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A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: ANÁLISE TEÓRICA DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS MENORES DE IDADE PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Direito

A menoridade penal e a discussão acerca da possibilidade de redução, a inimputabilidade penal e os menores de dezoito anos e a redução da idade de inimputabilidade penal.

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1. RESUMO

A presente monografia tem como primordial objetivo analisar a inimputabilidade penal e seus aspectos, evidenciando seu tratamento constitucional, bem como na legislação infraconstitucional, no direito estrangeiro e sob a ótica dos direitos humanos, questionando o porque da crença da sociedade em reduzir a maioridade penal e consequentemente a violência causada pelos adolescentes. O presente trabalho tem como referencial teórico Marília Montenegro Pessoa de Mello, fazendo uso dos métodos de pesquisa bibliográfico e documental, tendo a pesquisa adotado os métodos comparativo e dialético para desenvolver o tema proposto, fazendo uso de argumentos prós e contra a redução da maioridade penal. Inicialmente será abordada a discussão midiática sobre a violência praticada pelos menores de idade, será feita também uma abordagem sobre o que seria a violência e as possíveis causas desse fenômeno, finalizando o primeiro capítulo com uma abordagem sobre a doutrina da proteção integral. Posteriormente será tratado da inimputabilidade penal no ordenamento jurídico pátrio e estrangeiro, assim como, o tratamento constitucional do tema e como essa é vista pelos direitos humanos. No terceiro e último capítulo será abordado o tratamento dado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ao menor infrator, as medidas socioeducativas em espécie e será levantada a questão da proposta de emenda constitucional que visa reduzir a idade de imputabilidade penal de dezoito para dezesseis anos, tratando sobre os argumentos prós e contras. Evidencia-se nesta obra que o Estatuto da Criança e do Adolescente é importante instituto legal que visa não só reprimir atos violentos praticados por menores, mas busca modificar a realidade violenta em que estes podem estar inseridos para que se possa alcançar a sua recuperação.

Palavras-chave: Inimputabilidade. Medidas Socioeducativas. Estatuto da Criança e do Adolescente. Maioridade Penal.

ABSTRACT

The present monograph has as its main objective to analyze the criminal responsibility and its aspects, evidencing its constitutional treatment, as well as in the infraconstitutional legislation, in the foreign law and from the perspective of human rights, questioning the reason of the society's belief in reducing the criminal and Consequently the violence caused by adolescents. The present work has as theoretical reference Marília Montenegro Pessoa de Mello, making use of the methods of bibliographic and documentary research, and the research adopted the comparative and dialectical methods to develop the proposed theme, making use of arguments pros and against the reduction of the penal age . Initially, the media discussion about the violence practiced by minors will be addressed, an approach will be made on what would be the violence and possible causes of this phenomenon, ending the first chapter with an approach on the doctrine of integral protection. Subsequently, it will deal with criminal jurisdiction in the country's legal system and abroad, as well as the constitutional treatment of the issue and how it is viewed by human rights. The third and final chapter will address the treatment given by the Child and Adolescent Statute to the juvenile offender, socio-educational measures in kind and will raise the issue of the proposed constitutional amendment that aims to reduce the age of criminal responsibility from eighteen to sixteen, Dealing with the pros and cons arguments. It is evident in this work that the Statute of the Child and Adolescent is an important legal institute that aims not only to suppress violent acts committed by minors, but seeks to modify the violent reality in which they may be inserted so that their recovery can be achieved.

Keywords: Imputability; Educational measures; Child and Adolescent Statute; Criminal Majority.

2. INTRODUÇÃO

A redução da maioridade penal no Brasil vem sendo amplamente debatida nos últimos anos, tomando uma proporção ainda maior quando crimes cometidos por adolescentes são noticiados nos veículos de comunicação. A mídia cria na sociedade a ideia de que o jovem menor de dezoito anos é irresponsável pelos atos que pratica, sendo que esta ausência de punição seria um incentivo para que a criminalidade entre os menores aumentasse nos últimos anos. A mídia pouco aborda sobre a legislação que cuida dos menores e que os responsabiliza através das medidas socioeducativas, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A violência no Brasil é um problema complexo, a realidade social do país contribui bastante para essa dura realidade, não sendo a violência inerente aos jovens. É evidente que diversos atos graves são cometidos pelos menores de dezoito anos, mas o discurso de que a inimputabilidade penal é também sinônimo de impunidade deve ser desconstituído, sendo necessário também desconstruir o discurso que prega que a melhor solução para a diminuição da violência cometida pelos menores seria a redução da maioridade penal.

As tentativas de responsabilizar os adolescentes perante o direito penal são frequentes, sendo a inserção no sistema carcerário a primeira alternativa quando se fala em conter os índices de violência entre os menores, porém, a situação caótica em que se encontra o sistema penitenciário brasileiro faz com que a inserção dos menores de dezoito anos na esfera penal em nada reduza a violência. Porém, a sociedade sem analisar a realidade do cárcere brasileiro sempre clama pelo enrijecimento das formas de punir os menores infratores. É evidente que a fixação da idade de imputabilidade penal em dezoito anos não tem sido pacífico na sociedade, e tem gerado discussão até mesmo entre os doutrinadores que estudam tal matéria, causando grande alvoroço sobre o fato de os adolescentes ainda estarem fora do âmbito de incidência penal.

O presente trabalho tem como objetivo analisar o grande debate midiático sobre a inimputabilidade penal dos menores de dezoito, visa também analisar o instituto da inimputabilidade e as consequências de um ato infracional praticado por adolescentes frente ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

É abordado também neste trabalho as semelhança do tratamento dado ao menor infrator pelo Estatuto com o direito penal. Os atos infracionais cometidos por adolescentes são condutas que podem levá-los ao cumprimento de medidas socioeducativas que tem natureza penal, pois o ato infracional são atos descritos na lei penal como crime ou contravenção.

É evidente que há inúmeras diferenças entre o direito penal e as regras contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, porém não se pode negar que há inúmeras semelhanças entre ambos, inclusive, a de que pode ser aplicado ao menor a privação de liberdade. É necessário desconstituir os discursos que são levantados sobre o rebaixamento da inimputabilidade penal, pois muitas vezes estes discursos são construídos a partir de fundamentos apelativos.

O presente trabalho aborda o tema da inimputabilidade penal de diversas formas diferentes, analisando o assunto de forma aprofundada e correlacionando o direito penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, faz uma importante análise do art.228 da Constituição Federal de 1988, das garantias e os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes e a importância do respeito aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Assim, é analisada a fixação da menoridade em dezoito anos e a impossibilidade de rebaixamento desta idade. Aborda ainda as diferenças entre a inimputabilidade penal e a responsabilidade, analisando se as medidas socioeducativas tem relação com a violência praticada pelos menores.

O estudo a ser apresentado é de cunho teórico, sendo uma pesquisa bibliográfica e documental, pois trará como fundamentação textos de Marília Montenegro Pessoa de Mello, principal referencial deste trabalho, além de lições doutrinárias de autores com seu entendimento acerca do tema, textos jornalísticos, pesquisas realizadas por órgãos como o Conselho Nacional de Justiça e Ministério da Justiça, bem como, a legislação e jurisprudência pátria pertinente ao tema, dando embasamento necessário para a construção deste trabalho, será aplicado o método comparativo, bem como, dialético, uma vez que traz argumentos contra e a favor da redução da maioridade penal, buscando nesse sentido apresentar as disposições apresentadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal de 1988 e Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente , analisando os dados pesquisados observando a discussão na sociedade acerca da redução da inimputabilidade penal.

Inicialmente será tratado a abordagem da mídia sobre os atos cometidos pelos menores e também a discussão que os meios de comunicação despertam na sociedade, trazendo matérias que demonstram a forma sensacionalista que a mídia tem abordado o problema da violência praticada pelos menores, é trazido também matérias e estudos midiáticos que retratam as duas óticas da violência que envolvem os menores: a por eles praticada e a por eles sofrida, demonstrando tais estudos que na maioria dos casos os menores são mais vítimas da violência urbana do que simplesmente autores. Ainda no mesmo capítulo faz-se uma análise sobre a violência e as possíveis causas para esse fenômeno social, são feitas algumas considerações sobre a adolescência como uma fase conturbada da vida dos indivíduos e alguns fatores que podem acabar contribuindo para que estes adolescentes optem pelo mundo da criminalidade, finalizando o primeiro capítulo com uma breve abordagem sobre a doutrina da proteção integral e sua importância para o direito pátrio.

No segundo capítulo o trabalho foca na inimputabilidade penal e seus aspectos, explicando quais as razões que levaram o legislador a fixar a imputabilidade em dezoito anos, sendo feita em seguida uma análise da inimputabilidade penal na Constituição Federal . Ainda, no segundo capítulo, é feita uma breve análise dos direitos humanos e a sua relação com a proteção das crianças e dos adolescentes e traz também breves considerações sobre disposições sobre a inimputabilidade penal em alguns países do mundo.

No terceiro capítulo faz-se uma análise do Estatuto da Criança e do Adolescente e o tratamento dado por este documento legal aos atos infracionais, analisando cada medida socioeducativa nele prevista, passando em seguida a análise do Projeto de Emenda Constitucional que trata sobre a redução da maioridade penal, apresentando posteriormente o problema da redução da maioridade penal, bem como o posicionamento de doutrinadores e estudiosos do tema.

Assim, o presente trabalho tratará sobre todo o problema da inimputabilidade penal, focando no ordenamento jurídico brasileiro, mas sem deixar de fazer um comparativo com outros ordenamentos jurídicos. Tem como principal objetivo demonstrar estudar a possibilidade da redução da maioridade penal, dando ênfase ao Estatuto da Criança e do Adolescente e como os menores de idade são tratados por tal diploma legal, demonstrando que a inimputabilidade e a impunidade não são termos sinônimos, e que no sistema jurídico pátrio os menores são punidos, evidentemente, que de forma diferenciada, mas que muito se assemelha as penas do processo penal.

3. A MENORIDADE PENAL E A DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO

A redução da maioridade penal tem sido discutida frequentemente na sociedade, não só pelos estudiosos, juristas e legisladores, mas também pelos mais leigos, e principalmente pela mídia. Quando os meios de comunicação veiculam notícias de crimes cometidos por menores nasce na sociedade um sentimento de impunidade e é transmitida a ideia de que quando um menor comete um ato infracional sai totalmente impune, não sendo responsabilizado por seus atos e também por não haver condenação a penas em presídios, assim como ocorre com os maiores de dezoito anos que são submetidos ao processo penal. O desconhecimento das medidas impostas por legislação específica aos menores cria no meio social o pensamento de que os menores são simplesmente ignorados e irresponsáveis quando se trata de punição.

A violência é um problema complicado, não sendo particularidade que deve ser atribuída somente aos jovens, é evidente que há atos graves e bárbaros cometidos por crianças e adolescentes, mas é necessário que se reveja o discurso de que a inimputabilidade penal é sinônimo de impunidade e que a única solução para tal problema é a redução da menoridade penal e principalmente que a única solução é fazer com que os menores respondam por seus atos na esfera penal.

3.1 A influência da mídia na discussão sobre a maioridade penal

Desde que o homem passou a viver em sociedade a necessidade de comunicar-se esteve presente, fosse tão somente como alerta sobre algo ou como forma de expressar-se, afirmar quando e como surgiram os meios de comunicação é impreciso, as datas são sempre presumidas, porém, Ramos (2014, online) ressalta que a comunicação sempre existiu, mas pode-se afirmar que estes meios desenvolveram-se a passos largos com o surgimento da escrita, pois ela permitiu ao homem um relacionamento mais amplo e de forma diferente, dando aos indivíduos mais meios de difundir e principalmente de armazenar conhecimento, os meios de comunicação em massa surgiram após a escrita.

Com os livros surgiu não só a documentação, mas também a produção massiva, possibilitando a expansão da comunicação para além do que era atingido anteriormente, com a prensa os livros passaram a ser produzidos em série e também foi permitido que fossem produzidos jornais e revistas que foram facilitadores da expansão da comunicação, e que rapidamente tornaram-se populares, visto a facilidade de circulação que possuíam, durante muitos anos esses foram os principais meios de comunicação em massa.

Somente com o rádio e a televisão é que os meios de comunicação se expandiram ainda mais, tais meios revolucionaram a forma como as pessoas obtinham informações, entretenimento etc, e ainda hoje são grandes meios de comunicação e também grandes formadores de opiniões, mesmo com o advento da internet. A internet, por sua vez, teve seu início na segunda guerra mundial e foi criada somente com objetivo de comunicação militar, somente anos depois passou a ser utilizada como ferramenta de estudos para universitários nos EUA, sua popularização só veio nos anos 90, onde houve uma grande expansão no número de usuários.

As mídias de comunicação são meio de entretenimento e também um leque quase inacabável de informações dos mais variados tipos, tais meios existem desde os primórdios da humanidade, atualmente sabe-se que tal processo é quase que instantâneo, possibilitando que seus usuários recebam bastante dados a todo o momento.

Os meios de comunicação podem ser considerados como os principais canais formadores de opiniões, influenciando os hábitos daqueles que fazem uso destes meios, fazendo com que ideias, pensamentos, opiniões, notícias e tudo o mais por ela veiculados sejam disseminados rapidamente, atuando na vida das pessoas estabelecendo padrões, normas e criando estereótipos, tal fato não é novidade alguma. O controle remoto, o ato de navegar por páginas da internet pode fazer com que muitas vezes as pessoas recebam ideias formadas, verdades distorcidas e falso moralismo dos meios de comunicação que agem em benefício próprio. Com a maioridade penal não seria diferente.

A mídia tem tentado provocar na opinião pública uma certa histeria nos mais diversos temas, nas leis que regem o Brasil não seria diferente, e é assim sobre a redução da maioridade penal para 16 anos. Dalari(2001) ressalta que a imprensa vem trazendo nas suas narrativas atitudes sensacionalistas que visam disseminar na sociedade que crimes bárbaros são cometidos por menores e que a melhor maneira de se conter é com a redução da menoridade, vejamos:

A imprensa noticia com grande estardalhaço ocorrências violentas envolvendo menores de dezoito anos e, com isso, uma parte da população pensa que pondo os adolescentes na cadeia será reduzido o nível de violência (DALARI, 2001, p.24).

Jornais, revista, emissoras de TV e outros canais de comunicação tem levantado argumentos apelativos, levando sempre o telespectador ou leitor a analisar a situação pela ótica emocional acerca do fato, na tentativa de imputar aos adolescentes que estão em conflito com a lei uma violência muito maior do que realmente ocorre.

Vale frisar que analisar os atos infracionais pela ótica emocional pode aniquilar a razão, deixando-a de lado, sendo que a razão deverá ser sempre preponderante em casos de infrações cometidas por menores, quando um crime é narrado e se é analisado pelo lado emocional pode tornar os indivíduos tendenciosos, e até mesmo com anseio de vingar com as próprias mãos os crimes praticados, por achar que a legislação não cuida de atos praticados pelos menores de dezoito anos, o que não é verdade, uma vez que o Estatuto da Criança dispõe de medidas que reprimem qualquer tipo de ato praticado pelo menor de idade.

Cohen (2002) analisou como a sociedade reage a criminalidade, na sua obra Folks devils and moral panics traz o conceito de pânico moral, que para o autor seria uma espécie de atitude da sociedade, uma espécie de ação e reação para com alguns grupos sociais, que para a sociedade geram sensação de ameaça, tal pânico pode causar diversos efeitos e principalmente consequências graves, não sendo incoerente afirmar que em alguns casos esse pânico moral se instaura no desconhecimento ou sensação de insegurança da sociedade. Sabendo que as relações de comunicação são relações de poder e instrumentos de imposição de opinião, não seria diferente nas questões que envolvem a redução da maioridade penal.

Os argumentos levantados pela mídia que tanto pregam a redução da maioridade penal são na maioria das vezes falhos, pois não apresentam uma preocupação com a realidade social na qual o jovem estava inserido e que é anterior a prática do delito e nem há a preocupação quanto ao tratamento que este receberá caso seja dado a ele o mesmo tratamento dado atualmente a um imputável. A realidade do sistema penitenciário está longe de se assemelhar ao que vem disposto em lei, muito se fala que atualmente o jovem amadurece precocemente em decorrência da grande exposição aos meios de comunicação e ao desenvolvimento tecnológico, como se o acesso a grande carga de informação transformasse o jovem em um sujeito menos frágil, ou até mesmo como se o grande acesso aos meios de comunicação fossem causas excludentes das desigualdades sociais.

Em matéria para a Carta Capital, publicada em outubro de 2015, Cruz levanta a questão de que a redução da menoridade penal seria um retrocesso enorme e que uma parte da imprensa e canais de comunicação tem contribuído para tal, a autora levanta diversos recortes de programas de TV e jornais que abordam notícias relacionadas a atos infracionais praticados por menores, principalmente nos programas policiais. E aponta principalmente o discurso de ódio que a mídia prega contra esses menores, somente noticiando atos infracionais com alto grau de violência, sem apresentar as estatísticas de violência, o sensacionalismo constante dos textos jornalísticos é facilmente perceptível, um dos trechos destacados pela jornalista da Carta Capital demonstra tal forma de abordagem e é importante destacá-lo.

Ele tem apenas dezessete anos. De aparência franzina, é considerado pela polícia como um adolescente infrator dos mais perigosos do bairro do Guamá, periferia de Belém. Conhecido como Joãozinho, é acusado de aterrorizar a população da área e pratica em média quatro assaltos por dia, para ele o tipo de arma usada é o que menos importa. [repórter] (Cruz, 2015, Online)

Notícias como essa são veiculadas todos os dias, sem a preocupação de abordarem as causas da violência entre os jovens e principalmente omitindo aspectos importantes sobre a menoridade penal. Poucos são os canais de comunicação que tem o cuidado de veicular também as pesquisas feitas por órgãos importantes sobre a realidade dos menores, sobre os atos por eles cometidos e principalmente como a violência também os atinge. Pesquisas importantes e que mostram os dados reais de criminalidade entre os jovens são postos de lado, pois relatar atos infracionais cometidos por adolescentes é bem mais interessante e chamativo do que noticiar que muitas vezes os jovens são vítimas da sociedade.

Pesquisa do Conselho Nacional de Justiça, realizada em 2012 revelou que os delitos cometidos por adolescentes não envolvem crimes com alto grau de violência ou que atentem contra a vida, mas são em sua maioria roubo e furto, que correspondem a aproximadamente 80% do total.

Em matéria divulgada no Profissão Repórter1 sobre a redução ficou frisada a pesquisa do Ministério da Justiça que aponta que no ano de 2011, somente 1% dos crimes foram cometidos por menores e que se somente os homicídios e tentativas de homicídios forem considerados o índice cai para 0,5%. Porém, o último Índice de Homicídios na Adolescência (IHA)2 estima que mais de 42 mil adolescentes podem ser vítimas de homicídios até o ano de 2019, demonstrando que os adolescentes são mais vítimas do que autores de atos violentos.

Ainda de acordo com os dados, para cada grupo de mil pessoas com 12 anos completos, 3,32% correm o risco de serem assassinadas antes de atingirem os 19 anos de idade, taxa que representou um aumento de 17% em relação ao ano de 2011, a pesquisa ainda mostrou que adolescentes pardos ou negros possuem três vezes mais probabilidade de serem assassinados do que adolescentes brancos.

A pesquisa Mapa da Violência 2012 e de 2013 mostra que em 2011 a vitimização dos jovens negros também teve um aumento substancial, de 71,7%, no ano de 2002, para 154%, em 2010. Mello (2002, p.34) menciona em sua obra que o rebaixamento da menoridade penal serviria para aumentar ainda mais o número de pessoas pobres que existem no sistema carcerário brasileiro, por serem esses jovens infratores, em sua maioria, pessoas mais desfavorecidas economicamente.

O que se quer afirmar é que na maioria dos casos em que há uma sentença condenatória o sujeito que cumprirá tal sentença é na sua maioria pobre e que caso a redução da maioridade penal ocorra os principais jovens que sofrerão penalizações serão os de classes menos favorecidas, sofrendo ainda mais com as desigualdades do sistema. Mello (2002) ainda afirma que:

Os inúmeros argumentos que têm sido levantados na defesa do rebaixamento da menoridade penal são na sua grande maioria falhos, pois não apresentam uma verdadeira perspectiva da realidade social. Tratar o problema dos menores de 18 anos simplesmente com a fórmula: menor de 18 anos mais imputabilidade penal é igual à diminuição da violência, afigura-se simples demais. Colocar os adolescentes (com menos de 18 anos) nesta realidade penitenciária que em nada se assemelha à realidade constitucional, não parece ser a melhor solução. (MELLO, 2002, p.33)

A mídia não tem a preocupação de estudar e expor aos telespectadores a realidade social na qual estavam inseridos os menores que praticaram atos infracionais, simplesmente retratam a parte bárbara de tais atos, o que se esquecem de relatar são os fatos e fatores que antecederam o cometimento de crimes e principalmente que o problema da criminalidade crescente entre os adolescentes não está no fato de estes serem inimputáveis diante da lei penal, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente cuida dos atos infracionais praticados pelos menores de dezoito anos e dá não só penalizações para os atos, mas também analisa os fatores que puderam levar o adolescente a infringir a lei e os assiste durante o cumprimento das medidas sócio-educativas.

Outro ponto não abordado pela mídia, que age com sensacionalismo diante de tal tema, é o descaso com a opinião daqueles que convivem diariamente com adolescentes infratores e que por terem convívio com estes jovens podem se posicionar de forma mais racional, tendo a mídia ignorado o posicionamento destes acerca da redução da maioridade penal, e principalmente de quais as medidas eficazes para a redução da criminalidade crescente. Os promotores Digiacómo e Santos, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente do Estado do Paraná, já se manifestaram sobre a redução da maioridade penal e principalmente sobre possíveis soluções para este problema que a mídia tanto prega que só poderá ser solucionado caso a idade de inimputabilidade penal passe de 18 (dezoito) para 16(dezesseis) anos.

Assim sendo, a efetiva solução do problema da violência envolvendo adolescentes (muito mais na condição de vítimas do que autores de infrações penais vale dizer), demanda não a modificação da lei e/ou a supressão de garantias constitucionais que foram instituídas para serem imutáveis, mas sim, ao contrário, sua estrita observância pelos órgãos e autoridades públicas, com a elaboração e implementação, em nível municipal e estadual, de uma verdadeira política socioeducativa, na certeza de que o adequado atendimento dos adolescentes acusados da prática de atos infracionais e suas famílias é o caminho certo a trilhar, e que, portanto deve ser o compromisso de todos os agentes públicos responsáveis e também de toda sociedade. (DIGIACÓMO E SANTOS, ONLINE)

A abordagem de notícias de infrações cometidas pelos menores, de uma crescente onda de violência praticadas pelos menores sempre se dá de uma forma negativa para os adolescentes, construindo na sociedade um sentimento de impunidade, uma vez que nunca se é noticiado e nem esclarecido nas matérias sensacionalistas que o ordenamento jurídico não deixa impune os atos praticados pelos adolescentes.

É importante que se analisem os dois lados da moeda, e que a mídia abordasse e passasse a expor as opiniões de especialistas, opiniões que reconheçam o Estatuto da Criança e do Adolescente como competente para punir estes adolescentes, e principalmente opiniões que demonstrem a importância deste instituto jurídico, bem mais do que uma possível punição feita pela justiça comum, que daria aos adolescentes infratores somente uma pena nos presídios falidos, uma vez que a realidade do sistema carcerário brasileiro é bem mais precária do que as punições dadas aos menores pelo ECA. A modificação da legislação e na forma de punição dos adolescentes seria insuficiente para conter a criminalidade crescente, uma vez que age sobre os efeitos e não sobre as causas que levam ao cometimento dos atos infracionais.

Em julho de 2007 o Jornal Correio Braziliense, que possui grande circulação no Distrito Federal, publicou reportagem intitulada de "Anjos do Ódio"3, onde trazia diversos depoimentos de adolescente e de uma criança que entraram para o mundo do crime antes dos 16 anos de idade, tal reportagem foi veiculada quando o Estatuto da Criança e do Adolescente completou 17 anos.

Nesses depoimentos o jornal apontou relatos que demonstrava que estes indivíduos não se arrependeram, mas também deixou evidenciado que o histórico familiar era de maus-tratos e de violência, que nenhum havia chegado ao sétimo ano (sexta série) do ensino fundamental, um desses adolescentes chamou atenção por manifestar sentimento de injustiça com a vida que antecedeu a prática do delito e o abandono sofrido por parte da família, tal relato não é exclusivo desse jovem, mas de muitos outros.

Os responsáveis pela matéria Anjos do Ódio, analisam que entre aqueles que prestaram depoimento tem um ponto em comum e que é o fato de todos terem narrado entrar para o crime por terem sidos abandonados ou em decorrência da desigualdade social.

Poucos são os meios de comunicação que se preocupam em mostrar o ambiente, as condições e a precariedade em que vivem a maioria desses adolescentes infratores, não há uma investigação sobre os efeitos de uma infância e adolescência desestruturadas e que muitas vezes levam ao cometimento de atos infracionais.

3.2 A violência como um fenômeno social

Muito se fala no crescimento da criminalidade entre os menores de idade, os meios de comunicação veiculam notícias de atos infracionais cometidos por menores quase que a todo instante, entre a doutrina não há uma opinião pacífica acerca das causas da delinquência na juventude, havendo apenas suposições sobre o que poderia culminar em atos reprováveis pela sociedade.

O que se deve salientar inicialmente é que não se pode afirmar que há somente uma única causa que enseje o cometimento de atos infracionais pelos inimputáveis, há, no entanto, diversos fatores que podem influenciar e levar ao cometimento dos atos, alguns autores defendem a ideia de que o ambiente onde o jovem cresceu, os valores e as experiências que tiveram durante seu desenvolvimento podem ser fatores que levam ao cometimento de delitos, Pereira (2006) em sua dissertação observa que:

A criminôgenese de um dado comportamento criminal é o produto de sua herança biológica, condicionada no seu desenvolvimento à experiência de vida a que o sujeito foi exposto, desde a primeira infância até o momento que cometeu o delito. (PEREIRA, 2006, p.81)

Comportamentos criminosos podem ser resultados da experiência de vida que o jovem teve, sendo a infância fase importante de construção da índole, do aprendizado e é principalmente a fase onde os valores são agregados a personalidade do indivíduo, sendo a principal fase para definir o futuro do ser humano. Um indivíduo que não possui estrutura familiar adequada não pode ter boas expectativas para o futuro. Esses fatores devem ser analisados para se chegar as causas da criminalidade, fazendo-se necessário compreender primeiramente a origem da violência, para depois tentar traçar quais as causas da prática dos atos infracionais.

A violência não é um fenômeno simples, como tal, não pode ser compreendida levando-se em consideração apenas um ou outro fato, ou levar em conta apenas uma vertente que envolve o fenômeno, assim, faz-se importante que seja feito um estudo individual das causas da violência, bem como, é necessário que se compreenda as causas que abrangem toda a sociedade.

Lourenço (2012, p.55) em sua dissertação de traz a definição dada pela OMS sobre violência, apontando que este fenômeno é caracterizado pelo uso de força ou ameaça contra outra pessoa ou contra si, podendo ser também contra um grupo de pessoas, resultando ou que possa resultar em morte, danos, deficiência de desenvolvimento, entre outros. Tal definição trazida pela OMS, segundo Lourenço(2012), possibilita também a inclusão de atos, que algumas vezes, não são caracterizados como violência, como a negligência das autoridades em relação ao seu povo, opressão de um grupo, entre outros. No meio urbano os atos violentos podem ser considerados como um fato próprio do processo de desenvolvimento das cidades.

Pinheiro e Almeida (2003, p.17) dizem que a violência no Brasil "está profundamente arraigada na enorme desigualdade que existe entre as classes dominantes e quase todo o resto da população", nesse mesmo contexto deve ser lembrado que a desigualdade por si só não justifica a violência dentro dos centros urbanos.

A socióloga Angelina Peralva (2001) cita três argumentos para defender essa tese de que a desigualdade não seria uma justificativa para a violência: 1) os níveis de educação no Brasil, embora ainda não sejam capazes de atender os anseios de desenvolvimento, cresceram consideravelmente nos últimos anos, 2) o crescimento da igualdade política teria afastado o tradicionalismo, dando a capacidade de ação coletiva aos trabalhadores do meio urbano e rural e 3) as transformações no meio urbano permitem grande acesso das camadas mais populares ao consumo de massa. Assim, a autora quer afirmar que, embora haja desigualdades, é importante compreender que o crescimento das bases materiais da igualdade foi enorme e em um curto período de tempo.

Peralva (2001) reconhece que as desigualdades permanecem em grandes níveis. a tese defendida por ela afirma que na raiz de toda a problemática da violência nas grandes cidades são os interesses individuais. As desigualdades sociais aumentam os riscos de dar entrada no mundo da criminalidade, em especial para os adolescentes, há ainda diversos outros fatores que podem ser levados em conta quando se analisa os atos infracionais.

Caliman (2008) fala sobre a exclusão social causada pela pobreza que pode findar na prática de atos infracionais por parte dos indivíduos, tipificando duas formas de explicar a pobreza e a desigualdade social, a primeira é a de que o próprio indivíduo dá causa a sua condição, e a segunda, entende que a pobreza é uma consequência de diversas variáveis como a renda, instrução, capacitação profissional, entre outras, este autor defende que nos países subdesenvolvidos a pobreza é fruto "de um crescimento desordenado da população, da degradação ambiental e da própria pobreza" (CALIMAN, 2008, p.98).

Dentro dessa violência crescente encontram-se os adolescentes, que cometem atos infracionais, atos esses que são contrários ao direito, sendo atos ilícitos e julgados de acordo com a legislação, embora com algumas peculiaridades garantidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme dito anteriormente, as estatísticas apontam que os adolescentes no Brasil são mais vítimas de homicídios do que autores de tal crime, porém os crimes praticados por adultos contra a vida dos adolescentes não causam tanta comoção e impacto quanto casos em que o menor é o autor da infração.

Nesse contexto de enorme pânico na sociedade em decorrência da criminalidade crescente, é compreensível que a sociedade reivindique por mais segurança pública, com essa cobrança, o governo acaba apropriando-se desta mazela e criando formas alternativas para que se tente combater a criminalidade, muitas vezes retrocedendo a práticas coercitivas e medidas de urgência que resolve a violência somente por algum período de tempo, quando deveria o governo tentar parar o problema na sua origem.

Quando se fala em adolescentes que estão em conflito com a lei deve-se atentar para os mais diversos fatores que podem influenciar e gerar atos de violência e também fatores que influenciam representações ligadas à violência. A violência está intimamente ligada ao contexto social ao qual o adolescente pertence, ou seja, o indivíduo terá características próprias ou próximas do contexto histórico, cultural e social no qual se encontra inserido. De certo modo, a violência sempre esteve presente na humanidade e no seu desenvolvimento ao longo da história, não podendo ser atribuída a modernidade. Michaud (1989) define que a violência ocorre

(...) quando, numa situação de interação, um ou vários atores agem de maneira direta ou indireta, maciça ou esparsa, causando danos a uma ou várias pessoas, em graus variáveis, seja em sua integridade física, seja em sua integridade moral, em suas posses, ou em suas participações simbólicas ou culturais. (MICHAUD, 1989, p.11)

As tentativas de encontrar resposta para o fenômeno da violência, em suas mais diversas formas de manifestações são muitas. Segundo Zaluar (2005).

O tema da violência invadiu o imaginário social e a discussão intelectual rápida e surpreendentemente. A redução da explicação da criminalidade violenta à pobreza e à desigualdade impede um entendimento mais complexo da questão. As proposições sobre a existência de uma cultura da violência e do monopólio legítimo da violência, ambas falsas, terminam por dificultar a compreensão dos diversos conflitos na arena social e política. As interconexões entre a economia legal e a ilegal nos tráficos é também pouco acionada nas teorias necessárias para políticas públicas mais eficazes e democráticas. Sofremos sobretudo do excesso de maniqueísmos e de esquemas simplificados que rapidamente se disseminam nas matérias jornalísticas sobre os temas. (ZALUAR, 2005, p.1)

As desigualdades existentes e as pessoas pobres que se debandam para a criminalidade é ínfima, exigindo que tenham atendimento especial e que seja considerado o contexto social das suas ações. A violência sempre foi parte da vida humana e principalmente da vida em sociedade, problemas sempre surgem, alguns com soluções e outros com soluções que trazem efeitos inesperados, não existe solução rápida ou fácil para o problema da violência, devendo a sociedade tentar minimizar suas causas e seus efeitos. Nessa realidade contemporânea, os adolescentes são grande parte desse conflito, refletindo atos de violência que os atingem, seja buscando afirmação ou seja pela transição para a vida adulta. E a sociedade, por outro lado, amedrontada pelo crescimento da violência, por vezes, clama por mais segurança, e principalmente que as autoridades ajam de forma que possam dar resposta satisfatória a esse anseio social.

A insegurança, a crescente violência, criminalidade e outros fatores, fazem muitas vezes com que a sociedade não veja melhor alternativa para conter o crescimento do cometimento de atos infracionais que a redução da idade de inimputabilidade, tal pedido não é nada mais que um clamor do povo, por maior segurança e principalmente que a ideia de impunidade dos menores seja modificada, devendo o Estado assegurar que estes indivíduos que praticam atos criminosos possam ser punidos a altura do ato que cometeram.

3.3 Breves considerações sobre a adolescência e os fatores que podem contribuir para a criminalidade

Antes de se falar da criminalidade na adolescência, faz-se importante fazer algumas ressalvas, inicialmente, sobre o que seria adolescência, e tudo o que esta fase compreende. A adolescência é descrita como fase turbulenta e confusa, de acordo com Teixeira (2003, p.110) "apenas a partir do século XIX a adolescência passou a ser definida com características específicas, que a diferenciasse da infância e da idade adulta", somente a partir do século XX e principalmente com o desenvolvimento da teoria psicanalítica que se deu início a um tratamento especial.

Freud (1905) tratou do tema ao estudar as diversas fases do desenvolvimento psicossexual, período que hoje é conhecido por adolescência, compreendendo os 12 aos 18 anos de idade, que seria a saída da fase de latência que se estenderia dos 6 aos 11 anos, esse período de latência era tido como uma fase em que a criança passaria por períodos de agressividade, irritação, e utilizaria sua capacidade psíquica para fortalecer seu ego. A fase seguinte, ou genital, equivaleria a adolescência, segundo Freud, é nessa fase que ocorre a retomada aos impulsos sexuais, e o adolescente buscaria fora de sua família um objeto de amor e consistiria também num período de mudanças, no qual se buscaria a identidade adulta. Turbulências e diversos conflitos marcariam a adolescência, pois na tentativa de moldar sua identidade passam por situações de mudanças significativas não somente no corpo, mas também na mente, diversos autores definiram a adolescência como período de desordem.

Como dito anteriormente, a adolescência nem sempre foi assim definida, anteriormente não era considerada como uma fase específica, somente com a revolução industrial ocorrida no século XIX, foi que surgiu essa ideia de que a adolescência seria uma fase intermediária, entre a infância e a fase adulta, foi nessa época que surgiu a necessidade de mão de obra qualificada, e foi aí que os jovens passaram a ser vistos como futuros trabalhadores, que deveriam ser capacitados para que na fase adulta pudessem trabalhar. Um dos pioneiros no estudo dessa fase foi Granville Stanley Hall, que publicou em 1904 sua obra Adolescence, para esse autor, a adolescência seria um período crítico para o desenvolvimento do indivíduo.

Peter Blos (1904 - 1997), diz que durante a adolescência ocorreria um processo de individualização que levaria os adolescentes a se distanciarem emocionalmente dos seus pais e se aproximarem de seus pares, tal distanciamento provocaria um vazio no adolescente e que contribuiria para o aparecimento de comportamentos agressivos, inconformismo e rebeldia.

Ozella (2003) considera a adolescência como um período que varia de acordo com o contexto econômico, político e social de uma sociedade, entendendo que as condições sociais e históricas são o que constituem as vivências da adolescência, chamando atenção para o fato de que ao considerar a adolescência de forma patológica e natural pode tornar a relação desse grupo com a realidade social na qual está inserido um pouco distante, além de tirar a responsabilidade da sociedade e do Estado na assistência à esses indivíduos.

Silva (2010, p.26) na sua dissertação faz importante ressalva a esse aspecto.

Ademais, outro problema em se considerar a adolescência de maneira naturalizante, como uma fase conflituosa e de crise é responsabilizar apenas esses sujeitos, em vez de ressaltar, também, aspectos contextuais na explicação de conflitos em que se envolvem. O próprio lugar que o jovem assume na sociedade pode ser visto de maneira natural e imutável, resultando em consequências negativas para alguns grupos, como é o caso do adolescente em conflito com a lei, que simplesmente pode não ter disponibilizada uma oportunidade de superar tal experiência

Quando se naturaliza os acontecimentos da adolescência é o mesmo que negar as influências de outros fatores, principalmente sócio-históricos, acaba tirando a responsabilidade do Estado e da sociedade de lidar com aspectos ligados à adolescência, creditando somente à natureza os comportamentos não adequados, uma visão fora de contexto a respeito dos adolescentes pode fazer com que intervenções que não atendam às particularidades e aos seus interesses sejam feitas, essa possibilidade é apresentada e denunciada na reflexão feita por Contini (2003, p.301):

Quem é, para nós, psicólogos, essa criança, esse adolescente que se constrói por meio das relações da sua vida com os outros? É o sujeito concreto que se caracteriza basicamente por sua condição de pertencer à natureza, sua condição de ser social, sua condição de ser histórico e, finalmente sua condição de pertencer à natureza, mas poder diferenciar dela, através das suas possibilidades de produzir meios de sobrevivência, que serão as matrizes geradoras de todas as relações humanas estabelecidas e, consequentemente, da produção da cultura e do conhecimento.

Na sociedade atual, o adolescente é aquele indivíduo que está prestes a ingressar no mercado de trabalho, devendo se preparar, seja por meio de estudos ou por profissionalização. A sociedade, em grande parte, entende os adolescentes como seres ainda em desenvolvimento. É a partir dessas ideias que se pode conceber que o adolescer é uma fase do desenvolvimento do indivíduo, fundamentada na sua relação com o meio em que vive, internalizando a cultura e constituindo-se através dela, compreender os aspectos em que cada adolescente se insere é de suma importância para se delinear possíveis causas para o cometimento de atos infracionais.

Pode-se dizer que os atos cometidos pelos menores são, na maioria das vezes, devido a dificuldades de encontrar meios legítimos de realizarem os atos que almejam. Segalin (2008), em sua dissertação, aponta que a sociedade anseia por segurança, mas que em se tratando de infrações cometidas por adolescentes não anseia somente por segurança, mas que sejam adotadas medidas que significam um retrocesso.

Identifica-se que a sociedade brasileira é demasiadamente saudosista de um sistema repressor e punitivo, reflexo do período ditatorial, uma vez que apresenta resistências plausíveis acerca da concepção socioeducativa e de reinserção social do adolescente em conflito com a lei, propostas pela Doutrina de Proteção Integral que revogou o famigerado Código de Menores de 1979, marco da vigência da Doutrina de Situação Irregular. (SEGALIN, 2008, p.13)

O Cometimento de um ato infracional possui diversas razões, não sendo sensato elencar apenas um fator como o determinante, Tejadas (2008) diz que o fenômeno é composto por oportunidades de vida, acesso a serviços sociais, contexto social, aspectos familiares e comunitários, a autora explica que

pode-se afirmar que o binômio construído historicamente, o qual articula a pobreza e criminalidade, aqui se referindo à prática de ato infracional, não pode ser considerado uma verdade em si, uma vez que também se articulam ao fenômeno outras questões de natureza distinta (TEJADAS, 2008, p.48).

É evidente que é irracional pensar que os jovens são apenas vítimas da violência, pois em muitos casos eles quem dão causa a atos violentos, sendo autores, o ingresso a criminalidade muitas vezes é o caminho mais fácil para a rápida ascensão social, principalmente para aqueles que são excluídos da sociedade de consumo, vale também considerar aqueles que tiveram experiências injustas, violentas e dolorosas com instituições que representam a lei, esses menores também são aqueles que optam com mais facilidade pela vida criminosa.

Diversas vertentes de estudos tentam explicar as causas de cometimento de atos infracionais, sejam eles de quaisquer espécie ou gravidade, grande parte desses estudos focam nas razões psicossociais, onde pode-se destacar as características internas do sujeito, seu ambiente familiar, a convivência com a sociedade, etc. Na gênese desse jovem infrator, está um meio familiar e social, na maioria das vezes, deteriorado, que não cuidou, não orientou e nem impôs limites na infância ou até mesmo na adolescência.

Como se não fosse suficiente, o adolescente ainda aprende uma série de regras de comportamento em sociedades, e que embora antissociais, devem ser obedecidas para que sua sobrevivência seja assegurada. Inicialmente deve-se destacar que a família funciona como alicerce e como fonte geradora de hábitos, costumes e princípios que vão influenciar, de forma decisiva, na formação do caráter e da moral da criança e do adolescente, e, por consequência, na sua estruturação pedagógica e psicossocial do ser humano adulto.

Paula (1989. p.146) diz que a família seria grande orquestradora da marginalidade, sendo os pais ou responsáveis considerados como um dos causadores, não diretamente, da delinquência dos seus filhos ou pupilos, contribuindo estes quando deixam os filhos passar por situações de carência material, afetiva, e até mesmo incentivando a prática de atos infracionais. O que se quer afirmar é que os pais e a família são fontes que devem transmitir valores e assistir o jovem afetivamente e materialmente, buscando evitar que este busque construir sua índole baseada longe dos conceitos morais.

O abandono afetivo é considerado como um dos fatores que mais influenciam psicologicamente a prática de delitos entre os jovens, a separação de um dos pais, falecimento de um destes, a ausência da presença materna e do afeto por esta oferecido geram consequências graves na construção de uma índole saudável dos jovens e que repercute no campo social, sendo as relações sociais dos jovens o reflexo do convívio familiar ao qual este foi exposto nos primeiros anos de vida.

A família afetuosa e que cuida efetivamente, guiando os jovens são importantes, pois vínculos familiares fortes e saudáveis dão ao jovem menos propensão de que estes sofram influência externa que vão em confronto com o que lhes foi ensinado. Jovens que não possuem e/ou possuíram afeto ou até mesmo um lar estruturado irão buscar essas referências fora de casa, podendo buscar até em formas ilegais de sobrevivência, Pereira (2006) em sua dissertação explica a importância da família para a construção saudável dos jovens, vejamos:

O abandono material não é o maior dos problemas, uma vez que o ordenamento jurídico prevê respostas cíveis e criminais para tais. O mais grave mesmo é o abandono psíquico e afetivo, a separação dos pais ou o falecimento destes, a não presença materna, principalmente daquelas que trabalham fora de casa, e paterna no exercício de suas funções, sendo esse último como aquele que representa o limite, a segurança e a proteção, tem gerado graves consequências na estruturação psíquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relações sociais, ou seja, as relações estabelecidas com os pais, nos primeiros anos de vida, são responsáveis pela futura adaptação social do indivíduo. (PEREIRA, 2006, p.83)

Pretende-se afirmar que a família é de suma importância para auxiliar o adolescente a estruturar seu futuro, sendo seu afeto e supervisão de grande importância, pois vínculos familiares fortes fazem do jovem menos propenso a serem influenciados por fatores externos, além de que a ausência de afeto acaba prejudicando a capacidade de serem construídas relações afetivas com outras pessoas.

A ausência de figuras paternas ou maternas podem ser apresentadas como uma das causas para o aumento da violência e criminalidade entre os adolescentes, sendo ausente o lar ,a criança se torna angustiada, tentando procurar referenciais fora de casa, podendo buscá-los por meios incertos e ilegais, em outros casos, o lar, que deveria ser ambiente de afeto e moral, deixa de ser assim e passa a ser nada mais que exemplo da maldade humana, famílias deficientes podem representar menores com menos chances de terem êxito na vida.

As famílias mais pobres enfrentam diversos conflitos que são decorrentes da exclusão social, tais como o trabalho precário, que decorre da falta de qualificação profissional adequada, submetendo-se a condições de trabalho até sub-humanas, a falta de acesso digno a saúde e ao planejamento familiar que implica em famílias de grande número, contribuindo ainda mais pra situação de pobreza, educação precária e que implica na ausência de formação ou capacitação, muitas vezes desencadeando a necessidade do trabalho da criança e do adolescente, contribuindo para a perpetuação da marginalização. Diante de tantas dificuldades e necessidades os vínculos familiares acabam tornando-se frágeis, levando ao grande aumento do número de famílias monoparentais, violência doméstica, violência urbana, exploração infantil entre outros.

Outro ponto que marca as famílias mais pobres e que contribui fortemente para a exclusão social é a visão de que pobre é bandido, é ameaçador, inseridos nesse contexto de exclusão social que os adolescentes e crianças das camadas menos favorecidas se desenvolvem e levando-se em consideração sua condição de pessoa em desenvolvimento, são também o grupo que mais sofre com a exclusão social e a pobreza, na contramão dessa dura realidade, o artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente diz que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e ainda gozam da proteção integral dada pelo próprio estatuto, devendo-lhes ser assegurado todas as oportunidades a fim de lhes proporcionar o desenvolvimento físico, mental, moral, social e espiritual.

Não afirmando que a família seja a única causadora da índole ruim de um jovem, até porque ter estabilidade familiar não é sinônimo de construção de uma personalidade adequada, nenhuma delas é explicação pras causas da criminalidade crescente entre os jovens, são apenas fatores que contribuem para a delinquência, sendo esta resultado de combinação de fatores e não de uma causa isolada.

Não há que se falar em uma única causa para a criminalidade na adolescência, mas fatores de risco, que são gerados de acordo com a condição social, econômica e política, que podem limitar ou até impedir o desenvolvimento psicossocial saudável, esses fatores acabam fazendo com que os indivíduos enfrentem situações que os levem a ocupar os grupos de margem da sociedade, Cruz (2006, p.104) ressalta que

A noção de risco social pode depreender variados sentidos e significados, pois não está claro, por exemplo, quem incorre em risco: se as próprias crianças e adolescentes que estão na rua ou os segmentos da sociedade que se sentem ameaçados por elas.

A constituição Federal de 1988 prevê uma ampla garantias de direitos para as crianças e adolescentes, e com a promulgação do ECA tem-se a doutrina da proteção integral, compreendendo que a infância e a adolescência são fases que necessitam de maior assistência, contudo, faz-se necessário salientar que o aparato legal ainda é falho, o Estado é ausente e omisso no suporte as crianças e aos adolescentes, acarretando uma série de prejuízos que acabam dificultando a permanência dos adolescentes no seio familiar e comunitário, colocando-os em situações de risco que interferem de forma negativa no seu desenvolvimento psicológico e físico.

3.4 O adolescente em conflito com a lei: estatísticas

Como já salientado anteriormente, o problema da violência no Brasil é bastante complexo, e nem seria diferente visto a realidade de pobreza do país, porém, é certo que a violência não é fenômeno inerente somente aos jovens. É indiscutível que há atos graves cometidos por crianças e em maior número por adolescentes, mas, é necessário desconstituir o discurso que prega que a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos é sinônimo de impunidade, e que a única solução para que a delinquência juvenil seja reduzida é a de rebaixamento da menoridade penal. De acordo com Cairus e Conceição (2010, p.288)

é preciso envolver toda a sociedade na resolução dos problemas de violência, pois, entendemos que o fato de nos defrontarmos com jovens que vêm tendo condutas de violência não deve nos afastar da visão de contexto onde a mesma é atuada e tampouco é justificativa para que o processo educativo dê lugar exclusivamente a medidas e políticas de repressão e controle.

Para que o problema da criminalidade crescente entre os jovens seja contido é necessário inicialmente se compreender as causas da criminalidade, os problemas que estão em torno da violência e principalmente que a educação dos menores não seja substituída somente por medidas de repressão e controle que as penas do direito processual penal vem aplicando aos maiores de dezoito anos que são condenados em processos.

Faz-se necessário analisar pesquisas e estudar os índices de criminalidade, bem como as causas por trás desses índices, não se pode simplesmente afirmar que a solução para o problema da criminalidade entre os menores será resolvido somente com a redução da maioridade penal, uma vez que os fatores de risco não terão sido erradicados.

É importante atentar para os fatos que as diversas pesquisas feitas pra apresentarem dados sobre a criminalidade na adolescência mostram para as pessoas, não se pode simplesmente analisar os índices de homicídio, mas deve-se analisar quais desses menores que cometeram um assassinato não tiveram uma família estruturada, acesso a escola, vida digna, que são iguais perante a sociedade.

As pesquisas retiradas do SINASE4 (2006), entrevistou 9555 (nove mil quinhentos e cinquenta e cinco) adolescentes que cumpriam medida socioeducativa de internação no Brasil, sendo que destes, 90% eram do sexo masculino, 97% destes eram afrodescendentes, 76% tinham idade entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, 90% não haviam concluído o ensino fundamental, 51% não frequentavam a escola, 49% não trabalhavam, 12,7% viviam em famílias que não possuíam renda mensal e 85,6% eram usuários de drogas.

Os adolescentes que estavam cumprindo medida socioeducativa de semiliberdade em 2002 eram 1260 (mil duzentos e sessenta), destes adolescentes, 96,6% eram do sexo masculino, que em sua grande maioria (68,5%) tinham entre 15 e 17 anos, 62,4% eram afrodescendentes e que antes do cometimento do ato infracional estavam fora da escola, 70% eram usuários de drogas, 75,7% não trabalhavam e 87,2% viviam com a família antes de darem início ao comprimento da medida socioeducativa.

Pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no período de 19 de julho de 2010 e 28 de outubro de 2011, percorreu diversas unidades de internação voltadas para adolescentes em conflito com a lei, buscando traçar o panorama da situação em que estes se encontravam, mais especificamente no que tange aos aspectos do atendimento prestado aos adolescente, a estrutura física das unidades e à forma em que tramitavam os processos de execução da medida socioeducativa, nessa pesquisa foram entrevistados 1998 (mil novecentos e noventa e oito) adolescentes dos 17502 (dezessete mil quinhentos e dois) que cumprem medida socioeducativa de privação de liberdade nos estados da federação e no Distrito Federal.

Segundo essa pesquisa os homicídios cometidos pelos adolescentes foi muito expressivo em todas as regiões do país, com exceção apenas do Sudeste, onde tal ato só corresponde a 7% do total, nas regiões Centro-Oeste, Norte, Nordeste e Sul esse percentual varia de 20% a 28%. A idade média desses adolescentes que cumprem medida de internação é de 16 e 17 anos, sendo que grande parte desses alcança a maioridade penal e cível enquanto cumpre a medida. A faixa etária da maioria dos adolescentes que cometem seu primeiro ato infracional é entre os 15 e 17 anos, representando 47,5%. Outra estatística que deve ser apresentada é do tráfico de drogas, que se destaca na região Sul e Sudeste e é o segundo ato infracional mais praticado, representando cerca de 32% dos atos infracionais praticados no Sudeste e 24% no Sul. Lesão corporal, furto, estupro e roubo seguido de morte são apresentados em menores proporções.

Quanto a reincidência, entre os adolescentes que foram entrevistados, 43,3% já haviam passado pelo internamento ao menos uma vez, esse índice foi bastante significativo no Nordeste e Centro Oeste, representando 54% no Nordeste e 45,7% no Centro-Oeste, nas demais regiões o índice varia de 38,4% e 44,9%.

Quanto ao aspecto familiar, 14% desses adolescentes têm filhos, e 43% foram criados apelas pela mãe, 38% foram criados por ambos os pais, 17% pelos avós e 4% pelo pai sem a presença da mãe.

Um ponto sobre o perfil dos adolescentes autores de atos infracionais, apontado por Silva e Guedes (2003, apud ASSIS; CONSTANTINO, 2005) é que a maioria desses adolescentes é de afrodescendentes, sendo 40% pardos e 21% negros, a maioria era pobre e 66% com renda familiar de até dois salários mínimos, também foi apontado que 81% desses menores viviam com a família quando cometeram o delito e que 89,6% não concluíram o ensino fundamental e muitos foram motivados a deixar o estudo de lado pela necessidade de trabalhar.

Em seus estudos estes autores encontraram no perfil desses menores o que eles chamaram de fatores de risco, que seriam fatores responsáveis pela entrada dos menores no mundo do crime, sendo que algumas características biológicas e psicológicas também podem ser apontadas como fatores de risco, tais como: impulsividade, hiperatividade, danos neurológicos sutis, controle precário das frustrações. A negligência, pobreza abandono e violência na família, sociedade e escola também são considerados fatores responsáveis pelo envolvimento no crime.

O uso de drogas é considerado um fator de risco altíssimo, grande parte dos adolescentes usuários de drogas foi identificado entre aqueles que estavam cumprindo medida socioeducativa de privação de liberdade. Ao analisar o que é chamado de fatores de risco que são vivenciados pelas crianças e adolescentes no Brasil, pode-se perceber que os avanços na tentativa de garantir a proteção da criança e do adolescente só permanecem no papel, mas na prática ainda não são efetivados.

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou o Programa Justiça ao Jovem5, que deu início as suas atividades em junho de 2010, esse programa é responsável por analisar as unidades de internação de jovens em conflito com a lei, e estudar como se processa a execução da medida socioeducativa de internação e principalmente as condições pedagógicas e físicas das unidades que recebem os adolescentes. É interessante abordar os dados do Levantamento Nacional de Atendimento Socioeducativo ao Adolescentes em Conflito com a Lei, apresentado no ano de 2009, pela Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente, e que trouxe informações atualizadas sobre a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação.

O levantamento de 2009 coletou informações sobre o número de adolescentes dos sexos masculino e feminino em cumprimento das medidas socioeducativas de internação provisória. Além disso, para este levantamento foi solicitado o quantitativo de adolescentes privados de liberdade em unidades de internação que não estivessem em cumprimento de medida socioeducativa em sentido estrito.

Segundo tal estudo houve uma redução notável nas taxas de internação, tendo em vista que entre os anos de 1996-1999 indicou que as taxas de internações era de 102,9%, enquanto que entre 2007 a 2009 a taxa de crescimento foi de apenas de 2,44%, já a média dos anos de 2008 e 2009 foi de apenas 1%.

É de se ressaltar que em 2011, no primeiro semestre, o Ministério da Justiça, juntamente com o Instituto Sangari, o estudo Mapa da Violência: os jovens do Brasil6, em tal pesquisa foram apresentados dados e meios que possibilitam a construção de um país menos violento, para todos, mas priorizando a juventude, incluindo nesta categoria as mortes advindas de homicídio, acidentes de trânsito e também suicídio, procurando apresentar meios que possam reduzir esses índices, bem como, formas de reduzir a crescente violência, tanto a causada pelos menores, quanto a sofrida por estes indivíduos, que é bem mais significativa do que os atos infracionais por eles cometidos.

Zamora e Maia (2002) afirmam que a sociedade é a delinquente e os adolescentes infratores são o outro lado do espelho, esses adolescentes seriam sobreviventes de seus medos, fantasias e também da deficiência social que os priva do direito de serem considerados cidadãos, os atos antissociais são formas de os adolescentes cobrar a parte que lhes é sua por direito mas que não lhe é garantida. Os adolescentes que não possuem forte apoio podem recorrer à criminalidade em busca de integrar-se a sociedade.

Conforme todas as pesquisas apresentadas acima fica um tanto evidente que a sociedade tem culpa da crescente criminalidade na adolescência. É dever do Estado, da sociedade e da família dar as crianças e aos adolescentes condições de se desenvolverem saudavelmente, tanto na sua forma física como na psicossocial, porém, não há muitas vezes essa preocupação, não há o cuidado com esses seres que ainda estão desenvolvendo sua índole.

As desigualdades sociais, a má distribuição econômica, onde poucos tem muitos benefícios e muitos são esquecidos, não proporciona uma vida igualitária para todos os indivíduos, e nesse roteiro de exclusão também se encontram os menores, que muitas vezes são afetados por enorme desigualdade, não possuindo meios de ter uma vida digna sem que recorram a meios ilícitos.

Muitas vezes a prática de atos infracionais são advindos de uma rede de violência ainda maior do que a cometida por menores, um grande exemplo dessa cadeia de violência é o tráfico de drogas, atividade ilícita muito comum no país e muito complexa, onde muitas vezes tem-se a figura de um chefe que detém o controle de uma rede de esquemas criminosos e também de pessoas e que acabam recrutando menores para realizar trabalhos sujos, fazendo muitas vezes uso da ameaça, uma vez que frente a esses indivíduos os jovens não podem medir forças contra eles.

A criminalidade na adolescência merece um tratamento diferenciado, e a ressocialização deve ser o principal objetivo, é necessário que os fatores que levam o cometimento de delitos entre os adolescente seja estudado minuciosamente e que sejam erradicados ou até mesmo reduzidos, para que se possa alcançar níveis menores de violência cometidos por adolescentes.

A redução da idade de inimputabilidade penal só serviria para aumentar ainda mais as desigualdades, e consequentemente o número de pessoas pobres que existe no sistema prisional do Brasil, uma vez que as estatísticas mostram que as condições econômicas dos menos favorecidos guarda estreita relação com a violência e com a criminalidade.

3.5 A doutrina da proteção integral

Faz-se importante falar acerca da doutrina da proteção integral. Esta doutrina tem como principal dispositivo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e foi aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas no ano de 1989, tal convenção é um forte instrumento para a criança e não somente para o menor infrator, como ocorria na doutrina da situação irregular.

Essa doutrina não é limitada somente à vigilância e proteção dos menores, mas tem como principal objetivo garantir todos os direitos as crianças e aos adolescentes e abrange os direitos mais básicos (saúde, alimentação, vida) e incentiva o desenvolvimento social e pessoal através da educação, lazer, cultura, bem como pretende assegurar a integridade física, moral e psicológica desses indivíduos e busca colocá-los a salvo de todos os riscos pessoais e sociais(discriminação, negligência, opressão).

Nos duzentos e sessenta e sete artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente é visado à proteção dos menores, este dispositivo legal foi uma forma de se adequar à doutrina da proteção integral. Mello (2002) sobre a doutrina da proteção integral diz que

é a primeira vez que uma construção de direito positivo rompe com a chamada doutrina da situação irregular, subordinada a uma ideologia social, substituindo-a pela doutrina da proteção integral. A criança e o adolescente passam a ser percebidos como sujeitos de direitos gozando de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana (MELLO, 2002, p.55)

Diante desse Estatuto os inimputáveis não são impunes, pois, dentro do devido processo legal devem responder pelos seus atos. Tal estatuto reconhece às crianças e aos adolescentes os direitos que são inerentes a todo e qualquer cidadão brasileiro. Esse diploma legal eliminou a forma coercitiva de aplicação das medidas socioeducativas.

Essa doutrina da proteção integral representa uma reviravolta no sistema, porém tal avanço ainda não foi assimilada pela sociedade, ainda há a ideia de segregação e os lugares para o quais são direcionados os adolescente infratores ainda não está tão distante da antiga Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor (FEBEM). Há ainda a necessidade de se respeitar e assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes e relembrar que eles são pessoas que estão em desenvolvimento, mas que também são sujeitos de direito, é necessário que se construa uma nova visão sobre a criança e o adolescente, tendo como base as normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e respeitar a doutrina da proteção integral, se baseando nos princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor.

O princípio da prioridade absoluta tem reflexo em todo o sistema jurídico, devendo cada ato estar em consonância com o art.227 da Constituição Federal, devendo a criança e o adolescente ter prioridade absoluta em seus cuidados. O princípio do melhor interesse do menor são todas as condutas que devem ser praticadas levando em consideração o que será melhor para o menor, e devendo ser lembrado que nem sempre o que é melhor é o que o menor deseja.

A Doutrina da Proteção Integral vem conceituada no art.3º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Consagra que todos os direitos da criança e do adolescente possuem características peculiares e que políticas básicas voltadas à esses indivíduos deve agir integrada a família, sociedade e Estado, devendo essa fase da vida ser a prioridade, devendo a proteção se sobrepor a qualquer outra medida. É dever do Estado, da família e da sociedade assegurar à criança e ao adolescente a efetivação desses direitos. Visa assegurar os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes devendo proporcionar-lhes o desenvolvimento pleno, criando pessoas mais justas, humanas e satisfeitas, tentando fazer com que se tornem adultos integrados dentro da sociedade.

4. A INIMPUTABILIDADE PENAL E OS MENORES DE DEZOITO ANOS

Antes de adentrar ao tema principal abordado neste capítulo é importante enfatizar alguns conceitos trazidos pelo Código Penal brasileiro acerca da culpabilidade do agente, explicando o que seria a inimputabilidade penal e quais as razões que levaram os juristas a estabelecerem a idade mínima de 18 anos para que o agente seja considerado imputável.

4.1 Inimputabilidade Penal: Conceito e definição legal

De acordo com o conceito analítico de crime e que é adotado majoritariamente pela doutrina é de que os elementos para que se caracterizem um delito são: a culpabilidade, a tipicidade e a antijuridicidade (ou ilicitude). A culpabilidade seria um juízo sobre o autor do fato, a tipicidade seria a adequação de uma conduta a um fato que se enquadre numa descrição legal dada como crime e a antijuridicidade seria o que caracteriza o fato como contrário as normas jurídicas. Nucci (2007) afirma que o crime

trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.(NUCCI, 2007, p.160)

Para Cláudio Brandão (2001) a tipicidade e a antijuridicidade são juízos sobre a ação humana, mas para que o crime se perfaça ainda é necessário o juízo sobre o autor da ação, que é a culpabilidade. Para que seja caracterizada a culpabilidade do agente é necessário que estejam presentes os elementos que a integram e que são: a exigibilidade de obediência ao direito, possibilidade de se conhecer a ilicitude do fato e a imputabilidade, o elemento da culpabilidade que aqui interessa é o da imputabilidade, que seria a capacidade de atribuir a alguém a responsabilidade por uma infração e também a capacidade do agente de compreender a ilicitude do fato por ele praticado.

Mello (2002) traz uma importante diferenciação entre culpabilidade, responsabilidade e imputabilidade, termos que muitas vezes são confundidos, segundo a autora

a imputabilidade seria a capacidade de ser culpável, ou seja, de ter culpabilidade. Já a responsabilidade constitui um princípio segundo o qual toda pessoa dotada de imputabilidade (dotada de capacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos. (MELLO, 2002, p.15).

Alguns doutrinadores, por sua vez, não fazem distinção entre imputabilidade e responsabilidade. Segundo Nelson Hungria.

Responsabilidade e imputabilidade representam conceitos que de tal modo se entrosam, que são equivalentes, podendo, com idêntico sentido, ser considerado in abstracto ou in concreto, a priori ou a posteriori. Na terminologia jurídica, ambos os vocábulos podem ser indiferentemente empregados, para exprimir tanto a capacidade penal in genere, quanto a obrigação de responder penalmente pelo fato concreto, pois uma e outro são aspectos da mesma noção. (HUNGRIA, 1955, p.314).

É interessante destacar que o posicionamento mais cabível e aceito é aquele onde a imputabilidade e responsabilidade não se confundem, uma vez que a responsabilidade é o princípio segundo o qual o indivíduo é dotado de capacidade de culpabilidade, devendo assim responder por suas ações, ou seja, imputável. A imputabilidade pode ser definida como o mínimo de capacidade do indivíduo para compreender a antijuridicidade do seu comportamento e para determinar suas condutas conforme esse entendimento. A responsabilidade, por sua vez, implica na obrigação de satisfazer, reparar ou pagar o dano que foi ocasionado por conduta própria, e em outros casos até alheia, responsabilidade é o termo que se refere às consequências da conduta no campo jurídico, a obrigação de suportar e arcar com as consequências jurídicas do ato praticado.

No Código Penal não há definição do que seria a imputabilidade, tendo disposição apenas das suas limitações, sendo indicado somente as causas da inimputabilidade, Pereira (2006, p.50) sobre a imputabilidade diz que "pode ser designada como a qualidade de quem é imputável, ao passo que será considerado imputável todo aquele a que se possa responsabilizar por algo." No Código Penal, a imputabilidade foi introduzida no Título III, com o título "Da Imputabilidade Penal" sendo disciplinada nos arts.26 a 28. As causas de exclusão da imputabilidade, ou simplesmente causas geradoras da inimputabilidade penal, elencadas no Código Penal são: a doença mental, desenvolvimento mental incompleto, menoridade e embriaguez acidental completa (por caso fortuito ou força maior). Para Damásio de Jesus (1999, p.467) a "imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível".

Segundo Cobo del Rosal e Vives Antón (1999, p.583) a inimputabilidade nada mais é do que o aspecto negativo da imputabilidade, seu lado reverso, são casos em que não se pode exigir sanidade no momento da prática da infração. Imputável é aquele indivíduo que tem a capacidade de compreender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É exigido, então, que o sujeito apresente certo grau de maturidade, entendimento ético-jurídico, desenvolvimento mental, normalidade psíquica e autodeterminação, quando se falta um desses requisitos o agente poderá ser considerado inimputável.

A inimputabilidade não é a ausência de capacidade de ação, incapacidade de pena, mas é a incapacidade de culpabilidade do indivíduo que foi autor da conduta, conforme salienta Mezger (1933, p.83). Para que se possa compreender a inimputabilidade penal faz-se necessário que se analise os sistemas adotados por cada legislação na tentativa de justificá-la. Três são os sistemas que procuram explicá-la: biológico, psicológico e biopsicológico ou misto.

O critério biológico tem relação com à saúde, à normalidade da mente, alguma patologia mental, transtornos mentais transitórios, patológicos ou não e o desenvolvimento mental deficiente seriam suficientes para restar provada a ausência de imputabilidade. O critério psicológico não se considera uma causa patológica, prendendo-se somente a condição psíquica apresentada pelo autor no momento do fato, bastando a ausência da capacidade intelectiva ou volitiva para retirar a imputabilidade do agente. Já pelo critério biopsicológico deve-se verificar inicialmente se o agente apresenta desenvolvimento mental incompleto ou alguma psicopatologia e se o indivíduo seria capaz de entender a ilicitude do fato. Segundo Pereira (2006, p.53-54)

o critério biopsicológico ou misto atende tanto às bases biológicas que produzem a inimputabilidade como às suas consequências na vida psicológica ou anímica do agente. Por esse critério, a presença dos estados de perturbação mental determina apenas uma presunção de inimputabilidade ou inimputabilidade condicionada, que será julgada efetiva quando verificada realmente a ausência daqueles atributos psíquicos, que compõem a imputabilidade

O Código Penal brasileiro adotou o sistema biopsicológico para definir as causas de inimputabilidade, sendo exceção a regra o disposto no art. 27, definindo também como inimputáveis os menores de 18 anos.

4.2 A inimputabilidade penal do menor de dezoito anos

Inicialmente faz-se importante destacar brevemente o histórico da inimputabilidade no direito brasileiro. Para que fosse construído um ordenamento jurídico onde as crianças e os adolescentes passem a ser vistos como sujeitos de direitos foi necessária uma evolução expressiva dos direitos das crianças e dos adolescentes, uma vez que estes indivíduos eram vistos como meros objetos de direitos.

A partir do descobrimento do Brasil a regulamentação do ato delituoso praticado por adolescentes era regulamentado pelas Ordenações Filipinas, dispositivo que previa a possibilidade de que fossem aplicadas penas quando houvesse o cometimento de delito por aqueles que tinham entre dezessete e vinte anos, havendo a possibilidade de se aplicar até a pena de morte aos maiores de dezessete anos.

Em 1830, com o Código Criminal do Império, ficou estabelecido que os menores de quatorze anos eram considerados imputáveis, sendo fixada a idade de responsabilidade aos maiores de quatorzes anos, os que possuíam menos de quatorze anos e que apresentavam certo discernimento sobre o ato por ele praticado era recolhido às Casas de Correção, devendo permanecer até os dezessetes anos. Os menores entre quatorze e dezessete anos estariam sujeitos à pena de cumplicidade, que correspondia a dois terços da pena aplicada ao adulto, os maiores de dezessete e menores de vinte e um anos de idade gozavam de um atenuante de menoridade.

Em 11 de outubro de 1890 foi promulgado o Código Penal da República, neste código ficou disposto que o menores de nove anos de idade seriam absolutamente inimputáveis, os maiores de nove anos e menores de quatorze, quando atuassem sem discernimento ao praticar atos delituosos também seriam considerados inimputáveis, caso contrário, seriam recolhidos a estabelecimentos industriais, sendo o tempo determinado pelo juiz, não podendo exceder os dezessetes anos de idade, os maiores de quatorze anos e menores de dezessete anos era imposto obrigatoriamente a pena de cumplicidade, sendo mantida a atenuante da menoridade. Pereira(2006, p.69) salienta que:

à falta tanto da Casa de Correção quanto da Instituição Disciplinar Industrial, previstas nos dois diplomas legais, os menores eram lançados nas prisões dos adultos em deplorável promiscuidade, muito embora possamos reconhecer que o Código Penal da República tenha tido uma característica diferenciadora do Código anterior, pois inseriu a pedagogia do trabalho como meio de recuperação dos infratores, não mais se realizando a segregação em Casas de Correção, exclusivamente disciplinares.

A Constituição do Império de 1824 e a primeira Constituição da República de 1891, não mencionaram qualquer matéria em relação ao direito da criança e do adolescente. O ordenamento jurídico pátrio não conferia às crianças e aos adolescentes seus direitos, o Direito Internacional que serviu como base para o legislador no tratamento da infância e da adolescência.

Outro ponto base foi a Liga das Nações Unidas, atualmente intitulada de Organização das Nações Unidas, que com a Declaração dos Direitos da Criança e do Adolescente em 1924 marcou uma nova era, adotando uma linha de proteção especial, contrastando com a que era anteriormente adotada, em que as crianças e os adolescentes não eram vistos como sujeito de direitos. A Declaração possuía dez princípios que foram elaborados e redigidos cuidadosamente, conferindo as crianças e aos adolescente a proteção especial, e garantindo que lhes sejam dadas oportunidades e facilidades que permitam que estes indivíduos se desenvolvam de normalmente e de modo sadio, tendo sua dignidade assegurada.

Com a Lei nº 4242 de 04 de janeiro de 1921 foi eliminada a teoria do discernimento e os menores de quatorze anos passaram a ser amplamente isentos de responsabilidade penal. No ano de 1924 o primeiro Juízo Privativo de Menores foi criado, contando com diversos estabelecimentos que assistiam e protegiam à infância abandonada e delinquente.

No ano de 1926, com o Decreto Legislativo 5083 foi promulgado o primeiro Código de Menores, embora em menos de um ano de sua vigência tenha sido criado o segundo Código de Menores, que é considerado pela maior parte da doutrina como tendo sido o primeiro, tal código pregava o amparo ao menor abandonado, os que tinham uma idade superior a quatorze anos não passavam por um processo penal, mas por um processo especial que buscava apurar a sua infração, caso fosse considerado perigoso esse indivíduo era destinado a estabelecimento especial ou para a prisão comum, lá permanecendo por tempo suficiente à sua recuperação.

Aqueles que eram considerados inimputáveis recebiam tratamento especial que variava de acordo com as suas condições de saúde, reinserindo-o no âmbito familiar, aqueles menores que não possuíam família eram destinados a internação em escola de reforma, pelo prazo de três anos, podendo se estender até sete anos, essa medida também era adotada para aqueles menores pervertidos.

Após o segundo Código de Menores diversos textos legislativos sobre a menoridade penal sucederam-se, porém nenhum deles teve relação com o problema da delinquência juvenil. No ano de 1940 o Código Penal entrou em vigor, e com este código foi fixada em dezoito anos a idade de responsabilidade penal, alterando assim o que dispunha o Código de Menores de 1927. Por intermédio do Decreto Lei nº3799/1941 foi criado o Serviço de Assistência a Menores, que era órgão do Ministério da Justiça e que tinha o objetivo de resguardar os menores desfavorecidos, executando uma política de correção e assistência.

Em 1979 foi criado o Código de Menores (Lei nº6697/1979) e com ele surgiu a doutrina da situação irregular, onde a criança e o adolescente eram considerados apenas objetos das medidas judiciais e não sujeitos de direito, tinha por função exercer controle sobre alguns grupos de crianças e adolescentes e que foram excluídos do processo de produção capitalista, sendo que embora incomodassem a sociedade, nem sempre praticavam atos criminosos.

As Regras Mínimas das Nações Humanas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, ou Regras de Beijing, foram instituídas em 29 de novembro de 1985, tendo como característica principal a dignidade da criança e do adolescente, tais regras enunciaram princípios básicos visando a proteção desses indivíduos.

Porém, o momento mais importante do Direito da Criança e da Juventude e referencial para o direito brasileiro é a Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente, que foi assinada pelo Governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, e foi a fonte inspiradora para o Estatuto da Criança e do Adolescente, que revogou o antigo Código de Menores, adotando a doutrina da proteção integral.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 228 fixou a inimputabilidade aos menores de dezoito anos. O direito brasileiro, tanto na Constituição Federal de 1988, como no Código Penal, adotou o sistema biológico, determinando que até os dezoito anos o indivíduo é considerado inimputável e não poderá ser responsabilizado penalmente por seus atos. Segundo Mello (2002, p.23):

No Direito Penal Brasileiro os menores de 18 anos são inimputáveis, pois, por expressa previsão legal, a inimputabilidade penal só começa nesta idade. Para definir a maioridade penal a legislação pátria seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor, como acontecia no Código do Império e da República. Desta forma, a pessoa com menos de 18 anos, mesmo que entenda o caráter ilícito do fato ou possa determinar-se segundo esse entendimento, será considerado inimputável.

O Estatuto estabelece que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, os quais estão sujeitos às medidas socioeducativas previstas naquela Lei, devendo ser considerada a idade do adolescente à data do fato (art. 104 e parágrafo único, ECA). Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes criminais após atingida a maioridade penal, como demonstra jurisprudência trazida por D'Andrea (2005, p.288)

A majoração da pena-base do réu encontra-se devidamente fundamentada na análise de sua personalidade desvirtuada, voltada para a prática criminosa, mostrando-se sem pertinência a alegação do ato infracional por ele praticado na menoridade ter sido considerado como maus antecedentes. (STJ - Petição 2001/0127556-1. Relator Min. Edson Vidigal).

Ocorre que a ausência de responsabilização penal não significa afirmar que o menor não irá responder por seus atos, a diferença é que as infrações praticadas por estes indivíduos serão punidas através de outras legislações, nesses casos, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA que regulamentará qual a medida necessária para repreender o ilícito praticado pelo menor.

No art.27 do Código Penal está inserida uma presunção de inimputabilidade absoluta, que foi disposta em função de um critério que é puramente biológico, tratando os menores como psiquicamente incapazes para discernir atos e também incapazes de serem autodeterminados, face a sua condição de pessoa em desenvolvimento.

O que acontece muitas vezes é que há confusão entre inimputabilidade com impunidade, faz-se necessário destacar que embora o adolescente não responda pelo seus atos de acordo com a lei penal é aplicada a ele as regras dispostas no ECA, que são chamadas de medidas sócio-educativas, tais medidas funcionam não só como medidas pedagógicas, mas também com privação de liberdade, bem como se pode vislumbrar no código penal, podendo-se notar que se assemelha as penas impostas aos maiores de dezoito anos.

O ECA visa a proteção integral do adolescente, mas não que este fique impune quando pratique atos que abalem a paz social, ocorre que tal estatuto, bem como a Constituição Federal, visam dar ao jovem uma melhor compreensão da realidade e reintegrá-lo a sociedade, interferindo diretamente no seu processo de desenvolvimento. Muitas vezes o discurso é que as medidas sócio-educativas não teriam o mesmo caráter da pena, que é o de retribuição ao indivíduo pelo mal que foi por ele praticado, porém, tais medidas podem ser consideradas como medidas retributivas pelo mal praticado pelo menor, sendo mal interpretada pelos mais leigos. Pode-se dizer que por restringirem direitos, e inclusive a liberdade, tais medidas conteriam certo caráter penal. Faz-se importante destacar o que Pereira (2006, p.54-55) traz em sua dissertação

ocorre que não se pode confundir inimputabilidade com irresponsabilidade ou impunidade, pois ao adolescente que praticar uma infração penal, embora afastado da incidência do direito penal, insusceptível às penas aplicáveis aos adultos, faz-se responsável, pois a este será possível a aplicação das regras impostas no estatuto juvenil, na forma de medidas sócio-educativas, cuja natureza é não apenas de caráter pedagógico, mas também sancionador, de inegável conteúdo aflitivo, inclusive, privação de liberdade, na modalidade internamento, prevendo até mesmo a possibilidade de privação provisória de liberdade ao infrator em caráter cautelar, em parâmetros semelhantes aos que o Código de Processo Penal destina aos imputáveis na prisão preventiva.

É importante observar que o Estatuto da Criança e do Adolescente tem sido interpretado erroneamente, como se desse permissão ao adolescente para que este cometa delitos, porém, o Estatuto prevê medidas que visam não um castigo, mas uma reeducação desses menores. As medidas socioeducativas são formas de o Estado se manifestar e dar resposta ao ato infracional praticado pelo adolescente, tem natureza jurídica sancionatória, retributiva e impositiva, sendo que a sua aplicação tem o objetivo de inibir a reincidência.

Não se pode negar que há uma responsabilidade por parte dos menores de dezoito anos, embora estes indivíduos sejam considerados inimputáveis para o direito penal, mas perante o Estatuto da criança e do adolescente não são, a própria Constituição Federal e o Código Penal os submetem a legislação especial, onde estes devem responder pelos atos infracionais que praticarem, na forma de medidas socioeducativas.

Amaral e Silva (1998, p.263) ao discorrerem sobre a inimputabilidade e o Estatuto da Criança e do Adolescente chama atenção para a nomenclatura utilizada, seja de medida socioeducativa, medida protetiva, sempre corresponderá a responsabilização pelo ato cometido e tais medidas, por restringirem direitos, inclusive a liberdade, terão sempre características do direito penal.

Quando se fala que o Estatuto da Criança e do Adolescente deve proteger integralmente deve-se ter a ideia de que esta lei deve cuidar da criança e do adolescente sem retirá-lo da sociedade e da família a responsabilidade de proteger e cuidar do menor, funcionando como uma espécie de assistência destes indivíduos. Inimputabilidade não se deve confundir em momento algum com impunidade, a impunidade seria estar alheio aos atos praticados por estes indivíduos, enquanto inimputabilidade é simplesmente a incapacidade de responder pelos seus atos como um adulto, como um sujeito que já possui discernimento sobre os atos que pratica e as consequências dos mesmos. Para Capez (2015, p.306) a imputabilidade seria:

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A capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável não é apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.

Não se pode dizer que a inimputabilidade tem o mesmo significado ou sentido de impunidade, uma vez que no caso dos menores de 18 anos, embora inimputáveis estes indivíduos caso cometam algum ato infracional serão responsabilizados de acordo com o que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, impunidade significa ser tolerante a condutas criminosas, ausência de punição, o que não ocorre com os menores de dezoito anos. Segundo Mello (2002, p.26)

A inimputabilidade penal dos menores de 18 anos não significa a impunidade destes adolescentes, apenas retira estes do campo do direito penal, dando a eles um direito próprio, que fornece às crianças e aos adolescentes uma proteção integral. Esta proteção integral não significa que o Estado-Juiz passará a "mão sobre a cabeça do menor" e o isenterá de qualquer responsabilidade, mas com o Estatuto da Criança e do Adolescente, estes deixarão de ser vistos de forma indeterminada, num falso paternalismo imposto pela legislação anterior(Código de Menores, Lei nº6679/79), passando a ser sujeito de direitos impostos por uma doutrina de proteção integral. Desta forma, os adolescentes infratores estão fora do procedimento criminal e do seu sancionamento pela Lei Penal, mas não estão fora do direito.

Essa ideia de impunidade que a sociedade tem sobre os menores faz com que inúmeras críticas a respeito da redução da menoridade penal no direito brasileiro seja amplamente discutida, porém, essa questão da criminalidade na adolescência deve ser tratada de forma diferenciada, tendo um tratamento especial onde a ressocialização e recuperação desses jovens sejam os principais objetivos, dizer que estes merecem tratamento diferenciado não é afirmar que não deva haver uma responsabilização destes, mas que seja feita de forma diferente da responsabilidade penal.

Não se pode afastar da responsabilização dos menores infratores das penas aplicadas pelo processo penal, devendo as medidas socioeducativas serem vistas como resposta do Estado aos atos infracionais cometidos pelos menores, respostas estas que podem tirar destes indivíduos a sua liberdade de ir e vir, uma vez que também há medida privativa de liberdade, bem como a pena de prisão no processo penal.

4.3 A Inimputabilidade Penal à luz da Constituição Federal

A fixação da idade de imputabilidade penal no Brasil não é matéria somente de lei ordinária, mas de cunho constitucional, sendo extremamente importante ressaltar que vem disciplinado no Capítulo VII - Da família, da Criança e do Adolescente e do Idoso, do Título VIII - Da ordem social. A Carta Magna de 1988 preocupou-se em adotar a doutrina da proteção integral, tendo aderido à convenção sobre os Direito da Criança que ocorreu no ano de 1989.

Com a Constituição Federal de 1988 a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos passou a ter status constitucional, tendo uma maior proteção ao limite da idade, o que indica que o legislador constituinte preocupou-se em impedir que houvesse supressão de tal disposição, evitando que este tema fique submetido à criação e modificação das leis que algumas vezes é submetida à emoção.

A possibilidade da redução da maioridade penal abre também uma discussão sobre a disposição constitucional sobre a inimputabilidade. Para muitos o art.228 da Carta Magna é tido como cláusula pétrea, defendendo que os direitos e garantias fundamentais não são somente aqueles dispostos ao longo do art.5º da Constituição Federal, mas também outros dispositivos espalhados ao longo do texto constitucional.

É importante esclarecer que as cláusulas pétreas são limitações materiais ao poder de reforma do texto constitucional, são dispositivos que não podem sofrer alteração, nem que seja por meio de emendas, as cláusulas pétreas são rijas, resistentes, intocáveis e insensíveis a qualquer proposta de manifestação do poder de reforma, conforme afirma Saraiva (1999, p.24).

Deve-se ser questionado se as cláusulas pétreas, definida no art.60, §4º, IV da Constituição Federal, se aplica somente ao que dispõe o art.5º ou se também pode ser estendida a outros dispositivos da Constituição, segundo Canotilho (1998, p.380), conceituado constitucionalista, os diretos fundamentais não se esgotariam no campo constitucional dos direitos fundamentais, mas que ao longo do texto constitucional existem outros direitos fundamentais, que são chamados de direitos fundamentais formalmente constitucionais, mas que estaria fora do catálogo, com isso, pode-se afirmar que além do rol do art.5º podem haver mais direitos, que pela sua importância, devem ser considerados como fundamentais.

O art.5º, §2º da Constituição dispõe que os direitos e garantias que estão expressos na Constituição não excluem outros que decorrem de princípios e regimes por ela adotados ou tratados internacionais em que o Brasil seja parte, demonstrando que há outros direitos fundamentais positivados na constituição e também aqueles frutos de tratados internacionais, demonstrando que o disposto no art.5º não é rol taxativo.

Ao se admitir que há direitos e garantias esparsos no corpo constitucional e não somente aqueles do art.5º seria a inimputabilidade dos menores de dezoito anos um direito garantia de liberdade que foi conferido pelo legislador constituinte, estando inserido, portanto, na esfera de proteção das cláusulas pétreas, uma vez que tem relação com a função de defesa, mais especificamente do direito de liberdade, segundo Mello (2002, p.38)

(...) se os direitos e garantias esparsos pela Constituição Federal são também cláusulas pétreas, já que o art.60, §4º, inciso IV, não faz nenhuma espécie de restrição mencionando apenas "os direitos e garantias individuais", sem dúvida o art.228 não pode ser modificado, pois é uma garantia aos menores de 18 anos que estes estão fora do direito penal. Assim, pode-se dizer que o art.228 garante ao menor de 18 anos a inimputabilidade penal, da mesma forma que o art.5º, no seu inciso, XLVIII, garante aos cidadãos que não serão aplicadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de banimento ou cruéis.

Outra questão que deve ser destacada e que diz respeito a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos diz respeito à convenção sobre os Direitos da Criança, tal convenção foi aprovada em 1989 pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, passando o que foi firmado nesta convenção a ter força coercitiva para os Estados signatários. Ainda sobre essa Convenção sobre Direitos da Criança, é importante mencionar que no seu primeiro artigo fica disposto que criança é todo o ser humano com idade menor que dezoito anos. O Decreto nº 99.719 de 21 de novembro de 1990 foi promulgado pelo presidente da República e transformou tal convenção em lei interna.

A ratificação da Convenção e a consequente transformação da mesma em lei interna faz com que esta passe a fazer parte dos direitos e garantias fundamentais, o art.5º, §2º dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do Regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte". Assim, a Carta Magna também atribuiu aos direitos firmados em tratados internacionais hierarquia de uma norma constitucional, fazendo com que estes tratados sejam incluídos no rol de direitos constitucionalmente garantidos e que os mesmos tenham aplicabilidade imediata.

Piovesan (1998, p.37) destaca sobre o tema que "por força do art.5º, §§1º e 2º, a Carta de 1988 atribuiu aos direitos enunciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-se no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata", pode-se afirmar que no ordenamento jurídico brasileiro, em se tratando dos tratados de direitos humanos em que o Brasil é signatário, todos os direitos fundamentais neles dispostos, por força constitucional, devem passar a integrar o rol dos direitos consagrados constitucionalmente, sendo exigíveis de forma imediata e direta no ordenamento jurídico interno.

Analisando tudo isto, parece que a fixação da inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos é imutável, encontrando regulamentação e respaldo legal no art.228 da Constituição Federal de 1988, na Convenção dos Direitos da Criança, da qual o Brasil é signatário, no art.104 do Estatuto da Criança e do Adolescente e art.27 do Código Penal.

A OAB ao se posicionar sobre a redução da maioridade penal levanta também a questão da inconstitucionalidade de tal medida, visto que poderia ser a idade de imputabilidade penal disposta no art.228 da Constituição Federal uma cláusula pétrea. Faz-se de suma importância apontar também o posicionamento adotado pela OAB acerca da possibilidade de redução da maioridade penal.

A criminalidade envolvendo crianças e adolescentes requer atenção especial das autoridades e de toda a sociedade, mas não se deve deixar que a comoção leve a caminhos que não irão resolver o problema, mas apenas agravá-lo. A Constituição fixa a maioridade penal em 18 anos. Para a Ordem, esta é uma cláusula pétrea, que não pode ser modificada. Além disso, há dados que mostram que essa medida seria inócua.

Partindo do pressuposto que a interpretação deve ser feita levando-se em consideração o que está disposto nos princípios fundamentais consagrados constitucionalmente, é necessário destacar que esses princípios são norteadores do exercício de interpretação, sendo referenciais que não podem ser afastados, devendo ser valores que regem a Constituição, já se foi falado anteriormente que os direitos fundamentais não se restringem ao que prevê o art.5º e seus incisos, mas que toda a constituição deverá ser levada em consideração, entre os princípios fundamentais do texto constitucional se encontra a dignidade da pessoa humana.

Com a inclusão deste princípio o legislador constituinte brasileiro deixou clara a intenção de dar a esse princípio a qualidade de norma informativa e embasadora de toda a ordem constitucional, inclusive, no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais. Esse princípio funciona como integração e interpretação para que os direitos fundamentais sejam aplicados. Segundo Pereira (2006, p.39)

O que nos apresenta aparente, nesse contexto, é que o princípio da dignidade da pessoa humana assume posição norteadora material para a identificação de direitos implícitos situados em outras partes da Constituição, como podemos visualizar, na hipótese da criança e do adolescente, nos arts.226 a 228, o direito à especial proteção, refletida na previsão dos mais variados direitos, incluindo o de liberdade, a qual pode ser associada à inimputabilidade penal do menor de 18 anos de idade, uma vez que o objetivo é a (re)educação do menor infrator, na condição de seres humanos em desenvolvimento, devendo ser tratados, portanto, de forma diferenciada, de forma a assegurar-lhes todos os direitos humanos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral.

Assim, a dignidade da pessoa humana seria inerente a qualquer ser humano, não podendo ser dele retirada, nem mesmo para aqueles que cometem crimes, podendo no máximo, puni-los, mas não lhes retirar o direito de tratamento digno e como pessoa. Sem que se reconheça que os menores também são indivíduos que gozam de direitos e que há direitos fundamentais que lhes são inerentes, pode-se também afirmar que lhes estão negando a sua dignidade.

4.4 A inimputabilidade penal e os direitos humanos

Conforme dito anteriormente, os tratados internacionais de direitos humanos tem força de norma constitucional, portanto, devem servir como referencial para o legislador e também para os julgadores. Os direitos humanos não podem ser tratados sem se conectar com o Estado Democrático de Direito, assim, faz-se importante fazer algumas ressalvas sobre ambos.

Mello (2002, p.41) diz que o Estado Democrático de direito está centrado nas ideias de Estado limitado pelo direito e o poder político estatal legitimado pelo povo, não podendo ser posto de lado os limites jurídicos que são impostos ao Estado e que advém de regras jurídicas internacionais, tendo os Estados que se submeterem, cada vez mais, a normas de cunho internacional, fazendo com o que o direito pátrio tenha que recepcioná-las e incorporá-las ao seu ordenamento jurídico.

Antes de se aprofundar no tema é de suma importância que se faça a distinção entre as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, que muitas vezes são tidas como sinônimos. Os direitos humanos são assim apresentados no direito internacional, no direito interno são chamados de direitos fundamentais, se diferencia deste segundo, pois estes fazem parte do direito interno de um Estado e estão limitados de forma temporal e espacial, enquanto os direitos humanos não seriam limitados, uma vez que são direitos para todos os povos e em qualquer período de tempo, Canotilho (1998, p.228) diz que "os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta".

Os direitos humanos em um Estado Democrático de Direito adquirem forma de direitos fundamentais e geralmente estão situados na Carta Magna, tendo neste dispositivo legal um maior grau de garantia, não podendo ser modificados facilmente. A idade de inimputabilidade penal tem fundamento nos direitos humanos, uma vez que é matéria consagrada em Convenção que versa sobre os direitos da criança, e também nos direitos fundamentais, uma vez que estão consagrados na Constituição brasileira no art.228.

Os direitos e garantias fundamentais não podem ser frutos de pressionamento por parte da sociedade, nem que muitas vezes parta de uma pretensa maioria, pois tem-se que saber o peso que essa cessão as pressões sociais podem acarretar. Como o nome já sugere, essas garantias devem ser resguardadas e não se deixar levar por impulsos criados no seio social, não se podendo ceder por falsos argumentos que relatam somente o cometimento de atrocidades. Alguns direitos devem ser tidos como invioláveis e superiores, mesmo que contra a vontade popular, um exemplo disto é o direito à vida, que deve ser resguardado em qualquer hipótese, inclusive naquelas em que a maioria das pessoas concorde com a supressão da vida de determinado indivíduo.

Assim, os direitos fundamentais não devem seguir as vontades do povo, e nem necessitam do apoio e consentimento da maior parte da população, devem ser resguardados e garantidos em qualquer hipótese. Portanto, o argumento de que a redução da maioridade penal é desejo da maioria da população é inválido.

Em alguns países o Estado Democrático de Direito funciona apenas na formalidade, respeitando os direitos humanos dentro da legislação, mas deixando a sua aplicabilidade e eficácia de lado, sendo uma verdade que grande parte dos Estados não conseguem garantir os direitos sociais, direitos esses que o Estado deve prestar algo a seus cidadãos e fornecer-lhes uma melhor qualidade de vida.

Para Alexy (1995, p.136) somente num Estado Democrático de Direito é que os direitos fundamentais e democráticos seriam efetivados, o Estado Democrático e os direitos fundamentais seriam inseparáveis. Assim, o Estado democrático de direito tem um vínculo com os direitos fundamentais, devendo os estados cumpri-los. Neste estado democrático todos os atos e leis devem estar em consonância com os direitos fundamentais. No direito penal esse Estado Democrático deve intervir minimamente e agir sempre dentro dos princípios constitucionais, assim, a tipificação de novas condutas devem atender a certos limites e somente devem ser pensadas quando tiverem máxima relevância para a sociedade, partindo desta ideia, o direito penal não poderia regular os atos cometidos por adolescentes, uma vez que já existe lei própria que atende as necessidades do adolescente, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ferrajoli (1995, p.465) afirma que o direito penal deve ser a última opção do estado e que a intervenção punitiva é a técnica mais gravosa de controle social, afetando a liberdade e dignidade de todos os cidadãos e que o princípio da necessidade exige que se recorra a esse ramo do direito somente como remédio extremo, não restando dúvidas que quanto mais se ampliar a abrangência do direito penal maior será a banalização deste ramo, e ainda contribuiria para um maior poder controlador do Estado.

O aumento da intervenção estatal na atividade punitiva confronta os princípios do estado democrático de direito e pode ser até um meio de mascarar os problemas mais sérios que existem na sociedade. Deve-se salientar que muitas vezes alguns meios são adotados para que se possa alcançar um ideal de justiça que nem mesmo o Estado pode oferecer, sendo que algumas medidas podem atuar a favor do Estado ou até mesmo contra ele.

O debate que defende a redução da maioridade penal pode ser visto como um retrocesso e como limitação aos direitos fundamentais, e vale frisar que essa redução, assim como a modificação da tipificação de certas condutas não devem ser apenas formas ineficazes de conter os desajustes da sociedade. Mello (2002, p.46) diz que

a incompetência do Estado e o descaso da sociedade brasileira em fiscalizar, cobrar e atuar em relação à proteção da criança e do adolescente, principalmente aqueles marginalizados, termina por incentivar um discurso superficial e ilusório para buscar a resolução dos problemas sociais. Criar uma diversidade de tipos penais, ou rebaixar a idade penal, aumentando a esfera de pessoas atingidas pela legislação penal é um "remendo", uma solução simplista às falhas de uma política social.

A política social deve atuar como uma forma de combater a criminalidade crescente e pode ser um meio mais seguro e profundo, tendo muitas vezes mais eficácia do que a aplicação de uma penalidade ou de medidas que a ela se assemelhe. Conforme Cervini (1995, p.202) "quanto mais sejam os conflitos que uma sociedade atribua para seu sistema penal, maior será a incapacidade para resolvê-los, ao mesmo tempo em que revelará seu grau de desintegração comunitária".

Quanto a retirada dos adolescentes da responsabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente para colocá-los na esfera do direito penal seria o mesmo que afirmado por Cervini (1995), pois a redução da maioridade penal em nada vai diminuir o problema da violência crescente, somente contribuiria para a falência do direito penal diante da sociedade, que irá ver tal ramo do direito como mais um meio ineficaz para resolução de problemas, podendo tal fato contribuir até mesmo para que a sociedade procure solucionar seus conflitos de forma alternativa, até mesmo através de meios ilegais.

Zaffaroni (1991, p.149) afirma que "enquanto os direitos humanos assinalam um programa de igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas penais são instrumentos de consagração ou cristalização da desigualdade de direitos em todas as sociedades". A redução da menoridade em nr4tada reduzirá a violência crescente, só servirá para expandir as desigualdades entre os inimputáveis, só aumentaria a repressão penal para aqueles que são vulneráveis e não tem poder de articulação frente ao sistema.

4.5 A Inimputabilidade Penal no Direito Estrangeiro

É essencial que se faça também uma investigação da verossimilhança dos argumentos que são arguidos pelos autores de propostas de emendas à Constituição Federal, da universalidade na idade de inimputabilidade pelo ordenamento jurídico internacional, em detrimento do que foi adotado no Brasil.

Nestes últimos anos alguns organismos internacionais tiveram a preocupação de elaborar um novo modelo de direito penal para os jovens, pretendendo que os mais diferentes Estados adotasse um novo sistema de justiça para os menores e que tal sistema estivesse em consonância com as normas internacionais de Direitos Humanos.

Várias regras determinando o mínimo sobre a justiça para os menores infratores e a administração desta foram formuladas e foram denominadas de Regras de Beijing, as diretrizes de Riad, por sua vez, trataram da aprovação de diretrizes que buscavam prevenir a delinquência entre os jovens e proteger os menores que foram privados de sua liberdade, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989 e que foi ratificada por diversos países, fez com que se gerasse uma maior homogeneidade entre as mais recentes legislações que tratam da regulamentação da responsabilidade penal dos menores, tratando tal convenção sobre a nova doutrina da proteção integral.

No Direito Italiano, o código de 1930 e vigente, estabelece uma presunção absoluta de que os menores de 14 anos são incapazes, enquanto que os maiores de quatorze e menores de dezoito anos poderão ser considerados imputáveis se possuírem a capacidade de compreender e de querer, o que, se afirmativo, resultará na imposição de uma pena, mas de forma atenuada, encontra-se determinado na doutrina e jurisprudência essa determinação da capacidade de compreender o fato criminoso, sendo determinada como conceito de maturidade, ainda é levado em consideração outros fatores, tais como, as condições econômicas, recursos sociais, familiares e pessoais dos menores. Podendo-se afirmar que no direito italiano a inimputabilidade do menor de dezoito e maior de 14 não é presumida, mas analisada no caso concreto. Pereira (2006, p.60-61) diz que

Se considerados inimputáveis, porém perigosos, poderá o juiz, levando-se em conta a gravidade do delito e as condições morais da família em que vive, interná-lo em reformatório ou colocá-lo em liberdade vigiada. Com relação ao classificado como imputável, após a execução de uma pena, que será aplicada de forma atenuada, será internado em reformatório ou a liberdade vigiada.

No Direito Austríaco, a matéria referente à infância e a à juventude se encontra regulamentada na Lei de Tribunais Juvenis, de 1988, de acordo com essa lei, os menores de 14 anos são definidos como imaturos e não podem ser submetidos à penas e nem a medidas de prevenção, podendo ser adotado medidas educativas, desde que as causas do delito tiverem ligação com a carência de educação. Os indivíduos menores de quatorze e maiores de dezenove anos não serão penalmente responsáveis quando não forem maduros o suficiente para compreender o injusto penal por eles praticados e atuar conforme essa compreensão por razões determinadas, se comete delitos leves antes do dezesseis anos e se comete delito de bagatela ou de gravidade escassa, podendo ser penalizados com multa ou pena restritiva de liberdade inferior a três anos. Caso a conduta não se encaixe em nenhuma dessas hipóteses será imposta as sanções de direito penal juvenil, que terá pena reduzida em relação a que é aplicada aos adultos, o que geralmente corresponde a metade dessa pena.

O Código Penal Francês de 1810 fixou, em sua redação inicial, em dezesseis anos a idade de maioridade penal e deixou subordinada a responsabilidade penal à determinação do discernimento, sendo elevada para dezoito anos de idade posteriormente, a Ley Cruppi de 1906 passou a exigir a investigação do discernimento em cada caso. Quando houvesse pleno discernimento determinaria a plena responsabilidade por parte do menor, no entanto, a partir de 22 de 1912, esta análise passou a vigorar apenas para os maiores de treze anos e menores de dezoito anos de idade, sendo os menores de 13 anos considerados absolutamente incapazes diante da lei penal.

Em 1945 foi estabelecido um sistema de justiça voltado para os menores e que possuía caráter assistencial e tutelar, sendo a idade de responsabilidade penal mantida em 18 anos, porém foi suprimida a necessidade de se analisar o discernimento, sendo adotado o critério da oportunidade, que deve optar entre a via penal ou educativa para os menores de dezoito anos e maiores de treze, assim, dependendo das circunstâncias e da personalidade estes indivíduos poderão ser penalmente responsabilizados. Sendo mantida a regulamentação para os menores de 13 anos, não podendo ser penalizados de forma alguma, podendo-se apenas impor medidas protetoras e educativas apropriadas ao caso concreto. Mesmo após a entrada em vigor do novo Código Penal, em 01 de março de 1994, esta regulamentação permanece em vigor.

Na Alemanha, essa matéria vem regulada na Lei de Tribunais Juvenis, de 11 de dezembro de 1974, tendo sido alterada em 30 de agosto de 1990, tendo sido feita nesta alteração a distinção em três grupos, que são as crianças, jovens e jovens adultos, sendo para cada um desses grupos estabelecido um tratamento diferente. O método biológico puro é utilizado para os menores de quatorze anos de idade, sendo estes declarados absolutamente inimputáveis, não sendo levados em consideração a sua maturidade moral e intelectual, podendo ser aplicados à eles apenas medidas protetoras determinada por um tribunal tutelar.

A partir dos quatorze anos e até os dezoito anos de idade serão considerados responsáveis apenas o jovem que possuir maturidade moral e capacidade de formação de vontade suficientes, assim, a maturidade para captar a ilicitude da sua conduta, sendo declarada a ausência de maturidade a culpabilidade se exclui, podendo ser aplicadas medidas de proteção, mas, caso seja declarado capaz de culpabilidade será penalmente responsabilizado e sujeito às medidas socioeducativas, não privativas de liberdade.

Segundo Pereira (2006, p.61) quando essas medidas mais brandas forem insuficientes, podem ser aplicados outros tipos de reações, como, por exemplo, a privação de liberdade em estabelecimento voltado para os jovens, podendo a duração variar de seis meses a cinco anos, e quando se tratar de delito grave poderá ser aumentada até dez anos.

Os indivíduos entre dezoito e vinte e um anos são considerados jovens adultos e são considerados plenamente responsáveis penalmente, mas em alguns casos excepcionais, caso seja constatado, através de aspectos mentais e morais, que ao tempo do fato estes pudessem ser equiparados a um jovem, serão responsabilizados do mesmo que aqueles que tem faixa etária entre quatorze e dezoito anos de idade, em caso de não ser considerado como um jovem, será aplicado o direito penal comum, sendo restrito somente a aplicação de prisão perpétua, que deverá ser substituída pela pena privativa de liberdade, podendo variar de dez a quinze anos.

No direito inglês, a atual legislação vigente sobre direitos dos jovens, a Children and Young Persons Act, traz a diferenciação entre as os menores de quatorze anos de idade, jovens entre quatorze e dezoito anos de idade, havendo também, algumas disposições a respeito daqueles que são considerados semi-adultos, que são aqueles que possuem entre dezoito e 21 anos de idade.

Aqueles que contam com idade inferior a dez anos de idade não poderão ser penalmente responsáveis, no entanto, podem ser submetidos a procedimentos de custódia e cuidado. Se maior de dez anos e menor de quatorze anos se não houver capacidade para distinguir o bom do mal não haverá responsabilidade criminal. Se contarem com mais de quatorze anos e menos de dezoito anos, serão considerados responsáveis, mas submetidos a tratamento diferenciado, perante um tribunal especial da juventude. Pereira (2006, P.65) diz que

As consequências das infrações cometidas por esses jovens são de caráter misto, sancionatório e de tratamento, como a pena de multa, prestação de serviços à comunidade, supervisão de tempo livre, ou até mesmo de internamento, caracterizado pela pena privativa de liberdade de curta ou longa duração, ou ainda, de duração indeterminada ou perpétua.

Na Espanha a responsabilidade penal dos menores é regulada por uma Lei Orgânica de 12 de janeiro de 2000, que passou a vigorar em 13 de janeiro de 2001, desta lei podem se extrair uma série de princípios gerais, como a natureza formalmente penal, mas que possui uma intervenção de natureza educativa, é reconhecido também todas as garantias constitucionais destinadas aos adultos e possui leis específicas que tratam do interesse do menor.

O princípio da legalidade foi acatado, tanto na descrição das infrações, como no rol de medidas aplicadas aos menores que cometem infrações, foi estabelecido diferentes caminhos e diferentes efeitos para o processo e sanções por categoria de infratores menores de idade, tendo sido fixado um limite de 14 anos de idade, para que se possa exigir responsabilidade, sendo flexibilizado a forma de adoção e execução das medidas determinadas, devendo ser considerado o caso concreto e a evolução pessoal do menor, tendo o Juiz de menores ampla liberdade para suspender e substituir por outras medidas. Tal lei orgânica é aplicada para exigir a responsabilização de maiores de quatorze e menores de dezoito anos, pela prática de condutas que são tipificadas pelo Código Penal ou em leis penais.

Os jovens com idade superior a dezoito anos e menores de vinte e um anos se aplica a mesma lei, desde que sejam preenchidos alguns requisitos processuais e subjetivos, o requisito processual se refere ao reconhecimento, firmado pela autoridade judiciária ou em caso de recurso, dos que compõem a sala de menores do Tribunal Superior de Justiça, em autos judiciais, em se tratando dos requisitos subjetivos, são os de não haver registro de antecedentes, que haja cometido delito menos grave, sem que haja violência ou intimidação a pessoas, e nem que represente grave risco de vida ou até mesmo de integridade física das mesmas. Os menores de quatorze anos estão excluídos de serem responsabilizados penalmente, sendo presumida a ausência de compreensão do caráter ilícito da sua conduta, porém, estarão sujeitos a medidas de proteção que estão previstas no Código Civil.

Aos maiores de quatorze anos e menores de dezoito anos as medidas impostas se dividem em medidas privativas de liberdade, que são a de internamento em regime fechado, semiaberto e aberto, que serão destinadas aos casos mais graves, internamento terapêutico, para aqueles menores que necessitem de educação ou tratamento diferenciado em decorrência de anomalias ou alterações psíquicas, principalmente aqueles que se encontram em estado de dependência de álcool e drogas ou que sofram de alterações da percepção da realidade, e limitação do fim de semana, onde nesse período o jovem deverá se dedicar a atividades de cunho socioeducativa e as medidas não privativas de liberdade são de tratamento ambulatório e se destinam a jovens que também se encaixam na situação anteriormente descrita, mas que não precisam do internamento em centro terapêutico.

Há também a assistência em centro que se integra a comunidade, durante o dia, onde serão realizadas atividades socioeducativas que compensem as carências encontradas no seio familiar, liberdade vigiada que será feita com o acompanhamento de um orientador que deverá encaminhar e acompanhar os jovens à escola, ao centro de capacitação profissional e ao local de trabalho, juntamente com a família e a sociedade, prestação de serviços à comunidade, desde que haja relação com o bem jurídico que foi lesionado pelo menor, entre outras medidas.

Faz-se importante também apontar o que vigora no Direito Português, tal ordenamento jurídico se caracteriza por estabelecer alguns regimes especiais em relação a responsabilidade penal da criança inimputável e do jovem. O Código Penal vigente fixou em dezesseis anos o período de inimputabilidade em razão da idade. Os menores de dezesseis anos que cometem um delitos será aplicado medidas da Lei de Organização Tutelar de Menores, de 20 de março de 1962, que foi alterada nos anos de 1967 e 1978, como medidas de tutela e proteção, assistência ou educação, podendo estas medidas serem impostas cumulativamente ou isoladas.

A imputabilidade se inicia aos dezesseis anos, sendo estabelecidas algumas atenuantes à pena para determinados segmentos de idade. Entre os dezesseis e vinte e um anos de idade, deve-se valor a menor idade como uma circunstância atenuante, se no momento do cometimento do crime se tem menos de 21 anos, a aplicação da pena de prisão será regulada entre doze e dezesseis anos, e, se tem menos de dezoito anos, a condenação deverá variar entre um período maior de dois anos e não superior a oito anos.

Faz-se importante também apontar o que vigora no Direito Português, tal ordenamento jurídico se caracteriza por estabelecer alguns regimes especiais em relação a responsabilidade penal da criança inimputável e do jovem.

O Código Penal vigente fixou em dezesseis anos o período de inimputabilidade em razão da idade. Os menores de dezesseis anos que cometem um delitos será aplicado medidas da Lei de Organização Tutelar de Menores, de 20 de março de 1962, que foi alterada nos anos de 1967 e 1978, como medidas de tutela e proteção, assistência ou educação, podendo estas medidas serem impostas cumulativamente ou isoladas. A imputabilidade se inicia aos dezesseis anos, sendo estabelecidas algumas atenuantes à pena para determinados segmentos de idade. Ainda em alguns casos especiais, quando a personalidade do menor e a infração foi menos gravosa é aconselhado que seja adotada a medida tutela e não uma pena criminal para as infrações cometidas pelos menores de dezesseis anos e maiores de dezoito anos de idade, que devem ser reconhecidas e decididas pelos Tribunais Tutelares.

Analisando todos estes aspectos da inimputabilidade penal e a sua fixação em dezoito anos, fica evidenciado que o legislador quis proteger os seres ainda em desenvolvimento, não lhes dando o mesmo tratamento dos maiores de dezoito anos, tratamento este que muitas vezes é falho, visto os altos índices de reincidência para aqueles que cumpriram pena no sistema carcerário brasileiro. A fixação nesta idade visa realmente dar um tratamento diferenciado ao menor, mas não o excluindo das suas responsabilidades, sendo apenas responsabilizados por instituto legal próprio, Conforme visto anteriormente, diversos países também possuem essa preocupação com os adolescentes e principalmente com os seres em desenvolvimento que estes são.

Analisando todos os aspectos apresentados anteriormente sobre a inimputabilidade penal e as razões que levaram o legislador a fixar a idade de inimputabilidade em dezoito anos é importante que posteriormente se trate sobre a possibilidade da redução da idade de inimputabilidade penal.

5. A REDUÇÃO DA IDADE DE INIMPUTABILIDADE PENAL

Como já salientado anteriormente, os menores de dezoito anos de idade não cometem crimes, pois são inimputáveis penalmente, no entanto, praticam ato infracional, sendo em tese, condutas descritas pela lei como crimes ou contravenções penais. De acordo com a doutrina da proteção integral a ótica que criminalizava as condutas dos menores, adotadas pelo Código de Menores, foi revogada. Devendo haver um procedimento especial utilizado para a apuração e processamento do ato infracional, devendo ser assegurada todas as garantias de um processo, decorrentes do devido processo legal, caso fique comprovado a materialidade e autoria.

5.1 O tratamento do Estatuto da Criança e do Adolescente ao menor infrator

As medidas socioeducativas podem ser consideradas como a resposta do Estado ao ato infracional cometido pelo menor de dezoito anos, tem previsão legal no art.112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, trazendo rol taxativo de medidas e não meramente exemplificativo, sendo que fica impedido ao juiz a aplicação de outras medidas que não encontrem previstas no dispositivo legal, pode, no entanto, cumular a aplicação das medidas socioeducativas com as medidas de proteção que estão previstas no art.101 do referido diploma legal.

O Estatuto considera que ato infracional é toda conduta descrita como crime ou contravenção penal, sendo portanto, ações que violam as normas que definem os crimes ou contravenções, é todo comportamento tipificado, que esteja previamente definido na lei penal, quando estes forem praticados por criança ou adolescente. Portanto, para que se caracterize um ato infracional é necessário que este seja antijurídico, típico e culpável, em suma, o adolescente só poderá ser punido por aqueles atos que também são considerados crimes para os adultos. Segundo Saraiva (2002, p.32)

O garantismo penal impregna a normativa relativa ao adolescente infrator como forma de proteção deste face à ação do Estado. A ação do Estado, autorizando-se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeducativa, fica condicionada à apuração, dentro do devido processo legal, que este agir típico se faz antijurídico e reprovável - daí culpável.

Pode-se vislumbrar que o legislador preocupou-se em estabelecer precisamente a conduta que poderá submeter o menor à devida aplicação de medidas socioeducativas, buscando evitar atos arbitrários e insegurança social. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê os direitos assegurados ao autor do ato infracional, devendo ser examinados conjuntamente com os artigos 171 a 190 do mesmo instituto legal, tratando da apuração dos atos infracionais cometidos por adolescentes.

De acordo com o art.106, nenhum adolescente poderá ser privado de liberdade senão em flagrante ou por ordem fundamentada e escrita da autoridade judiciária competente, estando tal norma em simetria com as liberdades de ir e vir. Faz-se importante ressaltar que o §2º do art.106 dispõe sobre a identificação dos responsáveis pelo adolescente, devendo tal responsável ser informado da sua apreensão, bem como, se faz necessária que seja comunicado o flagrante do ato infracional ao Juiz competente.

Também é assegurado ao menor todas as garantias do devido processo legal, que encontra respaldo legal no art.110 do Estatuto da Criança e do Adolescente e art.5º, LIV, da Constituição Federal.

Assim, para que a medida de privação de liberdade seja aplicada é necessário que o procedimento esteja em observância das normas reguladas pelo Estatuto, devendo-se ressaltar que as garantias processuais devem ser respeitadas, qualquer que seja a medida mais adequada ao caso concreto.

Os incisos I ao III do art.111 do Estatuto da Criança e do Adolescente garantem o pleno e formal conhecimento do ato infracional, devendo ocorrer por meio de citação ou por outro meio que se assemelhe, sendo também garantido a igualdade de possibilidades para as partes, bem como a produção de todos os meios de prova que se fizerem necessárias no curso da ação, é também dado o direito a defesa técnica por um profissional habilitado.

Aos adolescentes a quem se atribua a prática de ato infracional, mesmo que ausente ou foragido e independentemente da gravidade do ato deverá lhe ser garantido o direito à defesa, assim, se o menor não possuir defensor constituído deverá ser nomeado um pelo juiz. A apuração do ato infracional segue um rito processual estabelecido pelo Estatuto e é composto de três fases, a primeira dessas fases refere-se à atuação policial, a segunda refere-se à atuação do Ministério Pública e a terceira se dá na seara judicial.

A fase inicial, chamada de fase de atuação policial tem início com a apreensão em flagrante do adolescente autor do ato infracional, que deverá ser encaminhado à sede policial para a lavratura do auto, quando não se dá o flagrante esta fase terá início após registrada a ocorrência, que poderá ser realizada por qualquer pessoa que tenha conhecimento da conduta.

Não havendo flagrante do ato infracional o boletim de ocorrência circunstanciada toma o lugar do auto de apreensão, porém, em ambos os casos a autoridade policial deverá fazer constar a identificação completa dos adolescentes e dos seus pais ou responsável, sempre tomando nota de dados suficientes para que haja possibilidade de localização, deverá ainda fazer a descrição detalhada dos fatos, a oitiva das testemunhas devidamente qualificadas e do adolescente para que se configure a autoria. Para que seja comprovada a materialidade do ato infracional não poderá a autoridade policial se descurar de algumas diligências, como a juntada de laudos periciais, apreensão de instrumentos da infração e de produtos.

Quando findadas as diligências policiais e após a autuação do auto de infração, relatório policial ou boletim de ocorrência, junto ao cartório do juízo competente, que deve trazer também informações sobre antecedentes do adolescente apreendido, será apresentado ao Ministério Público, dando início a segunda fase do procedimento de apuração do ato infracional.

É na fase de atuação do Ministério Público que o menor será ouvido informalmente, devendo ser indagado pelo promotor sobre os fatos, seu comprometimento com a prática de tal ato, de possíveis medidas anteriormente impostas, também deverá ser indagado sobre sua família e convivência com a sociedade, com detalhes sobre a família, seu endereço, grau de escolaridade, atividades profissionais, dentre outras informações que a autoridade considerar indispensável para que se possa avaliar quais as providências mais adequadas para aquele menor, ainda poderá o membro do Ministério Público ouvir a vítima, testemunhas e pais ou responsável, visando um maior esclarecimento dos fatos.

Após as oitivas necessárias e verificando que o fato é inexistente, não está provado, não há comprovação acerca do envolvimento do adolescente na prática do crime ou não constitui ato infracional, poderá o membro do Ministério Público promover o arquivamento dos autos, de forma devidamente fundamentada, de acordo com o que dispõe os arts.180, I, c/c art.189 e 205, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Outra hipótese é a de que o promotor conclua que cabe a remissão, que uma forma de se conceder a exclusão do processo, depois de avaliado as circunstâncias e consequências da infração, personalidade do adolescente, contexto social no qual está inserido, participação no ato infracional, não sendo relevante para efeito de reincidência, prescindindo, assim, de materialidade, bem como de provas suficientes de autoria, conforme o art.114 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ramos e Moraes(2010, p.841-842) dizem que

ao prever a remissão, a Lei 8069/90 expressamente autorizou ao Ministério Público a inclusão de medida socioeducativa, com exceção de semiliberdade e de internação(art.127). A matéria causa divergências na doutrina e na jurisprudência em virtude, basicamente, da expressão "concede" utilizada no texto legal, a qual vem ensejando nebulosa interpretação no sentido de que se teria conferido poder decisório a órgão diverso do Poder Judiciário.

Essa controvérsia deu resultado a edição da Súmula nº108 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que "A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz". Porém, faz-se importante destacar que há alguns julgados do mesmo tribunais em sentido diverso, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, REMISSÃO E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, CUMULAÇÃO, POSSIBILIDADE, AUSÊNCIA DE OITIVA DO MENOR, VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, INCORRÊNCIA, - Da exegese sistemática das normas componentes do Estatuto da Criança e do Adolescente extrai-se o entendimento de que a remissão concedida pelo Ministério Público pode ser cumulada com medidas socioeducativa que não implique restrição ou privação de liberdade (art.127, do ECA), - Não ocorre violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa na hipótese em que, embora ausente a oitiva do menor infrator, é homologada a concessão de remissão, determinando-se a aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. - Precedentes deste Tribunal. - Recurso improvido. Habeas Corpus denegado (STJ - RHC 11099/RJ - Sexta Turma - Relator Min. Vicente Leal - DJ de 18/02/2002, p.496). (grifos nossos)

A ação que visa a apuração do ato infracional é de natureza pública incondicionada, de exclusiva atribuição ao Ministério Público, sendo independente do tipo do ato praticado. Assim, mesmo que no texto legal se exija a manifestação do ofendido para que se possa prosseguir a ação em face de agente imputável, o Estatuto, por sua vez, dispensa no tocante ao procedimento socioeducativo. Segundo Moraes e Ramos (2010, p.817)

na sistemática processual do Estatuto, de um juízo de valor acerca da necessidade de propositura da ação socioeducativa, a qual só deve ser instaurada após ultrapassada a fase de sopeso entre as possibilidades de arquivamento e remissão (art.182, caput, ECA). Em outras palavras, na seara criminal, quando se tratar de ação de iniciativa pública incondicionada, tem o promotor de Justiça a obrigatoriedade de a propor, no interesse direto da sociedade. Já na esfera infracional - em virtude da especificidade da natureza das medidas socioeducativas e da particular condição dos adolescentes, seus destinatários, como pessoas em desenvolvimento - foi conferida ao membro do Ministério Público a faculdade de avaliar, paralelamente ao interesse social na repreensão da conduta ilícita, qual o caminho que melhor assegurará a efetiva ressocialização do autor do ato.

Cabe ao Ministério Público a opção de analisar, paralelamente ao interesse da sociedade em repreender a conduta, qual deverá ser o tratamento dado ao menor, devendo avaliar sempre o menor como pessoa em desenvolvimento.

Após a fase de apreciação pelo Ministério Público segue-se a fase de atuação judiciária, nos casos em que há arquivamento ou remissão caberá ao juiz competente apreciar a possibilidade de homologar o processo e, em não concordando com a posição adotada pelo Ministério Público, deverá encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça, conforme determina o art.181 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo oferecida representação, dá-se oportunidade para análise acerca da admissibilidade daqueles autos.

Quando a representação é recebida, deverá o juiz decidir sobre a internação provisória, caso tenha sido requerida pelo membro ministerial, e será designada a audiência de apresentação, devendo cientificar os pais ou responsável do adolescente. Quando o adolescente é não localizado ou quando há conflito de interesses destes com os do representante deverá a autoridade judicial nomear um curador especial.

A ação socioeducativa deve seguir o princípio da celeridade, assegura também que qualquer pessoa que tenha interesse legítimo na solução da demanda que está em curso poderá intervir no procedimento.

5.2 As medidas socioeducativas

As medidas socioeducativas são manifestações do Estado em resposta ao ato praticado por menores de dezoito anos, a sua aplicação buscar evitar a reincidência, sendo tais medidas desenvolvidas com finalidade pedagógica e educativa. O caráter sancionatório é uma forma de resposta à sociedade pela lesão causada pela conduta praticada pelo menor, o caráter pedagógico, por sua vez, visa que o menor em conflito com a lei seja reintegrado. Tais medidas, possuem portanto, natureza jurídica híbrida, uma vez que se compõe de dois elementos que se conjugam, para que juntos possam alcançar os objetivos de adimplência social do jovem e reeducação.

O autor do ato infracional conta com esfera própria para que seja apurado e julgado a infração, tendo garantias específicas. Embora seja reconhecida sua especificidade em relação ao processo penal e seja pautada a atuação jurídica em conformidade com esse reconhecimento, e que embora os adolescentes não estejam sujeitos as normas penais, são sim, responsáveis pelos atos ilícitos por eles praticados, frente à legislação que lhes é peculiar, devendo receber a devida prestação jurisdicional condizentes com os parâmetros legais definidos. Tal responsabilidade pode se apresentar como fato gerador da aplicação de uma medida socioeducativa, desde que haja a prática de conduta infracional previamente definida em lei e que será aplicada após observados o cumprimento dos trâmites processuais que o legislador estabeleceu.

Alguns critérios devem ser observados para que sejam aplicadas as medidas socioeducativas, que são: as circunstâncias e consequências do fato, capacidade de cumprimento da medida, gravidade da infração, necessidades pedagógicas, devendo ser priorizadas aquelas que visem a criação de vínculos familiares e comunitários mais fortes. sobre as medidas socioeducativas Ramos e Moraes (2010, p.830) destacam que

Outra peculiaridade do sistema socioeducativo é a da possibilidade de aplicação cumulada de medidas e de sua substituição a qualquer tempo, por força do disposto no art.1113 c/c o art.99, ambos do ECA, visando a uma resposta mais completa ao caso concreto. Uma vez que a medida socioeducativa deve guardar nexo de proporcionalidade com o ato infracional praticado, sem se descuidar, por outro lado, da avaliação da personalidade do adolescente, casos poderão ocorrer em que a Autoridade Judiciária venha a reputar necessária a cumulação acima abordada, não obstante a inexistência de pedido expresso do Parquet nesse sentido.

O rol de medidas socioeducativas é taxativo e encontra previsão legal no art.112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo o juiz aplicar outras medidas se não aquelas elencadas no dispositivo legal anteriormente mencionado, podendo, no entanto, cumular as medidas socioeducativas com as medidas de proteção elencadas no art.101 do mesmo instituto legal e que tenham relação com a medida socioeducativa adotada pelo magistrado.

A primeira medida prevista no inciso I, do art.112 é a advertência consiste na reprimenda verbal feita pelo juiz competente ao adolescente, deve ser reduzida a termo e assinada pelo infrator, pais ou responsáveis, tendo como principal objetivo alertar a estes quanto aos riscos de o adolescente se envolver em condutas antissociais e, principalmente, evitar que o menor se comprometa com outros atos de igual ou maior gravidade. Para que tal medida seja aplicada a lei exige que haja prova da materialidade do ato e apenas indícios que sejam considerados suficientes para definir a autoria. Essa medida é comumente adotada para os atos infracionais sem violência ou grave ameaça, de natureza leve e também nas hipóteses de primeira passagem do menor pelo juízo da infância e da juventude, por prática de ato infracional, Konzen(2005, p.46) sobre a advertência destaca que

A medida de advertência, muitas vezes banalizada por sua aparente simplicidade e singeleza, certamente porque confundida com as práticas disciplinares no âmbito familiar ou escolar, produz efeitos jurídicos na vida do infrator, porque passará a constar do registro dos antecedentes e poderá significar fator decisivo para a eleição da medida na hipótese da prática de nova infração. Não está, no entanto, nos efeitos objetivos a compreensão da natureza dessa medida, mas no seu real sentido valorativo para o destinatário, sujeito passivo da palavra de determinada autoridade pública. A sensação do sujeito certamente não será outra do que a de se recolher à meditação, conduta. Será provavelmente um instante de intensa aflição.

A medida do art.112, inciso II e art.116 do Estatuto trata-se da obrigação de reparar o dano, é aplicada ao menor quando o ato infracional praticado tem reflexos na esfera patrimonial, essa medida só terá aplicação quando a conduta tenha dado causa a prejuízo material para a vítima, podendo, em alguns casos, determinar o juiz que a coisa seja restituída, o dano seja ressarcir ou o prejuízo seja compensando. Quando o adolescente não possuir recursos suficientes para promover a reparação do dano, a medida deverá ser substituída por outra que também se adeque ao ato infracional praticado. A obrigação de reparar o dano também poderá ser aplicada quando se tratar de crime previsto na Lei nº9605/88, que trata de proteção ao meio ambiente.

A medida de prestação de serviços à comunidade tem se mostrado de grande importância, uma vez que a utilização desta medida preenche o tempo ocioso dos menores e traz para a sociedade a sensação de resposta a conduta praticada pelo menor. Segundo Pereira (2006, p.76-77) "a prestação de serviços à comunidade caracteriza-se pela realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a 06 meses(...)".

Disciplinada nos arts.118 e 119 do Estatuto, a liberdade assistida deve ser aplicada pelo prazo mínimo de seis meses, sempre que o menor infrator apresentar a necessidade de receber o devido acompanhamento, orientação e auxílio de indivíduo designado pela autoridade competente. O papel do orientador é de grande relevância, já que a este incumbe a condução da medida de liberdade assistida, englobando com esta medida uma gama de compromissos que vão além do adolescente, devendo o orientador assistir também a família do menor, devendo realizar diligências para que o adolescente obtenha êxito nos segmentos que podem ser encontrados no art.119, incisos I a III, não sendo este rol taxativo.

Ao orientador caberá também levantar elementos, através de relatórios sobre o menor para que a autoridade judicial possa analisar acerca da necessidade de se manter, revogar ou substituir a liberdade assistida por outra medida que possa ser mais adequada. Mello (2002, p.69) destaca que

Esta medida tem realmente um papel essencialmente ressocializador do adolescente, mas deverá ser conduzida com muita seriedade para que não caia no descrédito por parte da população. Diante da teoria das penas pode-se comparar esta medida ao sursis, sendo que este apresenta restrições ao condenado e não tem como finalidade a educação como acontece com a medida da liberdade assistida. Ou ainda poder-se-ia compará-la ao livramento condicional, principalmente quando a liberdade assistida é aplicada como uma "progressão de regime" para aqueles que estavam na medida de internação e passaram para esta medida, conforme previsão do art.118 e do art.121, §4º do Estatuto.

A medida de semiliberdade tem grande caráter punitivo, pois afasta o adolescente do convívio com a família e também da comunidade a qual está acostumado, tanto pode evitar a adoção da medida de internamento, privando totalmente o jovem da sua liberdade, quanto pode servir de transição entre a medida de internação e o retorno do menor à sociedade. Conforme previsão do art.120 do Estatuto esta medida não privará totalmente a liberdade do menor, pois é possível que este realize atividades externas. Nesta medida são essenciais a escolarização e profissionalização do infrator. Tal medida pode ser comparada com a prisão em albergue ou regime aberto, previstas no Código Penal. Não há prazo determinado para o cumprimento desta medida, podendo ser aplicado, no que couber a medida de internamento.

A última medida prevista no Estatuto é a internação, bem como, a mais rígida, tal medida fica reservada para aqueles adolescentes que cometem atos mais graves, esta também é a medida que guarda o maior grau de punição ou repressão, mesmo enfatizando os aspectos pedagógicos. Somente deverá ser aplicada a medida de internação quando não houver outra mais adequada.

Tal medida se assemelha a de semiliberdade, sendo que a principal diferença entre essas medidas é que as atividades externas realizadas durante o cumprimento da internação poderá ser impedida caso o juiz entenda necessário, enquanto que na semiliberdade as atividades realizadas externamente são parte da medida. O período de internação não será superior a três anos, devendo ser atendido os princípios da brevidade, respeito à condição de pessoa em desenvolvimento e excepcionalidade, pois ultrapassando o período de três anos, o menor será colocado em regime de semiliberdade. Corresponde à pena de prisão que é aplicada aos imputáveis.

5.3 O projeto de emenda constitucional que visa reduzir a idade de inimputabilidade penal

Antes de se falar do projeto de emenda constitucional que visa reduzir a menoridade penal faz-se necessário falar sobre as emendas constitucionais. Uma emenda constitucional é uma modificação no texto constitucional de um Estado, resultando em mudanças em alguns pontos da Constituição, sendo restrita a modificação em determinadas matérias, não podendo ser abolidas o que é definido no texto da Carta Magna como cláusula pétrea.

O mecanismo da emenda constitucional foi criado pela Constituição da Pensilvânia no ano de 1776, mas foi considerada como uma inovação na Constituição dos Estados Unidos, sendo posteriormente adotada e adaptada por outros Estados. Uma das vantagens da modificação da Constituição por meio das emendas é a permissão de modificar o texto constitucional através de meios legais, bem como alterar esse texto sem que seja necessário se convocar uma nova constituinte.

O processo para que uma emenda seja aprovada passa por mais exigências do que as necessárias para a aprovação de leis ordinárias. Para que a Emenda seja criada é necessário que se apresente o Projeto de Emenda Constitucional, que deve ser de autoria de um grupo ou de apenas um parlamentar, do Presidente da República ou das assembleias legislativas, o Projeto de Emenda Constitucional é apresentada à Câmara dos Deputados, devendo passar inicialmente por uma análise da Comissão de Constituição e Justiça que irá apreciar e identificar se há alguma irregularidade no projeto, posteriormente o projeto é analisado por outra comissão especial.

Somente após aprovada pelas comissões é que o projeto de emenda segue para votação na Câmara, repetindo-se o mesmo processo no Senado Federal, sendo que no Senado a análise é feita apenas pela Comissão de Constituição e Justiça. Somente se aprovado é que o projeto irá se tornar emenda e passará a vigorar como parte da Constituição Federal.

O Projeto de Emenda Constitucional frequentemente apresentado para apreciação e que trata da redução da maioridade penal traz no seu projeto reduzir a idade de imputabilidade de dezoito para dezesseis anos, dando aos adolescentes que cometerem atos mais graves, como homicídio doloso, estupro, o mesmo tratamento que os adultos condenados em processo penal.

5.4 Os argumentos favoráveis a redução da maioridade penal

O argumento mais utilizado por aqueles que defendem a redução da maioridade penal é de que os jovens tem amadurecido precocemente, em função do desenvolvimento tecnológico, afirmando estes que um maior acesso a informações, ocasionado pela tecnologia e pelos meios de comunicação, tivessem a capacidade de dar aos jovens uma atenção diferenciada, em função da sua fragilidade. Minahim (1992, p.116) sobre este aspecto afirma que "o fato, portanto, de termos uma juventude mais participativa, com mais oportunidades de expressão, inclusive de praticar crimes, não implica na negação, nessa mesma juventude, das limitações naturais de ser em crescimento".

Outro discurso levantado pelos defensores da redução é de que jovens com dezesseis anos ou mais já possuem discernimento suficiente para responder penalmente por seus atos, alguns apontam que se os jovens de dezesseis anos já podem votar, também podem responder penalmente.

O promotor de Justiça do Departamento da Infância e Juventude de São Paulo, Fábio José Bueno, defende a redução da idade de inimputabilidade penal, e em matéria para o G1 afirmou que:

Eu sou favorável à redução da maioridade penal em relação a todos os crimes. Em 1940, o Brasil estipulou a maioridade em 18 anos. Antes disso, já foi 9 anos, já foi 14. Naquela época, os menores eram adolescentes abandonados que praticavam pequenos delitos. Não convinha punir esses menores como um adulto. Passaram-se 70 anos e hoje os menores não são mais os abandonados. O menor infrator, na sua maioria, é o adolescente que vem de família pobre, porém, não miserável. Tem casa, comida, educação, mas vai em busca de bens que deem reconhecimento a ele. As medidas do Estatuto da Criança e do Adolescente não intimidam. Eles praticam os atos infracionais, porque não são punidos na medida. A pena tem a função de intimidação, que a medida socioeducativa não tem. É importante saber que o crime não compensa, que haverá uma pena, uma punição.

Na mesma matéria também é apresentado o argumento do Capitão da Polícia Militar do Distrito Federal, Michello Bueno, que afirma defender a redução da maioridade penal pois o índice de participação de menores nos crimes é alta e a sua reincidência também, e que estes altos índices se devem a impunidade, porém, o mesmo afirma que ainda é cedo para dizer que a redução da maioridade penal também vai solucionar o problema da violência, afirmando que a redução poderia resultar numa melhoria, desde que se adotada junto com alguma outras medidas, não sendo suficiente só a punição, mas também devendo haver investimento em medidas que visem combater o tráfico de drogas.

O Senador Aloysio Nunes Ferreira diz em matéria para a Revista Época que em casos mais graves é necessário que uma punição mais eficaz e mais rígida do que aquelas dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente podem ser mais eficazes no tratamento dos atos cometidos pelos menores.

Trata-se de uma solução intermediária e prudente, pois reconhece, a um só tempo, a evolução da sociedade moderna e um problema efetivo de criminalidade envolvendo menores. Minha PEC não foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado por uma escassa maioria, o que revela quanto o Legislativo está dividido. Alguns senadores e eu recorremos ao Plenário, onde minha PEC ainda será apreciada, desde que o presidente Renan Calheiros cumpra seu compromisso de submetê-la à votação. Apesar do calor da emoção, não podemos admitir que argumentos radicalizados impeçam o debate. Dizer que a redução da maioridade penal afronta garantias fundamentais e cláusulas pétreas é interpretar a Constituição com visão limitada, fugindo ao debate pela saída mais conveniente. (ÈPOCA, 2015, ONLINE).

Conforme os argumentos acima citados, os defensores da redução da maioridade penal apontam uma possível ineficácia das medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente, não sendo esta lei suficiente para repreender os atos mais graves cometidos pelos até então inimputáveis.

5.5 Os argumentos levantados contra a redução da maioridade penal

Aos que não defendem a redução da menoridade penal os argumentos mais utilizados para defender tal ponto de vista é de que tal redução seria ineficaz visto a realidade do sistema penitenciário brasileiro, visto que aqueles que passam pelo cárcere não saem recuperados, trata-se também de cláusula pétrea, não podendo ser modificado por meio de emendas à constituição, a redução da maioridade penal só afetaria as classes menos favorecidas economicamente.

Paulo Eduardo Balsamão, Defensor Público e coordenador do Núcleo de Execução de Medidas Socioeducativas do Distrito Federal, em depoimento para o G1 (2005) apontou ser contra a redução da maioridade penal, no seu depoimento ele aponta que

contraditoriamente, nos dias atuais, em que a humanidade desfruta do maior desenvolvimento científico, pretende-se adotar o retrocesso, fundado principalmente no medo da violência e sensação de impunidade. Ao invés de atacar a causa, atua-se sobre o efeito. De nada adiantará atacar o efeito da desigualdade social, a decantada delinquência juvenil, por meio da prefendida redução da maioridade penal. O medo de ser pego, o tipo e o tempo de punição não afastam o delinquente do crime, mas sim a prévia frequência à escola, o acesso à cultura, a estrutura familiar, a oportunidade de um trabalho. No campo jurídico, a redução, ainda que segmentada, não é possível, pois o art.228 da Constituição (que estabelece a imputabilidade penal aos 18 anos) insere-se no rol de direitos fundamentais, considerados cláusulas pétreas não passíveis de abolição" (G1, 2005, ONLINE)

Para o juiz Luís Fernando Vidal, da 3ª vara da Fazenda Pública do TJ-SP , a redução da maioridade penal seria apenas uma saída mais fácil para o problema e não a mais eficaz "Aumentar o rigor da lei é uma medida de caráter simbólico que não resolve nada, [trata-se] de uma resposta pronta e fácil. Não aplacando a dor da família [da vítima] e não resolve o problema da sociedade".7

O Juiz da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, Renato Rodovalho Scussel, também em matéria para o G1 se manifestou contra a redução da maioridade penal, fazendo-se importante frisar seu depoimento.

Sou contra. O que, a princípio, parece justo pode acarretar injustiça por não se tratar de um critério objetivo. A primeira avaliação da ocorrência ou não do dolo [intenção de cometer o crime] é da autoridade policial. Se a conduta for considerada crime, o jovem poderá ir para a prisão. Com a apuração dos fatos, é possível que o juiz criminal entenda se tratar de ato infracional e não de crime e decline da sua competência ao juiz infantojuvenil. Situações como essa geram insegurança jurídica e trazem consequências graves, até irreversíveis, para a ressocialização do jovem. O ECA acaba de completar 25 anos e talvez seja este o momento de repensar dispositivos a fim de aperfeiçoar e adequar o sistema de atendimento socioeducativo. Aumentar o prazo de internação para atos mais gravosos torna mais claro o processo socioeducativo para o adolescente. Ele compreende que sua liberdade será restringida por mais tempo, porque praticou um ato mais grave. (G1, 2005, ONLINE)

O Centro de Apoio Operacional da Promotoria da Criança e do Adolescente do Estado do Paraná também possui posição declaradamente contrária à redução da idade de inimputabilidade penal, tanto sob o ponto de vista jurídico, em decorrência do art.228 da Constituição Federal de 1988, de assegurar a criança e ao adolescente o direito de não ser responsabilizado na esfera penal por seus atos, não podendo sofrer alteração ou supressão, ainda que por meio de emenda e seja somente sob o aspecto ideológico e até prático, visto a sistemática instituída pela Lei nª8069/90, que regulamenta também a responsabilização dos menores por meio das medidas socioeducativas, permitindo uma resposta adequada, que pune, mas que também busca neutralizar as causas da conduta criminosa, visando evitar a reincidência.

O UNICEF também manifestou a preocupação com tal possibilidade e criticou fervorosamente aqueles que defendem tal medida, afirmando que "A violência praticada por adolescentes é um problema que tem de ser enfrentado com políticas públicas eficientes, que vão além da repressão, como nas áreas de educação e participação dos adolescentes"8.

5.6 A possibilidade de rebaixamento da menoridade penal

Conforme demonstrado anteriormente, a discussão sobre a redução da maioridade penal divide a opinião de profissionais das mais diversas áreas jurídicas, é evidente que esta discussão ganha mais fôlego quando se noticiam atos bárbaros cometidos por menores. Não se pode negar que as crianças e os adolescentes devem ser protegidos das rigorosas penas e da deficiência do sistema carcerário, o problema gira em torno de até onde vai esta preservação desses indivíduos e como esta deverá ser feita.

A redução da maioridade penal, nada mais seria do que uma medida de urgência e não o meio mais eficaz para a solução da criminalidade entre os jovens e que vem sendo tão abordada pela mídia. Rebaixando a idade penal seria apenas uma forma de aumentar a incidência das normas penais e adoção de uma medida falha, a sociedade acha que o meio de se combater a violência crescente é dar ao adolescente uma penalização mais severa, e até mais perigosa para sua índole, visto que os presídios brasileiros nada mais são do que depósitos de criminosos e escolas do crime. Segundo Mello (2002, p.32):

Os inúmeros argumentos que têm sido levantados na defesa do rebaixamento da menoridade penal são na sua grande maioria falhos, pois não apresentam uma verdadeira perspectiva da realidade social. Tratar o problema dos menores de 18 anos simplesmente com a fórmula: menor de 18 anos mais imputabilidade penal é igual à diminuição da violência, afigura-se simples demais. Colocar os adolescentes (com menos de 18 anos) nesta realidade penitenciária que em nada se assemelha à realidade constitucional, não parece ser a melhor solução.

Reduzir, seria apenas aumentar a repressão sofrida pelos vulneráveis e que não teriam capacidade de resistir a violência imposta pelo sistema, seria entregar de bandeja aos mais experientes indivíduos que servirão para eles de cobaias e futuros criminosos. Sendo que em nada reduzirá a violência urbana, ao contrário, ao inserir um jovem no cárcere este sairá ainda mais perigoso, revoltado e sem perspectiva de vida, fazendo com que na maioria dos casos se tornem indivíduos sem chances de recuperação, retornando ao mundo da criminalidade e contribuindo ainda mais para o aumento da violência urbana.

Tem-se que demonstrar a sociedade que para o Estatuto da Criança e do Adolescente os menores não são irresponsáveis pelos atos que praticam, pois respondem a um processo, de acordo com o princípio do devido processo legal e respondem pelos seus atos. Dispondo tal estatuto sobre a responsabilidade e a capacidade jurídica de assumir a conduta por ele praticada, ficando sujeitos as medidas dispostas em lei especial, conforme dispõe a Constituição.

O Estatuto da Criança e Adolescente não procura dar proteção a criança e ao adolescente, mas recuperar aquele que cometeu erros, muitas vezes motivado por inúmeros fatores sociais, ou até mesmo por sua prematuridade, objetivando reeducá-los para. Nesse sentido, Roberto Barroso Alves :

O ECA procura especialmente estabelecer um sistema de prevenção da educação, sem abandonar as exigências de defesa social. Impõe-se a punição pelo fato praticado, mas as medidas se destinam essencialmente a impedir que o adolescente volte a delinquir. As medidas têm, por isso, um caráter mais subjetivo que objetivo, mais educativo que repressivo. (ALVES, 2005, p.90)

A violência crescente no Brasil não é somente resultado dos delitos cometidos pelos jovens, mas de um conjunto de fatores, diante do caos enfrentado pelo sistema carcerário reduzir a maioridade só seria ampliar ainda mais os problemas resultantes da situação caótica ao qual são submetidos os detentos.

Para os que defendem a redução da maioridade penal muitas vezes afirmam que proteger a sociedade dos menores infratores já seria motivo suficiente para tal redução. É difícil para a sociedade entender a condição em que vivem a maior parte desses menores e a realidade na qual estão inseridos, também é difícil respeitar os direitos fundamentais e a ideia do que é cidadania quando se trata de um indivíduo que cometeu uma infração.

A pena de prisão é falha e não se tem dúvida disto, pois outras alternativas a tal pena vem sendo cada vez mais procurada dentro da seara penal. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 228 determina que os menores de dezoito anos estarão sujeitos a uma legislação especial e o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu para atender a este dispositivo legal, e tal instituto legal vai além de um castigo, mas através das medidas socioeducativas busca mudar o comportamento do menor.

Muitos ainda comparam o direito pátrio com o direito de países desenvolvidos onde a educação é de qualidade, a vida é digna e todos tem oportunidades iguais dentro da sociedade, afirmando que em países como EUA a maioridade penal se inicia aos 16 anos, não se pode comparar um jovem norte americano com um jovem brasileiro que cresceu em meio a tanta desigualdade, as diferenças culturais existentes entre essas nações.

Há razões fundamentadas juridicamente para a impossibilidade de redução da maioridade penal, podendo-se afirmar que nada adianta alterar a lei vigente atualmente, pois leis mais rígidas não irão acabar com o problema da violência, nem reduzir a criminalidade, é necessário inicialmente que o sistema prisional passe a cumprir com seu objetivo, para que depois possa se cogitar a possibilidade de se reduzir a maioridade penal.

6. CONCLUSÃO

Analisar as propostas que giram em torno da redução da maioridade penal não devem ser feitas de forma isolada, tomando posição contra ou a favor da redução. O estudo da inimputabilidade penal dos menores de dezoito feito no presente trabalho apresentou a responsabilização dada aos menores e que foi introduzida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pouco se aborda sobre como o Estatuto responsabiliza os menores que praticam atos infracionais, atos esses que são descritos na lei penal como crime ou contravenção penal. As medidas socioeducativas dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente tem caráter punitivo, porém prezam pela recuperação do adolescente, dispondo também o Estatuto que para essa recuperação as medidas devem ter também um caráter pedagógico, que transmita conhecimento e valores.

O direito estrangeiro foi importante neste trabalho, apresentando o tratamento de Estados estrangeiros sobre a menoridade penal, demonstrando que nesses ordenamentos jurídicos a adolescência é resguardada e o aspecto educativo das medidas adotadas não podem ser afastadas, dando a estes indivíduos um tratamento diferenciado em que a educação é tida como forma de recuperação.

A inviabilidade da redução da idade de inimputabilidade penal no direito brasileiro pode ser constatada de diversas formas, inicialmente pela disposição constitucional sobre a fixação dessa idade, encontrando também essa fixação na idade nos direitos humanos, tendo sido ratificado na Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente, criando um outro impedimento para que a maioridade seja reduzida.

Considerando também que o direito penal deve ser a última opção do Estado a ser utilizada, a limitação do poder punitivo merece atenção. E existindo uma lei própria regulamentando o assunto e que é voltada para as necessidades do adolescente como pessoa ainda em desenvolvimento não é cabível que o direito penal possa intervir e modificar as condutas realizadas por este texto legal.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, que adotou a doutrina da proteção integral teve enorme importância, transformando a forma como os menores são tratados. De acordo com esse dispositivo legal os menores de doze anos não serão responsabilizados, limitando a estes a aplicação de medidas protetivas. Aos maiores de doze anos e menores de dezoito ficam resguardadas.

Conforme ficou demonstrado não se pode negar as semelhanças entre as penas e as medidas socioeducativas, e não se pode querer afirmar que estas medidas não possuem natureza punitiva. Não se pode também reprimir o direito de a sociedade ansiar pela punição dos adolescentes que cometem atos bárbaros, porém, deve-se conscientizar de que a medida socioeducativa demonstra ser mais eficaz, não punindo somente, retirando até a liberdade que o adolescente goza, mas que também é forma eficaz de modificar a índole destes indivíduos através do caráter pedagógico que as medidas também possuem, sendo este último aspecto a principal diferença entre as medidas socioeducativas e as penas aplicadas pelo direito penal.

Ao longo deste trabalho foi demonstrada a importância da análise da inimputabilidade penal e da sua fixação em dezoito anos para que se inicie a imputabilidade penal. Não reduzir a maioridade demonstra uma preocupação em recuperar os menores infratores, pois inseri-los no sistema carcerário brasileiro seria o mesmo que abrir mão da sua recuperação, seria entrega-los ao mundo da criminalidade, pois estariam em contato com adultos de índole formada e de alta periculosidade.

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2O Índice de Homicídios na Adolescência (IHA) do Brasil, é produzido pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República em parceria com o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), o Observatório de Favelas e o Laboratório de Análise da Violência da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (LAV-UERJ) tomando como base dados de 2012.

3 CORREIO BRAZILIENSE. Anjos do Ódio. 2007. https://www.flickr.com/photos/navvar/3330319882/in/photostream/

4 O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo(SINASE) é órgão executor de políticas que visam proteger e promover os direitos dos adolescentes que estão cumprindo medidas socioeducativas. Foi instituído pela Lei Federal n.12594/2012 em 18 de janeiro de 2012, e também é regido pelos artigos referentes à socioeducação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal N.8069/1990), pela Resolução 119/2006 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) e pelo Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo (Resolução 160/2013 do CONANDA).

5 O Programa Justiça ao Jovem foi lançado em 2010 pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF/CNJ), sob a denominação de Medida Justa, foi elaborado com o objetivo de realizar uma radiografia nacional a respeito da forma como vem sendo executada a medida socioeducativa de internação

6 O estudo é resultado da colaboração entre o Instituto Sangari e o Ministério da Justiça, contribuindo para que se possa compreender um dos maiores problemas enfrentados pelo Brasil, que é a violência, problema esse que vem transformando o cotidiano da sociedade.

7 FRANÇA, Luka. Para juiz, redução da maioridade penal é saída fácil, mas ineficaz. Última Instância, Disponível em: < http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/62018/para+juiz+reducao+da+maioridade+penal+e+saida+facil+mas+ineficaz.shtml > acesso às 11 de novembro de 2016.

8 Unicef vê "ameaça" em redução de maioridade penal no Brasil. Disponível em: http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=288


Publicado por: Amanda Oliveira

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