Procedimentos Investigatórios no Crime Organizado - Lei 12.850/13

RESUMO

O presente trabalho tem a finalidade de apresentar as novas alterações trazidas pela Lei 12.850/13, que trata das Organizações Criminosas. Nele será compactada a evolução do conceito de organização criminosa até sua formulação como tipo penal e, de outro lado, as novidades relativas aos procedimentos investigatórios ação controlada, infiltração de agentes e colaboração premiada. Essa última, a grande revelação da lei, com importantes consequências penais e processuais para a figura do colaborador. Tendo em vista o grande desenvolvimento do crime organizado nos últimos anos, e cada vez mais a sua especialização, deixando para trás o “amadorismo”, imprescindível para o ordenamento jurídico brasileiro a criação da Lei 12.850/13, que além de suprir as falhas conceituais das legislações anteriores, trouxe também novos contornos aos procedimentos investigatórios, até então pouco delineados.

Palavras-Chave: Crime Organizado – Lei nº 12.850/13 – Conceito – Tipo Penal – Procedimentos Investigatórios – Ação Controlada – Infiltração de Agentes – Colaboração Premiada.

ABSTRACT

This study aims to present the new changes introduced by Law 12,850 / 13, which deals with criminal organizations. It will be compressed the evolution of the concept of criminal organization to its formulation as a criminal offense and on the other hand, the news relating to investigative procedures controlled action, infiltration of agents and award-winning collaboration. This last, the great revelation of the law, with important criminal and procedural consequences for the figure of the developer. In view of the great development of organized crime in recent years, and increasingly its expertise, leaving behind the "amateurism", essential in the Brazilian legal system the creation of Law 12,850 / 13, which in addition to supplying the conceptual flaws the previous legislation, also brought new dimensions to investigative procedures, hitherto little delineated.

Keywords: Organized Crime - Law No. 12,850 / 13 - Definition - Criminal Type - Investigative Procedures - Controlled Action - Agents Infiltration - Collaboration Awarded.

INTRODUÇÃO

De tempos remotos, o tema é mundialmente um problema a ser enfrentado, não só pela sua lesividade social como também pelo grau de influência que exerce ao se aproveitar das falhas do Estado.

Pelos antecedentes históricos, em que pese a dificuldade em precisar as origens das organizações criminosas, é cerro dizer que existem desde a Antiguidade com as Societas sceleris (sociedades do crime), formadas por “bandoleiros” e sociedades secretas. A própria pirataria nos séculos XVII e XVIII, bem como as conhecidas Tríades Chinesas, a então famosa Máfia Italiana e também o desenvolvimento de grupos criminosos durante a Lei Seca nos Estado Unidos entre 1920 e 1933, são bons exemplos das origens e do ápice da criminalidade organizada.

No Brasil, conhece-se a criminalidade organizada desde os tempos do cangaço, época em que bandoleiros eram liderados por Virgulino Ferreira da Silva (Lampião). O desenvolvimento da criminalidade organizada posteriormente se deu com os jogos de azar, com o tráfico de drogas e de animais silvestres e seu ápice com a sua estruturação dentro de presídios dos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo com o Comando Vermelho (CV) e com o Primeiro Comando da Capital (PCC).

A realidade nacional demonstra uma nova face da criminalidade organizada. Anteriormente, esta crescia de maneira paralela ao Estado, combativo da ação de criminosos que se valiam da sua ausência e das suas falhas para formarem então o seu próprio poder, conhecido por poder paralelo. Atualmente, cada vez mais perceptível em casos como o “Mensalão” e “Petrolão”, a criminalidade organizada se vê dentro do próprio Estado, não mais crescente em suas ausências e falhas públicas, não mais paralelo, mas nascido na combustão da atividade administrativa, no seu pleno vapor, exercida de maneira ímproba.

Tendo em vista tema de tamanha relevância e tão escandalizado nos últimos tempos, o presente trabalho se desenvolveu com o intuito de demonstrar a nova direção jurídica na combatividade do crime organizado. Nele serão realçados os novos parâmetros trazidos pela Lei 12.850/13, que veio então substituir legislações anteriores até então lacunosas no conceito e no modo de utilização prática dos meios de investigação.

Em síntese, trata-se de um trabalho acadêmico e teórico desenvolvido em quatro partes, sendo que dentre elas a primeira tratará da evolução do tema em seu conceito até sua transformação em tipo penal, elencado no §1º, do art. 1º, da Lei 12.850/13. Nas outras três partes, foram realizadas análises quanto aos procedimentos investigatórios ação controlada, infiltração de agentes e a colaboração premiada, grande novidade da lei.

1. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

1.1. O CONCEITO

O ordenamento jurídico brasileiro não trouxe com a Lei 9.034/95 uma definição sobre organização criminosa. Tal lei regulava apenas os meios de prova e os procedimentos investigatórios. Assim, tardiamente, o Congresso Nacional regulou o tema, tornando tais organizações criminosas tipo penal incriminador previsto na Lei 12.850/13.

Ante essa ausência existente até então, a norma era aplicada restritivamente às “quadrilhas” (previsão na antiga redação do artigo 288, do CP) e às associações criminosas (art. 35 da Lei de Drogas e Art. 2º, da Lei de Genocídio – 2.889/56). Entendia-se também a possibilidade de uso da definição trazida pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo¹ – ratificada pelo Brasil no Decreto nº 5.015/2004), cujo art. 2º salientava ser o crime organizado:

“Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.”

Contudo, o suprimento conceitual acima elencado foi derrotado no emblemático julgamento do HC 96.007/SP, em que o Supremo Tribunal Federal julgou atípica a conduta de dois dirigentes que se organizaram criminosamente em entidades religiosas e empresas vinculadas para fins de arrecadação de vultosos valores, e ludibriaram fiéis mediante fraudes, vindo a aplicar o dinheiro em favor próprio e de terceiros, desviando tais valores dos seus fins religiosos. Segundo o STF, a denúncia oferecida descrevia a existência de organização criminosa, e ante a ausência de conceito pelo ordenamento jurídico do que seria uma organização criminosa, não era possível extrair da Convenção de Palermo um conceito incriminador, sob pena de iminente violação ao Princípio da Legalidade, premissa fundamental extraída tanto da Constituição Federal (art. 5º, XXXIX) quanto do Código Penal (art. 1º - não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).

Sobre a Reserva Legal, fundamento utilizado pela Corte no julgado acima, o douto Renato Brasileiro afirma em sua obra, em síntese, que a permissão de um Tratado Internacional para definir crimes ou penas ofende o Princípio da Legalidade em sua garantia Lex populi, pois se permite ao Presidente da República, mesmo que indiretamente, regular o direito penal. Segundo seus dizeres:

“fosse isso possível, esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, que, em sua garantia da Lex populi, exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro”. ²

Diante da necessidade de legislar sobre um conceito do que seria uma organização criminosa, e diante da lacuna existente na Lei 9.034/95, sobreveio a Lei 12.694/12, revogando a primeira. Trouxe em seu artigo 2º. o seguinte conceito:

“para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa a associação de 3 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional.”

Pois bem, como mencionado anteriormente, a lei 12.694/12 trouxe consigo apenas um conceito do que seria uma organização criminosa, mas não um tipo penal incriminador, sendo apenas uma forma de se praticar crimes, sujeitando o agente a certos gravames (regime disciplinar diferenciado, formação de juízo colegiado), mas sem cominar a este uma pena. Com isso, a vida da Lei 12.694/12 foi curta, tendo sido revogada tácita e parcialmente pela Lei 12.850/13.

Com o advento da Lei 12.850/13, novo conceito foi trazido pelo art. 1º, §1º, tratando agora organização criminosa como tipo penal incriminador:

“Considera-se organização criminosa a associação de 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

Apesar da Lei 12.850/13 não dispor expressamente, o novo conceito revogou tacitamente aquele trazido pela Lei 12.694/12, pois, segundo o entendimento dominante, impossível a superposição de conceitos conflitantes. Isto porque a nova lei traz organização criminosa não só como um conceito, mas como um tipo penal incriminador, além de ter como 4 pessoas o número de agentes necessários para a caracterização do tipo e também como finalidade a prática de infrações penais, sejam crimes ou contravenções, e não somente “crimes” como definia a lei anterior.

Imprescindível destacar que apesar da revogação tácita do conceito trazido pela Lei 12.694/12, os demais dispositivos desta lei permanecem em plena vigência.

1.2. BREVE ANÁLISE DO TIPO PENAL – ART. 1º, §1º, DA LEI 12.850/13

Trata-se de tipo cujos objetos jurídicos tutelados são a paz e a segurança públicas.

Pode funcionar como sujeito ativo qualquer pessoa, o que faz desse um crime comum. Contudo, é crime plurissubjetivo ou coletivo, ou ainda de concurso necessário, pois para restar caracterizado necessita do concurso de quatro agentes, contabilizados nessa soma também os inimputáveis e aqueles que não venham a ser identificados, mas a existência seja certa. Importante ressaltar que nessa contabilidade de quatro agentes, o agente infiltrado não poderá ser incluído, pois nesta está ausente o animus associativo.

Além da exigência da associação estável ou permanente de quatro ou mais pessoas, exige-se estrutura ordenada caracterizada pela divisão de tarefas e também a finalidade específica de obtenção de vantagem mediante a prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

Essa estrutura ordenada deve ser visualizada como uma empresa, em que há hierarquia estrutural, divisão de tarefas, meios tecnológicos, divisão de territórios, alto poder de intimidação e também conexão com o poder público ou com agentes do poder público.

Já a finalidade específica é referente a obtenção de qualquer vantagem, seja de natureza econômica ou não, apesar da finalidade patrimonial prevalecer sobre qualquer outra. Nos dizeres de Eduardo Araujo da Silva em sua obra Crime Organizado, Procedimento Probatório³,

“ao acrescentar a finalidade econômica, tal aproximação conceitual busca, conforme a tendência contemporânea no plano internacional, diferenciar no terreno jurídico-penal os conceitos de organização criminosa e terrorismo, ante a prevalência neste último do conteúdo ideológico, religioso e político sobre o intuito econômico (lucro).”

Quanto ao sujeito passivo, é um crime que atinge a coletividade, o que o torna vago.

Quanto à tipicidade objetiva, são quatro as condutas previstas no artigo 2º, caput, da lei: promover, constituir, financiar ou integrar. Promover é gerar, dar origem, propiciar o avanço; constituir é formar, estabelecer, organizar; financiar é custear, bancar, prover o capital necessário; e, por fim, integrar é fazer parte, unir-se.

Por força da incidência do princípio da alternatividade, como elenca a doutrina de Renato Brasileiro, pouco importa se o agente que integrou uma organização criminosa praticou um único verbo do tipo ou os quatro conjuntamente, respondendo sempre por um único delito, qual seja o de organização criminosa, sendo, portanto, tipo misto alternativo ou de ação múltipla⁴.

Quanto à tipicidade subjetiva, o crime é doloso, pois deve estar presente a vontade livre e consciente do agente de praticar um dos verbos nucleares do tipo. O dolo específico do tipo é o de unir-se com outros agentes para prática de infrações penais com o fim específico de obtenção de alguma vantagem, econômica ou não.

A consumação do delito independe da prática de qualquer crime pelos agentes reunidos, dando-se com a simples associação daqueles para a prática de delitos cuja pena máxima supere os quatro anos, pois é crime formal ou de consumação antecipada. A tentativa não é admitida, pois os atos anteriores praticados pelos agentes associados são meramente preparatórios e, portanto, penalmente irrelevantes.

1.3. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL E A LEI 12.850/13

Segundo o princípio da anterioridade da lei penal (artigo 1º do CP), não haverá crime nem pena sem lei anterior que o defina. Portanto, fato atípico que por lei posterior torna-se fato típico não será atingido pela nova lei penal, eis que essa, por regra, é irretroativa. Importante ressaltar que a lei penal só retroagirá quando beneficiar o agente, o que não ocorreu no caso concreto com o surgimento da Lei 12.850/13.

O novo tipo penal que trata das organizações criminosas, instalado na Lei 12.850/13 e com entrada em vigor a partir de 19 de dezembro de 2013, trata-se de uma novatio legis incriminadora, eis que na lei 12.694/12 não era tipo, mas apenas forma de se praticar crimes. A aplicabilidade desta nova lei, portanto, restringe-se aos crimes praticados a partir da sua vigência, sob pena de restar violado o princípio da irretroatividade da lei penal.

Assim, se formada uma organização criminosa antes da vigência em 19 de dezembro de 2013, aquela não seria considerada crime, mas apenas uma forma de praticar crimes punida com certos gravames, tais como a sujeição do preso ao regime disciplinar diferenciado, previsto no artigo 52, §2º, da Lei de Execução Penal, ou ainda a impossibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

Contudo, a partir da vigência da Lei 12.850/13, torna-se crime a formação de organização criminosa, apenado com reclusão de 3 a 8 anos, sem prejuízo das demais infrações penais pela organização criminosa praticada. Além da pena, é possível a aplicação de todos os gravames acima elencados pertencentes à Lei 12.694/13.

A Súmula n.711, do Supremo Tribunal Federal, assim dispõe “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Assim, na hipótese de infrações penais continuadas ou permanentes praticadas por organizações criminosas, mesmo se iniciadas durante a vigência da lei 12.694/12, aplica-se a lei 12.850/13, mais gravosa, se a cessação do crime continuado ou permanente se deu na vigência desta última.

2. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS E DE OBTENÇÃO DE PROVAS

O presente capítulo trata dos meios de investigação e de obtenção de provas lícitas para o processo penal envolvendo o crime organizado. Eis a importância da nova legislação em trazer quesitos da prática desses meios, até então lacunosos nas legislações anteriores.

2.1. DA AÇÃO CONTROLADA

A origem desse meio investigatório se deu no Direito Francês, no século XIII, em decorrência do aumento do Tráfico de Drogas. Contudo, fora reconhecida como meio de obtenção de provas somente séculos depois, na Convenção de Viena, em 1988.

Regulada pelos países da Europa e da América do Sul, também é aceita em inúmeras convenções, como a de Palermo e a das Nações Unidas contra a corrupção.

No Brasil, a ação controlada já era instituída pela revogada Lei 9.034/95, pela Lei 11.343/06⁵ (Lei de Drogas) e também na Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), contudo de maneira superficial. Somente com a Lei 12.850/13 é que decorreu suficiência técnica do tema, abrangido em seus artigos 8º e 9º.

O próprio nome “Ação Controlada” é autoexplicativo e significa exercer o poder, ter sob o domínio, fiscalizar. Nas palavras de Eugênio Pacelli⁶,

“é a atividade tipicamente de investigação, como estratégia para ampliar a coleta de elementos informativos, retardando o cumprimento de determinadas diligências, cuja realização imediata poderia reduzir o campo de informações necessárias à persecução penal mais eficaz de determinadas infrações penais.”

Nos termos da lei, assim restou definida:

Art. 8º.  Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

A ação controlada, também conhecida por flagrante prorrogado ou retardado, nada mais é do que a discricionariedade do agente policial em deixar de efetuar o flagrante em dado momento para efetuá-lo posteriormente, conseguindo assim angariar mais provas e um número maior de envolvidos, objetivando sempre encontrar a liderança da organização criminosa ou então, como previsto na Lei de Drogas, a identificação de outros agentes e colaboradores que não só o usuário, o pequeno traficante ou na condição de “mula”.⁷

Dentre as técnicas mais utilizadas nesse meio, tem-se a “Entrega Vigiada”, que controla o tráfego das remessas ilícitas ou suspeitas do ponto de partida ao destino final (por isso a nomenclatura "entrega vigiada"), cujo objetivo é a investigação de infrações, de pessoas envolvidas, e a descoberta de outras fontes de prova. Surgiu como procedimento investigativo do combate ao tráfico de drogas, mas acabou sendo estendida para o combate ao tráfico de armas, à lavagem de dinheiro, às próprias organizações criminosas e em diversos tratados internacionais. Classificada como entrega vigiada limpa (quando há a troca das remessas ilícitas por lícitas antes de chegar ao destino final, evitando o extravio), ou entrega suja (quando a remessa ilícita é mantida do começo ao fim, com risco maior de extravio).

Trata-se a ação controlada meio de investigação sigiloso, cabendo vista dos autos apenas ao Delegado de Polícia, ao Juiz e ao Ministério Público, sendo que ao final será lavrado termo circunstanciado com detalhes da investigação, dando-se publicidade aos atos realizados. Se necessária a transposição dos limites fronteiriços, as regras de cooperação internacional serão rigorosamente seguidas, devendo as autoridades contar com a autorização e o monitoramente das autoridades locais, como disposto no artigo 9º da Lei 12.850/13, in verbis:

Art. 9o  Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

Importante ressaltar que na Lei 12.850/13 há apenas o dever de comunicação ao juiz da realização da ação controlada, não prescindindo de autorização judicial como disposto nas demais leis que a preveem. Isto porque, a necessidade de uma autorização prévia poderia colocar em risco a perda do objeto da ação controlada, devido a demora inerente do Poder Judiciário nos procedimentos.

O juiz, entretanto, comunicará todos os atos ao Ministério Público e estabelecerá limites temporais (estipular prazos de acordo com a necessidade e pertinência da ação controlada, podendo a autoridade policial representar pelo prosseguimento da mesma) e limites funcionais (se houver riscos a bens jurídicos mais relevantes, caberá de imediato durante a ação controlada a intervenção policial).

Não foi estipulado prazo de duração desta ação pelo legislador, como ocorreu na infiltração de agentes, em que o prazo é de seis meses. Assim, caberá à autoridade policial decidir o momento da prisão, devendo esta ser feita em situação posterior em que se verifique a flagrância ou com a decretação da prisão preventiva ou temporária do agente.

Ainda, sobre a existência de crimes durante a ação controlada, o legislador também foi omisso, tratando apenas dos crimes cometidos durante a infiltração de agentes. Nesta, o legislador considerou a inexigibilidade de conduta diversa e a consequente extinção da culpabilidade do agente infiltrado. Na ação controlada, ante a omissão da lei, alguns doutrinadores entendem também pela aplicação da excludente de culpabilidade.

Importante ressaltar essa questão, pois se mesmo com toda a cautela empregada durante a ação controlada não for possível a identificação e a prisão em flagrante dos demais agentes, não haverá crime de prevaricação. Este só restará caracterizado se os agentes envolvidos no procedimento retardarem propositalmente as prisões dos agentes para satisfação de interesse próprio (por exemplo, o recebimento de propina), ou sentimento pessoal.

Tal meio de investigação é técnica proativa excepcional, devendo sempre sua aplicação ser em “ultima ratio” e pautada na proporcionalidade, analisando-se no caso concreto se é necessário, adequado e ponderado. É norteado por diversos outros princípios, quais sejam o da Legalidade (obediência aos requisitos legais), Eficiência e Segurança (evitar a perda do objeto da investigação), Flexibilidade (troca de estratégias para identificação de agentes e também para evitar a perda do objeto, como, por exemplo, a perda de um carregamento de drogas).

Há diversas críticas a respeito da ação controlada, pois há doutrinadores que acreditam ser meio incompatível com o direito de não produzir provas contra si mesmo⁸. Maria Elizabeth Queijo, em sua obra “O direito de não produzir prova contra si mesmo”⁹, defende que em se tratando do meio “Ação Controlada” não existe violação a tal princípio, mas apenas uma restrição cabível e devida em crimes praticados por organizações criminosas face ao inerente interesse público na repressão destas, sendo o meio proporcional.

2.2. INFILTRAÇÃO DE AGENTES

O primeiro caso relatado na história foi em 1800, na França. O agente infiltrado era Eugene François Vidoqc¹⁰.

Integrante da estrutura dos órgãos policiais, o agente infiltrado (undercover agent) é introduzido dissimuladamente em uma organização criminosa, passando a agir como um de seus integrantes, ocultando sua verdadeira identidade, com o objetivo precípuo de identificar fontes de prova e obter elementos de informação capazes de permitir a desarticulação da referida associação.

É a figura representada pela pessoa investida na função policial, todavia, devidamente treinada para essa situação, que estando subordinada a outras autoridades de persecução criminal e, utilizando-se de uma identidade falsa, consegue penetrar nas entranhas de uma organização criminosa. Para tanto, se vale o infiltrado de uso de várias técnicas, a exemplo da dissimulação e do engano, com a finalidade específica de obtenção de provas e outras informações acerca da prática de delitos graves pelos membros do grupo delitivo. Por consequência, consegue o infiltrado, em regra, oferecer, ao fim da operação encoberta, informações às autoridades competentes, com o objetivo de colaborar na desarticulação de toda a estrutura da macrocriminalidade.

Consistente em uma técnica especial de investigação pela doutrina, já era prevista pela Lei nº 9.034/95, porém de forma lacunosa, sem previsão dos requisitos, prazos, legitimidade para requerer, dentre outras maneiras de execução, mas somente na lei 12.850-13 foi considerada de forma ampla como meio de obtenção de prova.

São quatro os requisitos necessários para a infiltração de agentes: a) requisição do Ministério Público ou representação da autoridade policial; b) Fumus Comissi Delicti¹¹ e Periculum in mora¹²; c) imprescindibilidade; d) anuência do agente policial infiltrado.

A infiltração não poderá ser decretada de ofício pelo juiz, pois, segundo fontes doutrinárias, sua imparcialidade e o próprio sistema acusatório adotado pelo processo penal brasileiro seriam atingidos, vez que o juiz exerce a função de julgamento, e não de investigação.

Nos dizeres de Geraldo Prado,

"quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador." ¹³

Exige-se a representação do Ministério Público ou a requisição do Delegado de Polícia para provocar o judiciário (Princípio da Inércia), sendo que nesta última o Ministério Público será previamente ouvido, nos termos do artigo 10, §1º, da Lei 12.850/13. Ambos, tanto requisição quanto representação se traduzem em um pedido feito ao juiz.

Na Lei 12.850/13, a autorização judicial é imprescindível, devendo ser circunstanciada, motivada e sigilosa, sendo que o próprio juiz estabelecerá seus limites. Deve tal autorização ser motivada, nos termos do art. 93, IX, da CF, abaixo exposto, sob pena de nulidade absoluta.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Na decisão judicial fundamentada, o juiz deverá estabelecer limites e cumular outros procedimentos investigatórios desde já (interceptações ambientais, telefônicas, apreensão de objetos, etc), além de determinar a disponibilização de uma equipe policial prestando apoio constante ao agente infiltrado, como forma de manter sua segurança e proteção caso sua real identidade seja revelada.

O prazo, a princípio, é de seis meses, o que não impede sua prorrogação quando fundamentada necessidade (descoberta de novas pessoas, outros crimes, envolvimento de nações estrangeiras, etc).

O controle das atividades efetuadas pelo agente infiltrado se dará por meio de relatório circunstanciado determinado pelo Delegado de Polícia ou requisitado pelo Ministério Público.

Não se faz necessária a prova cabal da existência da organização criminosa. Para admissão da infiltração de agentes basta a presença de indícios da existência daquela. Ainda, o perigo da demora deve restar provado pelo risco ou pelos prejuízos que a não infiltração trará à investigação e à produção de provas ao processo penal, à aplicação da lei penal e à sociedade, sujeita a prática de novas infrações penais a ela ofensivas.

A infiltração de agentes deve ser meio subsidiário, aplicado apenas quando incabível qualquer outro meio de investigação e produção de provas (prova pericial, testemunhal, interceptações, captações ambientais, etc), sendo sua aplicação em "ultima ratio".

Como se trata de meio de alta periculosidade para a vida do agente, este deverá anuir se deseja ou não infiltrar-se. Sua anuência é requisito indispensável, e tem o agente o direito de recusar a infiltração ou até mesmo fazer cessá-la, não caracterizando insubordinação ou violação de dever funcional.

2.2.1. Infiltração do Agente de Polícia ou de Inteligência.

A revogada Lei 9.034-95 autorizava a infiltração do agente de polícia ou de inteligência. Contudo, essa infiltração de agentes de inteligência era de constitucionalidade duvidosa, pois a função daqueles é a de preservação da soberania nacional por meio de atividades de inteligência, e não possuem o poder de polícia e nem a função de produção de provas para o processo penal. As atividades investigatórias devem ser exercidas exclusivamente por autoridades policiais sob pena de violação do art. 144, §1º, IV, da CF-88, da Lei 9.883-99, e dos arts. 4º e 157 e parágrafos do CPP, abaixo elencados:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Art. 4º do CPP. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Art. 157 do CPP.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 

Atualmente, os Tribunais Superiores vem considerando ilícitas as provas adquiridas por agentes infiltrados que não sejam autoridades policiais, como ocorreu na Operação Satiagraha¹⁴, em que o STJ considerou a ilicitude de diversas provas produzidas por agentes infiltrados funcionários da ABIN e do SNI em investigações conduzidas pela Policia Federal.

Em suma, são os policiais civis estaduais e federais os habilitados a servirem como agentes infiltrados. Os agentes de inteligência, "lato sensu", não são habilitados. Veda-se a participação de juízes, agentes do Ministério Público, ou membros das Comissões Parlamentares de Inquérito, de Corregedoria, ou membros das Receitas Federal e Estadual, membros da ABIN, SABIN. Ainda, há que se destacar que nem todo policial estará apto à infiltração. Segundo as palavras de Flávio Cardosos Pereira, in verbis:

"Não será, decerto, todo e qualquer policial que revelará aptidão para a tarefa, cujas peculiaridades dos métodos a serem utilizados e o engajamento com pessoas de alta periculosidade, exigirá do agente especialíssimo preparo, sob pena de comprometer o sucesso da missão e, pior, de pagar com a própria vida em virtude de sua incapacidade." (Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Mato Grosso, ano 2, nº 2, janeiro/junho de 2007, p. 15).

Na mesma linha de entendimento, Rogério Sanches dispõe que:

"Imagine-se, de outra parte, a dificuldade de imersão de um policial em uma organização criminosa que atue contra o sistema financeiro nacional ou na prática de crimes de sonegação fiscal. Raramente um policial (e nem há como dele se exigir), conhecerá a fundo a matéria, dominará seus termos técnicos e especificidades, de maneira a cumprir sua tarefa com um mínimo de verossimilhança. Seu eventual desconhecimento da matéria acarretará, fatalmente, o insucesso da diligência, pior que isso, constituirá grave risco à segurança do agente." (Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Crime Organizado, Comentários à nova lei sobre Crime Organizado, Editora Jus Podivm, 3ª Edição, Ano 2014, pág. 99).

A seleção para a infiltração se dará de maneira técnica, em que a própria Polícia fará a escolha de acordo com as qualificações profissionais e pessoais do agente.

Por fim, cumpre observar que particulares não podem infiltrar. São vulneráveis à corrupção, não possuem o mesmo preparo psicológico e físico dos agentes policiais, além do risco à sua segurança.

2.2.2. Agente Provocador (Entrapment doctrine ou Teoria da Armadilha)

Segundo a doutrina de Renato Brasileiro, distinto é o agente infiltrado do agente provocador.
O agente infiltrado agirá sempre de maneira passiva, adentrando em uma organização criminosa, ainda que só haja indícios de que a mesma exista, a fim de buscar informações do seu funcionamento e dos ilícitos penais por ela cometidos.
Em que pese sua atuação como se integrante fosse, não induzirá a prática de crimes pela organização criminosa. Segundo a doutrina majoritária, se assim agir, além de violar direito fundamental e tornar a prova ilícita, estará colaborando para a prática de crime impossível, pois restará considerado o meio por ele utilizado como absolutamente ineficaz, nos termos do artigo 17, do Código Penal, in verbis:

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

No que tange ao flagrante preparado, espúrio, o Supremo Tribunal Federal em sua Súmula nº 145 dispõe que "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

Observe que o agente infiltrado observará a prática dos verbos nucleares do tipo, e desde então poderá participar do funcionamento da organização criminosa. Contudo, ele não iniciará a facção criminosa na prática dos crimes, pois a estrutura daquela e estes já existem. Na decisão pelo STJ do Habeas Corpus abaixo exposto, verifica-se a diferença em se considerar o agente infiltrado daquele que é provocador da situação. Vejamos:

STJ, 5ª Turma, HC 92.724/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14/04/2009, DJe 01/06/2009. Em caso concreto envolvendo a infiltração de agente policial para a investigação de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, o TRF da 3ª Região também concluiu que o dolo de praticar tráfico de drogas não foi provocado nos agentes pelo undercover agent, porquanto os criminosos já haviam executado, ao menos os verbos "expor a droga à venda", "importar", "transportar" e "trazer consigo", situação idônea para se afastar a aplicação da Súmula n. 145 do STF.: TRF 3ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 35.261, Rel. Desembargador Cotrim Guimarães, j. 20/10/2009.

2.2.3. Sigilo e Incolumidade do Agente Infiltrado

Segundo o artigo 12, caput, da Lei 12.850/13, toda a infiltração será presidida do sigilo, necessário para atingir os fins probatórios, eis que caso os integrantes da organização criminosa conhecessem do procedimento, o objeto estaria frustrado e a incolumidade física do agente infiltrado estaria colocada em risco.

Art. 12.  O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.

A defesa somente terá acesso à prova obtida pela infiltração após a denúncia do Ministério Público, ou mesmo após o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública se o Ministério Público restar inerte. Isto porque, no entendimento do douto Mendroni ¹⁵, advogados não podem ter conhecimento da autorização da infiltração e da ação controlada, pois, do contrário, tais procedimentos investigatórios estariam fadados ao insucesso, tornando-se inócuas e até perigosas.

Se restar evidenciado que o agente infiltrado sofre riscos, a infiltração será paralisada independentemente de autorização judicial, eis que o juiz deverá apenas ser cientificado.

2.2.4. Crimes cometidos pelo Agente Infiltrado

O artigo 13, da Lei de Organizações Criminosas, estabelece que o agente deverá guardar em sua atuação a proporcionalidade e responderá pelos excessos praticados. Leia-se:

Art. 13.  O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
Parágrafo único.  Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

A inserção do agente infiltrado em uma organização criminosa provavelmente fará com que os demais integrantes exijam sua participação nos delitos praticados.

O Estado torna-se conivente com esse meio, o que alguns autores definem como a possibilidade do agente cometer crimes “em nome da lei”.

Surgem, então, as divergências doutrinárias quanto a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado, prevalecendo aquela que traduz a conduta do agente como causa excludente de culpabilidade, eis que o infiltrado não poderá esquivar-se quando chamado a atuar nos crimes da organização criminosa, sendo inexigível que se preste a uma conduta diversa (inexigibilidade da conduta diversa).

Contudo, apesar de amparado pelo Estado e pela Lei, o agente responderá pelos excessos cometidos, não podendo extrapolar a real finalidade da investigação, devendo sua conduta ser proporcional.

2.2.5. Direitos do Agente

Dispõe a lei que o agente infiltrado poderá recusar-se ou fazer cessar sua atuação na infiltração. Isto porque não só a incolumidade física do agente está em jogo, como também a de seus familiares, devendo, inclusive, ser dispensados mecanismos de proteção semelhantes àqueles dos peritos e das testemunhas.

Apesar da Lei n. 8.112/90 ¹⁶ insculpir a necessidade do cumprimento das ordens de superior hierárquico, exceto quando manifestamente ilegal, no caso da recusa em infiltrar-se ou em manter-se infiltrado não será considerada falta administrativa. Trata-se, pois, de um direito do agente, já que não é meio compulsório.

Ainda, a Lei faz referência à alteração da identidade, ou ainda de algumas disposições elencadas na Lei n. 9.807/99¹⁷. Assim, poderá o agente infiltrado ter sua identidade alterada após representação dele mesmo, da autoridade policial ou de requisição do Ministério Público, sendo a decisão exclusiva do juiz. Ainda, tal modificação da identidade poderá ser estendida aos familiares (cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes, dependentes e filhos menores), conforme alusão do art. 2º, §1º, e art. 9º, §1º, da Lei 9.807/99, in verbis:

Art. 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova.
§ 1º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme o especificamente necessário em cada caso.
Art. 9º Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.
§ 1º A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1o do art. 2o desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.

Outros direitos previstos na Lei são o da preservação da identidade , tais como o nome, a qualificação, voz e imagem, que deverão ser mantidos em sigilo durante toda fase investigativa e processual, salvo decisão do juiz em contrário. Aliás, importante ressaltar que é crime, elencado no artigo 18 desta Lei, abaixo exposto, revelar a identidade do agente infiltrado, bem como tirar fotografias ou filmá-lo sem prévia autorização por escrito.

2.3. DA COLABORAÇÃO PREMIADA

Já encontrada no sistema Anglo Saxão, com as denominadas Testemunhas da Coroa ou “Crown Witnesss”, foi amplamente utilizada no direito norte-americano em combate à máfia (Plea Bargain) e também na Itália (Pattegiamento), com o mesmo objetivo.

No Brasil, a origem do instituto ocorreu nas Ordenações Filipinas¹⁸, vigente de 1603 a 1830, que previa o perdão judicial ao participante e delator do crime de lesa majestade, oferecendo-lhe ainda recompensa se não fosse o principal organizador da empreitada. Neste sentido:

“E quanto ao que fizer conselho e confedereção contra o Rey, se logo em algum spaço, e antes que per outrem seja descoberto, elle o descobrir, merece perdão. E ainda por isso lhe deve ser feita mercê, segundo o caso merecer, se elle não foi o principal tratador desse conselho e confederação. E não descobrindo logo, se o descobrir depois per spaço de tempo, antes que o Rey seja disso sabedor, nem feita obra por isso, ainda deve ser perdoado, sem haver outra mercê. E em todo o caso que descobrir o tal conselho sendo per outrem descoberto, ou posto em ordem para se descobrir, será havido por comettedor do crime de Lesa Magestade, sem ser relevado da pena, que por isso merecer, pois o revelou em tempo, que o Rey já sabia, ou stava de maneira para o não poder deixar de saber.” (Livro Quinto das Ordenações Filipinas, Título VI, 12).”

Atualmente, diversas leis preveem o instituto, tais como a Lei dos Crimes Hediondos (Art. 8º, parágrafo único, que prevê a redução da pena para o “participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha”), a Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98 – além da redução da pena, prevê seu cumprimento pelo colaborador em regime aberto ou semiaberto e a possibilidade de perdão judicial), a Lei de Drogas (n. 11.343/06, que em seu art. 41 prevê a possibilidade de redução de pena àquele que, voluntariamente, contribui com a investigação e o processo criminal, resultando-lhe a diminuição de pena de 1/3 a 2/3), e ainda, a Lei n. 12.529/2011 (estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, permitindo que o CADE¹⁹ firmasse acordo de leniência, o que impedia o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário, e a posterior extinção de sua punibilidade caso cumprido o acordo).

Apesar de diversas previsões legais, somente com a Lei 12.850/13 é que o instituto, bem como os outros meios de investigação, puderam ter um regramento mais detalhado e específico. A colaboração premiada e inúmeros direitos do colaborador, até então não legislados, passam a ser expressamente previstos.

Sua natureza jurídica é de técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal.

Assume diversas denominações, tais comodelação premiada ou delação premial, chamamento do corréu, confissão delatória, extorsão premiada.

Há doutrinadores que diferenciam a colaboração e a delação premiada. Renato Brasileiro, por exemplo, trata a colaboração premiada como aquela em que o investigado assume a autoria delitiva, informando a localização de bens e valores do crime, mas não incrimina terceiros. Na delação, contudo, o investigado assume a autoria delitiva para si e, além disso, delata terceiros (chamamento de corréu). Por fim, cabe salientar que se o agente negar a autoria delitiva e imputar o fato a terceiro, não há colaboração nem delação, mas apenas testemunho.

São considerados requisitos objetivos da colaboração premiada, não cumulativos, bastando o reconhecimento de um deles para que o benefício seja viável: a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e; a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Para surtir os efeitos da colaboração o colaborador deverá prestar informações do crime investigado no qual também concorreu em concurso de agentes. Assim, deverá assumir sua própria responsabilidade antes mesmo de acusar terceiros, sendo exigido dele que aponte as infrações penais cometidas por seus comparsas. As informações prestadas pelo colaborador pertinentes a crimes diversos, que não são objetos do procedimento investigatório ou do processo pelo qual ele também responde, não surtirão efeitos para fins de concessão dos benefícios previstos na lei.

Este inciso pressupõe que o colaborador deva indicar além dos nomes dos associados na organização criminosa, suas respectivas funções dentro da estrutura hierárquica. Não é exigido, contudo, que o colaborador descreva completamente a estrutura, até mesmo porque é comum dentro da hierarquia da organização criminosa o menor acesso dos integrantes inferiores, inclusive o contato com os integrantes superiores. Assim, mesmo que o colaborador aponte apenas uma parte da estrutura, merecerá ter sua colaboração reconhecida se for eficaz no desmantelamento da organização criminosa.

Tal meio de investigação, além de repressivo é também preventivo, pois se por conta da colaboração houver o desmantelamento da organização criminosa, evidente que outras infrações perpetradas pelo grupo serão evitadas.
Apesar o legislador não fazer referência a quais infrações penais a colaboração deva prevenir, a doutrina estabelece que são aquelas cujo quantum de pena seja superior a quatro anos, ou então de caráter transnacional, já que tais requisitos fazem parte do próprio conceito de organizações criminosas.

Se o produto da infração penal (Producta sceleris) ou proveito obtido pelo crime restarem recuperados por conta da colaboração premiada, esta será considerada válida.

A colaboração que auxilie no encontro da vítima do crime organizado deverá ser efetiva para ser válida. Assim, as informações prestadas pelo colaborador devem ser suficientes para encontrar a vítima viva e com sua integridade física preservada. Caso seja encontrado apenas o cadáver da vítima, ou ainda a vítima seja encontrada com lesões corporais gravíssimas, decorrente da ação criminosa, não será cabível o acordo de colaboração para seus devidos benefícios.

Por fim, no caso da vítima conseguir escapar de cativeiro no caso de um sequestro, por exemplo, devida a ação de terceiros, em que pese terem sido prestadas informações pelo colaborador, sua atitude não merecerá os benefícios típicos da colaboração.

Além dos requisitos acima elencados, existem aqueles de ordem subjetiva. A homologação do acordo de colaboração dependerá também da personalidade do colaborador, da natureza do delito perpetrado, das circunstâncias, da gravidade e da repercussão social do fato criminoso.

Saliente-se que a gravidade deverá ser fundamentada no caso concreto, não restando lícita a fundamentação da acusação ou do juiz pautada na gravidade abstrata. Neste sentido, os Tribunais Superiores já sumularam o assunto, conforme disposto a seguir:

Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 718, STF. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição do regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Em conclusão ao instituto, enfatize-se que não é uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Importado de outros ordenamentos, tais como o norte-americano e o italiano, que o esculpiram para fins de combate ao crime organizado, inclusive ao tráfico de drogas, é trabalhado pela Lei 12.850/13 como meio investigativo e probatório.

A nova legislação trouxe novos contornos ao instituto até então lacunoso e, em que pese fazer a previsão legal da sua utilização apenas para as organizações criminosas e para os crimes por ela cometidos, há a possibilidade da aplicação da colaboração premiada também aos outros tipos penais. Isto porque, nas palavras do promotor de justiça Fauze Choukr²⁰, o instituto já era previsto na Lei 9.807/99 “Lei de Proteção à Testemunha e vítimas de crimes”, não revogada pela 12.850/13, em naquela já se previa a aplicação para todos os crimes da colaboração premiada.

2.3.1. Do Acordo de Colaboração Premiada

Dividido em etapas, o acordo de colaboração premiada tem em seu primeiro momento a participação do Delegado de Polícia, do Ministério Público, do investigado e de seu defensor. Afastado estará o juiz desta fase de tratativas, eis que sua proximidade com o réu e o contato prematuro com a prova criminal poderia influir na sua convicção (colocar rodapé sobre sistema acusatório).

Após a fase de tratativas, o acordo será remetido ao juiz, o qual verificará sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo, inclusive, ouvir o colaborador na presença de seu defensor, em procedimento sigiloso entre essas partes) para decidir se homologará ou não aquele.

No que tange a sua homologação ou não pelo juiz, como disposto na legislação, a doutrina passa à discussão se o acordo de colaboração é um direito público subjetivo do colaborador ou da mera discricionariedade do juiz, embasada no binômio oportunidade e conveniência.

Em que pese a jurisprudência dos Tribunais Superiores entenderem que o acordo é um direito público subjetivo do colaborador, eis que assim ele deixa o “autoencobertamento” e a conservação de lado para uma finalidade estatal maior, devendo assim o Estado – Juiz recompensá-lo sem embaraços, cumprindo com a moralidade constitucional²¹, parte da doutrina entende que é o acordo uma manifestação discricionária do juiz, eis que deverá o colaborador preencher os requisitos objetivos e subjetivos já expostos acima para ser homologado. Há ainda corrente doutrinária discordando de ambos posicionamentos, afirmando que a entrega do prêmio (homologação do acordo e as benesses dele advindas) só será feita se houver a eficácia no descobrimento da verdade, não sendo o acordo, portanto, nem direito público subjetivo nem poder discricionário do juiz.

Antes da homologação do acordo a lei permite a retratação de qualquer das partes envolvidas. Importante ressaltar que as provas obtidas com o acordo retratado não servirão como material probatório contra o colaborador, pois se assim fosse restaria violado o princípio da não autoincriminação ²², além do contraditório e da ampla defesa.

O acordo é instrumento formal, devendo nele estar descrito tudo o que foi obtido com a ação do colaborador (por exemplo, a recuperação do produto do crime, a recuperação da vítima com vida em crime de sequestro, ou ainda a delação do colaborador quanto aos demais comparsas), de maneira a permitir ao juiz uma perfeita análise daquele a fim de homologá-lo ou rejeitá-lo.

Conterá também as condições que foram propostas ao colaborador pelo Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia, ou seja, quais os benefícios que receberá se colaborar. Nada mais justo, eis que geraria insegurança jurídica do instituto se o colaborador fosse pego de surpresa com uma redução de pena irrisória, por exemplo.

Indispensável ainda a declaração expressa de aceitação do acordo de colaboração pelo colaborador e por seu defensor, que permitirão ao juiz analisar a voluntariedade do pedido. Exige-se também a colheita de assinaturas dos participantes (Ministério Público ou Delegado de Polícia, e as do colaborador e de seu defensor), eis que a colaboração gera consequências jurídicas graves, tais como a imputação de crimes a outrem.

Por fim, relevante destacar que no termo de acordo constarão especificadas as medidas de proteção fornecidas ao colaborador e à sua família, além da aplicação das medidas específicas dispostas na Lei nº 9.807/99 (Lei de Proteção à Vítima e à Testemunha), além de outros direitos, tais como: usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; ter nome, qualificação, imagens e demais informações pessoais preservadas; ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado sem sua prévia autorização por escrito; cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

2.3.2. Dos Prêmios Legais

O primeiro deles é o da diminuição de pena. Cabe ao magistrado fixar na terceira fase de dosimetria da pena a redução no limite de até dois terços. Em que pese a lei ser omissa em definir o mínimo da redução de pena, a doutrina utiliza o mínimo de um sexto, limite adotado pelo Código Penal. Para definir o quantum, o juiz deverá levar em consideração a eficácia da colaboração prestada. Ainda, importante ressaltar que a Lei 12.850/13, em seu art. 4º, §5º, prevê a hipótese de redução de pena se a colaboração ocorrer após a sentença.

Art. 4^o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
(...)§ 5^o  Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

Há também a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A lei não faz referência ao artigo 44²³, do Código Penal, que traz os limites para o reconhecimento da substituição de pena. Assim, não serão considerados os requisitos da quantidade de pena, a reincidência e a reincidência específica, as circunstâncias judiciais e nem mesmo as elementares da violência e grave ameaça para fins de substituição.
Entretanto, os demais parâmetros do Código Penal adotados para a substituição da pena, previstos nos artigos 45 ao 48 serão aplicados na colaboração premiada.

Outro prêmio legal é do perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade. Há dois legitimados para formular o pedido de perdão judicial. O Delegado de Polícia na fase de inquérito policial e o Ministério Público a qualquer tempo. A concessão, no entanto, é ato privativo do Magistrado, no momento da prolação da sentença, lembrando que este também poderá conceder o perdão judicial de ofício. Caberá recurso ou até mesmo habeas corpus se mesmo com o preenchimento dos requisitos legais para a concretude da colaboração o juiz se negar a conceder o perdão judicial.
Ainda sobre o tema, há polêmica quanto à constitucionalidade do dispositivo em exame que afirma ter o Delegado de Polícia legitimidade para representar o perdão judicial em favor do colaborador, pois tal possibilidade viola o art. 129, I, da CF que confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública. Importante ressaltar que tal discussão só tem importância quando a autoridade policial represente para a concessão do perdão judicial e o Ministério Público, em posicionamento desfavorável, é contrariado na decisão judicial que conceda o benefício.

A lei busca conceder prazo hábil para demonstração da eficácia da colaboração, prevendo que o prazo para oferecimento da denúncia relativo ao colaborador seja suspenso por até seis meses, prorrogável por igual período. O prazo prescricional também ficará suspenso por igual período. Esse sobrestamento de prazo para o oferecimento da denúncia e da suspensão do processo também é uma espécie de prêmio.

O pedido de dilação de prazo deverá ser fundamentado pelo Ministério Público e apreciado pelo Poder Judiciário e, em caso de discordância, o artigo 28, do CPP²⁴, deverá ser aplicado por analogia, conforme abaixo disposto:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Assim, os autos serão remetidos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem incumbirá a decisão, sendo que se concordar com o pedido de dilação do Ministério Público, remeterá ao juiz para assim fazê-lo, e no caso de discordância com o Parquet, remeterá os autos a outro Promotor de Justiça para oferecimento da denúncia.

O Ministério Público poderá também deixar de oferecer a denúncia com relação ao colaborador em duas hipóteses: primeiro, se o colaborador não for o líder da organização criminosa e, segundo, se for o primeiro a prestar efetiva colaboração. São requisitos cumulativos, eis que a lei deixou de empregar a partícula “ou” e, ademais, se assim não fosse, ocorreria uma banalização do instituto.

O primeiro requisito “não ser o líder da organização criminosa” constitui-se em matéria de cunho obrigatório, em que a mera alegação não é suficiente para reconhecê-lo. Já o segundo requisito não é uma prova complexa, pois o primeiro que comparecer ao inquérito policial ou ao expediente inquisitivo assim será considerado para receber o prêmio legal.

Tal previsão legal é uma mitigação do Princípio da Obrigatoriedade (ou da Legalidade) que orienta a atuação do Ministério Público face à ação penal, prevista no artigo 24, do CPP²⁵, que prevê a obrigação do referido órgão em ofertar a denúncia quando presente a prova de existência do crime e os indícios suficientes de autoria. Em suma, tal princípio não dá margem ao Ministério Público para agir com discricionariedade, segundo os parâmetros da conveniência e oportunidade.

Não há prazo legal para prestar a colaboração. A própria lei prevê que a colaboração poderá ser prestada após a sentença (ou a de 1º grau, ainda recorrível, ou aquela já transitada em julgado). No caso da sentença já ter transitado em julgado, o juiz competente para apreciar o instituto será o juiz da execução penal²⁶. No mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 611, do STF “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da Lei mais benigna”.

Prestada após a sentença transitar em julgado, o juiz da execução poderá premiar o colaborador com a progressão de regime mesmo se este não cumprir com os requisitos objetivos, sendo-lhe exigido, contudo, o requisito subjetivo do bom comportamento carcerário.

Questionamento atinente ao tema é se a aplicação deste prêmio legal está condicionada apenas ao crime de organização criminosa²⁷, ou se a todos os crimes dela decorrentes. Parte da doutrina entende que há exclusividade do benefício na aplicação ao crime de organização criminosa. Outra parte, no entanto, entende que se houver a negativa da aplicação do benefício aos demais crimes praticados pela organização criminosa, a colaboração premiada perde o seu interesse.

No que tange ao assunto, Sérgio Moro observa que:

“o método deve ser empregado para permitir a escalada da investigação e da persecução na hierarquia da atividade criminosa. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para lograr prova contra vários outros grandes criminosos.” ²⁸

Os prêmios acima elencados não restarão aplicados aos líderes das organizações criminosas, devendo ser beneficiados os pequenos e médios colaboradores. Caberá exclusivamente ao juiz concedê-los na sentença.

2.3.3. O Direito ao Silêncio e o Valor Probatório

O art. 4º, § 14, da Lei 12.850/13 traz situação controvertida no que tange ao direito ao silencio na colaboração premiada, in verbis:

§ 14.  Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Isto porque o legislador define que o colaborador renunciará ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. A dúvida paira se até mesmo o colaborador que for réu no processo deverá, ao renunciar o silêncio e prestar o compromisso, produzir provas contra si mesmo.

Importada a ideia do Direito Italiano, a figura do acusado colaborador naquela legislação possui a faculdade de permanecer em silêncio e a da não auto incriminação. Assumem-se como testemunhas pautadas no compromisso legal de dizer a verdade e renunciando o direito ao silêncio quando com seus depoimentos responsabilizarem terceiros.

Ocorre que tal ideia do direito italiano é inaplicável no nosso ordenamento jurídico. Em que pese o §12, do art. 4º, da Lei 12.850 prever a possibilidade do colaborador ser ouvido como testemunha, “não concebemos, insiste-se, que determinado réu em um processo ocupe, de início, a posição de testemunha a depor sobre fatos alheios à sua conduta, sujeito, inclusive, à prática do crime de falso testemunho para, logo em seguida, mudando de cadeira, passe à condição de réu, a ser interrogado com todos os direitos que lhe são assegurados”²⁹, segundo a lição de Rogério Sanches.

O colaborador que funcione também como réu no processo não estará obrigado à renúncia ao direito ao silêncio, nem obrigado a prestar compromisso de dizer a verdade.

Para coadunar a ideia disposta em ambos dispositivos (§12 e §14), a solução trazida pela doutrina é utilizar uma interpretação restrita ao §12, de que a única possibilidade do colaborador ser ouvido como testemunha é apenas aquela em que ele não funciona como réu, pois não foi denunciado pelo Ministério Público. No caso de ser réu, o §14, do art. 4º, da Lei, não lhe será aplicado, sob pena de ferir o princípio constitucional do “Nemo tenetur se detegere”, que garante ao réu o direito de não produzir prova contra si.

No que tange ao valor probatório da colaboração, a doutrina e a jurisprudência se utilizam da denominada regra da corroboração³⁰. Segundo ela, o colaborador trará aos autos elementos de informação e de prova capazes de confirmar suas declarações, tais como números de telefones para grampo ou interceptação ambiental, indicação de contas bancárias e do produto do crime.

Com a intenção de prevenir delações falsas, a valoração da colaboração deverá ser realizada com cautela pelo juiz, que poderá determinar a oitiva formal do colaborador. Por não ser uma prova de valor absoluto, não embasará isoladamente uma condenação, devendo assim ser sopesada com outras provas trazidas aos autos.

3. CONCLUSÃO

Tendo em vista os aspectos analisados, pode-se dizer que a Lei 12.850/13 é de grande valia em termos de combatividade ao crime organizado. Não apenas por trazer um novo conceito de organização criminosa e transformá-la em tipo penal, mas também por elencar em seus dispositivos novos aspectos a serem utilizados na prática dos meios de investigação, trazidos por outras legislações até então muito lacunosas.

A origem conceitual de organizações criminosas se deu graças ao julgamento emblemático do HC 96.007/SP pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade em se utilizar do conceito de crime organizado trazido pela Convenção de Palermo para fins de incriminar fatos ocorridos nacionalmente. Isto porque essa ausência conceitual suprida por um conceito trazido por uma Convenção feria o princípio da legalidade.

Surgia, a partir desse julgamento, a necessidade legislativa do que seria uma organização criminosa. Sobreveio então legislação lacunosa até o então surgimento da Lei 12.850/13, delineando novo conceito e tipificando-o, além de trazer novos contornos à prática na aplicação dos meios de investigação necessários para constituir prova penal lícita contra o crime organizado.

Dentre os meios de investigação dispostos na novel legislação, a ação controlada, também conhecido por flagrante retardado, é utilizado para prorrogar ações de pequenos criminosos com o fim de se chegar aos grandes chefes da organização. Em que pese parte da doutrina ser contrária a utilização desse meio por entender que fere o princípio da não autoincriminação, entende-se pelo afastamento do tal princípio quando se quer proteger o interesse público.

Outro meio utilizado é o da infiltração de agentes, que necessariamente devem ser policiais, sendo consideradas ilícitas as infiltrações de agentes de inteligência ou de membros do Ministério Público. Ademais, cumpre ressaltar que é meio “ultima ratio” devido a periculosidade que ostenta, podendo o agente se negar à infiltração ou desistir sem que cometa qualquer falta administrativa por isso.

Já a colaboração premiada, grande novidade da Lei 12.850/13, importada de outras legislações como a norte -americana (plea bargain) e italiana (pattegiamento), traz ao colaborador os famosos prêmios legais quando a sua colaboração for voluntária e efetiva. Igual na ação controlada, é amplamente discutida a questão da produção de provas contra si e à lesão ao princípio da autoincriminação na utilização deste meio. Cumpre salientar que tal meio deve ser minuciosamente analisado pelo juiz e sopesado com outras provas, não servindo isoladamente como meio de prova para embasar uma condenação.

Por se tratar de uma “novatio legis in mellius”, e já finalizando a presente obra, cumpre ressaltar que a Lei 12.850/13 é retroativa. Assim, o diploma que traz benesses legais típicos da lei penal (perdão judicial, progressão de regime, redução de pena, substituição da pena por restritiva de direitos) será aplicado a fatos anteriores, ainda que já decididos por sentença transitada em julgado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Publicado em 14 maio 2009.

Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.phpstory=2009050410452928&mode=print.Acesso em 05 de set 2015.

2 BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada.

Salvador: Jus Podivum, 2014, p.476.

3 SILVA, Eduardo Araujo Da . Crime Organizado – Procedimento probatório, p. 25.

4 BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada.

Salvador: Jus Podivum, 2014, p.483.

5 Art. 53 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas): “Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos neste Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

6 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 17ªEdição, p. 31 e 32. Revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis nº 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737, 12.760, todas de 2012.

7 Nome que se dá a pessoa usada por traficantes para transportar a droga ilegal por fronteiras policiadas, mediante pagamento ou coação.

8 Princípio do nemo tenetur se detegere assegurado na Constituição Federal, através do Direito ao Silêncio, bem como na Convenção Americana dos Direitos Humanos.

9 QUEIJO, Maria Elizabeth, “O direito de não produzir prova contra si mesmo”, p. 50.

10 Nascido em 23 de julho de 1775 – morto em 11 maio 1857, foi um criminoso e criminalista francês cuja vida inspirou inúmeros escritores, como Victor Hugo, Honoré de Balzac na criação da persongem Vatrin, Edgar Allan Poe e Conan Doyle. Foi um forçado que se tornou o fundador e primeiro diretor da Sûreté Nationale (Segurança Nacional, em francês), polícia especializada em investigações criminais, bem como o chefe da primeira agência de detetives particulares. É, por isso, considerado o pai da criminologia moderna.

11 Comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria. Disponível em: http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923880/o-que-se-entende-por-fumus-commissi-delicti

12 É uma expressão latina que define o risco de uma decisão tardia.

13 PRADO, Geraldo. Da Delação Premiada: Aspectos de Direito Processual. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/da-delacao-premiada-aspectos-de-direito-processual-por-geraldo-prado/

14 A Operação Satiagraha é uma operação da Polícia Federal Brasileira contra o desvio de verbas públicas, a corrupção e a lavagem de dinheiro (em Portugal também chamado de branqueamento de capitais) desencadeada em princípios de 2004 e que resultou na prisão, determinada pela 6ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, de vários banqueiros, diretores de banco e investidores, em 8 de julho de 2008. As chamadas operações policiais são conjuntos de diligências realizadas pela polícia durante uma investigação, geralmente relativas a um inquérito policial.

15 MENDRONI, Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2ª Ed. São Paulo. Editora Atlas, 2007, p.60

16 Lei n. 8.112/90, Estatuto do Servidor Público Federal.

17Lei n. 9.807/99, Lei de Proteção às vítimas e testemunhas.

18 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil – Evolução Histórica. Bauru. Jalovi. 1980.9.21.

19 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011.

20 Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=N1DJibT5CQc

21 Art. 37, CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

22“ninguém é obrigado a se descobrir (QUEIJO, 2003, p.4), ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de se autoincriminar, de produzir prova em seu desfavor, tendo como sua “manifestação mais tradicional”(QUEIJO, 2003, p.1) o direito ao silêncio. Outros brocardos também são utilizados no mesmo sentido, como: nemo tenetur se ipsum prodere, Nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur turpidumen suan, nemo testis se ipsum ou simplesmente nemo tenetur.(MENEZES, 2010,p.117)

23 Art. 44, CP. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo ; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

24 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, 2º volume. São Paulo: Saraiva, 13ª edição, 2010. p. 250.

25 Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

26 Conforme disposto no art. 66, I, da Lei de Execução Penal

27 Conceito previsto no art. 2º da Lei 12.850/13.

28 Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo. Editora Saraiva, 2010. P. 111-112.

29 SANCHES CUNHA, Rogério; BATISTA PINTO, Ronaldo. Crime Organizado. Comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado (Lei nº 12.850/13). 3ª Edição. Editora Jus Podivum. Ano 2014. p. 55.

30 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. Revista, Ampliada e Atualizada. Editora Jus Podivum. Ano 2014. P. 533.