O princípio da dignidade humana e sua efetivação no sistema prisional brasileiro

RESUMO

Neste trabalho pretende-se analisar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1°, III, de nossa Constituição Federal de 1988, e a necessidade de sua efetivação no sistema prisional brasileiro, que não está adequado às disposições de lei, desrespeitando os direitos fundamentais do condenado, afrontando diretamente as garantias constitucionais e direitos humanos. O ordenamento jurídico brasileiro afasta o preso da sociedade com a intenção de prover condições efetivas para a o mesmo aderir novamente ao meio social, mas o que encontramos é uma situação diferente, pois a realidade do sistema prisional brasileiro esta muito longe de cumprir o que determina a lei, quanto aos direitos que um preso tem para viver dignamente. A precariedade do sistema prisional não contribui em nada para a ressocialização dos presos. Na atualidade, o país não tem infraestrutura para que a lei seja cumprida, os presos vivem em cárceres em uma vida sub-humana, não tendo seus direitos respeitados, verificando-se no cotidiano a violação de um dos fundamentos da República Brasileira pela inaplicabilidade do Principio da Dignidade Humana.

Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana. Sistema Prisional. Ressocialização.

ABSTRACT

This term paper aims to analyze the Principle of Human Dignity, referred to in article 1º, III, of the Federal Constitution of 1988 and the need for its implementation in the prison system, which currently fails to socially reintegrate the prisoner and also ignores his fundamental rights, directly disrespecting the constitutional guarantees and human rights. The Brazilian legal system isolates the prisoner from society with the intention of socially reintegrating him, but what really happens is a different history, because in reality, the prison system is flawed. Prisoners are mistreated and have poor access to the most basic requirements to live. The precariousness of the prison system does not contribute to the rehabilitation of prisoners. At this time, the country has no basic infrastructure so that the law is enforced, inmates live in a sub-human life, not having their rights respected and consequently promote daily violation of one of the fundaments of the Brazilian Federal Constitution, the Principle of Human Dignity.

Keywords: Human Dignity. Prison System. Resocialization.

INTRODUÇÃO

Em um Estado Democrático de Direito, é essencial a efetivação da dignidade humana para todos os cidadãos, visto que este é um atributo inerente à condição do ser humano e necessita ser garantido.

Dos princípios fundamentais que constituem a República Federativa do Brasil encontra-se a dignidade da pessoa humana, elencada no art. 1º, III, da Carta. O respeito, a proteção e uma existência digna são considerados mínimos direitos que deveriam ser assegurados de forma plena a todos os cidadãos brasileiros.

O acatamento ao Princípio da Dignidade Humana é serviço do Estado e deve ser reivindicado pela sociedade. E cabe ao Direito, por meio dos organismos que lhe são próprios e dos seus agentes, primar pela efetivação desse princípio maior, no trabalho de interpretação e embasado de decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de preceitos que venham a afrontá-lo.

Na prática, o princípio da dignidade da pessoa humana, apesar de estar amplamente disposto no ordenamento jurídico brasileiro, não tem encontrando uma efetivação satisfatória no que diz respeito à pessoa e à integridade física e moral dos presos.

Com efeito, o Sistema Penitenciário brasileiro tem exposto várias violações de direitos humanos, e, como instituição política, vem mantendo seu caráter punitivo e pouco ressocializador, deixando à margem o seu papel educativo na recuperação dos condenados.

É certo que há uma justificativa para que tais pessoas fossem privadas de sua liberdade. Porém critica-se, o modo como são abandonadas dentro de locais cujas condições são extremamente degradantes e questiona-se como se dará seu retorno a sociedade, visto que pouco esforço é alocado para ressocializá-las.

Atualmente, tem-se observado que os estabelecimentos carcerários brasileiros apresentam falhas graves, com cadeias superlotadas, em condições degradantes, submetendo seus detentos a situações que, sem dúvida, agridem sua dignidade e dificultam sua ressocialização.

Desse modo, quando se trata da dignidade humana no tocante aos detentos e ao processo de ressocialização, não se pode deixar de enxergar que todos os direitos e todas as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico devem ser respeitados.

O objetivo deste trabalho é analisar a aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no sistema penitenciário brasileiro, demonstrando a problemática apresentada nas penitenciárias no Brasil que se encontram num estado preocupante onde faltam muitas vezes as condições mínimas necessárias para se tratar da recuperação dos presos.

Neste trabalho será utilizada, sobretudo, a Constituição da República Federativa do Brasile a Lei de Execução Penal, também conhecida como LEP (Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984), além de outras legislações e também obras doutrinárias, com a discussão do ponto de vista de autores renomados, e o exame de jurisprudência, além da pesquisa em artigos jurídicos especializados, os quais trazem vários entendimentos sobre o tema.

Assim, no capítulo 1 do presente estudo pretende-se incialmente elaborar um estudo sobre a dignidade da pessoa humana, começando com sua origem e evolução histórica, depois partindo para o seu conceito, examinando as opiniões de diversos doutrinadores e correlacionando os direitos e garantias ligados ao tema.

No capítulo 2, após delimitar-se a noção de dignidade humana, procurar-se-á estudar a pena privativa de liberdade, analisando seu conceito, origem e evolução, suas finalidades, bem como o surgimento da prisão. Também serão abordados os sistemas penitenciários existentes.

No capítulo 3 será abordado o sistema penitenciário brasileiro, realizando incialmente um breve histórico, as características da pena no Brasil e a seguir faz-se necessário conhecer a Lei de Execução Penal no Brasil e os direitos e benefícios dos presos ao longo do cumprimento da pena.

No capítulo 4 será abordado o Princípio da Dignidade Humana frente à realidade do sistema penitenciário brasileiro, fazendo assim uma correlação entre os assuntos. Serão analisados os principais problemas encontrados no sistema prisional brasileiro, atualmente, culminando com o desrespeito à dignidade humana do preso. Para tal, serão analisados exemplos de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Será também abordada a questão da dificuldade da ressocialização do preso.

Ao final, tendo a pesquisa tornado possível a análise do tema escolhido, alcançou-se o momento da conclusão. É certo que não há intenção de esgotar a matéria, nem de abranger todas as dimensões que esta a contempla, e sim apresentar uma abordagem breve, mesmo que sucinta, sobre o presente tema, com apoio na doutrina, legislação pertinente e entendimento dos tribunais.

Capítulo 1 - O princípio da dignidade da pessoa humana

1.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA

Inicialmente, é necessário analisar a origem e evolução da dignidade da pessoa humana, que foi adquirindo indiscutível relevância jurídica ao longo dos diversos eventos históricos.

Segundo Flademir Martins¹, há vestígios da idéia da dignidade da pessoa humana na Antiguidade clássica, podendo ser localizada certa preocupação com o tema em relação ao estabelecimento de leis destinadas a resguardar e proteger o indivíduo, tais como o Código de Hamurabi e o Código de Manu.

Na Grécia antiga vislumbram-se indícios da existência de reflexão filosófica sobre o homem e sua dignidade. Para Fábio Konder Comparato² foi na Grécia que se originou a convicção de que todos os seres humanos têm direito a ser igualmente respeitados, pelo simples fato de que a humanidade nasce vinculada a uma instituição social de capital importância: a lei escrita, uma regra igualmente aplicável a todos os indivíduos que vivem em uma sociedade organizada.

Historicamente, os autores apontam que a garantia da dignidade da pessoa humana está ligada ao Cristianismo e se fundamenta na idéia de que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, fato que, por si só, lhe confere valor intrínseco³.

No final do século XVIII, com o alemão Immanuel Kant⁴ inicia-se a construção do conceito de dignidade como um atributo da pessoa, concepção que vai predominar até os dias atuais influenciando o pensamento filosófico-constitucional no Ocidente. O homem é concebido como sujeito do conhecimento e, por isso, é capaz de ser responsável por seus próprios atos e de ter consciência de seus deveres.

Kant⁵ sustenta que:

[...] um ser humano considerado como uma pessoa, isto é, como o sujeito de uma razão moralmente prática, é guindado acima de qualquer preço, pois como pessoa (homo noumenon) não é para ser valorado meramente como um meio para o fim de outros ou mesmo para seus próprios fins, mas como um fim em si mesmo, isto é, ele possui uma dignidade (um valor interno absoluto) através do qual cobra respeito por si mesmo de todos os outros seres racionais do mundo. (grifo no original)

O autor ainda esclarece que a humanidade na pessoa é o objeto do respeito a ser exigido de todo outro ser humano, mas que o indivíduo, por sua vez, também não pode perder.

Segundo Martins⁶, compreende-se no pensamento kantiano que todas os atos que conduzam à coisificação do ser humano, como um instrumento de satisfação de outras pretensões, são vedadas por absoluta afronta à dignidade da pessoa humana.

O desrespeito à dignidade da pessoa humana se tornou evidente na Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos atos infamantes, representados pela exterminação de seres humanos. Nesse sentido, Comparato⁷ expõe que ao dar entrada em um campo de concentração nazista, o prisioneiro não perdia somente a liberdade e a comunicação com o mundo exterior. Não era, tão-só, despojado de todos os seus objetos físicos, mas também esvaziado da sua livre vontade e da sua personalidade, com a substituição altamente simbólica do nome por um número, frequentemente gravado no corpo, como se fora a marca de uma propriedade. O prisioneiro já não se reconhecia como homem, dotado de razão e livre vontade, tendo em vista que todas as suas forças concentravam-se na luta contra a fome, a dor e a exaustão.

Após o fim do conflito mundial e a confirmação dos abusos cometidos, principalmente em relação aos judeus, buscou-se a consagração constitucional da dignidade da pessoa humana e a positivação de amplos direitos individuais, o que ocorreu na maioria das constituições ocidentais e com a Declaração Universal das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948.

Como observa Flávia Piovesan⁸, a referida Declaração definiu o marco maior do processo de reconstrução dos direitos humanos e é caracterizada pela universalidade dos direitos do homem, porque clama pela extensão universal desses direitos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito fundamental para a dignidade e titularidade de direitos.

Assim, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos foram retomados os ideais da Revolução Francesa e foi promovida, de forma intensa, vigorosa influência na progressiva codificação da proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. É certo que os atuais preâmbulos dos principais instrumentos legislativos dos Estados democráticos remetem à Declaração de 1948, mostrando uma preocupação com a garantia da dignidade humana.

Cabe observar que no Brasil, o ideal de proteção da dignidade da pessoa humana somente foi reconhecido formalmente na ordem positiva com a promulgação da Constituição de 1988. O advento da nossa Constituição consagrou o valor da dignidade da pessoa humana como princípio máximo, e declarou-o como fundamento da República Federativa do Brasil, criando desse modo, uma verdadeira cláusula geral de tutela da pessoa humana.

0.1. Conceito de dignidade humana

O conceito de dignidade foi sendo elaborado ao longo do tempo de acordo com os acontecimentos e ações praticadas pelo próprio ser humano. O que no início se mostrava apenas como reflexão filosófica ou pensamento religioso foi evoluindo para um dever efetivo de proteger à dignidade da pessoa humana.

Na linguagem natural, expressa em dicionário comum, a dignidade é conceituada como modo de proceder que inspira respeito; consciência do próprio valor; honra, autoridade, nobreza; distinção; qualidade de digno; honestidade⁹.

Buscando uma conceituação mais formal, De Plácido e Silva¹⁰ consigna que a palavra dignidade é derivada do latim dignitas, que denota virtude, honra, consideração e, em regra, se entende como a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve de alicerce ao próprio respeito em que é tida.

Ainda se registra a visão constitucionalista de José Afonso da Silva¹¹ que afirma:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.“Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.

Importante ressaltar aqui, o sentido da expressão dignidade, trazido por José Afonso da Silva¹², a partir da filosofiade Kant, onde menciona:

a dignidade é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente. Assim a dignidade entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano.

E, prossegue o mesmo autor, com a base Kantiana, para conceituar pessoa humana, quando assim exibe:

Todo o ser humano, sem distinção, é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, ao mesmo tempo, fonte e imputação de todos os valores. Consciência e vivência de si próprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão por que desconsiderar uma pessoa significa em última análise desconsiderar a si próprio. Por isso é que a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para propiciar seu desenvolvimento.

Ingo Wolgang Sarlet¹³ ensina que a dignidade da pessoa humana é irrenunciável e a qualifica, afirmando que ela está presente no indivíduo ainda que o Direito não a reconheça. Todavia, a ordem jurídica exerce importante papel efetivando sua garantia. E de fato, isso é preciso. Ainda que saibamos que a dignidade exista fora do Direito, e ainda que esta possua previsão constitucional, são imprescindíveis concretizações de ações efetivas que tornem os direitos fundamentais, derivados do princípio maior em comento, reais e verdadeiramente defensores da vida de todo e qualquer indivíduo.

Segundo o autor Alexandre de Moraes¹⁴:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Assim, segundo Sarlet¹⁵, onde não existir respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde o poder se apresenta ilimitado, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais não obtiveram reconhecimento e o mínimo de garantia, não haverá espaço para a dignidade humana e a pessoa, por sua vez, poderá facilmente ser alvo de injustiças.

0.2. A DIGNIDADE HUMANA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

Em um Estado Democrático de Direito, como objetiva nossa Constituição Federal, privilegia-se a busca do bem estar do ser humano e a defesa de sua dignidade, sendo esta um dos fundamentos expressamente previstos.

Desse modo, estabelece-se no artigo 1° da Constituição Federal de 1988, o rol de princípios fundamentais, dentre os quais está presente o princípio da dignidade da pessoa humana.

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - dignidade da pessoa humana; (grifo nosso)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Assim, a origem de tal norma remete à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, mais precisamente em seu artigo 5º, itens 1 e 2, divulgada pelo Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, e promulgada no Diário Oficial da União em 09 de novembro de 1992:

Art. 5º. Direito à Integridade Pessoal.

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

A importância do Estado Democrático de Direito, como “valor supremo de toda a sociedade”, é destacada por Cunha Júnior¹⁶:

A dignidade da pessoa humana assume relevo como valor supremo de toda sociedade para o qual se reconduzem todos os direitos fundamentais da pessoa humana. É uma “qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecer do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimais para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

No mesmo sentido Jacintho¹⁷:

Hoje já não se pode falar em Estado de Direito democrático sem se falar em direitos fundamentais universais e indivisíveis, plenamente assegurados, assim como em um determinado momento histórico não se podia falar em Constituição quando não havia tripartição de poderes e uma declaração de direitos.

(...)

O Estado de Direito brasileiro pugna pelo modelo democrático, em tudo garantidor da evolução da pessoa humana. É, portanto, princípio-matriz do Estado de direito democrático brasileiro a dignidade humana. É princípio que se sobrepõe a todos os outros e que orienta interpretação de todos os outros e que orienta a interpretação de todos os regimes constitucionais postos em vigor a partir da Carta Política de 1988.

Para Gilberto Thums¹⁸, quase todas as Constituições dos modernos Estados Democráticos de Direito, como a brasileira, partem deste princípio: a dignidade humana. Em nações conduzidas por regimes autoritários não há compromisso com a garantia dos Direitos Humanos. Em um meio social justo e pacífico, a dignidade da pessoa humana é a viga mestra, sem sombra de dúvida. Na verdade, se quisermos avaliar a evolução de uma sociedade, basta que pesquisemos o quanto esta mesma sociedade protege a dignidade do homem.

Seguindo os passos de outros países, a Constituição brasileira expressa a importância que o Estado atribui à pessoa humana, uma vez que aquele existe em razão desta¹⁹. Assim sendo, o ser humano concebe a motivação de toda a atividade estatal.

Nesse aspecto, destaca o doutrinador Gustavo Tepedino²⁰ que:

A dignidade da pessoa humana torna-se o objetivo central da República, funcionalizando em sua direção a atividade econômica privada, a empresa, a propriedade, as relações de consumo. Trata-se não mais do individualismo do século XVIII, marcado pela supremacia da liberdade individual, mas de um solidarismo inteiramente diverso, em que a autonomia privada e o direito subjetivo são remodelados em função dos objetivos sociais definidos pela Constituição e que, em última análise, voltam-se para o desenvolvimento da personalidade e para a emancipação do homem.

Contudo, verifica-se que é predominante a posição doutrinária de que a dignidade da pessoa humana está afora dos direitos e garantias fundamentais presentes no Art. 5º da Carta Magna, sendo o princípio norteador dos demais dispositivos. Esse posicionamento, é bem definido nas lições de Gilmar Ferreira Mendes²¹. Nestes termos:

O princípio da dignidade da pessoa humana inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que 'os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana'.

Do mesmo modo ensina o mestre Alexandre de Moraes²²:

A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

No mesmo sentido, Dirley da Cunha Júnior²³ o descreve como “valor supremo de toda sociedade para o qual se reconduzem todos os princípios fundamentais da pessoa humana”.

Portanto, compreende-se que o constituinte de 1988 preocupou-se em colocar a dignidade da pessoa humana em evidência, isto é, como fundamento da República Federativa do Brasil, a partir do ponto de vista de Estado Democrático de Direito, para demonstrar que o indivíduo é o alvo da estrutura jurídica contemporânea, bem como para elucidar que qualquer prática que tende a restringi-la à condição de coisa ou que objetive privá-la dos meios necessários a sua manutenção, não será admitida²⁴.

Para o ilustre jurista Paulo Bonavides²⁵, “nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade humana”. Esse mesmo autor, avaliando sobre a eficácia normativa dos princípios adiciona que no tocante ao princípio em questão:

sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser, portanto máxima, e, se houver reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados.

O autor Alexandre de Moraes²⁶, ainda defende a idéia de que os direitos humanos fundamentais devem ser colocados como previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana.

0.3. Dos direitos e garantias fundamentais ligados ao tema

Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet²⁷, a dignidade humana constitui-se em

qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Do ponto de vista de Luís Roberto Barroso²⁸, a dignidade humana representa superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a incapacidade de aceitar o diferente. Tem relação com a liberdade e valores do espírito e com as condições materiais de subsistência da pessoa.

A dignidade humana envolve várias outras garantias do texto constitucional, sendo a vida uma delas, inclusive dos que estão residindo em prisões por estarem cumprindo pena. De acordo com o Pacto internacional sobre direitos civis e políticos no Art. 2°: “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”.

Outro direito fundamental é a integridade física e moral, descrita na Constituição Federal, art. 5°, XLIX, no qual de forma expressa assegura o respeito à integridade física e moral aos presos e aos cidadãos. A CF ainda é mais específica quando garante no mesmo artigo, inciso III: “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. A pena prisional deveria restringir apenas o direito de ir e vir, mirando mais do que a simples sanção diante de um crime praticado, mas a recuperação e a reinserção completa do indivíduo no círculo social.

Destaca-se, ainda o inserido no inciso XLVII, alínea “e”, do artigo 5º da Constituição Federal, o qual disciplina que: “não haverá penas cruéis”. E o preso só perderá a sua liberdade de locomoção, mantendo todos os demais direitos que dela não derivam. Neste sentido, o artigo 38 do Código Penal e os arts. 40 a 43 da Lei nº 7.210/84²⁹.

Os referidos fundamentos são derivados do próprio princípio fundamental da dignidade humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CF, como fundamento do Estado Brasileiro. Por este princípio, é vetado a adoção de penas atentatórias à dignidade da pessoa humana, proibição esta que as normas supra transcritas procuram robustecer e minudenciar, de modo a asseverar maior eficácia.

Segundo, ainda, o autor Rogério Greco³⁰: "O Princípio da Dignidade Humana serve como reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, a culpabilidade, da proporcionalidade, etc, que nele buscam seu fundamento de validade."

1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O SISTEMA PENITENCIÁRIO

1.1. CONCEITO, ORIGEM E EVOLUÇÃO DA PENA

A pena é resultado natural atribuído pelo Estado quando alguém comete uma infração penal. É, portanto, uma das espécies de Sanções Penais.

Fernado Capez³¹ conceitua a pena como sendo:

sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Para Sebastian Soler³², “a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.”

O Estado, como ente dotado de soberania, detém, unicamente, o direito de punir, ius puniendi. Tratando-se de manifestação de poder soberano, este direito é exclusivo e indelegável. O pensamento do autor é que o direito de punir é uma manifestação da soberania de um Estado.

A pena de prisão é a mais utilizada nas legislações modernas,contudo há um consenso sobre a precariedade e ineficiência do sistema prisional brasileiro.

Sobre a origem das penas, Rogério Greco³³ assevera que:

na verdade a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorreu ainda no paraíso, quando após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer do fruto proibido, fez também com que Adão comesse, razão pela qual, além de serem aplicadas outras sanções, foram expulsos do jardim do Éden.

O homem também adotou o sistema de aplicação das penas a partir do momento que passou a viver em comunidade e as regras da sociedade na qual estava inserido eram violadas.

Assevera Júlio Fabbrini Mirabete³⁴:

A pena de prisão teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus.

Para o autor acima citado, a pena de prisão tem sido muito guerreada, pois se trata de instrumento de “degradação, destruidora da personalidade humana e incremento à criminalidade por imitação e contágio moral”.

Desta forma, várias legislações surgiram ao longo da vivência da raça humana, com a finalidade de esclarecer as penalidades impostas a cada infração por elas preditas.

De acordo com a doutrina o estudo da pena é desmembrado em três fases: vingança privada; vingança divina e vingança pública.

Na vingança privada uma particularidade marcante era o sentimento de vingança, prevalecendo a lei do mais forte. Conforme Shecaira e Corrêa Junior³⁵ naquela época eram comuns a lei de Talião (olho por olho, dente por dente), de forma a aplicar ao transgressor pena idêntica ao crime que cometeu e a Composição (onde ofensor, se tivesse condições financeiras, adquiria a impunidade junto ao ofendido). O Talião e a Composição estavam presentes no Código de Hammurabi (1.780 a.C.), considerado um dos mais velhos ordenamentos legislativos do mundo. Hammurabi instituiu a vingança como preceito jurídico no Império Babilônico, e este princípio é utilizado em muitos países do Oriente até hoje.

Já na vingança divina, com a Igreja Católica nasceu o Direito Canônico, que, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt³⁶:

contribuiu consideravelmente para com o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras idéias sobre a reforma do delinquente. Precisamente do vocábulo “penitência” de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciário” e “penitenciária”. Essa influência veio completar-se com o predomínio que os conceitos teológicos-morais tiveram, até o século XVIII, no direito penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas.

Nessa situação, surge assim, a idéia de humanizar e espiritualizar as penas, incorporando o espírito cristão, entretanto, mesmo com a humanização das penas, estas continuavam cruéis, utilizando-se diversos tipos de torturas que na maioria das vezes levavam a morte.

E por fim, a vingança pública. Nesta modalidade de vingança, o Estado chama para si a responsabilidade de determinar quais as condutas constituiriam crimes e suas respectivas sanções, exercendo com propriedade sua característica de soberano, constituindo, assim, o caráter preventivo, ressocializador e retributivo do Direito Penal.

Constata-se, assim, que desde a antiguidade até basicamente o século VXIII, as penas tinham uma característica extremamente cruciante, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado.

O período iluminista foi um marco para uma alteração de mentalidade no que dizia respeito à imposição das penas. Por intermédio das idéias de Beccaria, começou se a repercutir a voz de indignação com relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.

Daí em diante as penas vão sendo eventualmente humanizadas. Alguns países abolindo, outros restringindo a pena de morte, extinguindo-se, em grande parte, as penas corporais e torturas, representando um grande avanço para a ciência do direito penal, fator que refletiu na atual ideologia de recuperar e ressocializar o condenado.

1.2. Finalidade da pena:

As finalidades da pena se classificam em: Retribuição, Prevenção e Readaptação Social.

A Retribuição consiste na restrição de bem jurídico, privando o condenado de sua liberdade ou determinando uma multa. A sociedade, em geral, se satisfaz com esta finalidade, tendendo a se contentar com essa espécie de compensação feita pelo condenado, contando que o condenado seja efetivamente preso. Caso contrário, a sensação é geralmente a de impunidade.

A Prevenção serve como exemplo ao apenado e como intimidação aos que pensarem em praticar conduta parecida, evitando, dessa forma, a prática de crimes.

Já a Readaptação Social (regeneração ou ressocialização) tem o intuito de corrigir o caráter do criminoso, para que não volte a cometer os mesmos atos em seu retorno a sociedade.

As finalidades da pena são elucidadas por três teorias: Teoria absoluta ou da retribuição, teoria relativa, finalista, utilitária, ou da prevenção e teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória.

Teoria absoluta ou da retribuição: Esta teoria foca a retribuição do mal injusto e não dá importância a readaptação social do infrator. Seus principais defensores foram Emmanuel Kant e George Wilhelm Friedrich Hegel.

Fernando Capez³⁷ ao ponderar sobre essa teoria afirma que “a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico”.

Teoria relativa ou finalista: nos ensinamentos de Rogério Greco³⁸, a pena tem um objetivo imediato de prevenção geral ou especial do crime.

É geral pois influencia a sociedade como um todo a não cometer mais atos ilícitos, ou seja, é destinada ao controle da violência. A prevenção é especial pois tem como objetivo evitar a reincidência, ou seja, a segregação social do criminoso. Também se atenta a ressocializar o condenado evitando sua futura marginalização. É defendida pelo alemão Von Liszt.

Segundo Mirabete³⁹, na Teoria relativa, “dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa de pena, mas a ocasião para ser aplicada.”

Teoria mista, eclética, intermediária, conciliatória ou unificadora da pena: É uma união dos principais pontos das duas teorias anteriores. A pena tem a função dobrada de punir o criminoso e prevenir a prática de crime, através da reeducação e da intimidação coletiva. Esta teoria foi a tomada no Código Penal, no seu art. 59, caput, quando o legislador pronunciou “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”

1.3. SURGIMENTO DA PRISÃO

A concepção de prisão existe desde a Antiguidade. Na Roma antiga as pessoas já eram punidas pelos atos que cometiam. A repreensão naquela época não se dava em prisões fechadas como as de hoje, isso porque não havia espaço físico suficiente para prender as pessoas. Elas eram penitenciadas com castigos físicos.

Os primeiros cárceres tinham a intenção de recolher apenas algumas pessoas como pedintes, vagabundos, entre outros que estavam presentes nas cidades europeias. Deste modo, com a finalidade de acoimar as pessoas pelos crimes que elas estavam cometendo surgem as prisões denominadas legais, pois até então as pessoas que cometiam crimes na sociedade eram punidas com castigos. Nessa época então começam a aparecer os ambientes físicos para recolher as pessoas que não atuavam em conformidade com a lei existente.

Leal diz⁴⁰:

No século XVI, começaram a aparecer na Europa prisões legais, destinadas a recolher mendigos, vagabundos, prostitutas e jovens delinquentes, os quais se multiplicaram principalmente nas cidades, mercê de um serie de problemas na agricultura e de uma acentuada crise na vida feudal. Em decorrência desse fenômeno e de sua repercussão nos índices de criminalidade, varias prisões foram construídas com o fim de segrega-los por um certo período, durante o qual, sob uma disciplina desmesuradamente rígida, era intentada sua emenda.

Após algum tempo, notou-se a necessidade de tornar as prisões um lugar onde o preso teria condições básicas de vida digna e que fossem planejados programas de ressocialização para que o mesmo tivesse acesso a humanidade, mesmo estando preso.

De acordo com Michel Foucault⁴¹:

No fim do século XVII e principio do século XIX se dá a passagem a uma penalidade de detenção, é verdade; e era coisa nova. Mas era na verdade abertura da penalidade a mecanismos de coerção já elaborados em outros lugares. Os “modelos” de detenção penal – Gand, Gloucester, Walnut Street – marcam os primeiros pontos visíveis dessa transação, mais que inovações ou pontos de partida. A prisão, peça essencial no conjunto de punições, marca certamente um momento importante na historia da justiça penal: seu acesso à “humanidade”.

1.4. SISTEMAS PENITENCIÁRIOS:

No que se alude à execução das penas de prisão, são apontados pela doutrina três sistemas penitenciários: o sistema de Filadélfia , o de Auburn e o sistema Progressivo.

No sistema da Filadélfia determina-se o isolamento absoluto, sem atividades ou visitas, sugerindo a leitura da Bíblia. As prisões de Walnut Street Jail e a Wesstern Penitenciary foram as primeiras a utilizarem este sistema. Muitas críticas foram tecidas a respeito, pois nesse modo não se cumpria o papel de readaptação social, já dizia Mirabete⁴².

Cezar Roberto Bittencourt⁴³, diz o seguinte sobre o Sistema Filadélfico ou Pensilvânico:

O Sistema Filadélfico, em suas idéias fundamentais, não se encontra desvinculado das experiências promovidas na Europa a partir do século XVI. Segue as linhas fundamentais que os estabelecimentos holandeses e ingleses adotaram. Também apanhou parte das idéias de Beccaria, Howard e Bentham, assim como os conceitos religiosos aplicados pelo direito canônico.

(...)

As características essenciais dessa forma de purgar apena fundamentam-se no isolamento celular dos intervalos, na obrigação estrita do silêncio, na meditação e na oração. Esse sistema reduzia drasticamente os gastos com vigilância, e a segregação individual impedia a possibilidade de introduzir uma organização do tipo industrial nas prisões.

Ainda segundo Bitencourt⁴⁴: “Já não se trataria de um sistema penitenciário criado para melhorar as prisões e conseguir a recuperação do delinqüente, mas de um eficiente instrumento de dominação servindo, por sua vez, como modelo para outro tipo de relações sociais.”

No sistema auburniano, prevalece o isolamento noturno, porém com a presença de trabalho durante o dia. É conhecido como silent system, devido a obrigatoriedade de silêncio absoluto entre os presos mesmo quando em grupos.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus⁴⁵, “sua origem prende-se a construção da penitenciária na cidade de Auburn, do Estado de New York, em 1818, sendo seu diretor Elam Lynds”.

Versando sobre esta matéria, Cezar R. Bitencourt⁴⁶ elucida que este sistema deixou de lado o confinamento integral do preso por volta do ano de 1824, “a partir de então se estendeu a política de permitir o trabalho em comum dos reclusos, sob absoluto silêncio e confinamento solitário durante a noite”.

Segundo Mirabete⁴⁷, este sistema possui como desvantagem a “regra desumana do silêncio”, originando-se “o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida”.

Por fim, o sistema progressivo originado na Inglaterra, século XIX, pelo capitão da Marinha Real, Alexander Maconochie. Nesse sistema são levados em conta a conduta e o trabalho do preso através do seu comportamento, sendo estabelecidos três temporadas no cumprimento da pena. O primeiro, batizado de período de prova, com isolamento celular integral; o segundo, a autorização para o trabalho em comum, em silêncio; e o último, o livramento condicional⁴⁸.

Cezar Roberto Bittencourt⁴⁹ aconselha que:

A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.

O sistema progressivo alastrou-se universalmente, sendo abraçado, com peculiaridades, em uma variedade de países, a partir da última metade do século XIX.

Apesar do conceito tradicional de prisão, que se manifestava através do isolamento celular diurno e noturno, ainda se fizesse presente, já se conjecturava a transformação desse conceito, que começava a adquirir características do que viria a ser no futuro a concepção de reintegração social ou ressocialização dos condenados.

O principal objetivo do sistema progressivo era propiciar um gradual ajuste do recluso à vida livre, a educação e ao trabalho, com uma tentativa de implementar hábitos que permitissem aos condenados levar no futuro uma vida honesta.

Nesse período vigorou, então, a fase inicial correspondente à fundação do sistema progressivo em diversos países.

Observa-se que o sistema Progressivo, embora transformado com o passar dos séculos, é aplicado em vários países, colaborando com a individualização da execução penal.

O sistema prisional adotado no Brasil foi o sistema progressivo, porém um pouco diferente dos outros países, isso porque aqui o preso começava cumprindo pena em regime fechado, prestava serviço durante o tempo que estava preso, tinha o direito de cumprir sua pena em regime semiaberto, depois passava pelo regime aberto, para só então ter o direito de liberdade condicional.

Luis Regis Prado⁵⁰, ponderando sobre a evolução do sistema progressivo no Brasil, afirma que:

A Lei 6.416/1977 introduziu substanciais alterações no sistema progressivo, a saber: a) foi facultado o isolamento celular inicial para os reclusos;

b) foram criados os regimes de cumprimento de pena (fechado, semi-aberto e aberto);

c) o início do cumprimento da pena poderia dar-se em regime menos rigoroso, observados o tempo de duração daquela e a periculosidade do réu; d) o livramento condicional poderia ser concedido ao condenado à pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) igual ou superior a dois anos.

Nos tempos atuais há requisitos adicionais no caso de progressão de regime. Deve-se observar o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior no caso de progressão, bom comportamento carcerário por parte do condenado, além de preenchimento de requisitos relevantes no caso concreto.

2. Sistema Prisional Brasileiro

2.1. BREVE HISTÓRICO

No Brasil a vingança e tortura eram uma forma de punição comum entre os povos indígenas, sendo assim, essas práticas punitivas violentas nada influenciaram na legislação penal brasileira.

Segundo os autores SHECAIRA e CORRÊA JUNIOR⁵¹, no período imperial foi outorgada a primeira Constituição brasileira, a qual pressagiava a criação de um Código Criminal. Neste período histórico as penas corporais acabam sendo substituídas pela prisão como pena e dessa forma há indicativos de sua futura hegemonia em relação as demais modalidades punitivas.

No Brasil, antigamente, a prisão como cárcere era utilizada apenas quando o condenado estava esperando seu julgamento. Isso persistiu durante as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, as quais defendiam um direito penal baseado em abusos corporais e métodos violentos.

Em 1830 houve a criação de uma nova legislação penal, junto com a proclamação da Independência. Dom Pedro I ratificou o Código Criminal do Império, o qual expunha índole liberal. Este estatuto foi inspirado pelas leis penais europeias e materializou a individualização da pena, prevendo a existência de agravantes e atenuantes, e estabelecendo um julgamento especial para menores de de idade. Nessa época, o Brasil não havia separação entre a Igreja e o Estado, mas o Estatuto Penal possuía distintas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal ⁵².

No final do século XIX as leis penais mudaram bastante em razão da Abolição da Escravatura e da Proclamação da República. Diversas modalidades de prisão, como a prisão celular, a reclusão, a prisão com trabalho forçado e a prisão disciplinar já eram previstas no Código Penal da República.

No início do século XX as prisões brasileiras já apresentavam condições precárias pois sofriam com superlotação e não separavam os presos sob custódia durante a instrução criminal dos presos condenados.

Em 1940, foi publicado através de Decreto-Lei nº 2.848, o atual Código Penal Brasileiro, o qual apresentava várias inovações e implementou a moderação do poder punitivo por parte do Estado. Contudo, a situação prisional naquela época já possuía problema de superlotações, desobediência aos princípios de relacionamento humano e inexistência de incentivo ao preso para promover sua regeneração.

Em 1963 foram criadas novas regras para a execução penal, inclusive com a possibilidade de cumprir a pena em regime aberto. O intento da sanção penal se concentrava na precaução especial e passou-se a procurar a recuperação social do condenado⁵³

A partir de 1964, com o golpe militar e o código penal de1969 outorgado, ressurgiu a pena de morte, prisão perpétua e a pena de 30 anos para crimes políticos.

A superpopulação carcerária tornou-se uma grave realidade, emergindo como uma questão política relevante. Houveram tentativas de solucionar esse problema através de aprovação de leis e decretos, porém sem muito sucesso.

Assim, nasceram pensamentos que buscavam à solução desse problema e começou-se a ser discutida as penas alternativas. SHECAIRA⁵⁴ diz:

(...) a questão foi encarada não como simples esvaziamento dos presídios, mas como uma forma de criar alternativas à pena privativa de liberdade. A exemplo, a lei 6.416/77, que instituiu os diferentes regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade (aberto, semiaberto e fechado).

Esse período foi muito importante pelo fato do surgimento de pensamentos e idéias que eventualmente cunhariam as penas alternativas, tão utilizadas nos dias de hoje e muito importantes a para a execução penal e o direito penal atual.

Em 1984, a Reforma Penal procurou aliviar os efeitos negativos da prisão criando um regime progressivo visando à ressocialização do criminoso⁵⁵.

2.2. CARACTERÍSTICAS DA PENA NO BRASIL

De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete⁵⁶:

Devem existir na pena várias características: legalidade, personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade. O princípio da legalidade consiste na existência prévia de lei para a imposição da pena (nulla poema sine lege), previsto no art. 1º do Código Penal. A característica da personalidade refere-se à impossibilidade de entender-se a terceiros a imposição da pena. Por isso, determina-se que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado" (art. 5º, XLV, primeira parte, da CF), proibindo-se por exemplo, as penas infamantes. A nova Constituição, porém, prevê a cominação da pena de "perda de bens" (art. 5º, XLVI, b),permitindo expressamente que a decretação do perdimento de bens possa ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. XLV, segunda parte). A exceção mutila o princípio da personalidade da pena. Os efeitos secundários da pena de prisão com relação aos dependentes do criminoso são corrigidos com medidas sociais (auxílio-reclusão, descontos na remuneração do sentenciado etc.) Deve haver, ainda, proporcionalidade entre o crime e a pena; cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. Essa característica, entretanto, é abrandada no direito positivo: a Constituição Federal determina que a "lei regulará a individualização da pena" (art. 5º, XLVI), e o Código Penal refere-se quando da aplicação da pena, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente (art. 59), à reincidência (art. 61,I) etc. Por fim, a pena deve ser inderrogável: praticado o delito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida. Tal caráter também é suavizado em várias situações, conforme a lei penal. São os casos da suspensão condicional, do livramento condicional, do perdão judicial, da extinção da punibilidade etc.

Estão presentes na Constituição Federal algumas garantias que defendem a dignidade do preso:

art. 5º [...]

[...]

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

[...]

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

2.3. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A pena privativa de liberdade é prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea “a” da CF/88, no art. 105 e seguintes, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) e no art. 33 do Código Penal.

De acordo com o art. 33 do Código Penal Brasileiro:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Nas palavras de Leal⁵⁷a pena privativa de liberdade é "a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consiste na perda de sua liberdade física de locomoção que se efetiva mediante um internamento em estabelecimento prisional".

De acordo com os dispositivos do Código Penal, observa-se que a pena de reclusão poderá ser cumprida inicialmente em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Ressalte-se que a escolha do regime inicial será determinada pelo magistrado, no momento da sentença condenatória.

Com relação à diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão, o ilustre autor Jesus⁵⁸ assim esclarece:

A reclusão diferencia da detenção não só quanto à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento Penal da execução (segurança máxima, média e mínima), à sequência da execução no concurso material (CP, art. 69, caput), à incapacidade para o exercício do pátrio poder (art. 92, II), à medida de segurança (art. 97, caput), à fiança (CPP, art. 323, I) e a prisão preventiva (CPP, art. 313 I e II).

Guilherme de Souza Nucci⁵⁹assim define o regime fechado:

O regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, §1°, a, CP), destinando-se à Pena de reclusão. Estabelece a lei que as penas fixadas em montante acima de oito anos devem ser iniciadas, necessariamente, em regime fechado (art. 33, § 2°, a). Nada impede, no entanto, que o juiz fixe aos condenados por penas inferiores, igualmente, o mesmo regime inicial, desde que seja respeitado o processo de individualização (art. 33, § 3°).

O ilustre autor Leal⁶⁰assim conceitua o regime semi-aberto:

No regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena sem ficar submetido às regras rigorosas do regime penitenciário (isolamento celular). Nesse regime não são utilizados mecanismos ou dispositivos ostensivos de segurança contra a fuga do condenado.

O regime aberto está previsto no art. 36 do Código Penal, verbis:

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

O Regime especial de cumprimento de pena destina-se às apenadas, gênero do sexo feminino. Está previsto no art. 37 do Código Penal: “As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.”

A pena privativa de liberdade é a mais utilizada entre as modalidades de pena existentes e surgiu em uma época remota. Originalmente era apenas uma retenção provisória para garantir a presença do réu durante o processo de julgamento, para ao final, aplicar-lhe a pena (banimento, exílio, morte, etc.)

2.4. Considerações sobre a Lei de Execução Penal no Brasil

Foi criada em 1984 a Lei de Execuções Penais nº 7.210 (LEP), que promoveu um avanço na legislação, pois assegurava direitos do preso, sendo um deles a ressocialização. A referida lei versa em seu artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições desentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Segundo Mirabete⁶¹:

A justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas realiza-se principalmente na execução. Portanto, fica evidente, que a Lei de Execuções Penais veio justamente para prover uma lacuna e para assegurar aos condenados os seus direitos não alcançados pela sentença.

É evidente que há uma preocupação do legislador com a necessidade de ressocialização do preso. Um dos meios para alcançar esse objetivo é progressão de regime.

Conforme Art. 1° da Lei de Execução Penal: "A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado." É clara a intenção de reintegrar socialmente o apenado.

Conforme Art. 11 da LEP, são garantidos aos presos os seguintes tipos de assistência: “material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa”. Sendo assim, pode-se averiguar que a reabilitação social é de fato uma finalidade do sistema de execução penal e que o Estado deve obrigatoriamente oferecer tais serviços dentro das penitenciárias.

Além da Constituição Federal prever a educação como um direito de todos no Art. 205, o Art. 17 da LEP dispõe: “assegura que a assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado”.

Júlio Fabbrini Mirabete⁶² diz: “a habilitação profissional é uma das exigências das funções da pena, pois facilita a reinserção do condenado no convívio familiar e social a fim de que ela não volte a delinquir”.

A habilitação profissional do detento promove sua reintegração ao mercado de trabalho, pois desse modo ele pode aprender um ofício que poderá dar continuidade quando sua pena chegar ao fim.

Tal lei, além de ter a finalidade de restaurar o preso através trabalho, também tem a importante função de preencher suas horas de ociosidade com estudo e atividades variadas.

Nota-se, então, que a Lei de Execução Penal trouxe muitas garantias para o apenado, seguindo os princípios da Constituição Federal.

A realidade nos presídios brasileiros, porém, é outra. É possível observar que a aplicação da lei 7.210/84 é bastante precária. As condições do sistema penitenciário brasileiro e sua infraestrutura são visivelmente problemáticas, com uma notória falta de humanidade e desrespeito aos princípios da CF/88 e da Lei 7.210/84.

3. O princípio da dignidade da pessoa humana e a realidade do Sistema Prisional Brasileiro

3.1. Aspectos Relevantes

A situação das penitenciárias no Brasil é bastante tenebrosa. Há constantes rebeliões e fugas, com um crescente aumento da violência dos presos. Isso se deve, em parte, a situação degradante do sistema penitenciário brasileiro, que submete o condenado a condições precárias dentro da prisão.

O baixo investimento do Estado é o principal fator que provocou o colapso do sistema penitenciário brasileiro. Os presídios foram se deteriorando ao longo dos anos, com a condição de vida a população carcerária também se agravando cada vez mais.

São direitos do preso conforme Art.41º da Lei de Execução Penal:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - previdência social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

Vl - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

Vll - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

Vlll - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

Xl - chamamento nominal;

Xll - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

Xlll - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

Parágrafo único - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

A Lei de Execução Penal também dispõe em seus capítulos II e III, do Título II, o trabalho como forma de ocupação e os tipos de assistências ao condenado.

Michel Foucault ⁶³dispõe:

a delinquência é uma identidade atribuída e internalizada pelo indivíduo a partir de um ou vários delitos, essa identidade começa a se formar / forjar a partir do momento em que o infrator entra no sistema carcerário – seja de maiores ou de menores. A instituição na qual o indivíduo é isolado do convívio social e que tem a função social de regeneração e recuperação é aquela que, contraditoriamente, acaba por atribuir-lhe esta identidade, que passa a “funcionar” como marca ou rótulo. Uma marca que irá carregar posteriormente à sua saída do cárcere e que irá dificultar sua integração social.

A pena de prisão no Brasil acabou tendendo mais para o lado da desumanização do apenado, não tirando proveito dos possíveis benefícios que lhe poderia proporcionar o avanço dos estudos penais.

O sistema penitenciário brasileiro prepara o preso para permanecer no presídio, não para prosseguir eventualmente para a vida fora da cadeia.

Para promover o futuro retorno do preso à sociedade com sucesso, é preciso que o auxiliem. Nelson Hungria⁶⁴ assim se manifesta sobre o assunto:

Os estabelecimentos da atualidade não passam de monumentos de estupidez. Para reajustar homens à vida social invertem os processos lógicos de socialização; impõem silêncio ao único animal que fala; obrigam a regras que eliminam qualquer esforço de reconstrução moral para a vida livre do amanhã, induzem a um passivismo hipócrita pelo medo do castigo disciplinar, ao invés de remodelar caracteres ao influxo de nobres e elevados motivos; aviltam e desfibram, ao invés de incutirem o espírito de hombridade, o sentimento de amor-próprio; pretendem, paradoxalmente, preparar para a liberdade mediante um sistema de cativeiro.

Nota-se, portanto, que o condenado precisa ter acesso aos seus direitos para ser reabilitado. Isso inclui o acesso à saúde, educação, trabalho, dentre outros.

3.2. Problemas Encontrados no Sistema Prisional Brasileiro

A Superlotação dos presídios

A superlotação nos presídios é possivelmente o maior problema do sistema penal brasileiro. O número médio de presos por cela apenas tem aumentado, não alcançando nenhum resultado positivo mesmo após variados esforços para resolver a questão.

Essa situação torna evidente o decaimento do sistema penitenciário pois, na teoria, o condenado deveria ser alojado em cela individual, conforme art. 88 da Lei de Execuções Penais:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Não é possível que uma ressocialização efetiva aconteça utilizando-se celas superlotadas, pois a realidade vivida pelos presos lá dentro acaba por incentiva-los a se rebelar.

Vale salientar que em maio de 2013, foi convocada audiência pública sobre esta questão. Com efeito, o assunto teve repercussão geral reconhecida no RE 641.320/RS, pelo Supremo Tribunal Federal, diante do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) que determinou ao condenado em regime semiaberto o cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar enquanto não houver vaga em estabelecimento prisional que atenda aos requisitos da Lei de Execuções Penais (LEP),

O Exmo. Ministro GILMAR MENDES, Relator do recurso extraordinário supracitado, ao abrir a reunião desta audiência pública, ressaltou que: “Execução Penal no Brasil talvez seja uma das áreas em que a realidade mais se distancia da letra da lei.”

Outrossim, é importante frisar quea Egrégia Corte, em 22/10/2009,também reconheceu a existência de repercussão geral do tema versado no RE 592581 / RS. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que, ao reformar a sentença de 1º grau, entendeu não caber ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimento prisional sob pena de ingerência indevida em seara reservada à Administração, não obstante o reconhecimento de que as precárias condições desses estabelecimentos importam ofensa à integridade física e moral dos presos.Transcreve-se a ementa:

CONSTITUCIONAL. INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DOS PRESOS. DETERMINAÇÃO AO PODER EXECUTIVO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS EM PRESÍDIO. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RELEVÂNCIA JURÍDICA, ECONÔMICA E SOCIAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERA.

Segundo Nunes⁶⁵: “O Brasil sempre dispôs de metade de vagas em relação em ao contingente prisional”. Uma possível solução para este problema é a criação de novas unidades prisionais para atender a grande demanda da população carcerária. Vale ressaltar que só a edificação de novos presídios por si só não vai resolver toda a crise do problema carcerário, mas isso já minimizaria a questão da superlotação.

Falta de Assistência médica, higiene e trabalho:

Conforme Art. 12. da LEP: "A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas." e Art. 14 "A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico."

Porém, a grande maioria dos presos sofrem com terríveis condições de higiene e completa ausência de serviços médicos, como o tratamento e suporte a deficientes.

O artigo 41, inciso II da LEP dispõe: “Constituem direitos do preso:[...]II - atribuição de trabalho e sua remuneração”.

O trabalho é um dever do condenado, conforme artigo 39 da mesma Lei:“Constituem deveres do condenado:[...]V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”

O trabalho prisional proporciona ao preso o direito da remissão da pena. Conforme Art. 126 parágrafo 1° da LEP, a cada três dias trabalhado é relevado um dia da pena. Sendo, assim,um incentivo para reduzir o cumprimento da pena ealcançar a liberdade de forma mais rápida.

Conforme o Art.126 da Lei de Execução Penal :

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

Maria da Graça Morais Dias apud MIRABETE⁶⁶ classifica a remissão como um instituto eficiente:

pois reeduca ao delinqüente, prepara-o para sua incorporação à sociedade, proporcionando meios para reabilitar-se diante de si mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece a sua família e, sobretudo abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do apenado.

A falta de trabalho no ambiente prisional acaba gerando ociosidade entre os presidiários, que por sua vez pode levar a outros problemas, como consumo de drogas, rebeliões e violência entre eles ou contra funcionários.

Segundo o Prof. Zacarias:⁶⁷

O trabalho é importante na conquista de valores morais e materiais, a instalação de cursos profissionalizantes possibilita a resolução de dois problemas, um cultural e outro profissional. Muda o cenário de que a grande maioria dos presos não possui formação e acabam por enveredar, por falta de opção, na criminalidade e facilitam a sua inserção no mercado de trabalho, uma vez cumprida a pena.

Reincidência penal

No Brasil, há um elevado índice de reincidência dos criminosos originários do sistema penitenciário. Embora não exista um número oficial, prevê-se que a maioria esmagadora dos presos volta a praticar crimes quando regressam à sociedade, e, logo, acabam voltando à prisão, dando continuidade a um ciclo vicioso sem fim.

O alto índice de reincidência é uma consequência direta da má administração dos presídios e as péssimas condições a que o condenado foi submetido durante o cumprimento de sua pena. Após sua saída, o ex-detento tem que lidar também com a grande dificuldade em arranjar um emprego, acabando por ser marginalizado no meio social e eventualmente efetivar seu retorno ao mundo do crime.

Diz Foucault⁶⁸:

As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta: [...]

A detenção provoca reincidência; depois de sair da prisão, se têm mais chance que antes de voltar para ela, os condenados são, em proporção considerável, antigos detentos.

Para Bitencourt⁶⁹, o índice de reincidência é um indicador insuficiente, visto que a recaída do delinquente produz-se não só pelo fator de a prisão ter fracassado, mas por contar com a contribuição de outros fatores pessoais e sociais. Assim dispôs o autor:

Seria um erro considerar que as altas taxas de reincidências demonstram o fracasso total do sistema penal e proclamar a abolição da prisão, como propõem alguns setores, que pretendem assumir uma posição progressista. Indiscutivelmente, a natureza do tratamento penal tem papel importante na persistência dos níveis de reincidência, mas não é o único e nem sempre é o fator mais importante. A responsabilidade deve ser atribuída ao sistema penal como um todo, assim como às situações e condições sociais injustas que se agravam sob o império de regimes antidemocratas.

3.3. O DESRESPEITO À DIGNIDADE HUMANA DO PRESO

Loïc Wacquant⁷⁰ expõe que:

[...] o estado apavorante das prisões do país, que se parecem mais com campos de concentração para pobres, ou empresas públicas de depósito industrial dos dejetos sociais, do que com instituições judiciárias servindo para alguma função penalógica– dissuasão, neutralização ou reinserção. O sistema penitenciário brasileiro acumula com efeito as taras das piores jaulas do Terceiro Mundo, mas levadas a uma escala digna de Primeiro Mundo, por sua dimensão e pela indiferença dos políticos e do público: entupimento estarrecedor dos estabelecimentos, o que se traduz por condições de vida e de higiene abomináveis, caracterizadas pela falta de espaço, ar, luz e alimentação [...]

Mirabete⁷¹ aponta que as prisões convencionais não permitem a ressocialização do

apenado:

A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estruturasocial de dominação.

Dispõe o artigo 1º da LEP:“A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Abaixo, o julgado do Supremo Tribunal Federal, ressaltando a importância do Art.1º da LEP e fundamentos da CF a respeito do tema:

A Lei de Execução Penal – LEP é de ser interpretada com os olhos postos em seu art. 1º. Artigo que institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isso para favorecer, sempre que possível, a redução de distância entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da CF, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). A reintegração social dos apenados é, justamente, pontual densificação de ambos os fundamentos constitucionais.

(HC 99.652, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009)

A respeito da condição das prisões, manifestou-se o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por intermédio do voto em Habeas Corpus n. 142513, o Relator Ministro Nilson Naves⁷² assim proferiu:

Decerto somos todos iguais perante a lei, e a nossa lei maior já se inicia, e bem se inicia, arrolando entre os seus fundamentos, isto é, entre os fundamentos da nossa República, o da dignidade da pessoa humana. E depois? Depois, lá estão, entre os direitos e garantias fundamentais, entre os princípios e as normas, entre as normas e os princípios (...). Podendo aqui me valer de tantos e tantos outros textos (normas nacionais e normas internacionais), quero ainda me valer de um, um da Lei de Execução Penal, o do art. 1º: "A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado." Se assim é – e, de fato, é assim mesmo –, então a prisão em causa é inadequada e desonrante. Não só a prisão que, aqui e agora, está sob nossos olhos, as demais em condições assemelhadas também são obviamente reprováveis. Trata-se, em suma, de prisão desumana, que abertamente se opõe a textos constitucionais, igualmente a textos infraconstitucionais, sem falar dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (Constituição, art. 5º, § 3º). Basta o seguinte: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" (Constituição, art. 5º, XLIX). É desprezível e chocante! Não é que a prisão ouas prisões desse tipo sejam ilegais, são manifestamente ilegais. Ilegais e ilegítimas. Ultrapassamos o momento da fundamentação dos direitos humanos; é tempo de protegê-los, mas, “para protegê-los, não basta proclamá-los”. Numa sociedade igualitária, livre e fraterna, não se pode combater a violência do crime com a violência da prisão. Quem a isso deixaria de dar ouvidos? Ouvindo-o a quem? A Dante? “Renunciai as esperanças, vós que entrais.

Sobre a superlotação no presídio, os seguintes julgados do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO DECIDIDO COM BASE EM NORMAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULAS 7/STJ E 283/STF. RECURSO NÃO-CONHECIDO.

O Tribunal de Justiça estadual não decidiu a controvérsia relativa à responsabilidade civil do Estado, em virtude da superlotação do Estabelecimento Penal Masculino de Corumbá/MS, com base na análise da existência de interesse de agir (art. 267, VI, do CPC), tampouco à luz do art. 186 do Código Civil, mas com supedâneo na interpretação de normas e princípios de índole eminentemente constitucional, assegurando os direitos da personalidade, como os direitos à vida, à saúde e à integridade física e moral dos presos e o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da legalidade (arts. 1º, III, e 5º, caput, II, III, V, X, XLIV e XLIX), bem assim com fundamento nos arts. 2º e 40 da Lei de Execuções Penais - LEP – e 38 do Código Penal. (....)

(REsp 963.029/MS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ARESTO COM APOIO EM MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. ART. 267, VI, DO CPC. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO AO PLEITO EXORDIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

1. O Tribunal de origem decidiu que o tratamento desumano ao presidiário, decorrente das péssimas condições física e sanitária do estabelecimento carcerário aliados à superlotação das celas, dá ensejo ao dano moral, porque atenta contra os direitos da personalidade do preso. Ademais, afirmou que se o Estado, de há muito, tem conhecimento dessa situação carcerária e pouco, ou, quase nada, faz para corrigi-la, peca por omissão e não pode ad aeternum invocar o princípio da "reserva do possível" para isentar-se da responsabilidade.

2. Inviável o processamento do apelo ante a verificação cristalina de que a Corte a quo, ao entender pela responsabilidade civil do Estado, erigiu o seu posicionamento com base em questões de índole constitucional (arts. 1º, III, e 5º, caput, II, III, V, X e XLIX, da CF), cujo exame restringe-se à via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação da competência do egrégio Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da CF/88.

3. Além disso, o acórdão recorrido apóia-se em matéria de ordem fática, ao consignar, por exemplo: a) "é indubitável que as condições sanitárias dos presídios, no Estado, são péssimas e agravam ainda mais as conseqüências da superlotação dos presídios, como é o caso do dos autos, que tem capacidade para apenas 130 (cento e trinta) internos e abriga, na realidade, 370 internos, conforme informações de f. 48, da própria Secretaria de Estado de Segurança Pública"; b) "o fornecimento de material de higiene pessoal, obrigação do Estado, devido à falta de recursos não tem sido distribuído aos presos, e, sendo nossa população carcerária em sua maioria de baixo poder aquisitivo, ficam os mesmos sujeitos as práticas de escravização própria dos presídios, tais como promiscuidade, violência sexual e outras, para obtenção destes materiais". Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Quanto ao suposto malferimento do art. 267, VI, do CPC, escorreita a fundamentação do aresto hostilizado que bem anotou não haver falar em carência de ação - por impossibilidade jurídica do pedido -, mercê de o pleito exordial não encontrar vedação no ordenamento jurídico pátrio.

5. Recurso especial não-conhecido.

(REsp 961.234/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 01/09/2008)

No tocante ao princípio da dignidade humana, colhe-se o seguinte julgado do Colendo STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 1º, III, DA CF. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. LEI N. 11.343/2006. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTS. 310 E 312 DO CPP. CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE SAÚDE DO CUSTODIADO E AUSÊNCIA DE MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PROVISÓRIA AUTORIZAM A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEGALIDADE.

1. A República Federativa do Brasil tem como fundamento constitucional a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

2. A custódia cautelar implica necessariamente o cerceamento do direito à liberdade, entretanto o custodiado em nenhum momento perde a sua condição humana (art. 312 do CPP).

3. Impõe-se ao magistrado verificar, caso a caso, se o sistema prisional detém meios adequados para tratar preso em condições precárias de saúde, caso contrário, admite-se - de forma excepcional - a concessão da liberdade provisória, em atenção ao princípio da dignidade humana, inclusive porque, nos termos da Constituição Federal, ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III).

4. Relevante a manifestação do juízo de primeiro grau - ao deferir a liberdade provisória -, pois manteve contato direto, a um só tempo, com a situação concreta do acusado, com os fatos a ele imputados e com o ambiente social onde estes ocorreram.

5. Recurso especial não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em nome da codenunciada, a fim de garantir-lhe o direito de aguardar em liberdade o curso da ação penal - mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício -, se por outro motivo não estiver presa e ressalvada a possibilidade de haver decretação de prisão, caso se apresente motivo concreto para tanto, nos termos do voto.

(REsp1253921, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJE: 21/05/2013)

3.4. DIFICULDADES DE RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO

Através do exposto, pode ser perceber que o sistema penitenciário é falho. O condenado deveria ser restaurado, mas o que ocorre na realidade é exatamente o oposto.A ressocialização do apenado é na maioria das vezes impossibilitada pela precariedade das condições nas penitenciárias.

O presidiário após cumprir sua pena e retornar a sociedade enfrenta sérios problemas. O mesmo tem que lidar com o preconceito da sociedade pelo seu estigma de ex-prisioneiro, uma vez que dificilmente consegue se reinserir num ambiente de trabalho.

As empresas tem receio que o apenado volte a cometer crimes, sendo uma pessoa instável. Há também o preconceito por parte dos colegas de trabalho e da sociedade como um todo.

Para os juristas NERY e JÚNIOR⁷³:

Tanto quanto possível, incumbe ao Estado adotar medidas preparatórias ao retorno do condenado ao convívio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurídica em vigor consagra o direito do preso ser transferido para local em que possua raízes, visando a indispensável assistência pelos familiares.

O nosso sistema almeja com a pena privativa de liberdade proteger a sociedade e cuidar para que o condenado seja preparado para a reinserção, mas o que observamos é uma situação bem diferente, como ressalta Mirabete⁷⁴:

A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de dominação.

Vale citar as palavras de Rogério Greco⁷⁵:

Nunca devemos esquecer que os presos ainda são seres humanos e, nos países em que não é possível a aplicação das penas de morte e perpétua, em pouco ou em muito tempo, estarão de volta à sociedade. Assim, podemos contribuir para que voltem melhores ou piores. É nosso dever, portanto, minimizar o estigma carcerário, valorizando o ser humano que, embora tenha errado, continua a pertencer ao corpo social.

Bitencourt⁷⁶ dispõe que a pena privativa de liberdade não é uma forma ideal de conter o crime:

A prisão exerce, não se pode negar, forte influência no fracasso do “tratamento” do recluso. É impossível pretender recuperar alguém para a vida em liberdade em condições de não liberdade. Com efeito, os resultados obtidos com a aplicação da pena privativa de liberdade são, sob todos os aspectos, desalentadores.

Muito tem se discutido ultimamente sobre as funções que devem ser atribuídas às penas. O Código Penal no seu art. 59 dispõe que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e à prevenção do crime, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à condutasocial, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie

de pena, se cabível. (grifo nosso)

De acordo com as lições de Ferrajoli⁷⁷:

São teorias absolutas todas as aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como “castigo”, “reação”, ou ainda, “retribuição” do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto um meio para a realização do fim utilitário de prevenção de futuros delitos

É possível afirmar que não é só o Estado que não cumpre suas responsabilidades no que diz respeito à assistência na reinserção do condenado na esfera social. Não é coincidência que o número de reincidência criminal é exorbitante em nosso país. O que se tem observado é que a sociedade também não está preparada para receber o egresso.

Neste sentido Rogério Greco⁷⁸ aduz que:

Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase que impossível, pois que não existem programas governamentais para sua reinserção social, além do fato de a sociedade não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal

No mesmo sentido, continua o mesmo autor⁷⁹:

Parece-nos que a sociedade não concorda, pelo menos à primeira vista, com a ressocialização do condenado. O estigma da condenação, carregado pelo egresso, o impede de retornar ao normal convívio em sociedade.

(...)

Como o Estado quer levar a efeito o programa de ressocialização do condenado se não cumpre as funções sociais que lhe são atribuídas pela Constituição Federa? De que adianta ensinar um ofício ao condenado durante o cumprimento de sua pena se, ao ser colocado em liberdade, não conseguirá emprego e, que é pior, muitas vezes voltará ao mesmo ambiente lhe proporcionou o ingresso na “vida do crime”? O Estado não educa, não fornece habitação para a população, não se preocupa com a saúde de sua população; enfim, é negligente em todos os apectos fundamentais para que se preserve a dignidade da pessoa humana.

Observa-se que durante muito tempo acreditava-se que a pena privativa de liberdade poderia recuperar o preso. Entretanto, atualmente verifica-se a dificuldade em ressocializar o delinquente através da pena privativa de liberdade.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt⁸⁰:

Um dos grandes obstáculos à idéia ressocializadora é a dificuldade de colocá-la efetivamente em prática. Parte-se da suposição de que, por meio do tratamento penitenciário – entendido como conjunto de atividades dirigidas à reeducação e reinserção social dos apenados -, o terno se converterá em uma pessoa respeitadora da lei penal. E, mais, por causa do tratamento, surgirão nele atitudes de respeito a si próprio e de responsabilidade individual e social em relação à sua família, ao próximo e à sociedade. Na verdade, a afirmação referida não passa de uma carta de intenções, pois não se pode pretender, em hipótese alguma, reeducar ou ressocializar uma pessoa para a liberdade em condições de não liberdade, constituindo isso verdadeiro paradoxo.

É claro que não se pode tomar uma decisão exagerada de acabar com a pena privativa de liberdade para contornar o problema. Contudo, deveriam ser elaborados métodos alternativos de cumprimento de pena que, de alguma forma, efetivassem a ressocialização do condenado, que nosso país tão desesperadamente necessita.

Sobre a questão os autores Márcio Zuba de Oliva e Rafael Damasceno de Assis⁸¹ argumentam que:

Haja vista, os inúmeros problemas relacionados com a Execução Penal no Brasil, vislumbra-se que o melhor caminho a ser seguido não é o da reclusão e sim o da aplicação de penas alternativas, tais como, prestação de serviços à comunidade, doação de alimentos aos necessitados, enfim, penas que não retiram o condenado do meio social além de impor-lhe uma responsabilidade habitual. A execução da pena é o primeiro e o último momento em que se torna possível a ressocialização.

O autor Rogério Greco⁸² defende um Direito Penal Mínimo que tem a finalidade de proteção tão-somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Neste sentido ele afirma:

A hora é de mudanças, de coragem para adoção de um sistema diferente, garantista, que procure preocupar-se com o princípio da dignidade da pessoa humana, que consiga enxergar em outros ramos do ordenamento jurídico força suficiente para a resolução dos conflitos sociais de somenos importância.

Na opinião do ilustre autor Cezar Roberto Bitencourt⁸³:

O conceito de ressocialização deve ser necessariamente submetido a novos debates e novas definições. É preciso reconhecer que a pena privativa de liberdade é um instrumento, talvez dos mais graves, com que conta o Estado para preservar a vida social de um grupo determinado. Este tipo de pena, contudo, não resolveu o problema da ressocialização do delinqüente: a prisão não ressocializa. A pretendida ressocialização deve sofrer profunda revisão.

4. CONCLUSÃO

A Constituição Federal Brasileira dispõe, em seu em seu art. 1°, III, a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos. O legislador constituinte teve a preocupação de firmar que o Estado proporcionasse a dignidade para todos os indivíduos. Assim, percebe-se a preocupação em conceder uma condição normativa ao princípio da dignidade humana, entendendo-o como um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.

Apesar do princípio da dignidade humana ter previsão constitucional, sendo, portanto, considerado como um princípio expresso, percebe-se a sua violação no sistema prisional brasileiro.

Com efeito, é conhecido que as penitenciárias brasileiras possuem condições subumanas e os direitos dos apenados são violados diariamente. A administração das cadeias é falha e está longe de prover as necessidades básicas que a lei determina quando se trata de garantias do preso.

Conforme destacado no presente trabalho, os cárceres sofrem com superlotação e, na maioria das vezes, não há escola, trabalho ou qualquer tipo de assistência médica. Os presídios com suas condições tão abomináveis apenas evidenciam o desleixo do Estado em resolver o problema carcerário. Toda essa precariedade apenas colabora para o aumento do índice de reincidência criminal em nosso país.

É necessária a existência de tratamento e maior controle na penitenciária, caso contrário a permanência do apenado na cadeia acaba surtindo um efeito oposto ao desejado, pois se torna um tempo de "especialização criminal", onde o sujeito acaba compartilhando seus conhecimentos criminais com outros.

Levando em conta a condição atual do sistema carcerário brasileiro, nota-se que é importante o levantamento de discussões acerca do problema, não só pelo Estado como pela sociedade em geral.

O Sistema prisional está em crise e dificilmente vai se recuperar se continuar como está. O indivíduo que está preso no sistema prisional vai retornar a sociedade um dia, pois não existe pena de prisão perpétua e de morte, permitindo esta última apenas no caso de guerra declarada. É necessário trabalhar com o sistema prisional sabendo que o apenado irá retornar a sociedade. É importante que tenhamos um sistema prisional minimamente digno, caso contrário todos tem muito a perder.

Nesse sentido, a aplicação de penas alternativas seria uma forma de tentar amenizar o problema do sistema prisional brasileiro, devendo-se buscar meios para efetivá-las. Dessa forma, seria possível diminuir a superlotação dos cárceres, que é um dos maiores empecilhos à aplicação do princípio da dignidade humana no sistema penitenciário.

Assim, pertinente se faz uma reavaliação do que se tem e do que se precisa para que ocorra uma mudança no atual sistema prisional brasileiro a fim de que se preocupe mais com a efetivação do princípio da dignidade humana.

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