Registro e Qualificação da Pessoa Jurídica no RCPJ e Junta Comercial

2. INTRODUÇÃO

O momento anterior à produção da monografia é aquele no qual se depara, de um lado, com uma infinita gama de possibilidades de pesquisa e, de outro, com a necessidade de delimitar o tema. É também um momento de confrontação, de perceber que, ao pesquisar, absorvem-se informações segundo os próprios paradigmas e que, ao escrever e defender a monografia, haverá uma exposição de si mesmo, do seu próprio entendimento sobre o mundo, que no fundo é a exposição da essência do pesquisador.

Dess´arte, o tema da monografia deve ser instigador, atiçar a curiosidade daquele que pesquisa e, por outro lado, ser útil às outras pessoas, pois assim o entusiasmo pelo tema impulsionará o estudo e a fase da criação da monografia será vivenciada com prazer. As “repercussões da teoria da empresa, adotada pelo novo Código Civil, no registro da pessoa jurídica” foi eleito como tema de estudo, em vista da dificuldade enfrentada pelo autor ao abrir seu próprio negócio. Depois de formado em Direito e terminando sua pós-graduação em Direito Notarial e Registral, sentiu-se perdido na hora de constituir sociedade, principalmente em relação à identificação de sua atividade como civil ou empresária e, conseqüentemente, com relação ao local de registro.

Desde 2002, a doutrina civilista e comercialista vem-se debruçando sobre o conceito de empresário, pois isso é de fundamental importância prática. No entanto, essa discussão está muito longe da realidade do empreendedor. Dessa forma, sentiu-se a necessidade de realizar uma pesquisa que, sem deixar de ser profunda e inovadora, pudesse ter um alcance prático para aquele que queira abrir seu negócio, desvendado os meandros para o registro da pessoa jurídica no ordenamento brasileiro. É um tema importante para muitas pessoas, pois todas passam por perplexidades frente aos cartórios, desnorteadas diante do emaranhado de serventias e de exigências legais, tais como certidões, autenticações, reconhecimento de firmas, escrituras, registro etc.

O método de pesquisa escolhido foi o qualitativo. Considerando que no Direito não há soluções únicas, mas várias soluções possíveis dentro de argumentações válidas, o método qualitativo foi o mais adequado, uma vez que a partir do estudo de várias leis e doutrina, num exercício de raciocínio lógico e sistemático (dentro do Direito Positivo), se chegou a uma argumentação válida para uma possível e melhor solução. A técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, pois foram empreendidos estudos de fontes primárias ---Constituição, Código Civil, Lei de Registros Públicos e outras leis pertinentes ---, bem como de fontes secundárias --- livros de doutrina e artigos científicos.

O objetivo geral foi trazer subsídios para a perfeita distinção da atividade civil e empresária, bem como sobre o correto local onde registrar a pessoa jurídica. Os objetivos específicos foram: a) situar o empreendedor no emaranhado de serventias existentes, diferenciando a função de cada um deles e qual é a serventia responsável pelo registro da pessoa jurídica; b) colacionar os elementos que devem constar dos atos constitutivos, pelo princípio da qualificação registrária, para sua perfeita higidez, acelerando o trâmite de registro; c) definir critérios a identificação da atividades econômica, considerando o novo contexto criado pelo Código Civil de 2002, que implementou definitivamente a teoria da empresa; d) indicar que as atividades civis são registradas na Serventia de Registro de Pessoas Jurídicas e que as atividades empresárias são registradas na Junta Comercial; e) enfatizar a importância do registro no local correto, sob pena de irregularidade da pessoa jurídica e confusão patrimonial dela com os sócios.

O ponto fulcral do trabalho é o registro da pessoa jurídica no órgão competente. Para isso, foi condição sine qua non aprofundar o conceito jurídico de empresário, bem como da sociedade empresária. A classificação da atividade econômica não é tão simples quanto à primeira vista possa parecer. Foi feito um diálogo entre doutrinadores civilistas, comercialistas e registradores, bem como de diversas leis e dos enunciados das Jornadas de Direito Civil do STJ, para encontrar um conceito abrangente de empresário, principalmente, procurando encontrar subsídios práticos e critérios para que o empreendedor consiga identificar juridicamente sua própria atividade.

O primeiro capítulo inicia-se com um panorama do sistema notarial e registral, identificando os sete tipos de serventias extrajudiciais existentes, além da Junta Comercial, e especificando a atuação de cada uma delas. Foca-se a importância e os efeitos do registro das pessoas jurídicas. Discute-se o princípio da qualificação registral e sua aplicação prática: a confecção dos atos constitutivos, fazendo constar do documento todos os dados legalmente exigidos para a pronta aceitação pelo órgão de registro.

No segundo capítulo, trata-se da pessoa jurídica, sua importância histórica para o desenvolvimento material da humanidade, a construção da sua personalidade jurídica, a autonomia dela em relação aos sócios, a possibilidade de limitação da responsabilidade, os elementos para sua criação, os tipos de pessoas jurídicas, esmiuçando suas categorias no Direito Privado até se chegar à sociedade.

No terceiro capítulo, estudam-se as sociedades, foco principal deste trabalho por constituir-se sujeito da atividade econômica. Verificam-se os reflexos da introdução da teoria da empresa no direito brasileiro pelo Código Civil de 2002. Define-se a empresa e a figura do empresário. A seguir, expõem-se as sociedades do Direito Privado, distinguindo as simples das empresárias. Para isso, estabelecem-se três critérios diferenciadores. Finalmente, para enfatizar a importância de se constituir a sociedade e registrá-la no órgão competente, são mostradas as conseqüências da atividade irregular, principalmente no que diz respeito à responsabilidade civil dos sócios.

Durante todo o trabalho, é feita menção ao local adequado de registro e utilizam-se diversos quadros para sistematizar a matéria.

3. O SISTEMA NOTARIAL E REGISTRAL

O coração do sistema notarial e registral brasileiro é o art. 236 da Constituição da República: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. A Lei 8.935/94 veio regulamentar tal dispositivo, complementando a estrutura criada pela Lei 6.015/73.

Segundo o art. 1º da Lei 8.935/94, os serviços notariais e de registro “são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”[1]. Ceneviva (2002, pp. 22-3) assim define cada desses serviços:

Serviço notarial é a atividade de agente público, autorizado por lei, de redigir, formalizar e autenticar, com fé pública, instrumentos que consubstanciam atos jurídicos extrajudiciais do interesse dos solicitantes, sendo também permitido a autoridades consulares brasileiras, na forma de legislação especial. (...)

As atribuições do notário decorrem da necessidade de investir uma pessoa de fé pública, (...) provando efetivamente a existência do direito a que se refiram. (...)

O serviço do tabelião se caracteriza, em seus aspectos principais, como o trabalho de compatibilizar com a lei a declaração desejada pelas partes nos negócios jurídicos de seu interesse. (...)

Serviços de registro dedicam-se, como regra, ao assentamento de títulos de interesse privado ou público, para garantir oponibilidade a todos os terceiros, com a publicidade que lhes é inerente, garantindo, por definição legal, a segurança, a autenticidade e a eficácia dos atos da vida civil a que se refiram.

Tem-se, portanto, uma rede de serviços públicos, exercidos em caráter privado, com o fim de garantir aos atos jurídicos publicidade, autenticidade, segurança e eficácia. Aos olhos do leigo, todos eles são realizados num único lugar: o cartório. No entanto, a realidade jurídica é bem mais complexa, pois existem sete tipos de serventias para prestar esses serviços: 1) Notas, 2) Registro de Contratos Marítimos, 3) Protesto de Títulos, 4) Registro de Imóveis, 5) Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas, 6) Registro Civis das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas, 7) Registro de Distribuição. As três primeiras são titularizadas por tabeliães e as quatro últimas por oficiais registradores. As serventias podem ser individualizadas ou funcionar cumuladas (ex.: Notas e Registro de Protesto num mesmo lugar), dependendo da organização judiciária do Estado.

Ao lado desse regime, ainda existe mais uma forma de registro, no entanto, este de caráter público. Trata-se das Juntas Comerciais.

3.1. As Diferentes Serventias e suas Funções

Seguindo a ordem do art. 5º da Lei 8.935/94[2], serão delineadas as funções de cada serventia.

A primeira delas é a Serventia de Notas. Nos itens I a III, o tabelião redige e formaliza a vontade das partes. Nos itens IV e V, ele dá autenticidade ao ato[3].

Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I - lavrar escrituras e procurações, públicas;

II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III - lavrar atas notariais;

IV - reconhecer firmas;

V - autenticar cópias.

A segunda é a de Registro de Contratos Marítimos[4].

Aos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos compete:

I - lavrar os atos, contratos e instrumentos relativos a transações de embarcações a que as partes devam ou queiram dar forma legal de escritura pública;

II - registrar os documentos da mesma natureza;

III - reconhecer firmas em documentos destinados a fins de direito marítimo;

IV - expedir traslados e certidões.

A terceira é a de Registro de Protesto[5].

Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente:

I - protocolar de imediato os documentos de dívida, para prova do descumprimento da obrigação;

II - intimar os devedores dos títulos para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los, sob pena de protesto;

III - receber o pagamento dos títulos protocolizados, dando quitação;

IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob outra forma de documentação;

V - acatar o pedido de desistência do protesto formulado pelo apresentante;

VI - averbar:

a) o cancelamento do protesto;

b) as alterações necessárias para atualização dos registros efetuados;

VII - expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis.

A quarta é a de Registro de Imóveis. Matrícula é a individualização do imóvel. À sua margem registram-se e averbam-se as seguintes ocorrências[6].

No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.

I - o registro:

1) da instituição de bem de família;

2) das hipotecas legais, judiciais e convencionais;

3) dos contratos de locação de prédios, nos quais tenha sido consignada cláusula de vigência no caso de alienação da coisa locada;

4) do penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles;

5) das penhoras, arrestos e seqüestros de imóveis;

6) das servidões em geral;

7) do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito de família;

8) das rendas constituídas sobre imóveis ou a eles vinculadas por disposição de última vontade;

9) dos contratos de compromisso de compra e venda de cessão deste e de promessa de cessão, com ou sem cláusula de arrependimento, que tenham por objeto imóveis não loteados e cujo preço tenha sido pago no ato de sua celebração, ou deva sê-lo a prazo, de uma só vez ou em prestações;

10) da enfiteuse;

11) da anticrese;

12) das convenções antenupciais;

13) das cédulas de crédito rural;

14) das cédulas de crédito, industrial;

15) dos contratos de penhor rural;

16) dos empréstimos por obrigações ao portador ou debêntures, inclusive as conversíveis em ações;

17) das incorporações, instituições e convenções de condomínio;

18) dos contratos de promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas condominiais a que alude a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, quando a incorporação ou a instituição de condomínio se formalizar na vigência desta Lei;

19) dos loteamentos urbanos e rurais;

20) dos contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando o loteamento se formalizar na vigência desta Lei;

21) das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis;

22) (Revogado pela Lei nº 6.850, de 1980)

23) dos julgados e atos jurídicos entre vivos que dividirem imóveis ou os demarcarem inclusive nos casos de incorporação que resultarem em constituição de condomínio e atribuírem uma ou mais unidades aos incorporadores;

24) das sentenças que nos inventários, arrolamentos e partilhas, adjudicarem bens de raiz em pagamento das dívidas da herança;

25) dos atos de entrega de legados de imóveis, dos formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento quando não houver partilha;

26) da arrematação e da adjudicação em hasta pública;

27) do dote;

28) das sentenças declaratórias de usucapião;

29) da compra e venda pura e da condicional;

30) da permuta;

31) da dação em pagamento;

32) da transferência, de imóvel a sociedade, quando integrar quota social;

33) da doação entre vivos;

34) da desapropriação amigável e das sentenças que, em processo de desapropriação, fixarem o valor da indenização;

35) da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel.

36) da imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda.

37) dos termos administrativos ou das sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia;

38) (VETADO)

39) da constituição do direito de superfície de imóvel urbano;

40) do contrato de concessão de direito real de uso de imóvel público.

II - a averbação:

1) das convenções antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento;

2) por cancelamento, da extinção dos ônus e direitos reais;

3) dos contratos de promessa de compra e venda, das cessões e das promessas de cessão a que alude o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, quando o loteamento se tiver formalizado anteriormente à vigência desta Lei;

4) da mudança de denominação e de numeração dos prédios, da edificação, da reconstrução, da demolição, do desmembramento e do loteamento de imóveis;

5) da alteração do nome por casamento ou por desquite, ou, ainda, de outras circunstâncias que, de qualquer modo, tenham influência no registro ou nas pessoas nele interessadas;

6) dos atos pertinentes a unidades autônomas condominiais a que alude a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, quando a incorporação tiver sido formalizada anteriormente à vigência desta Lei;

7) das cédulas hipotecárias;

8) da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis;

9) das sentenças de separação de dote;

10) do restabelecimento da sociedade conjugal;

11) das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imóveis, bem como da constituição de fideicomisso;

12) das decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados;

13) " ex offício ", dos nomes dos logradouros, decretados pelo poder público.

14) das sentenças de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro.

15 - da re-ratificação do contrato de mútuo com pacto adjeto de hipoteca em favor de entidade integrante do Sistema Financeiro da Habitação, ainda que importando elevação da dívida, desde que mantidas as mesmas partes e que inexista outra hipoteca registrada em favor de terceiros.

16) do contrato de locação, para os fins de exercício de direito de preferência.

17) do Termo de Securitização de créditos imobiliários, quando submetidos a regime fiduciário.

18) da notificação para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios de imóvel urbano;

19) da extinção da concessão de uso especial para fins de moradia;

20) da extinção do direito de superfície do imóvel urbano.

21) da cessão de crédito imobiliário.

22. da reserva legal;

23. da servidão ambiental.

A quinta é a de Registro de Títulos e Documentos e de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Vê-se que cumulam dois serviços em uma só serventia. As atribuições do Registro de Títulos e Documentos são[7]:

Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:

I - dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor;

II - do penhor comum sobre coisas móveis;

III - da caução de títulos de crédito pessoal e da dívida pública federal, estadual ou municipal, ou de Bolsa ao portador;

IV - do contrato de penhor de animais, não compreendido nas disposições do art. 10 da Lei nº 492, de 30-8-1934;

V - do contrato de parceria agrícola ou pecuária;

VI - do mandado judicial de renovação do contrato de arrendamento para sua vigência, quer entre as partes contratantes, quer em face de terceiros (art. 19, § 2º do Decreto nº 24.150, de 20-4-1934);

VII - facultativo, de quaisquer documentos, para sua conservação.

Parágrafo único. Caberá ao Registro de Títulos e Documentos a realização de quaisquer registros não atribuídos expressamente a outro ofício.

Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:

1º) os contratos de locação de prédios, sem prejuízo do disposto do artigo 167, I, nº 3;

2º) os documentos decorrentes de depósitos, ou de cauções feitos em garantia de cumprimento de obrigações contratuais, ainda que em separado dos respectivos instrumentos;

3º) as cartas de fiança, em geral, feitas por instrumento particular, seja qual for a natureza do compromisso por elas abonado;

4º) os contratos de locação de serviços não atribuídos a outras repartições;

5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária;

6º) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal;

7º) as quitações, recibos e contratos de compra e venda de automóveis, bem como o penhor destes, qualquer que seja a forma que revistam;

8º) os atos administrativos expedidos para cumprimento de decisões judiciais, sem trânsito em julgado, pelas quais for determinada a entrega, pelas alfândegas e mesas de renda, de bens e mercadorias procedentes do exterior.

9º) os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento.

Art. 160. O oficial será obrigado, quando o apresentante o requerer, a notificar do registro ou da averbação os demais interessados que figurarem no título, documento, o papel apresentado, e a quaisquer terceiros que lhes sejam indicados, podendo requisitar dos oficiais de registro em outros Municípios, as notificações necessárias. Por esse processo, também, poderão ser feitos avisos, denúncias e notificações, quando não for exigida a intervenção judicial.

O Registro de Títulos e Documentos tem a peculiaridade de ser o repositório de registro (facultativo) de qualquer ato para sua conservação, uma vez que a certidão do ato terá a mesma validade do documento original. Ademais, é nessa serventia onde se devem executar as notificações extrajudiciais, como, por exemplo, para interromper a prescrição ou para comunicar formalmente alguém de algo (é o caso da notificação a uma empresa de telefonia do cancelamento da assinatura, quando o cliente não consegue fazê-lo por meio do serviço 0800). Outrossim, é curial ressaltar que o Registro de Títulos e Documentos tem caráter supletivo, pois é o lugar adequado para a realização de qualquer registro não atribuído expressamente a outro ofício.

Com relação ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, suas atribuições são[8]:

No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos[9]:

I - os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;

II - as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas.

III - os atos constitutivos e os estatutos dos partidos políticos.

Parágrafo único. No mesmo cartório será feito o registro dos jornais, periódicos, oficinas impressoras, empresas de radiodifusão e agências de notícias a que se refere o art. 8º da Lei nº 5.250, de 9-2-1967.

A sexta serventia é a de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas[10].

Serão registrados no registro civil de pessoas naturais:

I - os nascimentos;

II - os casamentos;

III - os óbitos;

IV - as emancipações;

V - as interdições;

VI - as sentenças declaratórias de ausência;

VII - as opções de nacionalidade;

VIII - as sentenças que deferirem a legitimação adotiva.

§ 1º Serão averbados:

a) as sentenças que decidirem a nulidade ou anulação do casamento, o desquite e o restabelecimento da sociedade conjugal;

b) as sentenças que julgarem ilegítimos os filhos concebidos na constância do casamento e as que declararem a filiação legítima;

c) os casamentos de que resultar a legitimação de filhos havidos ou concebidos anteriormente;

d) os atos judiciais ou extrajudiciais de reconhecimento de filhos ilegítimos;

e) as escrituras de adoção e os atos que a dissolverem;

f) as alterações ou abreviaturas de nomes.

A sétima e última é o Registro de Distribuição[11].

Aos oficiais de registro de distribuição compete privativamente:

I - quando previamente exigida, proceder à distribuição eqüitativa pelos serviços da mesma natureza, registrando os atos praticados; em caso contrário, registrar as comunicações recebidas dos órgãos e serviços competentes;

II - efetuar as averbações e os cancelamentos de sua competência;

III - expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis.

Como dito anteriormente, fora do sistema privatizado de registro, ainda restam as Juntas Comerciais. Elas fazem parte do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis. Existe uma Junta Comercial em cada unidade federativa. Cabe a elas[12]:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

Diante do exposto, verifica-se que não é simplesmente “ir ao cartório” quando se precisa da intervenção de notários e registradores. O sistema é complexo. Cada tipo de ato demanda uma serventia diferente. Além do mais, é possível que exista mais de uma serventia da mesma espécie no município. Nesse caso, devem ser analisadas inúmeras regras de atribuição. A única serventia de livre escolha é a de Notas. As demais ou vai depender da localização do ato sujeito a registro (registro de imóveis, registro de nascimento etc.) ou da participação de um distribuidor (protestos).

3.2. O Registro das Pessoas Jurídicas

Fenômeno bem interessante ocorre com relação ao registro das pessoas jurídicas. No Brasil existem dois órgãos de registro, um público e um privado, com competências distintas.

As sociedades do Direito Mercantil eram inicialmente registradas nos Tribunais do Comércio (art. 4º do revogado Código Comercial) e as pessoas jurídicas do Direito Civil não tinham nenhum órgão próprio de registro até 1924, como esclarece Azevedo:

(...) não havia ainda entre nós um ofício especial para Registro Civil das pessoas jurídicas, constituindo esse serviço apenas um dos encargos confiados, sem siste­ma, a diversos funcionários, ainda que em maior parte ao Oficial do Re­gistro de Títulos e Documentos. (AZEVEDO, 1929, p. 138).

Hoje o sistema continua dividido. As sociedades empresárias devem ser registradas nas Juntas Comerciais e as pessoas jurídicas civis devem sê-lo no Registro Civil das Pessoas Jurídicas[13]. Vejam-se os dispositivos legais:

Código Civil:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73):

Art. 119. A existência legal das pessoas jurídicas só começa com o registro de seus atos constitutivos.

Lei do Registro Público de Empresas Mercantis (Lei 8.935/94):

Art. 32. O registro compreende:

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

O seguinte quadro, que será detalhadamente explicado no capítulo 4, resume o sistema de registro das pessoas jurídicas:

Enquanto para a pessoa natural o registro de nascimento é apenas declaratório, para a pessoa jurídica o registro civil é constitutivo[16]: é ele que lhe dá existência legal e personalidade jurídica[17].

Somente com o registro ter-se-á a aquisição da personalidade jurídica. Tal registro de atos constitutivos de sociedade simples dar-se-á no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (CC, arts. 998, 1.000, 1.150, 2ª parte), sendo que as sociedades empresárias deverão ser registradas no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 1.150, 1ª parte), sendo competentes para a prática de tais atos as Juntas Comerciais, e seguem o disposto nas normas dos arts. 1.150 e 1.154 do Código Civil. O registro da pessoa jurídica civil competirá ao oficial do Registro Público, que seguirá o comando contido nos arts. 114 a 121 (com alteração da Lei n. 9.042/95) da Lei n. 6.015/73. (FIUZA, 2006, p. 47).

Os atos constitutivos[18] sujeitos a registro podem ser feitos por escritura pública ou particular[19]. “O assento da constituição vincula os registros posteriores, conseqüentemente da dinâmica da vida da pessoa jurídica, ao mesmo serviço registrário.” (CENEVIVA, 2005, p. 251). “O Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou a Junta Comercial têm o dever de não aceitar para registro atos constitutivos de sociedades que não se refiram à respectiva competência.” (COELHO, 2009) [20].

No período que medeia a criação da sociedade e seu registro, os administradores respondem pessoalmente pelos atos praticados por ela, pois eles são considerados de sociedade irregular, podendo ser, no entanto, ratificados. O ato de registro, todavia, não é retroativo.

São efeitos do registro segundo Siqueira:

• Pessoais: a PJ não se confunde com a pessoa dos seus sócios. Portanto, ela sempre age em nome próprio.
• Patrimonial: o patrimônio da sociedade é da PJ, que não deve se confundir com o patrimônio dos sócios, em regra. A exceção fica por conta da regra do artigo 50 do CC (desconsideração da personalidade jurídica).
• Obrigacional: as obrigações assumidas pela PJ são obrigações dela. Com o registro a sociedade adquire nome, nacionalidade e domicílio.
• Processual: quem é acionado ou quem vai acionar é a PJ, e não os sócios. (SIQUEIRA).

Caso o registro não seja feito[21], ou seja feito de forma irregular (por exemplo, no órgão incompetente), a sociedade torna-se em comum (arts. 986 a 990 do Código Civil) [22]. O Direito não ignora a sua existência fática e ainda lhe confere alguns efeitos.

Antes de qualquer ato de cunho estatal a personalidade desses entes já existe, ainda que em estado potencial. Esses entes podem ser tratados como sociedades irregulares, mas não se nega que já tenham certos atributos de personalidade. (VENOSA, 2004a, p. 257).

Tanto as sociedades de fato como as irregulares não possuem personalidade jurídica, pois lhes falta a inscrição no “registro peculiar”, que é o Registro Público de Empresas Mercantis. Convém esclarecer que essas entidades não perdem a sua condição de sociedades empresárias, valendo a advertência de Pedro Lessa de que “sociedade irregular é menos que a sociedade regular e mais que a comunhão de bens, tomada esta expressão em sentido restrito”. (REQUIÃO, 2003, p. 381).

Interessante a lição de Siqueira com relação ao artigo 1.150 do Código Civil[23]:

O referido dispositivo traz em seu bojo uma novidade, que não pode passar despercebida, qual seja, deverá o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, quando a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária possíveis (sociedade limitada, sociedade em comandita simples e sociedade em nome coletivo), obedecer às normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis, diferentemente do que dispunha o artigo 1.364 do Código Civil de 1916. (...)

Assim sendo, se uma sociedade simples adotar, por exemplo, a forma de uma sociedade limitada, deverá o registrador ater-se aos referidos diplomas legais. Em o fazendo, poderá: a) exigir visto de advogado apenas nos seus atos constitutivos; b) deixar de exigir a passagem dos contratos sociais e suas alterações, previamente, pelos órgãos de fiscalização de exercício profissional (Conselhos Regionais); e, c) dispensar o reconhecimento de firmas apostas nos instrumentos de contrato social e alterações contratuais, consoante o disposto nos artigos 36, 37 e 39 do aludido Decreto, respectivamente. (SIQUEIRA, 2009b).

Ainda com relação ao art. 1.150, a doutrina questiona o registro das cooperativas na Junta Comercial[24]. Sendo sociedade simples, por coerência do sistema, as cooperativas devem ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

A lei de cooperativismo (Lei 5764/71) diz que ela é uma sociedade civil, mas que o registro é feito na Junta Comercial (art. 18).

Com o CC/02, para alguns doutrinadores, como Arnoldo Wald, Fábio Ulhoa, José Edwaldo Tavares Borba, etc..., como houve uma mudança de regime jurídico, a competência de registro seria do RCPJ. Já outros entendem que a competência continua sendo da JC.

Enunciado  69 do CJF –  a competência para registro é da JC. O Prof. Silvio Venosa, que também entende ser da competência do RCPJ o registro de cooperativas, provocou nova discussão sobre o tema na IV Jornada de Direito Civil. Todavia, ele não conseguiu alterar o aludido Enunciado, pois, para a maioria dos componentes da Comissão de Direito de Empresa, da qual participou o prof. Graciano, a cooperativa deve ter registro perante a Junta Comercial. (SIQUEIRA).

(...) o artigo 982, parágrafo único do Código Civil, deixa claro que as cooperativas são sociedades simples e o artigo 1.150 não abre nenhuma exceção quando apresenta que os registros das sociedades simples são efetuados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. (BUONNAFINA, 2009)

Merece destaque, também, a conceituação das cooperativas, face à ab-rogação da competência registrária das Juntas Comerciais para seu registro. Ao enunciar, o parágrafo único do art. 982, que, "independen­temente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa", e, acrescentando, em seu art. 998, que as sociedades simples serão registradas nos Registros Civis das Pessoas Jurídicas, dispôs, taxativa e completamente, sobre o assunto, ab-rogado restou o dispositivo da Lei 5.764, de 16.12.1971, que atribuía às Juntas Comerciais tal registro. (RÊGO).

Fábio Ulhoa Coelho lembra que a Lei 8.935/94 trouxe mudanças nas atribuições registrais, seguidas por outras mudanças advindas do novo Código Civil:

A mais importante inovação da lei de 1994 foi a ampliação do âmbito do registro. Até então, fora as companhias (que se consideravam mercantis independentemente de seu objeto: art. 2º, §1º, da LSA), apenas as sociedades limitadas dedicadas à exploração de atividade mercantil, segundo a teoria dos atos de comércio, podiam ter seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial. As demais limitadas, com objeto social relacionado a atividade civil, tinham negado o pedido de registro neste órgão e deviam buscar os Registros Civis de Pessoas Jurídicas mantidos pelos Cartórios de Títulos e Documentos. Era, por exemplo, o caso das agências de propaganda e de outras empresas prestadoras de serviços, que nem sempre conseguiam fazer-se registrar na Junta. A partir da Lei n. 8.937/94, qualquer sociedade com finalidade econômica, independentemente de seu objeto, podia registrar-se na Junta Comercial. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o âmbito do registro pelas Juntas Comerciais voltou a se restringir (art. 998). Apenas as sociedades empresárias devem ser atualmente registradas nas Juntas. As sociedades simples são registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e as voltadas à prestação de serviços de advocacia devem ter seus atos constitutivos levados à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei n. 8.906/94, art. 15, §1º). (COELHO, 2007a, pp. 67-8).

A Lei 8.935/94 instituiu alguns benefícios aos empresários: a) retroage os efeitos do registro à data da constituição se os atos constitutivos forem apresentados dentro de trinta dias (art. 36); b) a certidão da junta comercial é documento hábil para transferência de imóvel para a sociedade, dispensando escritura pública[25].

3.3. O Princípio da Especialidade e Qualificação Registral

No seu mister de dar autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, os tabeliães e registradores devem ser muito rigorosos no exame dos documentos que lhes são apresentados. Segundo o professor Valestan Milhomen Costa, deve ser seguido o seguinte esquema para exame dos títulos:

EXAME DO TÍTULO

4º - Exame da Especialidade

Objetiva e Subjetiva

Fundamento: § 2º, art. 225, e § 2º, art. 294, LRP.

Requisitos: Art. 176, § 1º, II, 3 e 4, §§ 3º e 4º, LRP

Observação:

Tempus Regit Actum

5º - QUALIFICAÇÃO EXTRÍNSECA

- título original

- rasuras (ressalvas)

- assinatura do tabelião

- idioma nacional

- elementos de segurança

- reconhecimento de firmas (documento particular)

- sinal público (de outra comarca)

6º - QUALIFICAÇÃO INTRÍNSECA

- forma (art. 108, CC)

- capacidade e representação das pessoas físicas

- havendo procuração, se atende à forma exigida em lei para o ato (art. 657, CC)

- se a procuração for estrangeira, se consta o registro da tradução em RTD (art. 163, LRP)

- havendo alvará, se está devidamente identificado na escritura (art. 224, LRP)

- se contém autorização (art. 1.647, CC)

- se compareceram os intervenientes (preferência, sucessão, alienação fiduciária, etc)

- certidões e declarações exigidas para o ato (art. 215, § 1º, CC e Lei 7.433/85)

- pagamento dos tributos (art. 289, LRP)

- representação das pessoas jurídicas

   (sociedades simples, sociedade anônima, associações, fundações, etc)

- outras, de natureza legal, para tipicidade e validade do negócio (ex.: valor dos bens e da torna na permuta, etc).

OBSERVAÇÃO

 a qualificação intrínseca deve basear-se no que contém no título. (COSTA)

O princípio da especialidade se consubstancia na individualização e descrição minuciosa de tudo que esteja envolvido no título, permitindo a individualização de cada sujeito e objeto de maneira inequívoca. “Exige a plena e perfeita identificação do imóvel (urbano ou rural) e do titular do direito real nos documentos, através da indicação precisa das medidas, características e confrontações (objetiva), bem como da qualificação completa (subjetiva).” (ERPEN; PAIVA, 2004). A especialidade pode ser:

a) - OBJETIVA – atém-se à identificação do imóvel, que, à vista do disposto na Lei 6.015/73, art. 176, parágrafo 1º., inciso II, número 3, e nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, Cap. XX, itens 48 e 49, e subitens 48.1 e 49.1, deve trazer:

a.1 - se urbano: medidas; área; confrontações; localização e nome do logradouro para o qual faz frente; o número, quando se tratar de prédio; ou, sendo terreno, se fica do lado par ou ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima; ou número do lote e da quadra, se houver; bem como a designação cadastral, também se houver – ver Notas 1, 2 e 4 -;

a.2 - se rural: as medidas, área e confrontações do imóvel; sua denominação, localização e o distrito em que se situa. Deve ainda fazer parte da caracterização desse tipo de imóvel o código que tem junto ao INCRA e que se vê no Comprovante de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR -, além da área, módulo e fração mínima de parcelamento que se observa no respectivo comprovante cadastral. Quando da apresentação para registro de instrumento que transmite ou onere imóvel rural, fazer acompanhar dito CCIR do último exercício, e também prova de quitação do ITR dos últimos cinco anos (Lei 4.947/66 – art. 22, parágrafo 3^o., acrescentado pela Lei 10.267/01) - ver Notas 3 e 4 -.(...)

b) – SUBJETIVA: que se atém a perfeita identificação do proprietário do imóvel. a qual, de acordo com o disposto no mesmo artigo 176, parágrafo 1º., inciso II, número 4, alíneas "a" e "b", deve trazer os seguintes dados: o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário. Tratando-se de pessoa física, informar ainda o estado civil, a profissão, o número do CPF ou do RG da cédula de identidade, ou, à falta deste, sua filiação. (...)

quando pessoas físicas, identificados com a nacionalidade; estado civil; profissão; domicílio; residência; estado civil; regime de bens, data do casamento, número de registro do pacto e Oficial que o executou; número do documento de identidade, repartição expedidora e número do CPF/MF. (...)

quando se tratar de pessoa jurídica, acreditamos nenhuma dúvida termos em lançar nos assentos registrários somente seu nome, sua sede e número do CNPJ/MF, não obstante a obrigatoriedade de outros elementos no respectivo ato, como a data do contrato ou do estatuto que traz a sua constituição, número de seu registro na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, e cláusulas que autorizam as pessoas físicas presentes a representá-la no negócio jurídico a que se refere o instrumento apresentado para registro. (BUSSO, 2004).

Atendo-se ao objeto da presente monografia, qual seja as sociedades simples e empresárias, verifica-se que no contrato social ou estatuto, todos os sócios devem ser qualificados como foi descrito acima, bem como eventual imóvel que venha a ser outorgado como parte do capital social. No entanto, o próprio negócio jurídico deve estar hígido, contendo tudo que a lei lhe impõe como mínimo necessário. Considerando que ele pode ser realizado por instrumento público ou particular, optando-se pelo primeiro, deve-se obedecer[26]:

Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I - data e local de sua realização;

II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

Em todo caso, segundo a Lei de Registros Públicos, para registrar uma sociedade, os seguintes requisitos devem ser seguidos:

Art. 120. O registro das sociedades, fundações e partidos políticos consistirá na declaração, feita em livro, pelo oficial, do número de ordem, da data da apresentação e da espécie do ato constitutivo, com as seguintes indicações:

I - a denominação, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associação ou fundação, bem como o tempo de sua duração;

II - o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

III - se o estatuto, o contrato ou o compromisso é reformável, no tocante à administração, e de que modo;

IV - se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

V - as condições de extinção da pessoa jurídica e nesse caso o destino do seu patrimônio;

VI - os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria, provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e profissão de cada um, bem como o nome e residência do apresentante dos exemplares.

Parágrafo único. Para o registro dos partidos políticos, serão obedecidos, além dos requisitos deste artigo, os estabelecidos em lei específica.

Já o novo Código Civil, lei mais recente, traz os seguintes[27]:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Com relação ao arquivamento na Junta Comercial, traz a seguinte norma a Lei 9.835/94:

Art. 37. Instruirão obrigatoriamente os pedidos de arquivamento:

I - o instrumento original de constituição, modificação ou extinção de empresas mercantis, assinado pelo titular, pelos administradores, sócios ou seus procuradores;

II - declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação criminal;

III - a ficha cadastral segundo modelo aprovado pelo DNRC;

IV - os comprovantes de pagamento dos preços dos serviços correspondentes;

V - a prova de identidade dos titulares e dos administradores da empresa mercantil.

Parágrafo único. Além dos referidos neste artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a, b e d do inciso II do art. 32.

Para evitar atrasos no registro, é muito prudente que o solicitante já redija o ato da forma mais completa, fazendo todas as qualificações necessárias, e leve toda a documentação pertinente.

4. PESSOA JURÍDICA

A criação do instituto da pessoa jurídica foi uma das maiores contribuições do Direito para o progresso material da humanidade. Através dela, várias pessoas unem esforços e capital para um empreendimento comum.

Segundo Requião, o processo de gênese desse instituto começou na Idade Média, quando os processos de trocas começaram a se sofisticar e o intercâmbio de mercadorias ultrapassou os limites do Velho Mundo e a Europa começou a desbravar os demais continentes. As primeiras sociedades comanditas surgiram no século XI, sendo seguidas pelas companhias na época das Grandes Navegações e culminando com a criação das sociedades limitadas no séc. XIX. (REQUIÃO, 2003, p. 359).

A sofisticação das corporações foi acompanhada do processo de limitação da responsabilidade dos sócios. Não bastava que um ente jurídico fosse capaz de amealhar capital e trabalho de muitas pessoas com vistas a uma finalidade comum[28]. Para empreender de verdade, era necessário criar alguma forma de limitar o risco, garantindo o patrimônio particular dos sócios.

A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. (COELHO, 2007b, pp. 15-6).

No Brasil, desde as Ordenações Filipinas já existia o contrato de sociedades, porém sem o nascimento de um novo ente, autônomo em relação aos sócios:

Examinadas as fontes históricas, (...) exceto por atos isolados, espe­cíficos, é nas Ordenações Filipinas, de 1603, que se encontra o primeiro regramento, que vigorou no Brasil, sobre as sociedades civis (...)

Não conferia, entretanto, o Direito, à época, personalidade jurídica às sociedades, vistas como mero vínculo contratual entre os sócios. (RÊGO).

4.1. Personalidade Jurídica

Juridicamente, o que dá autonomia à pessoa jurídica é o fato de o Direito lhe conferir personalidade jurídica. “Personalidade Jurídica: é a aptidão genérica, conferida pela lei, para adquirir direitos e obrigações na órbita do direito civil.” (SIQUEIRA).

(...) que significa para o direito, personalizar alguém ou algo? Qual o traço diferencial entre o regime dos sujeitos de direito personalizados e despersonalizados?

O que caracteriza o regime das pessoas, no campo do direito privado, é a autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Ao personalizar algo ou alguém, a ordem jurídica dispensa-se de especificar quais atos esse algo ou alguém está apto a praticar. Em relação às pessoas, a ordem jurídica apenas delimita o proibido; a pessoa pode fazer tudo, salvo se houver proibição. Já em relação aos sujeitos despersonalizados, não existe a autorização genérica para o exercício dos atos jurídicos; eles só podem praticar os atos essenciais para o seu funcionamento e aqueles expressamente definidos. Para as não-pessoas, a ordem jurídica não delimita o proibido, mas o permitido. Mesmo que não exista proibição específica, o sujeito despersonalizado não pode praticar ato estranho à sua essencial função. (...)

O sujeito de direito personalizado tem aptidão para a prática de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Já o despersonalizado somente pode praticar ato essencial ao cumprimento de sua função ou o expressamente autorizado. (COELHO, 2007b, pp. 10-1).

Como se viu, não são apenas os entes com personalidade jurídica que podem realizar atos na esfera civil. Os sujeitos de direito são mais abrangentes. Veja-se:

Sujeito de Direito = titular de direitos e obrigações. No passado, sujeito de direito eram as pessoas, ou seja, entes personalizados. Modernamente, ao lado das pessoas são também considerados sujeitos de direito alguns entes despersonalizados. (SIQUEIRA).

Referindo-se às sociedades comerciais, mas igualmente válido para as civis, Requião faz um excelente resumo das implicações da aquisição da personalidade jurídica:

A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural. (REQUIÃO, 2003, p. 373).

Adquirindo personalidade jurídica, diversas conseqüências úteis ocorrem à sociedade comercial. Entre elas podemos catalogar as mais expressivas no seguinte elenco:

1ª) Considera-se a sociedade uma pessoa, isto é, um sujeito “capaz de direitos e obrigações”. Pode estar em juízo por si, contrata e se obriga. “A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou não os havendo, por intermédio de qualquer administrador”. É o dispositivo do art. 1.022 do Código Civil, estabelecendo a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a legitimidade processual da sociedade personificada.

2ª) Tendo a sociedade, como pessoa jurídica, individualidade própria, os sócios que a constituírem com ela não se confundem, não adquirindo por isso a qualidade de comerciantes.

3ª) A sociedade com personalidade adquire ampla autonomia patrimonial. O patrimônio é seu, e esse patrimônio, seja qual for o tipo da sociedade, responde ilimitadamente pelo seu passivo.

4ª) A sociedade tem a possibilidade de modificar a sua estrutura, quer jurídica, com a modificação do contrato adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência de parte do capital. (REQUIÃO, 2003, p. 382).

Ao lado da personalidade jurídica, o Direito Civil ainda estuda o instituto da capacidade jurídica, pelo qual a pessoa, com aptidão genérica para adquirir direitos e obrigações, pode atuar diretamente no comércio jurídico ou indiretamete, através de representante ou assistente. A pessoa jurídica, objeto deste estudo, tem capacidade plena, mas para agir no mundo concreto, elas recorrem a pessoas naturais, que são seus órgãos ou presentantes[33].

4.2. A Pessoa Jurídica

As pessoas jurídicas são sujeitos de direito personalizados, autônomas em relação a seus sócios, podendo a responsabilidade dos sócios ser limitada ou não. Tomem-se as definições de alguns autores:

Pessoa Jurídica: é a unidade de pessoas (sociedades e associações) ou de patrimônios (fundações) que visa a consecução de uma atividade (sempre lícita), reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito. (SIQUEIRA).

(...) a pessoa jurídica é a unidade jurídica, resultante da associação humana, constituída para obter, pelos meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indivíduos singulares e dotada da capacidade de possuir e de exercer adversus omnes direitos patrimoniais. (MENDONÇA, 1953, item 601).

“É a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar ao seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direito em nome próprio. Em razão disso, as pessoas jurídicas têm nome particular, como aquelas físicas, domicílio, nacionalidade; podendo estar em juízo, como autoras, ou na qualidade de rés, sem que isso reflita na pessoa daqueles que as consituíram.” (MARTINS, 2006, p. 184).

Para a criação da pessoa jurídica, necessário se faz a conjugação de três pressupostos[34]: a) a vontade humana criadora; b) a observância das condições legais para a sua instituição; c) a licitude de seu objetivo.

Sílvio Venosa explica todo esse processo:

Passada a fase de manifestação da vontade, no sentido da criação do novo ente, a pessoa jurídica já existe em estado latente.

Para que essa pessoa jurídica possa gozar de suas prerrogativas na vida civil, cumpre observar o segundo requisito, qual seja, a observância das determinações legais. (VENOSA, 2004a, p. 257).

Na primeira fase, há a constituição da pessoa jurídica por um ato unilateral inter vivos ou mortis causa nas fundações e por um ato bilateral ou plurilateral nas corporações. (VENOSA, 2004a, p. 286).

O elemento formal é sua constituição por escrito que poderá ser por escrito particular ou público, salvo para as fundações, em que o instrumento público ou o testamento é essencial. (...)

Após a existência do ato escrito e da autorização, se necessário, passa-se à segunda fase, ou seja, à fase do registro. O art. 46 do atual Código especifica o que, necessariamente, o registro declarará. (VENOSA, 2004a, p. 287).

Embora costumeiramente se afirme que o contrato de sociedade não requer forma especial, o escrito é de suma importância porque sem ele não logrará a sociedade obter personalidade jurídica com o registro. Poderá ser instrumento público ou particular, dependendo da finalidade e da exigência legal respectiva. (...) Não haverá sociedade regular sem forma escrita. (VENOSA, 2004b, p. 602).

No período que medeia entre a criação da sociedade e seu registro, os atos praticados por ela são considerados de sociedade irregular, podendo ser, no entanto, ratificados. O ato de registro, todavia, não é retroativo. (VENOSA, 2004b, p. 612).

Vê-se, portanto, que a declaração de vontade, consubstanciada num negócio jurídico (contrato ou estatuto), pode revestir-se de forma pública ou particular, com exceção das fundações que estão sujeitas ao requisito formal específico: escritura pública ou testamento[35]. Como ressaltado acima por Sílvio Venosa, mesmo que a forma escrita não seja da essência do ato, ela será necessária para a regularidade da pessoa jurídica, uma vez que sua constituição se dá pelo registro.

Pelo exposto, verifica-se que da conjugação das fases[36] volitiva (negócio jurídico) e administrativa (registro) resulta a aquisição da personalidade da pessoa jurídica.

4.3. Categorias de pessoas jurídicas no Direito Privado

O Código Civil sistematiza o rol das pessoas jurídicas nos artigos 40 a 44. Assim elas se apresentam em de direito público (externo e interno) e de direito privado. Segundo Fábio Ulhôa Coelho, as pessoas jurídicas de direito privado subdividem-se:

De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares também participam, embora minoritariamente, e a já lembrada empresa pública. De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não-estatais, que compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades simples e empresárias. (COELHO, 2006, p. 110).

As pessoas jurídicas de direito privado não-estatais, a seu turno, podem ser divididas conforme sua finalidade econômica ou não. As sociedades têm fins econômicos. Já sem fins econômicos são as associações e fundações[39].

(...) se as associações e as fundações, ambas, não possuem fins lucrativos, o traço que as diferencia está em que, nas asso­ciações, há, necessariamente, o agrupamento de pessoas, para um fim comum; já, nas fundações, o que as caracteriza é sua formação, não por pessoas, mas por patrimônio especial, afetado e personalizado, para a obtenção de determinado fim. Objeto sem fins lucrativos, o registro permanece atribuído ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas. (RÊGO).

Recente emenda trouxe ao Código Civil os partidos políticos e as organizações religiosas como categorias autônomas de pessoas jurídicas. No entanto, eles podem ser considerados modalidades de associações. É também o caso dos sindicatos.

As sociedades são corporações de pessoas visando fins lucrativos. Existem duas categorias de sociedades que não são registradas, logo, não têm personalidade jurídica: a sociedade em conta de participação e as sociedades comuns.

A sociedade em conta de participação é mais um contrato de sociedade do que propriamente uma pessoa jurídica. Já a sociedade em comum ocorre quando o registro não seja feito ou seja feito de forma irregular. Mesmo não sendo pessoa jurídica, a sociedade em comum já conta com algum reconhecimento de autonomia.

Sociedades sem registro:

• Sociedade em comum (artigos 986 a 990 do CC). A sociedade em comum abrange a sociedade de fato e a sociedade irregular.
• Sociedade em conta de participação (artigos 991 a 996 do CC).

A sociedade de fato é aquela que sequer tem contrato social escrito; já a sociedade irregular é aquela que tem contrato escrito, mas este não é levado a registro no órgão peculiar. (...)

Sociedade em Conta de Participação: é um tipo de sociedade que não tem personalidade jurídica, bem como não tem denominação. Não obstante ela pode ter o seu contrato registrado (no Oficial de Registro de Títulos e Documentos, por exemplo). (SIQUEIRA).

As sociedades sujeitas a registro, ou seja, aquelas que são pessoas jurídicas e gozam da personalidade e capacidade jurídicas, são as sociedades simples e as sociedades empresárias. Sobre sua distinção e registro trata o capítulo seguinte.

5. SOCIEDADES SIMPLES E EMPRESÁRIAS

Quando se fala em pessoa jurídica, normalmente se pensa nas sociedades. Foram elas que inspiraram toda a construção daquele instituto, com a autonomia do ente coletivo e, principalmente, com a possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios. Por essas características é que se pode atribuir às sociedades, principalmente as empresárias, o atual estágio de evolução material da humanidade.

Como foi visto no quadro anterior, as sociedades regulares podem ser divididas em: sociedades simples e sociedades empresárias. As primeiras são próprias do Direito Civil, enquanto as segundas, do Direito Empresarial.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2006, p. 10), desde 1960 a doutrina brasileira vinha estudando o direito das empresas. Destacam-se O Projeto de Código das Obrigações de 1965, o Projeto de Código Civil de 1975, o Código de Defesa do Consumidor, 1990, a Lei de Locação Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de 1994. Mas foi com o Código Civil de 2002 que se implantou definitivamente no Direito brasileiro a teoria da empresa[47], perfazendo a unificação do direito das obrigações, a criação do instituto do empresário e a distinção entre sociedades simples e empresárias, que não são apenas novos nomes para as anteriores sociedades civis e comerciais.

5.1. Direito Empresarial: a superação da teoria dos atos de comércio

No sistema anterior, o Código Comercial de 1850 era uma legislação própria para uma classe de pessoas: os comerciantes. A definição de comerciante se baseava nos chamados atos de comércio[48].

A tais pessoas, que servem de prestadoras de serviços ou de intermediárias entre produtores e consumidores, do ato de intermediação procurando auferir lucros, já que as mercadorias são adquiridas por um preço menor e vendidas por um maior, se deu e ainda se dá o nome de comerciantes ou mercadores. (MARTINS, 2006, p. 2).

O comerciante, na sua condição originária, era o mercador, ou seja, era aquele que fazia a compra de mercadorias para revenda, atuando como intermediário entre o produtor e o consumidor, ou entre um comerciante e outro comerciante.

O direito comercial terminou por abranger outras categorias que, por suas afinidades funcionais ou de origem com o comerciante, com este se identificaram, como é o caso do banqueiro, do industrial, do transportador, todos envolvidos pela energia própria do mundo dos negócios. (...)
Formaram-se, conseqüentemente, no âmbito da atividade produtiva, duas ordens distintas, uma ligada aos atos de comércio (compra e venda de mercadorias, atividades financeiras, atividades industriais etc.), e outra aos atos civis (agricultura, pecuária, extrativismo etc.). (BORBA, 2009b).

Segundo Fernando Passos “(...) para o Direito Comercial, era preciso ter circulabilidade entre produto; ou produção, que justificava a indústria.” (MENDONÇA et al, 2004, p. 80). O conceito dos atos de comércio não abarcava somente os atos do comerciante (intermediação), mas também incluía outros equiparados, como a indústria, bancos e seguradoras. Por outro lado, as atividades civis não eram apenas a agricultura, pecuária e extrativismo. Construtoras, imobiliárias e a prestação de serviços em geral eram consideradas atividades civis e excluídas do âmbito do Direito Comercial[49]. Não mais se justificava esse tratamento diferente[50].

Para superar essa dicotomia[51], o novo Código Civil se inspirou na teoria da empresa. “O conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, e sua formulação tem origem na legislação italiana de 1942, que unificou, no Código Civil, o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada.” (NEGRÃO, 2007, p. 39). Na realidade, a empresa é definida, na legislação italiana, como exercendo uma atividade econômica organizada com vistas à produção ou à troca de bens e serviços, não se limitando ao campo da circulação, mas abrangendo também a indústria, sob todas as suas formas [52].

O conceito jurídico de comerciante deixou de existir, substituído que foi pelo de empresário. Não se trata, porém, de uma singela mudança de nomenclatura, posto que as figuras do empresário e do comerciante não se identificam.

O comerciante era aquele que praticava profissionalmente atos de comércio, e os atos de comércio correspondiam às atividades que historicamente se situaram no âmbito do comércio.

O empresário, diferentemente, é o titular da empresa, sendo esta uma atividade econômica organizada. (BORBA, 2009b).

(...) o critério adotado pelo novo Código Civil bra­sileiro, além de apartar-se do sistema francês, onde sobressai a teoria dos atos de comércio, também não recepcionou, integralmente, o siste­ma italiano, porque, nesse, também a distinção leva em consideração, como divisor de águas, em regra, o objeto civil ou comercial. (...) O que separa, agora, as sociedades simples das empresárias, excetuadas as sociedades definidas como não empresárias, não mais será seu objeto, mas, sim, o exercício, direto ou supervisio­nado, da atividade, pelos sócios; ou o exercício indireto, apenas como organizador dos meios de produção, pelos sócios. Deixa de haver a pessoalidade no exercício da profissão. Os clientes das sociedades em­presárias não mais buscam o atuar do sócio, profissional, mas, sim, aquela determinada organização. (RÊGO).

Ampliou-se, assim, o campo de ação do Direito Mercantil, o que já era reclamado pela doutrina, que o julgava bastante limitado, admitindo que o mesmo deveria se estender a todos os atos de natureza econômica, e não aos simples atos de intermediação com intuito de lucro. Alargou-se o âmbito de incidência do Direito Comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem à mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias, securitárias e industriais. O Direito Comercial deixa de cuidar de determinadas atividades (atos de comércio) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços: a empresarial[53].

A teoria da empresa, contudo, bem examinada, apenas desloca a fronteira entre os regimes civil e comercial.

No sistema francês, excluem-se atividades de grande importância econômica – como a prestação de serviços, agricultura, pecuária, negociação imobiliária – do âmbito de incidência do direito mercantil, ao passo que, no italiano, reserva-se disciplina específica para algumas atividades de menor expressão econômica, tais as dos profissionais liberais ou dos pequenos comerciantes.

A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Mas através dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil. (COELHO, 2009).

A tendência crescente era o desaparecimento da distinção entre atividades civis e mercantis, para serem tratadas de forma una no âmbito do direito privado. Entretanto, não se chegou a tanto. Existe ainda um campo normativo próprio do Direito Empresarial e a evidente distinção havida entre as sociedades simples e empresárias[54].

5.2. Empresa e empresário

Nesse novo panorama criado pelo Direito Empresarial, saem de cena os atos de comércio praticados pelos comerciantes e entra a empresa exercida pelos empresários. Fique bem claro que, juridicamente, não se confunde a empresa nem com o empresário nem com o estabelecimento empresarial[55]. Empresário é o sujeito de direito. Estabelecimento empresarial é o objeto de direito. E empresa é a atividade organizada exercida pelo empresário no estabelecimento[56].

Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). (COELHO, 2009)[57].

A empresa, na sua noção jurídica (...) constitui um organismo econômico, que combina os fatores natureza, capital e trabalho, para a produção ou circulação de bens ou de serviços. (REQUIÃO, 2003, p. 358).

Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizado do empresário, desaparece, ipso facto,a empresa. (REQUIÃO, 2003, p. 60).

O Código Civil não definiu o que é empresa. Esse conceito se extrai a partir do conceito de empresário. O art. 966 do Código Civil traz sua definição:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Enunciado 54 da I Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.”

Pela lei, empresa é a atividade do empresário, ou seja, é o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Entendo-se a empresa, sabe-se quem é o empresário[58].

O Prof. Guiseppe Ferri observa que a produção de bens e serviços para o mercado não é conseqüência de atividade acidental ou improvisada, mas sim de atividade especializada e profissional, que se explica através de organismos econômicos permanentes nela predispostos. Estes organismos econômicos, que se concretizam da organização dos fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam na terminologia econômica o nome de empresa. (...)

Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. (grifo nosso) (REQUIÃO, 2003, pp.49-50).

Fábio Ulhoa Coelho destrinça cada um dos aspectos do conceito legal:

Destacam-se da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica e produção ou circulação de bens ou serviços.

Profissionalismo. (...) considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. (...) O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. (...) A decorrência mais relevante da noção está no monopólio das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. (...)

Atividade. Se empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços. (...)

Econômica. A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. (...)

Organizada. A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. (...)

Produção de bens ou serviços. Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. (...)

Circulação de bens ou serviços. A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. (...) Circular serviços é intermediar a prestação de serviços. (...)

Bens ou serviços. (...) Bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm materialidade. A prestação de serviços consistia sempre numa obrigação de fazer. (grifo nosso) (COELHO, 2006, pp. 11-5).

Também com base no art. 966 do Código Civil, Negrão apresenta três aspectos para desvendar a empresa[59]:

1. Atividade econômica (economicidade) – criação de riquezas de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis, com vistas à produção ou à circulação de bens ou serviços.
2. Atividade organizada (organização) – compreende a organização de trabalho alheio e do capital próprio e alheio.
3. Atividade profissional (profissionalidade) – não ocasional, assumindo em nome próprio os riscos da empresa. (NEGRÃO, 2007, pp. 46-8). [60]

Do ponto de vista subjetivo, Negrão apresenta o seguinte conceito de empresário:

(...) sujeito – pessoa física ou jurídica – que, em nome próprio, exerce atividade econômica organizada – incluindo a organização do trabalho alheio e do capital próprio e alheio –, com o fim de operar para o mercado e não para o consumo próprio, de forma profissional, isto é, não ocasionalmente. (NEGRÃO, 2007, p. 42).

Numa perspectiva mais pragmática, Requião e Fran Martins assim o caracterizam:

Dois elementos fundamentais – destacam geralmente os autores – servem para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. (REQUIÃO, 2003, p. 77).

(...) o comerciante se instala, registra firma ou nome comercial, contrata empregados, estabelece escrita própria para a anotação de suas atividades. Em uma palavra, o comerciante se organiza para o fim específico de realizar atividades de intermediação ou de prestação de certos serviços, empregando capital e trabalho a fim de conseguir esse desiderato. Faz do exercício das atividades comerciais a sua profissão, a ela se dedicando com fervor e assumindo obrigações da prática da mesma. (MARTINS, 2006, p. 85).

A atividade empresarial é um fato jurídico, mas o art. 967 do Código Civil obriga o empresário a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis antes do início de suas atividades. Esse registro não é da essência do conceito de empresário.

Enunciado 198 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.”

Enunciado 199 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.”

O sistema adotado pelo Código Civil, portanto, tornando obrigatória a inscrição, em nada altera o previsto no Código Comercial; o registro permanece meramente declaratório da condição de empresário, mas sua não-inscrição no Registro de Empresas coloca-o à margem das prerrogativas plenas previstas nas inúmeras leis que regulamentam sua atividade e que foram objeto de estudo, nas linhas anteriores. (NEGRÃO, 2007, p. 180).

A Junta Comercial (JC) registra: o empresário e a sociedade empresária. O registro na JC não torna o indivíduo empresário, o que ele já é pela simples prática dos chamados atos empresariais com habitualidade e profissionalismo. O registro, neste caso, serve, meramente, para dizer que ele é um empresário regular. O empresário individual não tem personalidade jurídica, embora, para efeitos fiscais, ele seja considerado como tal. (SIQUEIRA).

O registro no órgão próprio não é da essência do conceito de empresário. Será empresário o exercente profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, esteja ou não inscrito no registro das empresas. Entretanto, o empresário não-registrado não pode usufruir dos benefícios que o direito comercial libera em seu favor. (COELHO, 2006, p. 43).

Será empresário o exercente profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, esteja ou não inscrito no Registro de Empresas. O registro do empresário, portanto, tem caráter apenas declaratório, mas a lei vincula a ele sua regularidade.

5.3. As Sociedades de Direito Privado

As sociedades são entes personalizados, pessoas jurídicas, com fins econômicos. Cabe a elas, de modo geral, a lição de Fran Martins:

(...) dado o crescimento dos negócios, os comerciantes individuais e as sociedades empresárias passaram a necessitar de uma organização em que se unissem capital e trabalho, para atender às demandas do comércio. Nasceu, aí, a empresa comercial, organismo formado por uma ou várias pessoas com a finalidade de exercitar atos de manufatura ou circulação de bens ou prestação de serviços. (MARTINS, 2006, p. 13).

Denomina-se sociedade a organização proveniente de acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um fim lucrativo. A sociedade pode advir de contrato ou de ato correspondente; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurídica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a consitutíram. (MARTINS, 2006, p. 172).

Segundo o Código Civil, as sociedades podem ser empresárias ou não-empresárias (simples): “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.” [61]

Negrão faz um quadro bastante esclarecedor com relação às atividades empresariais e não-empresariais[62]:

 

As associações e fundações, como estudado anteriormente, não trazem dificuldades ao registro: ele é feito sempre no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Os empresários individuais e os profissionais autônomos também não trazem embaraços: os primeiros são inscritos na Junta Comercial, enquanto os segundos não estão sujeitos a registro[63]. A perplexidade surge com relação às sociedades simples e empresárias.

Como foi visto no item anterior, atividade empresarial não é outro nome para atos de comércio. Houve uma reestruturação dos campos de incidência do Direito Civil e do Direito Empresarial. Logo, sociedade empresária e sociedade simples não são apenas nova terminologia para designar as antigas sociedade comercial e sociedade civil[64].

Numa análise superficial, como é feita na maioria dos manuais que trata o assunto[65], a distinção parece óbvia: se a sociedade exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, então ela é empresária. Simples são as demais[66].

Há casos, porém, que ficam numa zona de incerteza. É a opinião dos seguintes autores:

Contudo, se o inovador discriminem que separa e aparta os dois tipos básicos de SOCIEDADES se mostra nítido do ponto de vista teórico, na prática tal separação poderá causar dúvidas e incertezas, pois muitas atividades poderão se iniciar de forma nitidamente simples e se desenvolver posteriormente como empresária. (SALLES)

Na prática, nem sempre são claras as fronteiras objetivas entre sociedade simples e sociedade empresária. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 189).

O legislador não foi claro ao traçar o perfil da sociedade simples. (...) criou-se um fator de ambigüidade que lança a sociedade simples numa zona gris. (...)

Desse modo, destacando-se das atividades econômicas em geral aquelas que a ordem positiva entender oportuno reservar às sociedades simples de forma expressa, as demais são atividades empresárias. Segundo esse conceito, o perfil jurídico da sociedade simples se faz por exclusão ou por determinação legal, no ritmo do art. 982. Há que se tomar por empréstimo o conceito de empresa, para definir a natureza da sociedade. (REQUIÃO, 2003, p. 403).

Essa inexorável indecisão (quanto à classificação, como simples ou empresária, de uma sociedade voltada para o exercício de profissão intelectual) basta para revelar o quanto há de confuso e prejudicial no critério adotado pelo novo Código Civil. Ou seja, a diferenciação, que pretendeu substituir aquela que hoje atormenta a doutrina e a jurisprudência, torna-se igualmente fluída (...) (SIQUEIRA, 2009a).

Diante dessa falta de clareza do legislador, a doutrina define alguns critérios de separação. Esses critérios serão sistematizados no item seguinte.

5.4. A distinção entre sociedades simples e empresárias

A separação das sociedades simples e empresárias é tarefa árdua na prática. Começa-se a distinção, observando o que Fábio Ulhoa Coelho entende por atividades não-empresarias:

São quatro hipóteses de atividades econômicas civis. A primeira diz respeito às exploradas por quem não se enquadra no conceito legal de empresário. Se alguém presta serviços diretamente, mas não organiza uma empresa (não tem empregados, por exemplo), mesmo que o faça profissionalmente (com intuito lucrativo e habitualidade), ele não é empresário e o seu regime será o civil. Aliás, com o desenvolvimento dos meios de transmissão eletrônica de dados, estão surgindo atividades econômicas de relevo exploradas sem empresa, em que o prestador dos serviços trabalha sozinho em casa. (...)

Profissional liberal. Não se considera empresário, por força do parágrafo único do art. 966 do CC, o exercente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contrate empregados para auxiliá-lo em seu trabalho. Estes profissionais exploram, portanto, atividades econômicas civis, não sujeitas ao Direito Comercial. Entre eles se encontram os profissionais liberais (advogado, médico, dentista, arquiteto etc.), os escritores e artistas de qualquer expressão (plásticos, músicos, atores etc.).

Há uma exceção, prevista no mesmo dispositivo legal, em que o profissional intelectual se enquadra no conceito de empresário. Trata-se da hipótese em que o exercício da profissão constitui elemento de empresa.(...)

Empresário rural. (...) Atento a esta realidade, o Código Civil de 2002 reservou para o exercente de atividade rural um tratamento específico (art. 971). Se ele requerer sua inscrição no registro das empresas (Junta Comercial), será considerado empresário e submeter-se-á às normas de Direito Comercial. Esta deve ser a opção do agronegócio. Caso, porém, não requeira a inscrição neste registro, não se considera empresário e seu regime será o do Direito Civil. Esta última deverá ser a opção predominante entre os titulares de negócios rurais familiares.

Cooperativas. (...) De um lado, a sociedade por ações, que será sempre comercial, independentemente da atividade que explora (LSA, art. 2º, §2º; CC, art. 982). De outro, as cooperativas, que são sempre sociedades civis (ou “simples”, na linguagem do CC), independentemente da atividade que exploram (art. 982). (COELHO, 2006, pp.15-9).

Tomando as quatro hipóteses apresentadas, pode-se formar o seguinte quadro, dividindo-as segundo o critério separador:

A distinção entre sociedades simples e empresárias será feita seguindo esses critérios que definem as atividades civis: 1) quanto ao tipo societário, 2) quanto ao objeto, 3) quanto à organização.

5.4.1. Distinção quanto à ao tipo societário

As cooperativas e as sociedades anônimas são dois modelos societários que têm sua caracterização simples ou empresarial previamente definida no Código Civil: “Art. 982, parágrafo único - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.” Com relação aos outros tipos societários, eles podem ser livremente utilizados tanto na atividade civil quanto na atividade empresarial. É o que diz o art. 983[67]: “A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.”

Independente do tipo societário ou da atividade exercida, qualquer sociedade (e até o empresário individual, mas não o profissional autônomo) pode ser caracterizada como micro ou pequena empresa e terá benefícios, conforme art. 970 do Código Civil.

Enunciado 200 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.”

Enunciado 235 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99.

A Lei Complementar 123/06 cuida do assunto e define cada uma pela receita bruta auferida em cada ano-calendário: microempresa - igual ou inferior a R$ 240.000,00; empresa de pequeno porte - superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00. Essa caracterização não muda o local do registro. Fran Martins explica um pouco mais o instituto:

No que tange ao tratamento favorecido, gozam a microempresa e a empresa de pequeno porte de registro especial no órgão competente – Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, se de natureza comercial, ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas, se de natureza civil. (MARTINS, 2006, p. 148).

A microempresa ou empresa de pequeno porte individual é sempre de natureza comercial, razão pela qual a sua firma deve ser arquivada no Registro de Empresas. (grifo nosso) (MARTINS, 2006, p. 150) [70].

Em se tratando de sociedade, essa pode ser empresária e não-empresária, conforme a natureza das atividades que vier a desempenhar. (...) em geral, o tipo preferido é o da sociedade simples. (...)

Se a sociedade que se constituir na qualidade de microempresa estiver voltada para atividades não-empresariais, poderá encerrar modalidade sociedade simples, cujo registro será efetivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, obedecendo o contrato às normas específicas relativas ao parâmetro societário. (MARTINS, 2006, p. 150).

Dessa forma, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações serão sempre empresárias. Já as cooperativas serão sempre civis. Os demais tipos societários serão civis[71] ou empresários, conforme a organização dos fatores de produção e o objeto social adotados. A sociedade simples stricto sensu só pode ser empregada em atividades civis[72].

5.4.2.  Distinção quanto ao objeto social[73]

A atividade rural, de um lado, e a atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, de outro, são consideradas atividades tipicamente civis. Podem assumir qualquer tipo societário[74], mesmo o de sociedade anônima, mas nesse caso serão empresárias.

A atividade rural teve um tratamento peculiar. O art. 971 do Código Civil traz a seguinte redação:

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Enunciado 201 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.

Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.

A lei dá a faculdade de se submeter ao regime do Direito Empresarial, inscrevendo-se na Junta Comercial, ao “empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão” [75]. Logo, caso o exercente da atividade rural não se enquadre na definição do art. 966 do Código Civil ou não a tenha como sua principal profissão, ele não terá escolha: ou será um profissional autônomo, caso exerça individualmente a atividade, ou será uma sociedade simples. Entrementes, se a atividade rural for exercida como principal profissão e os elementos do art. 966 estiverem presentes, o profissional rural ou a sociedade rural terão a faculdade de inscreverem-se na Junta Comercial.

A sociedade com atividade rural, se não for empresária – vale dizer, se não contar com uma organização – será necessariamente uma sociedade simples. Dotada de organização, poderá optar, livremente, entre a condição de sociedade simples e a condição de sociedade empresária. (BORBA, 2009b).

Os profissionais liberais ou a sociedade formada por eles são tratados, regra geral, como atividade civil[76]. É o que estatui o parágrafo único do art. 966 do Código Civil[77]: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Enunciado 193 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.”

Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.”

Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Art. 966: A expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.”

Acontece que ninguém sabe o que é elemento de empresa. A doutrina italiana diz que elemento de empresa é o momento pelo qual a prestação intelectual, a que estamos nos referindo, uma prestação individual, cede lugar à empresarialidade. Ocorre quando o indivíduo se torna anônimo e o cliente procura não mais o cidadão intelectual e sim sua empresa. (MENDONÇA et al, 2004, pp. 82-3).

Elemento, como é propedêutico, é a parte de um todo. Organizada, igualmente, remete à idéia da existência de órgãos conjugados, para um atuar estruturado. Assim, constituirá elemento de empresa o atuar do sócio no sentido de, apenas, gerenciar essa organização. O seu atuar não é mais o fator preponderante da atividade, mas, apenas, mais um elemento naquela organização. (RÊGO).

A atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística será considerada empresária apenas quando fizer parte de uma organização maior, quando sua finalidade não for aquela atividade em si exercida por determinado profissional, mas for um meio, junto com outras atividades, para a consecução de outro resultado[78].

O objeto da atividade social, portanto, só é critério diferenciador para essas duas classes de atividades. No entanto, boa parte da doutrina ainda foca o objeto como principal critério diferenciador. Atribuímos isso à inércia do antigo sistema do Direito Mercantil, em que pela mercancia se distinguia a atividade comercial. A dificuldade de absorver o novo sistema da teoria da empresa é tanta, que ainda há quem lecione como se tivesse havido apenas uma mudança de nomenclatura, chamando agora atos de empresa aos antigos atos de comércio[79].

Sociedade empresária não é, assim, apenas um nome diferente para o que todos conheciam por sociedade comercial. Trata-se de conceito mais amplo, que abarca uma das maneiras de se organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. (COELHO, 2007b, p. 6).

A sociedade empresária é pessoa jurídica que congrega pessoas físicas interessadas em obter lucro mediante a exploração de atividade econômica. Não é, simplesmente, uma sociedade comerciante. Trata-se de titularização de uma organização econômica, quer dizer, dirigida à produção e circulação de bens e/ou serviços. (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 161).

Ainda que não tenha mais a mesma importância, pode haver casos em que a sociedade tenha mais de uma atividade, sendo algumas delas tipicamente civis. Nesse caso, a doutrina sugere que seja considerada a atividade preponderante[80].

5.4.3. Distinção quanto à organização dos fatores de produção

No sistema dos atos de comércio, o objeto social era o que determinava a empresarialidade[81]. No atual sistema, independentemente de a atividade ser tipicamente comercial, ela pode ser enquadrada como não-empresária, pois é essencial o exercício profissional da atividade econômica organizadamente.

Vê-se, pois, aqui, que nas sociedades de objeto civil a regra é serem constituídas sob a forma de sociedades simples. E mais, que nas demais atividades qualquer que seja sua natureza, civil ou comercial, havendo o elemento pessoal, ou seja, exercida a atividade diretamente pelos só­cios ou sob sua imediata supervisão, não estarão caracterizados os ele­mentos de empresa, ou seja, o atuar despersonalizado, meramente organizacional dos meios de produção, sob estrutura tipicamente em­presarial, capitalista. (grifo nosso) (RÊGO)

Deixa, assim, de ter relevo o objeto da sociedade: qualquer que seja ele, se a estrutura criada para o exercício das atividades que lhe sejam próprias assumir características empresariais, a instância administrativa de registro será o Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial). Caso contrário, mesmo que ela pratique o que, até então, se denomina ato de comércio, por não ter atingido o degrau da empresarialidade, será simples, registrando seus atos perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (SIQUEIRA, 2009a).

As atividades que não se enquadram no conceito legal de empresário são o campo residual[82] da sociedade simples. Os elementos caracterizadores da empresa são: profissionalidade, economicidade e organização[83]. A economicidade não serve de critério distintivo, uma vez que ambas as sociedades têm fins lucrativos. A profissionalidade é um critério válido, porém é difícil vislumbrar uma sociedade que seja constituída para atividades que não sejam habituais, estáveis e contínuas[84]. Já a organização empresarial será o traço realmente distintivo das sociedades simples e empresárias.

Essas considerações sobre a profissionalidade ainda são resquícios do sistema anterior. A melhor interpretação do art. 966 é no sentido de que o “exercício profissional” seja também dirigido à forma da organização. Não é à toa que hoje existe um curso superior de “Administração de Empresas”. Logo, existe uma forma profissional de gestão e isso implicará na sua organização.

A diferença entre estas, como alertou o professor Miguel Reale, não reside no OBJETO SOCIAL, pois repita-se, ambas realizam ALTIVIDADES ECONÔMICAS, o que as aparta, o que as diferencia, é a ESTRUTURA, é a FUNCIONALIDADE, é o modo de atuação.

A ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL ou usando-se a terminologia do Código Civil, a SOCIEDADE EMPRESÁRIA, bem irradia a idéia de “impessoalidade” (...)

Diversamente, a ORGANIZAÇÃO SIMPLES, ou SOCIEDADE SIMPLES, mesmo sendo ou representando uma pessoa jurídica ou uma abstração teórica, ostenta um certo caráter pessoal, um atrelamento entre a figura dos sócios e a atividade desenvolvida pela sociedade. As sociedades simples devem realizar seus objetivos sociais, com a direta participação ou supervisão de seus sócios, independentemente de sua dimensão e complexidade.

A SOCIEDADE SIMPLES representa, destarte, a reunião de esforços tendentes a atingir um objetivo enquadrado como “atividade econômica”, sem que ocorra a integral “desconfiguração” ou “despersonalização” da figura de seus titulares, de seus sócios ou integrantes. (...) Assim, a SOCIEDADE SIMPLES deve estar amarrada umbilicalmente à especialidade dos sócios, ao conhecimento prático ou técnico que estes ostentam, ou simplesmente à atuação direta destes. (SALLES)

O que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária. (...)

Por critério de identificação da sociedade empresária elegeu, pois, o direito o modo de exploração do objeto social. Esse critério material, que dá relevo à maneira de se desenvolver a atividade efetivamente exercida pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado em relação às sociedades por ações. (...) Salvo nestas hipóteses – sociedade anônima, em comandita por ações ou cooperativas –, o enquadramento de uma sociedade no regime jurídico empresarial dependerá, exclusivamente, da forma com que explora seu objeto. Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser empresária ou simples: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples. (COELHO, 2006, p. 111).

Para ser empresária a sociedade deve gerir profissionalmente os meios de produção[85]. Deve haver certa sofisticação nessa gestão e uma despersonalização na atuação dos sócios. O tamanho do empreendimento não é fator determinante para descortinar a empresarialidade, visto que o artigo 1000 do Código Civil prevê que as sociedades simples podem ter filiais.

Não tem importância, note-se, a dimensão do negócio. Normalmente, não se consegue explorar atividade econômica de vulto sem a organização empresarial. Mas não há relação necessária entre um e outro vetor. Tanto assim que pequenos negócios podem ser explorados empresarialmente. O decisivo é a forma com que se explora a atividade: com ou sem empresarialidade. (COELHO, 2009).

Por isso, também, fica claro que pouco importa o tamanho da socie­dade ou a obrigatoriedade do exercício direto, pelos sócios, das suas atividades, bastando sua supervisão. O que importa é o exercício ou su­pervisão pessoal dos sócios. (...)

Não teria nenhum sentido a lei nova permitir que as sociedades sim­ples contassem com colaboradores, em número indefinido, e pudessem abrir filiais, sucursais ou agências, se pensarmos que não será empresá­rio somente quem, por si, e diretamente, exerça a atividade social, por­que, ao que sabemos, aos homens ainda não é dado o dom da ubiqüidade. Se fosse necessário o exercício da atividade, diretamente e per si, não seria possível a abertura de filiais e nem necessária a colaboração de auxiliares, sem número definido. A lei, se tal quisesse, teria restringido.  (RÊGO).

Enfim, o que vai determinar se a organização da atividade é empresarial ou não é a pessoalidade no exercício da atividade econômica. Caso os sócios atuem diretamente ou, ainda que supervisionando, mas a clientela procure o empreendimento pela atuação deles, haverá uma atividade não-empresarial. Do contrário, quando os sócios mais administram os fatores de produção, gerindo de forma profissional capital, trabalho[86], insumos e tecnologia, ter-se-á a atuação empresarial. Borba explica magistralmente essa questão[87]:

O mesmo acontece com a sociedade simples, que tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva. Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, mas o que se exterioriza, prevalecentemente, é o labor dos próprios sócios, ou de um administrador designado que opere de forma pessoal.

A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados, no concernente à produção ou à prestação de serviços operados pela sociedade, suplantam a atuação pessoal dos sócios. (BORBA, 2009a).

O autônomo exerce a sua atividade econômica de forma pessoal, ou com a colaboração de auxiliares subalternos ou até mesmo de outros profissionais, mas o que prevalece é o seu trabalho pessoal.

O mesmo acontece com a sociedade simples, que tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva. Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, mas o que se exterioriza, prevalecentemente, é o labor dos próprios sócios, ou de um administrador designado que opere de forma pessoal.

O empresário e as sociedades empresárias operam através da organização, posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida. (...)

A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados, no concernente à produção ou à prestação de serviços operados pela sociedade, suplantam a atuação pessoal dos sócios.

A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes ao empresário ou à sociedade empresária; o exercício direto do objeto social, vale dizer, a produção ou a circulação de bens e a prestação de serviços são operadas pela organização.

Se os próprios sócios, ou principalmente os sócios, operam diretamente o objeto social, exercendo eles próprios a produção de bens, ou a sua circulação, ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples. (BORBA, 2009b).

A organização empresarial é questão de fato. Um empreendimento pode iniciar suas atividades sem organização e logo implantá-la. Ademais, considerando-se o registro, muitas vezes não dá para averiguar a organização da empresa apenas pelos atos constitutivos. Nesse caso, é responsabilidade dos sócios escolherem o registro próprio (Registro Civil ou Junta Comercial), sendo muito oportuno mencionar no instrumento do negócio a modalidade escolhida.

A este propósito, é de se destacar que o CÓDIGO CIVIL põe em relevo e destaque a eleição, a escolha ou a indicação que deve ser feita pelos próprios sócios, que salvo situações flagrantemente indevidas, deverão ser respeitadas pelos órgãos de registro, sem peias ou obstáculos.

São os próprios sócios os responsáveis pelo enquadramento inicial, de forma que deverão indicar e nomear a forma de enquadramento, quer como sociedade simples, quer como empresária. (...)

As demais deverão seguir o padrão do novo estatuto, em respeito e homenagem à indicação feita pelos próprios sócios, que respondem por tal enquadramento, conquanto este enquadramento não é aleatório, na medida em que não decorre simplesmente da vontade, mas que provêm deste especial elo entre os sócios e a atividade econômica a ser desenvolvida. (...)

Para o cumprimento de tal desiderato, os novos ESTATUTOS SOCIAIS devem declinar a devida indicação do tipo de SOCIEDADE, de forma nítida e clara, sem o que a inscrição poderá ser obstada. (SALLES)

Ressalte-se que caberá aos interessados, livremente, a opção por qualquer das duas formas associativas (sociedade simples ou sociedade empresária), não havendo razão para o Poder Público, representado pelas instituições incumbidas do registro público de uma ou de outra (Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas), criar qualquer obstáculo, discutindo o motivo ou os fundamentos de ordem econômica dessa opção. E a razão disso é simples: somente os interessados é quem poderão avaliar se a atividade a ser desenvolvida pela sociedade da qual eles farão parte é suficientemente estruturada (organizada) para ser considerada empresária ou não. (SIQUEIRA, 2009a).

O enquadramento como sociedade simples ocorre por exclusão. Se a sociedade não é empresária, a sua condição é de sociedade simples.

Esse enquadramento só é rigoroso em suas posições extremas, isto porque não mais persistem as diferenças do passado, quando existiam, para as sociedades, dois códigos e dois estatutos jurídicos inteiramente díspares.

Hoje, com a convergência dos regimes, a diversidade de registros condiciona efeitos bastante limitados, e que se resumem, como já demonstrado, ao maior ou menor rigor a que se submetem.

A divisão (simples/empresária) é de natureza técnica, e tem sentido funcional, de modo a tornar mais complexa a vida do empresário e mais simples a vida do não-empresário. (BORBA, 2009b).

Essa questão da organização, em determinadas situações, poderá dirigir-se para uma zona cinzenta, de difícil definição; nesses casos, os próprios organizadores, segundo a sua avaliação, indicarão o caminho, inscrevendo a sociedade no Registro Civil ou no Registro de Empresas. Nessas situações imprecisas, qualquer que seja o registro, a sociedade será regular, e desse registro resultará a sua condição de sociedade simples ou empresária. (...)

O Registro Civil e a Junta Comercial, afora as hipóteses de enquadramento evidente, deverão aceitar, nas situações imprecisas, as declarações dos próprios sócios, e a manifestação de vontade dos requerentes. (grifo nosso) (BORBA, 2009a).

Rêgo esquematiza essas informações da seguinte forma[88]:

Examinando a divisão acima feita, submetida à metafísica Bergsoniana de que fala Reale, poderíamos conceituar as sociedades classificando-as pelo seguinte método:

a) quanto ao objeto:

a1) serão não empresárias, portanto simples, todas as sociedades que exerçam atividade intelectual ou artística, não adotada a forma por ações, em comandita por ações ou em conta de participação;

a2) serão empresárias as sociedades que exerçam atividade intelec­tual ou artística que adotarem a forma por ações, em comandita por ações ou em conta de participação.

b) quanto à forma do exercício da atividade:

b1) serão não empresárias, portanto simples, todas as sociedades cujo exercício da atividade se der de forma pessoal ou supervisionada, diretamente, pelos sócios;

b2) serão empresárias todas as sociedades cujo exercício da ati­vidade se der de forma impessoal, atuando, o sócio-empresário, ape­nas como elemento da atividade exercida, organizando os fatores de produção.

c) quanto ao tipo societário adotado:

c1) serão simples todas as sociedades que adotarem o regime das sociedades simples puras (stricto sensu) ou cooperativas;

c2) poderão ser não empresárias, portanto simples, todas as socie­dades que adotarem o tipo societário de responsabilidade limitada, em nome coletivo ou em comandita simples, desde que exercidas sem empresarialidade;

c3) poderão ser empresárias todas as sociedades que adotarem o tipo societário de responsabilidade limitada, em nome coletivo ou em comandita simples, desde que exercidas com empresarialidade;

c4) serão empresárias as sociedades que adotarem o tipo societário por ações e as em comandita por ações ou em conta de participação.

d) quanto à formação do capital social:

d1) serão simples as sociedades cuja constituição se der apenas de sócios de serviços;

d2) poderão ser simples ou empresárias as sociedades constituídas apenas de sócios de capital.

O quadro seguinte é a maior colaboração na abordagem inovadora desta monografia, resumindo o item 4.2.1:

Tudo o que foi estudado até agora só tem uma razão de ser: escolher o correto local para registro, pois a irregularidade dessa escolha pode ter conseqüências danosas, como se verá no próximo item.

5.5. Conseqüências da Irregularidade

A grande importância em ter clara a categoria societária (simples ou empresária) é a regularidade do registro[91]. Como foi visto no capítulo 2.2, o registro da sociedade é constitutivo de sua personalidade jurídica. Tendo nosso sistema registral dois órgãos para o registro da pessoa jurídica, o local do registro também faz parte da sua regularidade. Assim, a sociedade simples deve registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e a sociedade empresária, na Junta Comercial. A falta do registro ou o registro no lugar errado tornarão a sociedade em comum[92], trazendo graves conseqüências no campo da responsabilidade civil[93].

Enunciado 209 da III Jornada de Direito Civil (CJF) – “Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.”

Para a sociedade empresária, as conseqüências ainda são mais graves, já que o registro mercantil é apenas declaratório de sua condição empresária, ou seja, sem ele estará praticando irregularmente atividade empresarial, com outras penalidades[94].

Para ser classificada como simples, basta que a sociedade não explore seu objeto empresarialmente. Se assim o fizer, e não se constituir regularmente como sociedade empresária, estará exposta às conseqüências da irregularidade, como, por exemplo, a perda da personalidade jurídica. É a mesma conseqüência que se manifesta, aliás, se a sociedade simples (de tipo limitada, por exemplo) levar a registro seus atos constitutivos na Junta Comercial. (...)

Se a sociedade explora empresarialmente a atividade própria de seu objeto, mas não se organiza como sociedade empresária, ela está em situação irregular e sofrerá as conseqüências disto (perda da personalidade jurídica, impossibilidade de impetrar concordata, etc.). Estará, em outros termos, na mesma condição em que se encontraria uma sociedade simples que inadvertidamente se registrasse na Junta Comercial. (...)

As conseqüências jurídicas do registro de uma sociedade por órgão incompetente, para a sociedade, são as da irregularidade. Uma sociedade registrada em órgão incompetente encontra-se na mesma situação de uma sociedade sem registro.

A sociedade que funciona sem o registro exigido em lei tem sua disciplina, hoje, centrada na figura da "sociedade em comum". (...)

O ato societário objeto de registro por órgão incompetente é, sem dúvida, viciado, irregular. Mas por não condicionar o direito brasileiro nem a existência nem a validade do ato societário ao registro no órgão competente, segue-se que o vício compromete apenas a eficácia do registro. (COELHO, 2009).

Com relação aos efeitos da irregularidade do registro, Fazzio Júnior resume bem os gravames enfrentados pela sociedade em comum:

Como já anotamos, sociedade registrada é sociedade não personificada, conhecida como sociedade em comum (de fato ou irregular). A existência informal acarreta-lhe as seguintes restrições: não tem legitimação ativa para, como empresária, requerer a falência de outro empresário; não pode desfrutar do favor legal das recuperações; sua escrituração não desfruta de eficácia probatória; se insolvente, incidirá em crime falimentar (art. 178 da LRE); seus sócios respondem, sempre, ilimitada e solidariamente, pelos encargos sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou em nome da sociedade; os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum; os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo; não existindo perante os órgãos tributários, não pode contratar com o Poder Público; não existindo perante os órgãos fiscais, não poderá emitir nota fiscal; vendendo sem emitir nota fiscal, incidirá em sonegação fiscal. (grifo nosso) (FAZZIO JÚNIOR, 2006, pp. 164-5). [95]

Esclarecendo mais a responsabilidade civil dos sócios nas sociedades em comum, traz-se à colação os seguintes trechos:

No sistema anterior (,..) Era assentado que ambas [sociedades irregular e de fato] inexistiam legalmente como pessoas jurídicas, e, assim, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais assumidas sempre foi admitida como pessoal, primária e solidária entre os sócios. Não havendo patrimônio social, os sócios, igualmente, eram privados de invocar qualquer benefício de ordem em relação aos bens da sociedade. (...)

Na nova legislação (...) se prevê o reconhecimento de um patrimônio especial, formado por bens e dívidas da sociedade não registrada, e, ainda, a faculdade de o sócio não tratador fazer uso do benefício de ordem. É possível, portanto, que, não tendo participado da realização de determinado negócio jurídico, um dos sócios em comum invoque o direito de ver seus bens excutidos somente após o esgotamento do patrimônio social e dos demais sócios que, diretamente, trataram com o credor. (NEGRÃO, 2007, pp. 289-9).

O art. 990 do Código Civil (...) estabelece que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Concede-lhes, entretanto, o benefício de ordem. Ficou mantido o caráter subsidiário da responsabilidade do sócio da sociedade irregular ou em comum. Mas fica excluído deste benefício de ordem, previsto no art. 1.024, o sócio que contratar pela sociedade. Donde se exigirá que o credor primeiro execute os bens da sociedade em comum para depois, se insuficientes, alcançar os bens dos sócios que não contrataram pela sociedade. (REQUIÃO, 2003, p. 382).

Assim, o benefício de ordem existe, mesmo nas sociedades irregulares ou de fato, salvo quanto ao que contratou pela sociedade (sócio “representante”). Nesse sentido, é também o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, ao afirmar que os “sócios que se apresentaram como representantes da sociedade terão responsabilidade direta e os demais, subsidiária, mas todos assumem responsabilidade sem limite pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. (GAGLIANO, 2007, p. 193).

Considerando os graves efeitos do registro inadequado, Borba abranda sua aplicação e os atribui apenas a casos extremos: quando a inadequação do registro fosse manifesta ou quando houvesse evidente intuito de fraudar a lei[96]. De toda sorte, resta clara a importância da regularidade do registro para a vida da pessoa jurídica.

6. CONCLUSÃO

Chega-se ao fim deste trabalho com a boa impressão de ter trazido subsídios para que os futuros empreendedores possam abrir seus negócios com menos dificuldade, mais celeridade e sem a possibilidade de serem pegos de surpresa em situação irregular.

Para tanto, saberão que para reconhecer firmas, autenticar cópias e lavrar escrituras e procurações públicas, deverão dirigir-se ao Serviço de Notas. Para integralizar o capital social com a transferência de imóveis, deverão ir ao Registro de Imóveis com a escritura pública, no caso de sociedade simples, ou com certidão da Junta Comercial, no caso de sociedade empresária. Para garantir o pagamento dos seus créditos poderão usar os Serviços de Protesto. Para conservar seus documentos, bem como fazer notificação extrajudicial para garantir seus direitos, irão ao Serviço de Títulos e Documentos. E finalmente, para registrar seus atos constitutivos, saberão aonde ir: Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial. E sabendo das exigências de qualificação, já irão com todos os dados e documentos necessários.

Ademais, o empreendedor estará ciente da importância de se constituir uma pessoa jurídica para facilitar a atividade, uma vez que poderá unir esforços e capital, formando um ente autônomo. E o mais importante, poderá proteger seu patrimônio pessoal, limitando sua responsabilidade particular.

Com relação ao negócio em si, já sabe que atividades não-econômicas são exercidas por associações e fundações registradas no Registro Civil e que atividades lucrativas são executadas por sociedades. Dependendo do tipo societário adotado, do objeto a ser explorado ou do modo de gestão da atividade, saberá tratar-se de empresa ou atividade civil. Num ou noutro caso, terá à sua disposição cinco tipos societários. Se a atividade não girar muito dinheiro, ainda poderá enquadrar-se como micro ou pequeno empresário e ter facilidades proporcionadas pela lei, principalmente no campo da escrituração e tributário (SIMPLES).

Por fim, poderá assumir os riscos de uma atividade informal, pois estará ciente das restrições que a falta de regularização de sua atividade no registro competente lhe trará, principalmente do ponto de vista da responsabilidade patrimonial ilimitada.

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