecer que tais direitos estão protegidos da ação legiferante do legislador ordinário, em virtude da rigidez constitucional. Caso assim não fosse, não seriam eles direitos diferentes dos outros. O que destaca esses direitos é justamente a sua supremacia formal e material em relação às demais leis, constituindo assim, o fundamento ético de todo o ordenamento jurídico¹⁴⁶.

O reconhecimento da Constitucionalização dos direitos fundamentais traz consequências de evidente relevo. Ou seja, as normas que os abrigam impõe-se a todos os poderes constituídos. Daí por que dizer-se que esses direitos vinculam os Poderes Públicos.

Sendo assim, a Vinculação que se impõe aos Poderes Públicos passa a incidir tanto na atividade do Poder Executivo, do Legislativo e do Judiciário. Ao Executivo, por exemplo, atos que afrontem direitos fundamentais serão nulos de pleno direito. Além disso, deve a administração interpretar e aplicar as leis segundo a orientação dos direitos fundamentais. Ao Legislativo, compete adotar em sua atividade leis de conteúdo positivo, a fim de que sejam editadas leis que venham dar efetividade aos direitos fundamentais. No caso de leis em que a Constituição entregou ao legislador a tarefa de restringir certos direitos, deve ser respeitado o núcleo essencial desse direito, adotando-se critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Por fim, ao Judiciário, compete à garantia e o exercício do controle sobre os demais Poderes definindo o conteúdo dos direitos fundamentais e dando-lhes interpretação de máxima eficácia possível¹⁴⁷.

É possível ainda identificar outra característica, no que concerne ao estudo dos direitos fundamentais. Assevera a doutrina, que tais direitos têm aplicação imediata. Tal afirmação é extraída do artigo 5º, §1º da Constituição Federal, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, compete aos Poderes Públicos promover o desenvolvimento e implementação desses direitos.

Paulo e Marcelo explicam, que esse comando normativo indica que os direitos e garantias fundamentais tem caráter preceptivo, e não meramente programático. Assim, os aplicadores do direito devem conferir aplicabilidade imediata esses direitos, buscando dar-lhes a maior eficácia possível, independentemente de regulamentação pelo legislador ordinário¹⁴⁸.

É evidente, entretanto, que algumas normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais carecem de regulamentação para serem aplicadas. Essas normas precisam de atuação do legislador infraconstitucional para que produzam seus efeitos.

É o caso das normas de índole social que, usualmente, têm sua plena eficácia condicionada a uma complementação do legislador, como por exemplo, o que ocorre com o direito à educação previsto no artigo 205 da Lei Maior, ou com o direito ao lazer, de que cuida o artigo 6º do Diploma¹⁴⁹.

Apoiado na lição de José Afonso da Silva, Pedro Lenza, explica que ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais gozam de todos os meios e elementos necessários para sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que regulam. A regra é que as normas que definem direitos e garantias individuais sejam de aplicação imediata (direitos de 1ª dimensão). Entretanto, aquelas que definem direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2ª dimensão), nem sempre o são, pois carecem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem aplicação¹⁵⁰.

Portanto, a previsão de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não é absoluta, uma vez que nem todas as normas são de eficácia plena ou contida, sendo que quando se tratar de comandos que definem direitos que necessitam de regulamentação, a norma passa a ter um conteúdo limitado, necessitando de regulamentação infraconstitucional.

6.3. AS DIMENSÕES/GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A concepção normativa dos direitos fundamentais surge junto com a consolidação do Estado Democrático de Direito, exatamente quando se criaram mecanismos jurídicos que possibilitassem a participação popular na tomada de decisões políticas, bem como no desenvolvimento de instrumentos para o controle e limitação do poder estatal, transformando os valores liberais em normas jurídicas capazes de serem invocadas perante uma autoridade independente, inclusive frente ao próprio Estado¹⁵¹.

Esse fenômeno teve início no século XVIII e, passou a influenciou a elaboração de praticamente todas as Constituições modernas, que passaram a reservar um capítulo específico para positivar os direitos fundamentais do homem. Assim, podemos dizer que os direitos fundamentais são fruto de uma evolução cultural da própria sociedade, sendo natural que seu conteúdo se modifique ao longo do tempo.¹⁵²

A doutrina, dentre vários critérios, classifica os direitos fundamentais em gerações de direitos. Porém, atualmente, apresenta-se como mais usual a expressão “dimensões” dos direitos fundamentais no sentido de que uma nova “dimensão” não abandonaria as conquistas da anterior e, assim, a expressão se mostra mais adequada, no sentido de proibir a evolução reacionária¹⁵³.

Nesse particular, Malmerstein elucida:

A expressão geração de direitos tem sofrido várias críticas da doutrina nacional e estrangeira, pois o uso do termo geração pode dar uma falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, o que é um erro, já que, por exemplo, os direitos de liberdade não desaparecem ou não deveriam desaparecer quando surgem os direitos sociais e assim por diante. Na verdade, todo o Estado Democrático de Direito é alicerçado nos direitos de primeira geração, de modo que seria inconcebível que eles cedessem lugar aos direitos de segunda geração. O processo é de acumulação e não de sucessão¹⁵⁴.

Portanto, é de se concluir que embora alguns doutrinadores façam o uso da expressão “geração” de direitos, a expressão “dimensão” assume maior abrangência por indicar o aspecto de continuidade e evolução dos direitos fundamentais.

Divergências à parte, a perspectiva histórica dos direitos fundamentais o situa em três gerações. A primeira se refere à necessidade de serem positivados, por isso são chamados de primeira geração. Pretendia-se com isso, fixar uma autonomia pessoal em combate às expansões do Poder estatal. Esses direitos traduziram-se em postulados de abstenções aos governantes, criando obrigações de não fazer, não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São direitos indispensáveis a todos os homens, como as liberdades individuais, como de consciência, culto, inviolabilidade de domicilio e liberdade de reunião¹⁵⁵.

Segundo ensina Bonavides, os direitos de primeira geração são direitos de liberdade. Foram os primeiros a constar do instrumento jurídico normativo constitucional, a saber: os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, aquela fase inaugural do constitucionalismo do ocidente. São direitos que têm por titular o indivíduo, e são oponíveis ao Estado, traduzindo-se em faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou oposição perante o Estado¹⁵⁶.

A segunda geração de direitos, por sua vez, são os direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade, impulsionada pela Revolução Industrial e pelos problemas sociais por ela causados¹⁵⁷.

Os direitos de segunda dimensão/geração surgem em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social, marcadas pelo surgimento de movimentos como o cartista – Inglaterra – e a Comuna de Paris em 1848¹⁵⁸.

A evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como direitos coletivos, que correspondem aos direitos de igualdade, mostra-se claramente na positivação destes direitos em documentos como a Constituição do México de 1917, a Constituição de Weimar em 1919 na Alemanha, o Tratado de Versalhes, em 1919 (OIT) e, no Brasil, a Constituição de 1934¹⁵⁹.

Em resumo, os direitos fundamentais de segunda geração/dimensão correspondem aos direitos de participação, que podem ser implementados através de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais, como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social entre outras. São, portanto, direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados¹⁶⁰.

Nesse prisma, há que se dizer que o critério para distinguir direitos fundamentais de primeira e segunda dimensão, não deve ser apenas o critério positivo (dever de atuação do Estado) ou negativo (dever de abstenção do Estado). Deve-se levar em conta a identificação da finalidade dos institutos, pois os direitos sociais visam promover a igualdade substantiva por meio da intervenção estatal na defesa dos mais fracos, enquanto os direitos individuais, que buscam proteger as liberdades públicas e visam impedir a ingerência estatal na esfera da autonomia privada¹⁶¹.

Os direitos de terceira geração/dimensão são aqueles que não se destinam especificamente à proteção de um único indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado, tendo como destinatário o gênero humano, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo de existencialidade concreta. Estão nessa categoria direitos como à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e o direito de comunicação¹⁶². Estes direitos emergem com novas e necessárias preocupações. Levando em consideração noções de preservação ambiental e as dificuldades de proteção dos consumidores.

O ser humano está inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade. Os direitos de terceira dimensão/geração são direitos transindividuais buscam a proteção do gênero humano com altíssimo teor de humanismo e universalidade¹⁶³.

Verifica-se, assim, que o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural, indicam que os titulares dos direitos de terceira geração/dimensão, é a coletividade, uma vez que são concebidos para proteger não um indivíduo ou o homem isoladamente¹⁶⁴.

No mesmo sentido é a lição de Malmerstein, ao explicar que os direitos de terceira geração visam à proteção de todo o gênero humano e não apenas um grupo de indivíduos, encontram-se no rol desses direitos o “direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação”¹⁶⁵.

É importante mencionar que modernamente, muito se discute sobre o reconhecimento de uma quarta geração de direitos em complementação às três dimensões anteriores. Alguns autores sustentam até mesmo a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais. Contudo, não há, entre os constitucionalistas, consenso acerca de quais direitos estariam protegidos por essas dimensões/gerações de direitos¹⁶⁶.

Bonavides, por exemplo, defende que o direito à democracia (direta), o direito à informação e o direito ao pluralismo comporiam a quarta geração dos direitos fundamentais¹⁶⁷.

A visão dos direitos fundamentais termos de gerações indica o caráter cumulativo desses direitos ao longo do tempo. É preciso situar todos os direitos fundamentais num contexto de indivisibilidade e unidade, de modo que cada geração/dimensão de direitos interage com os das outras, e nesse processo dá-se à compreensão¹⁶⁸.

7. O DIREITO FUNDAMENTAL À REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

Sem dúvida, caracterizar um direito como fundamental implica em reconhecer sua prevalência sobre outros direitos que não o sejam, conforme apresentado no capítulo anterior, uma das características dos direitos fundamentais é a sua constitucionalização, ou seja, seu delineamento pela força normativa da Constituição de um país. Em outra análise, está a dizer-se que estes direitos fundamentais são prestações positivas a serem exigidas perante ao Estado de Direito.

Nesse aspecto, convém relembrarmos que as dimensões dos direitos fundamentais indicam que os direitos de 1ª dimensão/geração, são direitos de liberdade que limitam a ação Estatal por meio de uma ação negativa, ou seja, de não fazer, ou como prefere Bonavides: “direitos de resistência ou oposição perante o Estado”¹⁶⁹.

Os direitos de segunda dimensão/geração, por sua vez, são aqueles direitos econômicos e sociais. São direitos que tem como principal fundamento o princípio da igualdade e devem ser implementados por meio de políticas e serviços públicos. Tais direitos caracterizam-se por exigirem do Estado prestações sociais, como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras. São, portanto, direitos positivos ou como preferem alguns autores, direitos dos desamparados.¹⁷⁰

A vista disso, tem-se que enquanto os direitos de primeira dimensão/geração impõe ao Estado um dever negativo (abstenção/não fazer), os de segunda dimensão/geração impõe ao Estado um critério positivo, isto é, um dever de agir, porquanto os direitos sociais visam promover a igualdade substantiva dos indivíduos por meio de uma intervenção estatal na defesa dos mais fracos¹⁷¹.

Dentro dessas considerações, a questão posta em discussão se refere à existência, ou não, de um direito fundamental à regularização fundiária de áreas ocupadas irregularmente por populações de baixa renda.

7.1. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA: UM NOVO CONCEITO NA POLÍTICA URBANA

A promulgação da Constituição Federal de 1988 operou profunda mudança no cenário político, social e jurídico do país. Pretendeu-se, com o advento da nova Carta Política, dar ao Brasil verdadeira feição de um Estado Democrático-Social de Direito, onde se vislumbra uma grande quantidade de obrigações para o Estado através de prestações positivas passíveis de serem exigidas pelo povo, pois se revestem no atual cenário político, como verdadeiros direitos subjetivos.

Com o advento da Carta Política de 1988 os instrumentos para regularização fundiária não são mais aqueles tradicionalmente conhecidos, ou seja, criados sob o impacto do individualismo social e da propriedade com um direito absoluto. Com o advento da Constituição criaram-se novos mecanismos, deixando-se de lado os interesses individuais e valorizando os interesses transindividuais da sociedade. ¹⁷²

Segundo Silva, a partir da Constituição de 1988 a propriedade urbana passou a estar inserida no contexto de normas e planos urbanísticos vinculando sua função social à ordenação da cidade expressa no plano diretor. Com as normas dos artigos 182 e 183 da Carta Magna de 1988, a doutrina fundamenta que a propriedade urbana é formada e condicionada pelo direito urbanístico a fim de cumprir sua função social específica: propiciar habitação (moradia); condições adequadas de trabalho, recreação e circulação humana. Em suma, realizar as funções sociais da cidade¹⁷³.

Pode-se dizer então, a propriedade urbana cumpre sua função social na medida em que se adéqua as normas estabelecidas pelo direito urbanístico. Desta maneira, Rocha afirma que a função social da propriedade enquanto um dos princípios informadores do direito urbanístico, “pode ser concebida como um poder-ver ou dever-poder do proprietário de exercer o seu direito de propriedade sobre o bem em conformidade com o fim ou interesse coletivo”¹⁷⁴.

Com base nesse conceito, é possível sustentar que a formulação da política urbana e do planejamento municipal urbano, deve inserir questões de contemplem aspectos de regularização fundiária das cidades, no ímpeto de contemplar os princípios da função social da cidade e da propriedade, pois que, uma vez atendidos tais princípios, estar-se-á a contemplar o interesse coletivo, consoante ao que dispõe as normas urbanísticas.

Pelo artigo 2º, inciso XIV, do Estatuto da Cidade, à regularização fundiária é estabelecida como uma das diretrizes da política urbana, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana:

Art. 2^o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

XIV- regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais¹⁷⁵.

Entende-se por regularização fundiária, o processo pelo qual se estabelece um legítimo vínculo jurídico entre um bem imóvel e o respectivo titular do direito de propriedade ou de outro direito real. Ou seja, a supressão da clandestinidade em relação à propriedade¹⁷⁶.

Alfonsin define regularização fundiária como o processo de intervenção pública, sob a ótica jurídica, física e social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, o que implica de modo acessório, na promoção de melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária¹⁷⁷.

Ao discorrer sobre esse conceito, Carlos Ari Sundfeld explica, que do processo de regularização fundiária decorrem duas orientações: a primeira se refere à transferência de grupos marginalizados para dentro do mundo jurídico-urbanístico. A segunda, a adequação da ordem urbanística à situação real da população por meio de normas especiais urbanização¹⁷⁸.

Desse modo, pode-se dizer que a regularização fundiária deve ser vista como uma forma de buscar a resolução ou, pelo menos, de atenuar os problemas habitacionais existentes nos centros urbanos. Trata-se, na verdade, de uma medida de caráter curativo e não preventivo, e deve ser parte de uma política habitacional não podendo configurar-se como a forma de excelência de se pensar tal política¹⁷⁹.

7.2. EXISTE UM DIREITO FUNDAMENTAL À REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA?

O Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257, que entrou em vigor no dia 10 de Outubro de 2001, treze anos após a Constituição Federal de 1988, editou as diretrizes gerais da política urbana de que trata o art. 182 e estabeleceu normais gerais de direito urbanístico. Além disso, a norma infraconstitucional tratou de disciplinar diversos instrumentos jurídicos para melhor implementar as novas medidas legais que foram criadas.

Com a regulamentação, Carvalho Filho explica que o legislador pretendeu dar densidade ao fato de que, acima dos interesses individuais e econômicos, devem sobrelevar os interesses urbanísticos, sociais e gerais. A cidade não pode mais ser um instrumento de ampliação desordenada e descontrolada, mas sim um centro urbano sujeito a planejamento e organização, considerando-se as peculiaridades de cada cidade¹⁸⁰.

Nesse processo de planejamento e organização peculiar de cada cidade, podemos inserir também os aspectos de tocam a necessidade de regularizar áreas que foram ocupadas irregularmente por populações de baixa renda. Aliás, o próprio legislador infraconstitucional dispôs no Estatuto Citadino, que à regularização fundiária dessas áreas constitui uma das diretrizes gerais de política urbana a serem seguidas pelo município, devendo para tanto criar-se normas especiais de caráter urbanístico, levando-se em consideração a situação socioeconômica da população, bem como as normas ambientais¹⁸¹.

A Constituição Federal de 1988 não aludiu diretamente acerca da existência de um direito à regularização fundiária. Porém, é possível concluir que o fez de forma indireta, uma vez que o art. 182 faz menção ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar de seus habitantes. Nesse sentido, o professor Carvalho Filho esclarece:

Tanto numa quanto noutra expressão está implícita a ideia da regularização fundiária. Trata-se de função social porque, em linha de princípio, abrange as camadas excluídas da sociedade. A garantia do bem-estar consiste em dois aspectos: um, objetivo, consubstanciado pela regularização jurídica da área ocupada pelo interessado; outro, subjetivo e de caráter psicológico, representado pela convicção do indivíduo de que é menos acentuada a sua exclusão em virtude da benesse capitalista¹⁸².

Nessa trilha, temos que o artigo 2º Caput do Estatuto da Cidade, que regulamentou o artigo 182 da CF/88, passou a orientar o objetivo da Política Urbana, definindo que esta deve ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. É o inciso I, que estabelece como diretriz a “garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura (sic) urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações”¹⁸³.

Pode-se afirmar portanto, que o Estatuto da Cidade vincula o objetivo da política urbana ao desenvolvimento das funções sociais da cidade, indicando ao administrador público a definição do que é função social, que deve ser entendida como sendo o direito à terra urbana, à cidades sustentáveis, à moradia, ao saneamento básico, à infraestrutura, ao trabalho, lazer, transporte e serviços públicos. Portanto, a cidade cumpre sua função social quando disponibiliza ao cidadão acesso a todos esses bens e serviços identificados¹⁸⁴.

Destarte, à regularização fundiária está relacionada com a função social das cidades, que visa garantir aos cidadãos o direito à terra urbana, à moradia, à infraestrutura, transporte e serviços públicos.

O artigo 183 da Carta Vigente, também retrata, ainda que implicitamente, o direito à regularização do vínculo real quando trata da usucapião especial urbano para fins de moradia, pois garante que, mediante certos requisitos, o possuidor passe a adquirir a propriedade urbana¹⁸⁵.

Em se tratando de imóveis públicos, o § 1º do artigo 182 da Carta Suprema (88), estabelece que o instrumento adequado para a regularização dessas áreas é a “concessão de uso”. Conclui-se, assim, que a usucapião e a concessão de uso, indicam à existência de um direito à regularização fundiária após o preenchimento de certos requisitos descritos na lei. Observe-se, que tais instrumentos (a concessão e a usucapião especial urbana) são excludentes, porquanto a concessão não se compatibiliza com o direito de propriedade. Ambos, entretanto, têm por finalidade conferir legítimos títulos reconhecidos pela ordem jurídica aos titulares beneficiários¹⁸⁶.

Ao aludir acerca dos instrumentos da política urbana no Estatuto da Cidade, Bacelete explica, que dentre as principais diretrizes estabelecidas pela norma citadina, destacam-se a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda. Segundo a publicista, a norma visa efetivar o direito à moradia de milhões de brasileiros que vivem em condições precárias e sem segurança jurídica de proteção de posse, em razão desses assentamentos serem considerados ilegais e irregulares pela ordem legal urbana em vigor¹⁸⁷.

Esse também é o entendimento do Professor Lira, ao explicar que na ordenação do espaço urbano deve ser dispensada especial atenção à política de regularização fundiária, cujo objetivo deve voltar-se para a titulação das áreas de assentamento das favelas, mocambos, palafitas e loteamentos irregulares. Tal titulação adverte o professor, deve vir articulada com intensa política de urbanização e saneamento dessas áreas¹⁸⁸.

Em que pese às normas urbanísticas indicarem a existência de um direito à regularização das áreas ocupadas irregularmente por populações de baixa renda, é muito comum ver que quase sempre, o poder público opta pela remoção dessas famílias para outros locais. É o que denuncia Lira:

Nos dias que correm, últimos meses de 2005, começa a transitar pela mídia uma estranha campanha que insiste vivamente na necessidade da adoção de uma política de remoção das favelas, o que significa retroceder à época dos anos de 1960, em que se realizaram remoções, pelo menos da Cidade do Rio de Janeiro, com efeitos sociais mais desastrosos. Basta recordar a remoção da favela da Catacumba, que era situada nas margens da Lagoa Rodrigo de Freitas. Dúvida não pode haver quanto ao fato de que essa remoção fez-se para que pudessem ser efetivadas, nos arredores, as suntuosas incorporações de vários edifícios residenciais de altíssimo luxo, a serem ocupados pela alta classe média. No local, propriamente dito, instalou-se um parque, com algumas estátuas, que seguramente recebe a visita de pouquíssimos cidadãos¹⁸⁹.

Como consequência dessas remoções balizadas pela especulação imobiliária dos grandes centros urbanos, diversos pais e mães de famílias ficaram desempregados em razão da distância do local para o qual foram removidos. Seus filhos, por sua vez, foram obrigados a mudar de escola e de rotina, vez que quase sempre as remoções se dão para lugares distantes.

Ao invés de buscar a remoção das famílias assentadas irregularmente, deve o Poder Público, implementar programas de regularização fundiária com vistas de assegurar a permanência dessas famílias nos próprios locais onde se realiza o programa, ou em locais próximos, tendo em vista a preservação da construção das relações sociais da população e a manutenção de seus vínculos sociais e afetivos¹⁹⁰.

Nesse contexto, Fernandes explica que o grande dilema das cidades é o de promover políticas e programas de regularização que sejam sustentáveis. Para isso, deve o poder público buscar uma urgente e articulada ação em todos os níveis governamentais, combinando dimensões urbanísticas, ambiental, social e jurídica. O autor ressalta, que não se pode mais tratar a questão da regularização como uma questão exclusivamente técnica situada no âmbito da ação discricionária do poder público. É preciso reconhecer direitos subjetivos constituídos ao longo do tempo¹⁹¹.

Mencione-se ainda, que o fato de reconhecer direitos subjetivos aos ocupantes de loteamentos, favelas e áreas ocupadas irregularmente, não quer dizer que os programas de regularização fundiária consistem em uma deliberada distribuição de títulos de propriedade. Longe disso, sua finalidade é agregar instrumentos que reconheçam a segurança jurídica das áreas ocupadas, como é o caso da usucapião especial urbano e a concessão de direito real de uso, por exemplo, e de instrumentos que melhorem a qualidade urbanística das áreas ocupadas, como as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), que estabelecem a realização dos planos urbanísticos¹⁹².

O arcabouço jurídico vigente, indubitavelmente, aponta para existência do direito à regularização fundiária, especialmente para áreas que foram ocupadas irregularmente por populações de baixa renda. Com efeito, há no ordenamento jurídico vigente uma série de instrumentos que possibilitam à regularização dessas áreas, conferindo titulação, legitimidade e segurança jurídica a seus ocupantes.

A remoção das favelas é algo que só pode ser feito em condições excepcionalíssimas. Ou seja, quando haja perigo de vida para os próprios moradores e, mesmo nesses casos, diante de situações consolidadas, nem os imperativos ambientais devem prevalecer, porquanto a remoção, sempre excepcionalíssima, deve dar-se para locais mais próximos ao inicialmente ocupado. Há que sopesar os princípios, considerando que hoje o direito à moradia, de acordo com o art. 6º da CF/88, é um direito fundamental¹⁹³.

Nesse passo, devemos lembrar que a Constituição Federal de 1988 garantiu a todos os cidadãos o direito à propriedade condicionando o seu uso e fruição ao atendimento do princípio da função social. A fim de consolidar esses valores, o art. 6º inseriu o direito à moradia como um direito social:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)¹⁹⁴.

Os direitos sociais na Constituição Federal de 1988 são direitos fundamentais, pois estão inseridos dentro do Título II da Carta Política de 88. São considerados direitos de segunda dimensão que exigem do Poder Público uma prestação positiva na busca de sua implementação.

O direito à moradia deve ser entendido como o direito a uma habitação digna, com dimensões adequadas, que garanta a seus moradores privacidade, tranquilidade e salubridade, bem como acesso ao transporte, aos locais de trabalho, e de lazer, aos equipamentos urbanos e comunitários e aos serviços públicos, de acordo com as necessidades e os interesses da população¹⁹⁵.

Foi com a intenção de implementar o direito à moradia no Brasil, que foram editadas as principais normas vigentes, as quais dispõe sobre as políticas de desenvolvimento urbano, por meio dos art. 182, 183 e 225 da Carta Constitucional¹⁹⁶.

Vê-se, assim, que o direito à regularização fundiária guarda estreita relação como o direito fundamental à moradia, uma vez que, se as pessoas que habitam as cidades urbanas tem o direito a uma habitação digna, também o terão em ver regularizadas as áreas ou locais em que habitam por longos períodos.

Nesse aspecto, Carvalho Filho esclarece não haver qualquer dúvida que em sede de Direito Urbanístico, a regularização fundiária se qualifica como um direito subjetivo individual ou coletivo do indivíduo. Isso porque, tanto nas diretrizes urbanísticas, como na ordem jurídica vigente, há mandamento no sentido de que, cumpridos os requisitos, deve haver a outorga do direito ao interessado¹⁹⁷.

Não só isso. O publicista explica ainda que: “[..] mais do que um simples direito subjetivo, a regularização fundiária se caracteriza por ser um direito fundamental de indivíduos ou grupos sociais dentro do cenário urbanístico”¹⁹⁸.

Cumpre ressaltar que o fato do direito a regularização fundiária não estar inserido expressamente no rol do artigo 5º da CF/88, nem nos demais constantes do Título II, não lhe retira o status de direito fundamental. Com efeito, dispõe o § 2º do art. 5º do texto constitucional: “§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Assim, o dispositivo indica a possibilidade de encontrarmos direitos fundamentais fora do Título II da CF/88, e até mesmo fora da Constituição, de modo que os direitos fundamentais não se esgotam naqueles direitos reconhecidos no momento constituinte originário, mas estão submetidos a um permanente processo de expansão¹⁹⁹.Trata-se, portanto, de um direito implícito decorrente dos princípios e garantias da Carta Política de 1988.

A regularização fundiária como direito fundamental, guarda conexão lógica com o direito à moradia, e a coloca, por via de consequência, como um direito fundamental.

A conexão lógica entre esses direitos revela nitidamente sua caracterização enquanto direito fundamental. Esse objetivo é o piso vital mínimo no que se refere ao direito à moradia. Há que se compreender também, que são completamente indissociáveis os conceitos de vida digna e moradia. “Não há remota possibilidade de satisfação à vida digna sem a garantia da moradia – também digna”. Vale lembrar, nesse passo, que a usucapião especial urbano e a concessão especial de uso, demandam como um dos requisitos para regularização fundiária, o uso do imóvel para moradia do interessado ou de sua família²⁰⁰.

Ao fazer referência ao direito à moradia, a professora Regina Pontes defende que é impossível fazer valer o fundamento da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, do texto constitucional, ser for negado aos indivíduos a possibilidade de manutenção dos meios de vida, dentre eles a alimentação e o abrigo, sendo que nesse caso, abrigo deve ser entendido como sinônimo de morar, mas não só ter um “teto” e sim, habitar com qualidade, com a posse juridicamente assegurada, com saneamento básico, água tratada etc.²⁰¹.

Quando o constituinte erigiu a dignidade de pessoa humana como fundamento da República, quis dizer que o Estado se ergue sob a noção da dignidade da pessoa humana. E na verdade, isso significa que um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Ou seja, possam ser afastadas da exclusão social. Por certo que uma das formas de dar dignidades às pessoas e incluí-las na sociedade é atribuir-lhes posição de regularidade no que diz respeito aos imóveis que ocupam. A regularização fundiária deve ser incentivada como direito fundamental, a fim de dar maior dignidade as pessoas que dela venham a beneficiar-se²⁰².

É possível afirmar ainda, que o direito à regularização fundiária encontra fundamento no próprio direito de propriedade, consagrado no Caput do art. 5º e no inciso. XXII, o qual dispõe: “É garantido o direito de propriedade”. Conforme Silva, atualmente o exercício do direito de propriedade, deve estar de acordo com as regras de direito civil e princípios de direito público, inclusive e, principalmente pela Constituição Federal²⁰³.

Desse modo, é possível que um indivíduo ou um grupo social, venha a preencher os requisitos legais da usucapião especial urbano e adquirir à propriedade e, com esta a regularização fundiária, tendo em vista a conversão da situação de fato em situação de domínio, sujeita a regularização por meio do registro imobiliário. Eis aqui o entrelaçamento dos direitos a regularização fundiária e propriedade²⁰⁴.

Do mesmo modo, pode-se indicar que o Princípio da Função Social da propriedade, delineia aspectos de correlação com o direito de propriedade. Seja em relação à usucapião, ou a concessão especial de uso para fins da moradia. Esta última, embora não lhe seja possível adquirir-lhe à propriedade, confere o cunho de definitividade ao uso do imóvel público e, por isso, retrata modalidade de regularização fundiária, pois formaliza do direito de uso transformando uma situação de informalidade em uma situação jurídica formal, cuja comprovação se efetiva através da concessão dos títulos²⁰⁵.

Pode-se, por fim, apontar como fundamento da existência de um direito fundamental à regularização fundiária, um dos objetivos fundamentais da República previsto no artigo 3º, inciso, III, o qual dispõe constituir objetivo fundamental a “redução das desigualdades sociais e regionais”. Trata-se de norma de conteúdo programático, que segundo Silva, caracteriza-se, assim, porque requerem uma política pertinente à satisfação dos fins positivos nela indicados²⁰⁶. Ou seja, tais normas sintetizam programas a fim de que o legislador ordinário se encarregue de prover meios para que se tornem realidade.

Assim sendo, resta concluir que, instrumentos como a usucapião especial urbano quanto à concessão especial para fins de moradia, são instrumentos de regularização fundiária quase sempre a serviço dos mais pobres, ao passo que incluir essas pessoas na sociedade como titulares legítimos de imóveis, representa inegavelmente uma tentativa de reduzir as desigualdades sociais e, por isso, não se pode negar o caráter fundamental do direito à regularização fundiária²⁰⁷.

Em face de todo o exposto, invoca-se todos esses elementos para chegar à conclusão de que ter direito à regularização fundiária é ter um direito fundamental, tantos são os princípios e outros direitos fundamentais que se entrelaçam. Há, além de uma indissolubilidade entre eles, uma conexão lógica. Não se trata de um simples direito, inexpressivo, mas um direito associado à justiça social, à propriedade, à dignidade humana, e à moradia. Direito com tamanha similitude, não pode deixar-se de qualificar-se como fundamental²⁰⁸.

8. CONCLUSÃO

Com olhar voltado para a realidade das cidades brasileiras, a Constituição Federal de 1988 dedicou em seu Capítulo II, Título VII, denominado “Da Ordem Econômica e Financeira” um capítulo específico, chamado “Da Política Urbana”, o qual cuidou de estabelecer princípios, diretrizes, e instrumentos, para a realização da função social da propriedade urbana.

Com objetivo de regulamentar o dispositivo Constitucional foi editado o Estatuto da Cidade, Lei federal de caráter nacional (Lei nº 10.257/01) que estabeleceu as diretrizes gerais da política e desenvolvimento urbano.

Essa normatização veio regulamentar a função social da propriedade e das cidades, assumindo, assim, contornos negativos e positivos. O primeiro impõe a vedação de determinados comportamentos aos cidadãos no uso do direito de propriedade. Já o segundo, estabelece obrigações e incentivos por parte do governo e agentes envolvidos para o uso adequado da propriedade.

Pelo diploma constitucional, a propriedade cumpre sua função social quando atende as exigências contidas no Plano Diretor do município. O Plano Diretor é considerado um instrumento básico da política de desenvolvimento urbano e deve ser executado pelo poder público municipal, a fim de garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais das cidades.

A cidade entendida como um conjunto de sistemas ajustados entre si, necessários para a vida e o bem-estar da coletividade e dos cidadãos que a integram, necessita de normas direcionadas a política urbana, com o objetivo de viabilizar a vida em sociedade disponibilizando serviços de saúde, educação, comércio, indústria e moradia, acessíveis a todos.

Nesse contexto, insere-se o conceito de Política Urbana que pode ser definida como o conjunto de estratégias e ações do Poder Público, isoladamente ou em cooperação com o setor privado, necessárias à constituição, preservação, melhoria e restauração da ordem urbanística em prol do bem-estar das comunidades.

Vê-se, assim, que o conceito de Política Urbana traz também a definição de urbanificação, ou seja, processo de renovação urbana consistente na correção da urbanização, também chamada de reurbanização ou criação artificial de núcleos urbanos.

Embora o Direito Urbanístico ainda não possa ser considerado como um ramo autônomo do direito (por se tratar de uma disciplina recente no cenário brasileiro) é inegável o avanço desta disciplina, que segundo a doutrina majoritária, está inserida dentro do campo de atuação do direito público, principalmente após da edição do Estatuto da Cidade, o qual tem sido objeto de constantes estudos teóricos e monográficos que indicam a afirmação da disciplina enquanto um ramo autônomo do direito.

A problemática da autonomia do Direito Urbanístico enquanto disciplina, impõe também a dificuldade em caracterizar seus princípios informadores. Alguns, entretanto, são de notória constatação e de grande importância para o desenvolvimento da matéria, como por exemplo, os princípios da justiça social e função social da propriedade os quais inspiraram muitas diretrizes contidas no Estatuto Citadino e guardam estreita relação com os objetivos estabelecidos na política urbana e na própria CF/88.

Sendo disciplina relativamente recente na ordem jurídica brasileira, não se pode olvidar que o Estatuto da Cidade constitui um importante mecanismo de justiça social e democratização dos espaços urbanos, visto que a política urbana tem sede constitucional e, ao implementar as diretrizes contidas no Estatuto, estabeleceu normas balizadoras e indutoras dos instrumentos regulamentados na própria lei.

É certo que os instrumentos jurídicos que a lei trouxe, são, em verdade, garantias para que as diretrizes estabelecidas naquele diploma legal, não ficassem sujeitas a discricionariedade do Poder Público, o que revelaria ser apenas um mero objetivo e um conjunto de ações programáticas a serem perseguidas pelo ente estatal. A bem da verdade, quis o legislador dar concretude as diretrizes, isto é, as normas urbanísticas balizadoras do desenvolvimento das cidades, indicando não só seu conteúdo, mas também criando mecanismos capazes de viabilizar os fins colimados pela norma.

Nesse particular, é inevitável reconhecer que o legislador dispensou atenção especial à regularização fundiária urbana, em claro objetivo de enfrentar e tentar solucionar os crescentes problemas de assentamentos e ocupações irregulares nas cidades de todo país. Para tanto, criou instrumentos jurídicos voltados para a regularização fundiária, como a concessão de direito real de uso (individual ou coletiva), o usucapião especial de imóvel urbano (individual ou coletivo), a concessão de uso especial para fins de moradia (individual e coletiva) e as zonas especiais de interesse social (ZEIS), poderosos instrumentos de regularização fundiária que permitem a constituição de um vínculo jurídico e formal entre o interessado e a propriedade regularizada.

A regularização das áreas ocupadas irregularmente por populações de baixa renda é, nos termos do art. 2º, inciso, XIV, do Estatuto da Cidade, um objetivo a ser perseguido pelo Poder Público e, para dar concretude a esse objetivo, no art. 4º, inciso V, do mesmo diploma o legislador erigiu os instrumentos jurídicos adequados a tal fim.

Assim, torna-se de fácil percepção que, uma vez preenchido os requisitos que a lei impõe, terá o indivíduo direito subjetivo a regularizar o imóvel que até então estava ocupado irregularmente. Mas não só isso. Mais do que um simples direito subjetivo, a ordem jurídica vigente indica a existência de um direito fundamental à regularização fundiária.

A importância de se estabelecer à regularização fundiária como um direito fundamental, está na proteção que tais direitos gozam num Estado Democrático de Direito. Apenas para exemplificar, resta pacificado a posição de supremacia que os direitos fundamentais exercem perante o Poder Público impondo, por conta disso, tanto um dever negativo (caráter de abstenção), pois guarda estreita relação com a limitação do poder do Estado, como um dever positivo (dever de agir), impondo ações concretas e prestações positivas que podem ser exigidas pelo cidadão perante o Estado. Além disso, esses direitos estão protegidos da ação legiferante ordinária, posto que, em regra, estão previstos na constituição.

Partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais são fruto de uma construção histórica das sociedades, tendo como uma de suas características a historicidade, a qual expõe o caráter dinâmico e evolutivo desses direitos, de modo a conceber que estes estão em constante evolução, podemos dizer que à regularização fundiária denota a evolução da sociedade brasileira levada a efeito pela mudança de paradigma da concepção do direito de propriedade lastreado pela nova ordem constitucional de 1988, a qual estabeleceu restrições e limites, ao antes, quase absoluto direito de propriedade, que agora está sujeito as normas é princípios de direito público, como por exemplo, o princípio da função social da propriedade sob pena de submeter-se as sanções legais.

Da mesma forma, diga-se: os direitos fundamentais são inalienáveis, indisponíveis, universais, imprescritíveis, e o Poder Público deve buscar implementá-los com máxima efetividade. Tais características, somadas a constitucionalização dos direitos fundamentais e, a vinculação imposta à atuação dos Poderes em relação a esses direitos denotam a importância de se reconhecer à regularização fundiária sendo como tal.

A esse respeito, deve-se rememorar que direitos fundamentais são “a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive²⁰⁹.” Ou como prefere Ingo Sarlet, é a categoria de direitos instituída para proteger à dignidade, à liberdade, à propriedade, e à igualdade de todos os seres humanos. É fundamental porque demonstra que estes direitos são imprescindíveis à condição humana e ao convívio social.

A vista dessa caracterização dos direitos fundamentais como sendo elementar para a sobrevivência humana e, diga-se, sobrevivência com dignidade, temos também que o direito à moradia (leia-se: moradia digna), foi consubstanciado pelo constituinte como um direito fundamental expresso no art. 6º da Carta Política de 1988.

Há quem diga, talvez, que a constitucionalização dos direitos fundamentais, impõe que só pode ser considerado fundamental o que a constituição erigiu como o sendo. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, adotou em seu art. 5º, § 2º, um rol aberto (não exaustivo) de direitos fundamentais, ou seja, a possibilidade de existirem direitos fundamentais implícitos, ou decorrentes do regime adotado pela Carta de 1988. Assim, fundado nesse dispositivo e, no art. 1º, inciso III, do mesmo diploma, é plenamente possível reconhecer a existência de direitos fundamentais fora do Título II da Constituição, ou, até mesmo, fora do texto constitucional.

É de se concluir, portanto, que os direitos fundamentais não são somente aqueles previstos expressamente no texto Constitucional, mas também aqueles que se espraiam por dentre as linhas de seu sistema e, sobretudo, aqueles que guardam profunda conexão lógica entre os princípios e fundamentos decorrentes do texto constitucional.

Neste ponto, parece-nos clara a existência de um direito fundamental à regularização fundiária em decorrência do próprio regime que a Constituição de 1988 adota. Isso porque, no cenário da política urbana, à regularização fundiária, sobretudo de áreas ocupadas por populações de baixa renda, guarda estreita e inafastável conexão com os princípios da função social da propriedade e das cidades, da dignidade da pessoa humana, do desenvolvimento urbano, do bem-estar dos habitantes da cidade e, principalmente, do direito à moradia.

Há que se considerar também, o déficit habitacional existente nos grandes centros urbanos, além da existência de inúmeras favelas e assentamentos informais como nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo, que impõem à população mais pobre condições de vida insalubres e sem o mínimo de dignidade.

Desse modo, possibilitar que essas famílias ao menos possam regularizar o vínculo jurídico que possuem com o local em que moram, criando condições adequadas de moradia e salubridade é, além de um direito fundamental, um dever do Estado que tem como um dos objetivos fundamentais da República a “redução das desigualdades sociais e regionais”, nos termos do art. 3º, inciso III, da CF/88.

Não é por demais lembrar, que a política de titulação das áreas ocupadas irregularmente deve vir acompanhada de uma intensa política de urbanização e saneamento, tudo com a finalidade de assegurar de modo efetivo o direito à moradia, à terra urbana, ao saneamento básico, à infraestrutura, ao trabalho, ao lazer, transporte e serviços públicos.

Nesse contexto, as zonas especiais de interesse especial (ZEIS) revelam-se como um importante instrumento jurídico-urbanístico, pois permitem a flexibilização dos parâmetros estabelecidos nas leis de parcelamento, uso e ocupação do solo, com objetivo de garantir moradia e atender ao interesse social. As ZEIS, portanto, devem fazer parte da política de urbanização das cidades e ser utilizadas como ações de complementação da infraestrutura urbana e/ou dos equipamentos comunitários.

A existência de um direito fundamental à regularização fundiária decorre das normas e princípios jurídico-urbanístico vigentes. Se a Constituição Federal de 1988 não fez menção expressa a existência de um direito fundamental à regularização fundiária, o fez de forma indireta, ou implícita, quando condicionou o uso da propriedade ao desenvolvimento das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar de seus habitantes. Da mesma forma, decorre do próprio texto constitucional a possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais fora da Magna Carta de 1988.

Por fim, reconhecer à regularização fundiária como um direito fundamental é, por via transversa, garantir que famílias assentadas irregularmente permaneçam nestes locais, preservando-se a construção das relações sociais e a manutenção dos vínculos sociais e afetivos. A remoção deve ser vista como última hipótese, e em condições excepcionalíssimas, isto é, quando a permanência representar perigo de vida para essas famílias, hipótese em que a remoção deverá dar-se, para locais mais próximos do ocupado.

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