Princípio da cartularidade aplicado a duplicata virtual

1. RESUMO

Este trabalho monográfico possui por escopo maior explicar de maneira detalhada e objetiva a aplicação do princípio da cartularidade nas duplicatas eletrônicas, além de verificar que, de fato, a duplicata é um título de crédito concebido pelo direito brasileiro, que nasceu como instrumento de política fiscal e se consolidou em função do pouco uso da letra de câmbio na praxe comercial. Em primeiro plano, analisar-se-á a definição de título de crédito na concepção da doutrina, destacando-se, entre eles, Cesare Vivante. Nessa perspectiva, buscar-se-á atesta que o título de crédito é um documento necessário ao exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Em segundo plano, verificar-se-á através da análise doutrinária e jurisprudencial, os princípios e características dos títulos de crédito, principalmente, a cartularidade, literalidade e autonomia. Em terceiro viés, verificar-se-á as peculiaridades da duplicata, suas características, sistemática de emissão, aceite e cobrança, bem como sua causalidade. Por fim, explicar-se-á como o registro do crédito em meio eletrônico tem despertado diversas questões para o direito cambiário, e principalmente no que tange a aplicação do princípio da cartularidade.

Palavras-Chave: Princípios do Direito Cambiário; Cartularidade; Executividade de Título Virtual.

ABSTRACT

This monograph has greater scope for explaining the detailed and objective application of the principle of cartularidade duplicates in electronic way, and verify that, in fact, a duplicate is a credit designed by Brazilian law, which was born as an instrument of fiscal policy and consolidated due to the little use of bills of exchange in commercial practice. In the foreground, the definition of negotiable instrument in the design of the doctrine will analyze whether-, highlighting, among them Cesare Vivante. From this perspective, it will fetch the title attests that credit is necessary to exercise the right, literally and standalone document referred to in it. In the background, will check through the doctrinal and jurisprudential analysis, the principles and characteristics of the securities, mainly to cartularidade, literalness and autonomy. Third bias, will check whether the peculiarities of duplicate its features, systematic issued, accepted and collection as well as its causality. Finally, it will be explained as the credit record in electronic media has aroused several issues for the Foreign Exchange law, and especially regarding the application of the principle of cartularidade.

Keywords: Principles of Foreign Exchange Law; Cartularidade; Virtual enforceability of Title.

2. INTRODUÇÃO

Com o surgimento da era digital vários setores empresariais tiveram a necessidade de adequar seus serviços ao avanço tecnológico, por intermédio do fenômeno da globalização econômica. Assim sendo, da mesma forma que as empresas tiveram esse impacto da era digital e avanços tecnológicos, o Poder Judiciário teve que recepcionar e solucionar diversos conflitos advindos da era tecnológica, aos quais trouxeram múltiplos impactos no mundo moderno.

Uma dessas evoluções tecnológicas foi o surgimento da duplicata virtual que causou grandes transformações no comércio. Insta salientar, por oportuno, que o uso da duplicata virtual trouxe também inumeráveis debates entre doutrinadores, repercutindo na jurisprudência pátria dos Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Pretório Excelso (Supremo Tribunal Federal).

O trabalho delimitar-se-á a verificar que a duplicata virtual atualmente é considerada um título de crédito que surgiu da evolução tecnológica para adaptar o mercado a crescente negociação de crédito entre empresas, as quais oferecem seus produtos e serviços, bem como para as instituições financeiras que auxiliam na reposição de crédito para essas empresas aumentarem seus estoques e serviços.

Para alcançar o objetivo geral da pesquisa, faz-se necessário realizar uma pesquisa bibliográfica e documental em publicações atuais, e de autores especializados no assunto, artigos científicos e encartes especiais de respeitáveis juristas brasileiros, jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) e outros Tribunais no que concerne a utilização das duplicatas eletrônicas e à preservação dos princípios cambiários.

Dessa forma, no primeiro capítulo, é apresentado, em uma visão geral, que os títulos de crédito, como qualquer outro documento jurídico, possui cada vez mais – por um processo extremamente natural – o suporte virtual, ou seja, desmaterializado. Tanto isso é verdade que, determinados ambientes de negociação desses títulos admitem circulação apenas mediante registros eletrônicos.

Nos capítulos posteriores, atestar-se-á que, atualmente, para atender às novidades provenientes da era tecnológica, dois suportes passa ser admitidos: (I) o papel (cártula) e (II) eletrônico (arquivo digitalizado). Assim sendo, com o escopo de atender as necessidades tecnológicas, os títulos que antes eram criados em papel para serem negociados passam a admitir um suporte virtual.

Em uma análise contínua, verificar-se-á que para garantir o direito de acesso ao sistema informatização de registro, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra de Direito Empresarial, o mais conhecido desses ambientes é a CETIP (títulos “cetipados”), como referência aos que são registrados e negociados nos ambientes virtuais. Sendo assim, tais títulos cetipados passam a ser espécies de crédito eletrônico.

Cria-se, em decorrência, a figura da transmutação de suporte. O título continua a ser apenas um só, entretanto, apresenta duas bases sustentares. Em uma visão extremamente rasteira e seguindo o que ostenta a maioria da doutrina, dentre a qual está Fábio Ulhoa Coelho e Marlon Tomazette, os princípios do direito cambiário – cartularidade, literalidade e autonomia – não se amoldam completamente aos títulos de crédito eletrônicos.

Todavia, em uma visão mais aprofundada, é completa a sujeição dos títulos de crédito eletrônicos ao princípio da autonomia das obrigações cambiárias; da inoponibilidade e da abstração.

Ante as linhas desenvolvidas anteriormente, a relevância da pesquisa constituiu-se na formação de juristas cientes da necessidade do conhecimento de tão importante matéria no concernente ao Direito Empresarial, bem como o instrumento básico de trabalho do operador do Direito, a saber, a análise da necessidade de preservação de alguns princípios, ante a necessária evolução tecnológica.

3. NORMAS JURÍDICAS

3.1. A IDENTIFICAÇÃO DA ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS

Do ponto de vista de Hans Kelsen¹, o direito é, de fato, o conjunto de normas coativas, as quais traduzem uma aproximação da noção de norma com a mais pura expressão da linguagem normativa. Este é um enunciado descritivo que se destina a uma ou inúmeras normas jurídicas. Com a união maciça desses enunciados faz surgir, por óbvio, a ciência jurídica, a qual possibilita a descrição do direito através de proposições normativas.

Com essa breve exposição, faz-se necessário atestar que as normas jurídicas são expressões da mais pura linguagem prescritiva, ao passo que as proposições normativas são, de fato, uma metalinguagem.

Normas jurídicas são discursos heterológicos, decisórios, estruturalmente ambíguos, que instauram uma meta-complementariedade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisório, o solucionam na medida em que lhe põem um fim².

Nesse viés, Hans Kelsen concebe a estrutura da norma jurídica como um verdadeiro juízo hipotético, um enlace específico de uma situação fática condicionante, tendo como consequência a sanção.

A norma primária, por sua vez, é concebida como uma relação entre uma conduta ilícita e sua consequência posterior, qual seja, a sanção. Assim, três são os elementos para a estrutura da norma jurídica, quais sejam: (i) hipótese ou suporte fático, (ii) disposição ou consequência jurídica e (iii) nexo³.

Para Hans Kelsen, o Direito passa a ser um sistema que rege as relações humanas entre si e o Estado. Certo é que o Direito é uma ordem normativa da conduta humana, a qual apresenta como um grande sistema de normas que regulam o comportamento dos indivíduos⁴.

Tanto isso é verdade que o estudo acerca da estrutura das normas jurídicas é de crucial importância, uma vez que basta que a ordem jurídica seja equivocada para que todo conjunto se torne falho.

Não há dúvidas de que o direito positivo é uma ordem social e um sistema de normas que se destina a abarcar a conduta mútua dos homens. Essas são normas positivas, “postas” ou “criadas” por atos que se desenvolvem no espaço e no tempo⁵

Desta breve exposição, verifica-se que o direito é composto por conjuntos de normas. Assim o que está estabelecido em lei é conteúdo jurídico⁶.

Compulsando a doutrina majoritária, a norma jurídica define-se:

[...] “do ponto de vista estrutural, podemos dizer que, em síntese, em sua totalidade, normas jurídicas são expressões de expectativas contrafáticas, institucionalizadas e de conteúdo generalizável. Compõem-se, destarte, de mensagens, emissores e agentes receptores”⁷.

Não há dúvidas de que as normas jurídicas são um verdadeiro mandato ou ordem. Esta é uma expressão de vontade de um soberano, ou seja, uma autoridade que possui a faculdade de mandar e que direciona a vida dos súditos. O que, certamente, diferencia as normas estudadas em relação a todos os demais mandatos encontra-se base no intuito do soberano.

Conforme se pode notar, a visão de Hans Kelsen acerca das normas jurídicas é que estas aparecem como limitadas àqueles enunciados que apresentam sanção. Não há a certeza de que no ordenamento jurídico existe um importante número de normas que não possuem a previsão de sanção.

A evidente certeza é a de que o grande equívoco de Kelsen residiu em centrar toda a sua atenção especialmente nas normas que prelecionam obrigações ou proibições.

Segundo as regras de um dos tipos, que pode ser considerado o tipo básico ou primário, prescreve-se que os seres humanos façam ou omitam certas ações, o queiram ou não. As regras do outro tipo dependem, em certo sentido, das do primeiro ou são secundárias em relação a ela. Porque as regras do segundo tipo estabelecem que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuação. As regras do primeiro tipo impõem deveres; as do segundo tipo conferem faculdades, públicas ou privadas. As regras do primeiro tipo referem-se a ações que implicam movimento ou mudanças físicas; as do segundo tipo preveem atos que conduzem não simplesmente a movimento ou mudança física, mas à criação ou modificação de deveres ou obrigações⁸.

Oportuna mencionar, por oportuno que a norma é sentido ou significado adstrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições), ao passo que a disposição é a parte de um texto ainda dar a interpretação necessária⁹.

3.2. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS ENQUANTO NORMAS JURÍDICAS

A evolução doutrinária trouxe critérios que usualmente são empregados para distinguir princípios de regras, quais sejam¹⁰:

No critério caráter hipotético-condicional a distinção é que [...] “as regras possuem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão”, [...] já os princípios [...] “indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicável ao caso concreto”¹¹.

No critério modo final de aplicação, as regras são utilizadas de modo absoluto do “tudo ou nada”, ao passo que os princípios são postos de modo gradual “mais ou menos”¹².

É de se salientar que as regras são de obrigações definitivas, mas ao colidir com outras normas não podem ser simplesmente superadas, deve haver um processo de ponderação sopesando razões e contrarrazões, uma vez que há risco de confusão pelo fato de existir vários tipos de regras¹³.

Deve-se analisar, portanto que o grau de rigidez da regra, pois ela não poderá ceder a outra senão em situações excepcionais e preencher os requisitos formais e materiais¹⁴.

Assim sendo, os princípios ao colidirem com outros não apresentam grau de rigidez, podendo assim um ou outro ser superado¹⁵.

A questão da erosão da normatividade constitucional, o problema da banalização do discurso constitucional, a progressiva mudança das regras constitucionais, o revisionismo reiterado do Direito Constitucional, isso tudo, de alguma maneira, nos preocupa. Mas a verdade é que a Constituição e o Direito Constitucional assumem, nos dias de hoje, uma dimensão absolutamente singular. Talvez, para que nós possamos compreender a importância do Direito Constitucional nesta sociedade pós-moderna, pelo menos em parte, neste país tão diferenciado, nesta sociedade fragmentada, seja necessário que busquemos um olhar diferente. Talvez, nos dias de hoje, não possamos mais descrever o direito como ordem. Talvez o que tenhamos seja exatamente o caos, uma desordem, que será transformada pelo operador jurídico. Ou seja, a metáfora Kelseniana talvez tenha sentido – e tem sentido – num determinado momento da história jurídica. Mas talvez hoje a metáfora orbital consiga melhor explicar o papel da Constituição e do Direito Constitucional. Isto é, a Constituição não é simplesmente um conjunto normativo residente no vértice da pirâmide jurídica. Na verdade, se a Constituição é isso, é também muito mais. Talvez possamos dizer que a Constituição hoje seja o centro, o centro em torno do qual giram várias ordens normativas fragmentadas, atraídas por uma gravidade, estraçalhadas, envolvendo inclusive um processo de inflação normativa¹⁶.

No critério conflito normativo as regras quando conflitam com outras, a solução é declarar a invalidade de uma das regras ou apresentar uma exceção, ao invés de resolver o conflito¹⁷.

No caso de conflito entre princípios deve haver uma ponderação para atribuir um peso a cada um dos princípios que está sendo levado em consideração no caso concreto¹⁸.

Nessa perspectiva, o doutrinador Humberto Ávila conclui o conceito, apresentando uma proposta definitiva:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangências, para cujo aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da discrição normativa e a construção conceitual dos fatos [...]. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção¹⁹.

Em breve síntese, verifica-se que os princípios do ordenamento jurídico são aquelas orientações e diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, os quais contribuem para a formação do tecido do ordenamento jurídico²⁰.

Enquanto núcleos de condensações que permitem o surgimento de valores e bens constitucionais, os princípios não são normas jurídicas, mas sim a base delas, podendo para tanto serem incorporados, formando preceitos básicos da organização constitucional²¹.

São vários os critérios para diferenciar regras e princípios, conforme ensina Paulo Bonavides:

Os demais critérios distintivos aparecem a seguir enunciados: o da ‘determinabilidade dos casos de aplicação’ (Esser), o da origem, o da diferenciação entre normas ‘criadas’ (geschaffenen) e normas ‘medradas’ ou ‘crescidas’ (gewachsenen Normen), referido por Schuman e Eckhoff, o da explicitação do teor de valoração (Canaris), o da relação com a idéia de Direito (Larenz) ou com a lei suprema do Direito (Bezug zu einem obersten Rechtsgesetz), segundo H. J. Wolff, e, finalmente, o da importância que têm para a ordem jurídica (entre outros, Peczenik e Ziembinski)²².

Baseando-se nos critérios de Robert Alexy e no critério gradualista-quantitativo, Paulo Bonavides²³ elenca a distinção básica entre regras e princípios. A primeira assegurava que nenhum dos critérios distintivos seria suficiente para, isolado dos demais, garantir o acerto da diferenciação; a segunda é a que admite a diferença entre regras e princípios com base no grau de generalidade; a terceira tese preceitua que a diferença entre regras e princípios se estabelece tanto em razão de grau, como de qualidade.

Assim, verifica-se através das correntes doutrinárias supracitadas, que a diferença entre princípios e regras é destacada na vertente de que os princípios escoam diretrizes basilares para a real compreensão das regras, já as regras são direcionamentos para a apreensão correta das normas jurídicas²⁴.

4. OS TÍTULOS DE CRÉDITO E AS RELAÇÕES JURÍDICAS CAMBIAIS

Os títulos de crédito apresentam origem extracambial e cambial. A primeira é a obrigação representada em documentos, verbi gratia, o contrato de locação, escritura pública de compra e venda de imóvel, entre outros. A origem cambial é a obrigação representada em títulos de créditos regulados pelo direito cambiário, como por exemplo, a letra de câmbio, a nota promissória, cheque, duplicata, entre tantas outras²⁵.

Nessa perspectiva, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho traz o conceito de crédito e de título de forma separada para melhor entender a construção do que venha ser a conjunção “título de crédito”:

Conceito de crédito, destacando que ele se funda numa relação de confiança entre dois sujeitos: o que concede (credor) e o que dele se beneficia (devedor) [...]. O título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente duma relação de crédito; ele constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas são credoras de outras²⁶.

Analisando os conceitos expostos acima, observa-se que o crédito é a relação de confiança entre o credor e o devedor, ao passo que o título é a materialização, a prova, da existência da relação jurídica cambial.

Em breve exposição, o título de credito é a relação materializada da vontade das partes credora e devedora em celebrar de um negócio jurídico – artigo 104 do CCB.

Cumpre mencionar por oportuno que, a relação jurídica cambial nasce no momento da emissão de um título de crédito cambial. Como é sabido, tal título representa a prova da existência de um crédito²⁷.

Como é sabido, os títulos de crédito cambiais são regulados por leis especiais e são diferenciados dos demais por apresentarem três aspectos definidos pelo doutrinador Fabio Ulhoa Coelho²⁸:

Em primeiro lugar, ele se refere unicamente a relações creditícias. Não se documenta num título de crédito nenhuma outra obrigação, de dar, fazer ou não fazer. Apenas o crédito titularizado por um ou mais sujeitos, perante outro ou outros, consta de um instrumento cambial. A segunda diferença [...] dos demais documentos representativos de obrigação está ligada à facilidade na cobrança do crédito em juízo. Ele é definido pela lei processual como título executivo extrajudicialmente (CPC, art. 585, I): possui executividade, quer dizer, dá ao credor o direito de promover a execução judicial do seu direito. Em terceiro lugar, o título de crédito ostenta o atributo da negociabilidade, ou seja, está sujeito a certa disciplina jurídica, que torna mais fácil a circulação do crédito, a negociação do direito nele mencionado. A fundamental diferença entre o regime cambiário e a disciplina dos demais documentos representativos de obrigação [...] é relacionada aos preceitos que facilitam, ao credor, encontrar terceiros interessados em antecipar-lhe o valor da obrigação [...], em troca da titularidade do crédito”²⁹.

Assim verifica-se que os títulos de crédito são instrumentos de grande importância para o direito comercial, pois são através deles que se verifica a circulação de crédito e a formação de grande parte da economia.

4.1. A DEFINIÇÃO NORMATIVA DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS

Os títulos de crédito possuem expressão de duplo sentido: amplo (lato sensu) e restrito (stricto sensu). No primeiro sentido, o direito de crédito entre uma pessoa e outra nasce através de qualquer documento que consubstancie o direito de crédito. No segundo sentido, os títulos de crédito são aqueles específicos denominados pela lei³⁰.

Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a representam.

O diploma civil atual emprega títulos de crédito em sentido restrito (stricto sensu), sendo definidos nos artigos de 887 a 926. Assim para o documento ter validade como título de crédito deve analisar os requisitos da legislação cambial especial de cada título de crédito e a do CCB³¹.

O conceito de título de crédito apresenta com clareza os principais elementos da disciplina cambial, e também é o mais visto e aceito pelas doutrinas. Tal conceito foi devidamente elaborado por Cesare Vivante, qual seja, “Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”³².

De fato, há outros conceitos conhecidos para os títulos de crédito, como o de José Maria Whitaker, para quem título de crédito é o documento capaz de realizar imediatamente o valor que representa. Trata-se de conceito que ressalta, com propriedade, a função econômica dos títulos de crédito³³.

Com estas considerações introdutórias há de se ter em mente que os títulos de crédito são documentos que se reportam exclusivamente a relações que envolvam crédito e sua disciplina legal provê instrumentos ágeis de transmissibilidade, de segurança e de cobrança em juízo.

Segundo Tullio Ascarelli, o desenvolvimento dos títulos de crédito permitiu que o mundo moderno mobilizasse suas próprias riquezas, vencendo o tempo e o espaço. Com efeito, o crédito consiste, basicamente, num direito a uma prestação futura que se baseia, fundamentalmente, na confiança (elementos boa-fé e prazo), surgiu da constante necessidade de se conseguir uma circulação mais rápida de riqueza do que a obtida pela moeda manual³⁴.

Dentre as inúmeras definições de título de crédito, observa-se a seguinte “Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado.”³⁵. Sendo esta definição elaborada por Cesare Vivante, antigo professor da Universidade de Roma, certamente é a mais prestigiada, enunciando de maneira singela e completa as características principais desses instrumentos.

A definição do conceito de título de crédito elaborada por Cesare Vivante foi adotada pelo Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB), assim podendo ser observado no artigo 887³⁶:

Art. 887 O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

O Código Civil Brasileiro de 2002 em seu Livro I da Parte Especial destinada ao Direito das Obrigações, contém o Título VIII, o qual trata dos Títulos de Créditos (artigos de 887 a 926).

Assim sendo, consiste o título de crédito num documento que corporifica um crédito, que se materializa num documento, valendo por aquilo que está nele escrito, e que, ao mesmo tempo, é autônomo frente à relação jurídica originária, contando com uma série de obrigações juridicamente destacadas que vão sendo assumidas nos títulos de crédito independente das outras.

Conforme analise no artigo 903 do CCB, aplica-se os artigos do CCB que tratam sobre títulos de crédito nos casos em que lei especial não dispor de forma contrária³⁷.

Assim, com a reforma do CCB e a sua introdução no ordenamento jurídico no ano de 2002, as leis especiais de títulos de créditos continuaram em vigor, sendo o CCB aplicado de forma subsidiária a essas determinadas leis³⁸.

Os títulos de crédito são normatizados em leis especiais. A Nota Promissória e a Letra de Cambio são disciplinadas pela Lei Uniforme de Genebra (LUG) instituída pelo decreto n° 2.044/08, com as alterações dadas pelo decreto n° 57.663/66. Desta forma, o Cheque é disciplinado pela lei n° 7.357/85, e a Duplicata é disciplinada pela lei n° 5.474/68, alterações decreto-lei n° 436/69³⁹.

A LUG é aplicada de forma subsidiária à duplicata, primeiramente por força legal prevista no art. 25 da Lei das Duplicatas (LD), e também pelo fato da duplicata e da letra de câmbio apresentar uma estrutura semelhante e serem títulos que comportam o ato cambiário do aceite⁴⁰.

Apenas será aplicada a legislação da letra de câmbio a duplicata nos casos em que não afetar a linha de definição da duplicata como documento a ser sacado pelo vendedor para computar a importância faturada ao comprador, conforme os termos do art. 2° da LD⁴¹.

Nota-se que as normas das leis especiais que regulam os títulos de créditos como a duplicata, letra de câmbio, nota promissória e cheque tem validade no ordenamento jurídico assim como o CCB em sua parte que trata de títulos de crédito, observando que as leis especiais são aplicadas em primeiro, para caso necessário aplicar de forma subsidiária o CCB.

4.2. DA CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os títulos de crédito são considerados documentos formais, desta forma para terem validade devem respeitar os elementos previstos na legislação cambiária segundo a espécie de cada título de crédito⁴².

Os títulos de créditos são classificados quanto ao modelo, estrutura, hipóteses de emissão e circulação⁴³.

O modelo de um título de crédito pode ser livre ou vinculado. No primeiro caso, o título não tem um padrão obrigatório para ser utilizado, o emitente fica livre para usar os elementos dos títulos, como por exemplo, a nota promissória e letra de câmbio. No segundo caso, o documento emitido só produzirá efeitos cambiais se obedecer ao padrão exigido em lei. Neste caso, o emitente está vinculado aos elementos formais para criação do título, exemplo é, o cheque e a duplicata⁴⁴.

O Banco Central do Brasil conforme artigo 9º da Lei nº 4.595/64 e artigo 27 da Lei nº 5.474/68 editou a Resolução n° 102 e padronizou o modelo da duplicata, assim, para uma duplicata ter validade como título de crédito nas relações jurídicas deve obedecer à forma estabelecida pelo Banco Central.

Nesse sentido, a Resolução nº 102 do Banco Central assim enfatiza:

I - Aprovar, como padrões, os anexos modelos para emissão de DUPLICATAS, sendo:

- Modelos nºs1 e 1-A - correspondentes às operações liquidáveis em um só pagamento (valor da duplicata idêntico ao da fatura);

- Modelos nºs2 e 2-A - correspondentes às operações com pagamento parcelado, mediante emissão de uma duplicata para cada parcela;

- Modelos nºs3 e 3-A - correspondentes às operações com pagamento parcelado, mediante emissão de uma só duplicata discriminando as diversas parcelas e respectivos vencimentos.

II - Estabelecer que as dimensões dos modelos citados somente poderão variar dentro dos seguintes limites:

Altura: mínima - 148mm máximo - 152mm;

Largura: mínima - 203mm máxima - 210mm.

A escrituração do título de crédito é classificada em ordem de pagamento e promessa de pagamento. A primeira possui três situações jurídicas: o sacador é a pessoa que ordena o pagamento a ser efetuado; o sacado é quem recebe a ordem de pagamento para ser cumprida, devendo sempre observar as condições impostas no título; o tomador é a pessoa beneficiada da ordem, é a que vai receber a quantia estipulada no título. Já a promessa de pagamento dá causa a duas situações: o promitente é a pessoa que assume a obrigação de pagar, e o beneficiário é a pessoa que vai receber⁴⁵.

A duplicata é um título de crédito classificada como ordem de pagamento, nela o sacado é emitente e beneficiário do crédito, e o sacador é o devedor do título⁴⁶.

Nas hipóteses de emissão os títulos podem ser causais, limitados e não causais. São causais os títulos que apenas podem ser emitidos nas hipóteses que a lei autorizar. Conforme a primeira parte do artigo 2° da lei 5.474/1968, a duplicata mercantil é um exemplo de título causal, pois somente pode ser emitida em compra e venda mercantil. São limitados os títulos que a lei em algumas hipóteses não autoriza a sua emissão⁴⁷.

Observando a segunda parte do artigo 2° da lei 5.474/1968, nota-se que a lei limita a emissão de qualquer outro título quando se trata de crédito nascido de compra e venda mercantil. São títulos não causais aqueles que podem ser criados em qualquer hipótese, exemplo, cheque e a nota promissória⁴⁸.

Nessa perspectiva, a Lei n.º 5.474/68:

Art. 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

Na operação de circulação do título de crédito, pode ter três formas de circulação: ao portador, nominativos à ordem, e nominativos não a ordem. O título ao portador não apresenta o nome do credor no título e sua circulação acontece pela tradição do título⁴⁹.

Já o título nominativo à ordem possui a identificação do titular do crédito e sua circulação no mercado ocorre pelo endosso. No título nominativo não à ordem, o titular do crédito também é identificado e o título circula através de cessão civil de crédito⁵⁰.

Importante destacar que a duplicata é um título de crédito de modelo vinculado a uma padronização determinada pela resolução de n° 102 do Banco Central, sendo considerado uma ordem de pagamento, e denominado como título causal, pois sua emissão é permitida na hipótese de compra e venda mercantil e prestação de serviço.

4.3. DA SOLIDARIEDADE NAS OBRIGAÇÕES CAMBIAIS

A solidariedade é definida pela existência de mais de um devedor ou credor responsável de pagar toda a dívida ou de receber o valor integral do crédito. No que diz respeito à solidariedade passiva nas obrigações cambiais deve observa algumas particularidades que distingue do conceito comum de solidariedade⁵¹.

A obrigação cambial nasce com a emissão de título de crédito. Assim tratando de solidariedade sucedida de uma obrigação cambial entre devedores de um título de crédito, o credor quando for exigir o crédito, pode cobra-lo de qualquer um dos devedores, até mesmo cobrar a dívida integral de apenas um deles⁵².

Mas a semelhança entre a situação dos devedores cambiários e os solidários cessa [...] Quando se trata de discutir a composição, em regresso, dos interesses desses devedores, a regra aplicável do direito cambial é diferente da pertinente à solidariedade passiva⁵³.

A ação de regresso e a solidariedade passiva contida no Código Civil não se verificam nos devedores cambiários. Em primeiro lugar, não são todos os devedores do título de crédito que têm direito a propor ação de regresso. Em segundo não são todos os codevedores que irão responder regressivamente perante os demais, pois há existência de uma ordem sucessória entre devedores de um mesmo título de crédito e uma ordem de devedores de um mesmo título que determina quem tem direito de regresso contra quem. Em terceiro lugar, no direito cambiário a regra do regresso é exercida pela totalidade não podendo ser por cota-parte do valor da obrigação, exceto quando houverem avais simultâneos, assim os coavalistas terão participação proporcional de cada um na obrigação⁵⁴.

A lei específica de cada título de crédito estabelece uma hierarquia entre devedores da mesma obrigação cambial, na duplicata o devedor principal é o sacador, já os endossantes e avalistas são codevedores para todos os títulos de crédito⁵⁵.

Nessa perspectiva, Fabio Ulhoa Coelho destaca, que a cobrança entre devedores de um mesmo título de crédito, deve obedecer uma ordem que define quem tem direito de regresso contra quem⁵⁶.

Os posteriores podem regredir contra os anteriores, mas não vice-versa. Por exemplo o avalista pode cobrar em regresso de seus avalizados, mas o inverso não se admite; o endossante de letra de câmbio pode cobra-la do sacador, mas este não tem ação contra aquele⁵⁷.

É importante ressalta, caso o devedor principal venha a falecer, poderá efetuar a citação antecipado do vencimento do título de crédito, sendo necessário protestar o título para cobrar dos codevedores, nesta situação é facultativa a execução conta o devedor principal⁵⁸.

Assim, no direito cambiário os devedores de título de crédito não são necessariamente solidários entre si, pois eles se submetem a um complexo sistema de progressividade, que é algo visto apenas na obrigação de natureza cambial⁵⁹.

4.4. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIÁRIO

O artigo 887 do CCB é uma norma jurídica que conceitua e disciplina o título de crédito, deste conceito disciplinador podem ser retirados três princípios, que são: Cartularidade, Literalidade, Autonomia das Obrigações Cambiais⁶⁰.

Os títulos de crédito têm como característica a negociabilidade e a fácil circulação do documento creditício, tais atributos são derivados do regime jurídico que os títulos de crédito são submetidos. Assim pode concluir que as características essenciais do título de crédito são os princípios informadores da cartularidade, da literalidade e da autonomia⁶¹.

4.5. 3.4.1 Princípio da cartularidade

O princípio da cartularidade é uma norma jurídica que tem por conceito a materialização do título de crédito em documento (cártula/papel), para que o credor possa exigir o direito de crédito mencionado no documento materializado⁶².

Para que possa exercer um direito mencionado em título de credito é necessário ter sua posse. Assim o sujeito que tiver a posse do título poderá exercer o direito de representa-lo para a satisfação do crédito nele mencionado. Presume-se que o sujeito que detém a posse do título de credito é o verdadeiro credor⁶³.

A cartularidade ou incorporação invoca a necessidade ou indispensabilidade, isto é, sem o documento não se exerce o direito de crédito nele mencionado. A pessoa detentora do título – de boa-fé – é reconhecida como credora da prestação nele incorporada e, inversamente, sem a apresentação do título, não há como obrigar o devedor a cumprir a obrigação inscrita no título⁶⁴.

Em observação ao princípio da Cartularidade, para executar o título de crédito deve apresentar o original, não podendo ser cópia autenticada, pois caso o título venha a ser transferido para outra pessoa, o detentor do título original que é o legitimado para executar os direitos creditícios⁶⁵.

Também se costuma utilizar, com o mesmo sentido de cartularidade, a expressão princípio da incorporação, segundo o qual o direito de crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o respectivo título. A incorporação, pois, representa a relação direta que se opera entre o documento e o direito de crédito, não existindo este sem aquele⁶⁶.

A apresentação do título de crédito original em processo de execução é uma garantia que este mesmo título não será negociado com terceiro de boa-fé, que poderá posteriormente executa-lo, e também para que o pagador do título possa regata-lo, e se for o caso podendo exercer em ação de regresso contra outro codevedor ou devedor principal⁶⁷.

Assim entende-se que o detentor do título de crédito é o titular do direito creditício. Alguns doutrinadores referem-se a cartularidade como um conceito de incorporação, pois o título é incorporado ao direito de crédito mencionado que a simples entrega desse título para outra pessoa, significa a transferência automática do exercício das faculdades inerente ao título de crédito⁶⁸.

4.5.1. Princípio da literalidade

No que tange o princípio da literalidade, é necessário a observação da literalidade do titulo de crédito para que o detentor deste documento possa exigir os direitos nele mencionado.

Com efeito, o direito decorrente do título é literal no sentido de que, quanto ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito, é decisivo exclusivamente o que dele consta. Assim, só existe para o mundo cambiário o que está expresso no título⁶⁹.

Apenas os atos escritos no próprio título de crédito irão produzir efeitos jurídico-cambiais. Os atos que forem feitos em documentos apartados podem ter validade e eficácia entre os sujeitos diretamente envolvidos, não podendo estes atos produzir efeitos jurídico-cambial para um terceiro possuidor do título de crédito e que não participou diretamente do ato⁷⁰.

Um exemplo que o doutrinador Fábio Ulhoa acentua sobre o princípio da literalidade:

O exemplo mais apropriado de observância do princípio está na quitação dada em recibo separado. Quem paga parcialmente um título de crédito deve pedir a quitação na própria cártula, pois não poderá se exonera de pagar o valor total, se ela vier a ser transferida a terceiro de boa-fé⁷¹.

O princípio da literalidade resulta ao credor o direito de pleitear exclusivamente o que está escrito no conteúdo do título, desta forma, garantindo ao devedor apenas o cumprimento das obrigações mencionadas no título de crédito⁷².

Caso a dívida seja maior ou menor a mencionada no título, o credor só poderá cobrar do devedor o valor escrito no título, assim a literalidade torna-se um aspecto que facilita a circulação do título⁷³.

Como escoa a boa doutrina, o princípio da literalidade não é aplicado de forma integral para a duplicata, pois a quitação da duplicata pode ocorrer através de documento separado dado pelo legitimo portado do título⁷⁴.

Nesse sentido, a Lei n° 5.474/68:

Art. 9º É lícito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento.

§ 1º A prova do pagamento é o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documento, em separado, com referência expressa à duplicata.

A literalidade determina o conteúdo e a extensão da obrigação. É, portanto, medida do direito inscrito no título. O que está escrito é exatamente a quantidade do crédito do portador e a extensão da obrigação do devedor. Nem o primeiro pode exigir mais nem o segundo deverá pagar além do que está escrito⁷⁵.

4.5.2. Princípio da autonomia

O princípio da autonomia é visto de forma clara no artigo 887 do CCB:

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Neste princípio observa-se que as obrigações documentadas no título de crédito são autônomas, assim o título de crédito pode ter várias relações jurídicas, mas como as obrigações são autônomas caso venha a ocorrer algum vício comprometendo alguma destas relações, este mesmo vício não irá contagiar as demais⁷⁶.

O doutrinador Fabio Ulhoa em seu livro apresenta um exemplo claro da autonomia entres as relações jurídicas:

Antonio vende a Benedito o seu automóvel usado, consentindo receber metade do preço no prazo de 60 (sessenta) dias. Nesse caso, a nota representa a obrigação do comprador, na compra e venda do automóvel. [...] Imagine-se, então, que Antonio é devedor de Carlos, [...] Se Carlos concordar, o débito de Antonio poderá ser satisfeito com a transferência do crédito que titulariza em razão da nota (esse ato de transferência é o endosso). Nessa hipótese, o título que representava, originariamente, apenas a obrigação de Benedito pagar a Antonio o saldo devedor do valor do automóvel, passou a representar duas outra relações jurídicas: a de Antonio satisfazendo sua dívida junto a Carlos; e a de Benedito devedor do título agora em mãos de Carlos. [...] Como as obrigações correspondentes são autônomas, uma das outras, eventuais vícios que venham a comprometer qualquer delas não contagiam as demais. Quer dizer, se o automóvel adquirido por Benedito possui vício redibitório, isso não o exonera de satisfazer a obrigação cambial perante Carlos⁷⁷.

Fundador da teoria do direito cambiário, Cesare Vivante entende que o direito representado num título de crédito é autônomo porque a sua posse legítima caracteriza a existência de um direito próprio, não limitado nem destrutível por relações anteriores.

O princípio da autonomia representa garantia concreta da circulação do título de crédito. O terceiro que receber o título para desconta-lo futuramente terá seu direito garantido, mesmo que na transação que deu origem ao crédito tenha ocorrido irregularidade, invalidade ou ineficácia, assim o terceiro descontador de boa-fé não terá que verificar as condições que o crédito foi transacionado⁷⁸.

Entende-se que o título de crédito configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente desvinculado da relação que lhe deu origem. Assim, as relações jurídicas representadas num determinado título são autônomas e independentes entre si, razão pela qual o vício que atinge uma delas, por exemplo, não contamina a(s) outra(s). Melhor dizendo: o legítimo portador do título pode exercer seu direito de crédito sem depender das demais relações que o antecedem, estando completamente imune aos vícios ou defeitos que eventualmente as acometeram⁷⁹.

Fabio Ulhoa faz um desdobramento do princípio da autonomia em outros dois subprincípios, o da abstração e o da Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, para ele “A abstração e a Inoponibilidade correspondem a modos diferentes de se reproduzir o preceito da independência entre as obrigações documentadas no mesmo título de crédito”⁸⁰.

O subprincípio da abstração é verificado apenas quando o título de crédito circula e se desvincula da relação jurídica que lhe deu origem, em consequência o devedor fica impossibilitado de exonerar-se da obrigação cambial perante a terceiro de boa-fé, em virtude de irregularidades, nulidades ou vícios⁸¹.

EMBARGOS À EXECUÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA ABSTRAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO - Os títulos de crédito foram criados para conferir maior agilidade e segurança às relações mercantis, sendo certo que um dos atributos mais importantes desses títulos é a chamada abstração. Segundo o princípio da abstração, uma vez emitido o título, este se desprende da causa subjacente que lhe deu origem. A obrigação cartular é autônoma em relação à obrigação jurídica de fundo. Portanto, insubsistente alegação de ausência de registro de operação da nota promissória e falta de atribuição dos emitentes que atuavam em nome da apelante, devendo ser observada boa-fé do apelado. Improvimento ao recurso⁸².

Assim, o título de crédito posto em circulação observa-se a abstração, pois tal título desvinculou-se da obrigação que lhe fruto de origem.

No subprincípio da Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé as pessoas executadas por não pagar o título não poderão alegar em seus embargos nenhuma matéria de defesa diferente a da relação direta com o exequente, exceto se provar a má-fé dele. Assim o executado pode alegar em seus embargos a prescrição do título, a nulidade do título por não está preenchido conforme a lei determina, falsificação do título e outras alegações relacionada ao título de crédito em questão⁸³.

4.6. AS DUPLICATAS ENQUANTO TÍTULOS DE CRÉDITO MATERIALIZADORAS DAS RELAÇÕES JURÍDICAS CAMBIAIS

A duplicata nasceu com a finalidade de controle de incidência de tributos, com a mudança na disciplina jurídica na edição da Lei n° 5.474/68 (Lei das Duplicatas) e o Decreto-Lei n° 436/69 que alterou parcialmente a Lei das Duplicatas, o título passou a ter função exclusiva de natureza comercial tendo relação na construção, circulação e cobrança do crédito nascido das operações mercantis ou de contratos de prestação de serviços, assim, o título desligou-se do aspecto fiscal que o vinculava⁸⁴.

As duplicatas podem ser emitidas nas relações mercantis e nas prestações de serviços⁸⁵.

4.6.1. Duplicata mercantil

A duplicata mercantil é um título de credito exclusivo de natureza comercial, pois sua emissão só ocorrerá para documentar operações mercantis (compra e venda mercantil)⁸⁶.

A duplicata mercantil é um título causal, ocorre que, somente poderá ser emitida para documentar relação de crédito em compra e venda mercantil, por ser um título causal não pode ser emitida para documentar ato ou negócios jurídicos diversos⁸⁷.

A duplicata mercantil apesar de ter uma causa para ser emitida poderá ser endossada a terceiro de boa-fé e circula como qualquer outro título de crédito⁸⁸.

A duplicata mercantil é um título causal. Não no sentido que alguma doutrina empresta a esta expressão, segundo a qual a duplicata se encontra vinculada à relação jurídica que lhe dá origem de uma forma diferente da que vincula os demais títulos de crédito às respectivas relações fundamentais. Não há esta diferença. A duplicata mercantil encontra-se tão vinculada à compra e venda mercantil a qual se origina quanto a letra de câmbio, a nota promissória ou o cheque se encontram em relação à obrigação originária que representam.

4.6.2. A duplicata, como visto, é título de criação genuinamente brasileira, criada em face das circunstâncias especiais de nossas atividades mercantis em suas relações com o fisco. Vem servindo de modo inestimável o desenvolvimento do comércio e atividades econômicas prestadoras de serviços, tendo sido chamada por Tullio Ascarelli como "título príncipe do direito brasileiro". Tamanho foi seu êxito no Brasil que acabou por granjear muitos adeptos no estrangeiro, tendo em vista acudir as necessidades comerciais, que são iguais em todo mundo, ou seja, fazer dinheiro o mais rápido possível nas vendas a prazo, antecipando receitas, para o fim de reaplicá-las, e, desta forma, dinamizar a demanda comercial⁸⁹.

Conclui-se, que a duplicata mercantil representa grande importância para circulação de crédito, além de ser o título que mais se enquadrou no direito brasileiro.

Para emitir uma duplicata mercantil deve extrair primeiramente a fatura ou nota fiscal-fatura da venda da mercadoria. A duplicata deve obedecer ao padrão fixado na Resolução 102/68 do Banco Central do Brasil e os elementos previstos no artigo 2°, § 1° da Lei das Duplicatas⁹⁰.

Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1º A duplicata conterá:

I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem;

II - o número da fatura;

III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI - a praça de pagamento;

VII - a cláusula à ordem;

VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX - a assinatura do emitente.

O sacador (vendedor) deve enviar a duplicata para o sacado (comprador) no prazo de 30 dias a contar da data de sua emissão (art. 6°, § 1, LD). Se o título for à vista, o comprador, após recebê-lo, deverá promover o pagamento do valor devido; se a prazo (art. 7°, LD), o comprador deve assinar o título aceitando-o e reenviar para o vendedor no prazo de 10 dias a contar da data de sua apresentação⁹¹.

Art. 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.

§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão.

§ 2º Se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições financeiras, procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título, ao comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento.

Art. 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.

A recusa de aceite na duplicata pode ocorrer apenas nos casos previstos no art. 8° da Lei das Duplicatas⁹².

Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

O sacador (comprador) ao fazer uma simples recusa do aceite da duplicata não apresentando um dos motivos obrigatórios conforme visto anteriormente estará vinculado ao título independente de sua vontade de aceitá-lo⁹³.

“O aceite da duplicata é obrigatório porque, se não há motivos para a recusa das mercadorias enviadas pelo sacador, o sacado se encontra vinculado ao pagamento do título, mesmo que não o assine”⁹⁴.

No direito há três modalidades de aceite: o aceite ordinário deriva da assinatura do devedor no próprio título, assim tornando-o título executivo extrajudicial independente de protesto (artigo 15°, I, LD); aceite por presunção o comprador recebe a mercadoria e não faz nenhuma recusa formal, assim o comprador torna-se devedor cambiário independente de devolver a duplicata sem aceite ou não devolve-la, atualmente essa forma de aceite é mais usada principalmente pela grande utilização da duplicata virtual o aceite (art. 15°, II, LD); e aceite por comunicação o comprador recebe e retém a duplicata para si enviando o aceite ao vendedor através de carta, telegrama ou fax, o aceite por comunicação não pode ser feito através de meio eletrônico (Ex.: e-mail), o documento enviado para o vendedor comunicando o aceite, substitui a duplicata para fins de protesto e execução (art. 7°, § 2°, LD)⁹⁵.

Art . 7º

§ 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata

em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.

§ 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

A Lei das Duplicatas em seu art. 2° proíbe o vendedor da mercadoria sacar qualquer outro título⁹⁶.

Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

É cabível nota promissória e cheque pós-datado para registro do crédito proveniente de compra e venda mercantil, pois esses títulos são sacados pelo comprador assim fogem da proibição legal⁹⁷.

O saque da duplicata mercantil é opcional para o empresário, caso ele opte em emiti-la deve fazer o registro em livro obrigatório (Livro de Registro de Duplicata) conforme artigo 19 da Lei das Duplicatas⁹⁸.

Caso o empresário, que emite duplicatas e não faz as devidas escrituras em livro obrigatório, venha à falência, responderá por crime falimentar conforme artigo 178 da Lei 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação Judicial), responde também o microempresário e o empresário de pequeno porte⁹⁹.

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Nessa perspectiva, preleciona o Código Penal Brasileiro:

Artigo 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.  (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído pela Lei nº 5.474. de 1968)

Assim, deve ser observo o registro de forma correta para que futuramente o empresário não venha sofre sansões penais.

A duplicata apresenta três modalidades de protesto: por falta de aceite, por falta de devolução ou de pagamento. A duplicata por ser um título causal deve ser enviada ao comprador no prazo de 30 dias, para que ele possa dar o aceite ou não, e assim devolve-la no prazo de 10 dias ao vendedor¹⁰⁰.

Conforme o artigo 13 da Lei das Duplicatas: “A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento”.

A natureza do protesto será definida de acordo com as circunstâncias que a duplicata for apresentada ao cartório¹⁰¹.

Tanto isso é verdade que a Lei n.º 9.492/97 (Lei de Protesto) assim preleciona:

Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.

§ 1º O protesto por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução.

§ 2º Após o vencimento, o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo não previsto na lei cambial.

§ 3º Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas.

O protesto deve ocorrer no lugar do pagamento previsto no título conforme o parágrafo 3°, do artigo 13, LD. Assim, os tabeliães de protesto de título devem fazer a prévio analise do título antes de protocolar o protesto, assim verificar se é competente para protesta-lo de acordo com sua base territorial de atuação e a prevista no título. Caso o tabelião do cartório protocolize o protesto sem a prévia analise poderá responder por perdas e danos se o credor do título não conseguir executa-lo (art. 38 da Lei 9.492/97)¹⁰².

Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

O credor para realizar o protesto do título tem prazo de 30 dias a contar da data do vencimento. O protesto realizado neste prazo garante ao credor o direito creditício contra codevedores do título e seus avalistas¹⁰³.

Assim previsto na Lei das Duplicatas:

Art. 13, § 4º. O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

A duplicata quando não for devolvida no prazo de 10 (dez) dias a contar da data que o comprador recebeu para aceite, poderá ser protestada por indicação feita pelo portador ao Tabelião, essas indicações são extraídas do Livro de Registro de Duplicatas. O vendedor poderá extrair triplicata caso duplicata seja retida de forma ilegítima pelo comprador ou venha a ser perdida ou extraviada (art. 23 LD)¹⁰⁴.

A duplicata é classificada como título executivo extrajudicial conforme artigo 585 do Código de Processo Civil.

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

A duplicata, em alguns casos, é título de natureza complementar, pois sua execução judicial depende da junção de mais de um documento para vincular o executado à obrigação cambial¹⁰⁵.

Então, primeiramente, deve ser observado o tipo de aceite praticado no título para saber os documentos a serem juntados para garantir a executividade da duplicata.¹⁰⁶

No caso de aceite ordinário (assinatura do sacado no próprio título) a exibição da duplicata ou triplicata sem o protesto é suficiente para ajuíza execução. Mas se o aceite for presumido, a execução da duplicata ou triplicata deverá conter o título protestado (ou a indicação do protesto caso a duplicata física não for devolvida ou extraviada, etc.) e o comprovante de recebimento da mercadoria¹⁰⁷.

Nessa seara, preleciona a Lei das Duplicatas:

Art. 15. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

a) haja sido protestada; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

Para executar endossante ou avalista de endossante da duplicata, o título dever ser protestado no prazo de 30 dias a contar da data de vencimento. Conforme artigo13, § 4°, LD, o sacador para exercer seu direito creditício contra endossantes e respectivos avalistas está condicionado a efetuar o protesto do título dentro do prazo legal¹⁰⁸.

LD art. 13, § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

Em análise ao artigo 18 da Lei de Duplicatas, a pretensão à execução da duplicata prescreve: (i) contra o sacado e respectivos avalistas, em três anos, contados da data do vencimento do título; (ii) contra endossante e seus avalistas, em um ano, contado da data do protesto; (iii) de qualquer dos coobrigados contra os demais, em um ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.

4.6.3. Duplicata de prestação de serviço

A duplicata de serviço pode ser emitida por empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, conforme reza o artigo 20 LD¹⁰⁹.

Art. 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

A emissão de duplicata de serviço depende da extração da fatura discriminando o tipo do serviço prestado e o valor em dinheiro a pagar pelo serviço prestado¹¹⁰.

Art. 20 (...)

§ 1º A fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados.

§ 2º A soma a pagar em dinheiro corresponderá ao preço dos serviços prestados.

A duplicata de serviço obedece ao mesmo regime jurídico da duplicata mercantil, devendo ser destacado duas especificidade entre elas. Primeiramente a causa para emissão da duplicata de serviço não é de compra e venda e sim a prestação de serviço, em segundo o protesto por indicação da duplicata de serviço depende de documentos que comprovem a efetiva prestação do serviço e existência de vinculo contratual¹¹¹.

Art. 20 (...)

§ 3º Aplicam-se à fatura e à duplicata ou triplicata de prestação de serviços, com as adaptações cabíveis, as disposições referentes à fatura e à duplicata ou triplicata de venda mercantil, constituindo documento hábil, para transcrição do instrumento de protesto, qualquer documento que comprove a efetiva prestação, dos serviços e o vínculo contratual que a autorizou. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

A sociedade empresaria prestadora de serviço caso venha a emitir duplicata é também obrigada a efetuar os registros de serviços prestados em Livro de Registro de Duplicata¹¹².

Assim como na duplicata mercantil, a duplicata de serviço é de aceite obrigatório sendo o sacado vinculado ao pagamento cambial, não estará vinculado se apresentar justificativa para a recusa de aceite conforme motivos previstos no art. 21 LD¹¹³.

Art. 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de:

I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados;

II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Outro título de crédito por prestação de serviços previsto na Lei das Duplicatas é a “Conta de Serviços”, que pode ser emitida pelo profissional liberal e pelo prestador de serviço eventual. Neste caso, estará o emitente dispensado de proceder a qualquer escrituração especial¹¹⁴.

5. DUPLICATA VIRTUAL

5.1. DEFINIÇÃO DAS DUPLICATAS VIRTUAIS

Com a evolução e o crescente uso da informática pode ser observado no momento atual que o mundo gira em torna de uma era virtual, empresas e instituições financeiras vêm inovando cada vez mais técnicas digitais para maior giro de crédito.

O quadro é provocado pelo extraordinário progresso no tratamento eletrônico das informações, o crescente uso dos recursos da informática no cotidiano da atividade de administração de crédito. De fato, o meio eletrônico vem substituindo paulatina e decisivamente o meio papel como suporte de informação¹¹⁵.

A utilização do espaço virtual para transacionar relações comerciais fez com que os empresários, consumidores, fornecedores e todos aqueles que compõem a cadeia produtiva utilizassem a forma virtual para efetuar transações. Mas ao utilizar da formar virtual de comercialização os usuários não pararam para atentar o que o ordenamento jurídico falava sobre este assunto, assim o caminho foi adaptar a legislação vigente para compatibilizar as praticas mercantis do uso de meios virtuais¹¹⁶.

O Brasil, na década de 1960 teve o aprimoramento da disciplina jurídica que dispõe as duplicatas, nesta época houve a edição da Lei das Duplicatas (Lei 5.474/1968). A Lei das Duplicatas trousse em seu artigo 8° o aceite obrigatório, no artigo 13, § 1° o protesto por indicação e no artigo 15, I a execução do titulo não assinado, assim, com o disposto nesses artigos tornou as condições adequadas para o surgimento dos meios informatizados de registro, circulação e cobrança do crédito¹¹⁷.

Conforme já visto a duplicata apresenta aceite obrigatório, assim se o comprador receber a mercadoria e não apresenta nenhuma recusa formal estabelecida em lei, pode haver aceite por presunção. Com a utilização da duplicata em meio eletrônico para transacionar relações mercantis e de prestação de serviço o aceite por presunção vem substituir o aceite ordinário. Visto que a duplicata virtual não é passível de remessa ao comprador para dar sua assinatura em título materializado¹¹⁸.

O direito brasileiro ao adotar o protesto por indicação tornou a duplicata em papel dispensável, assim o mercado passou a utilizar a duplicata em meio virtual. Os registros dos elementos da duplicata são feitos exclusivamente em meio eletrônico e repassado aos bancos, a fim de que os mesmo proceda o desconto, caução ou cobrança do título¹¹⁹.

O banco ao receber esses elementos expede um papel chamado de “guia de compensação” para que o comprador, ora sacado, pague sua obrigação em qualquer agência ou instituição no país, essa guia é conhecida popularmente como Boleto Bancário. Caso não ocorra o pagamento por parte do sacado, o banco atendendo às instruções do sacador irá remeter as informações do título em meio virtual ao cartório de protesto¹²⁰.

O cartório com essas informações expedirá uma intimação ao devedor para que o mesmo pague a obrigação devida, não constando o pagamento o cartório emite o “instrumento de protesto por indicação” (documento em papel). O credor estando de posse do documento “instrumento de protesto por indicação” e o comprovante de entrega da mercadoria poderá executar o devedor¹²¹.

Assim, [...] “a duplicata em suporte papel é plenamente dispensável, para a documentação, circulação e cobrança do crédito, no direito brasileiro, em virtude exatamente do instrumento do protesto por indicação”¹²².

Conclui que a duplicata virtual acompanhada dos documentos de protesto e recebimento da mercadoria poderá ser executada sem a assinatura do comprado na cártula do título, visto que não há possibilidade de assina-lo (em escrita), pois o título encontra-se em meio desmaterializado. Assim a assinatura do comprador no documento de recebimento da mercadoria supre a assinatura na cártula da duplicata e juntamente com o protesto por indicação torna a duplicata virtual em título de crédito passível de execução.

No que diz respeito à segurança, qualquer documento em papel ou em meio eletrônico apresenta riscos de adulteração. Um título em papel apresenta vestígios que através de um perito técnico pode constatar sua adulteração, já na forma eletrônica a adulteração pode ser constatado com a aplicação de algumas tecnologias sendo neste caso mais fácil de encontra adulteração¹²³.

O certificado digital é um documento eletrônico utilizado para identificar pessoa física ou jurídica através de assinatura digital dando maior segurança, rapidez e sigilos as informações transacionadas. Tal certificado digital é muito utilizado por empresas para vários fins inclusive para emitir título de pagamento em instituição bancário¹²⁴.

Nota-se que o uso do certificado digital torna viável e seguro a emissão de duplicata virtual entre empresa e instituição financeira, trazendo maiores benefícios e agilidade para toda a cadeia produtiva.

A assinatura eletrônica que é feita através do certificado digital pode ser aplicado aos títulos de credito, conforme Medida Provisória n° 2200/01. Deste modo não há mais a necessidade de materializar o título em papel, pois os documentos eletrônicos estão sendo aceito por todos setores sociais¹²⁵.

Art. 1^o  Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

Como se pode notar, o certificado digital permite a asseguração de segurança jurídica, bem como, possibilita facilidades e comodidades, antes inexistentes.

5.2. O PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS CAMBIAIS ESTABELECIDAS COM BASE NAS DUPLICATAS

O princípio da Cartularidade, no direito brasileiro, não é aplicado inteiramente à duplicata mercantil ou de prestação de serviço. Há hipótese em que a lei franqueia ao credor desses títulos o exercício de direitos cambiários, mesmo que não se encontre na posse do documento¹²⁶.

Nesse sentido, elenca o artigo 13 da Lei das Duplicatas:

Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

§ 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

§ 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969).

Qualquer que seja a causa do protesto, se o comprador não restituiu o título ao vendedor, ele se fará por indicações do credor fornecidas ao cartório de protesto, segundo o que faculta o art. 13, § 1º, in fine, da LD. Trata-se de norma jurídica que excepciona o princípio da cartularidade, posto permitir o exercício de direitos cambiários sem a posse do título.

5.3. CONFRONTO DA DUPLICATA VIRTUAL COM OS PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIÁRIO

A legislação vigente das duplicatas e a utilização desse título em meio eletrônico pelo mercado, apresenta confrontos com alguns princípios do direito comercial aplicado aos títulos de crédito que são: a cartularidade, a literalidade e a autonomia, desta forma, esses princípios merecem ser adequados as relação dos títulos eletrônicos¹²⁷.

No entendimento de Fábio Ulhoa os princípios bases do título de crédito relacionado à utilização do título desmaterializado “virtual” apresenta algumas distinções. Em primeiro o princípio da cartularidade não irá fazer falta para uma negociação que se deu através de título em meio virtual, a formalidade de exigir a confecção do título em papel é dispensável, visto que a relação entre credor e devedor foi documentada independente do título físico. Em segundo o princípio da literalidade de certa forma pode ser adaptado ao título virtual, desta forma é valido o que está escrito no arquivo eletrônico do título virtual. Em terceiro o princípio da autonomia das obrigações cambiais bem como seus subprincípios da abstração e inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé continuam tendo vigor para o título virtual¹²⁸.

Observando o conceito de título de crédito definido por Cesare Vivante, e sendo este conceito adotado pelo CCB 2002, nota-se a existência de três requisitos básicos do título que são a cartularidade, literalidade e autonomia¹²⁹.

Tais princípios por estarem positivados no artigo 887 do CCB 2002 são considerados normas jurídicas. Assim o princípio da cartularidade, literalidade e autonomia são normas jurídicas inerente ao conceito de título de crédito observado por Cesare Vivante e pelo CCB de 2002 no respectivo artigo citado acima.

No que tange a duplicata virtual já foi analisado que tal título é reproduzido apenas em meio magnético, sendo sua cártula algo inexistente. Deste modo, a duplicata virtual é um título de crédito que confronta diretamente com o princípio da cartularidade.

Em virtude deste dispositivo legal, verificamos, nestes últimos anos, a utilização em larga escala das chamadas “duplicatas virtuais”, consubstanciadas na operação por meio da qual o vendedor transmite por meio magnético ordem ao banco para cobrança do sacado. De posse das informações enviadas, o banco gera um documento chamado “boleto bancário”, onde constam todas as informações necessárias a respeito do título. Esse boleto bancário é enviado ao devedor, geralmente pelo correio. De posse desse documento, o devedor dirige-se a uma agência bancária e efetua o pagamento na data de seu vencimento. Veja-se que em nenhum momento chegou a se materializar a duplicata¹³⁰.

Observando a análise do autor Noberto Bobbio¹³¹ em que uma norma pode ter validade, mas não apresenta eficácia. Assim, analisando o princípio da cartularidade posto em confronto com a duplicata virtual, é perceptível que tal princípio não tem eficácia alguma aplicado ao caso concreto da duplicata virtual, no que diz respeito a sua execução, aceite, protesto.

5.4. O POSICIONAMENTO DO STJ SOBRE A EXECUTIVIDADE DAS DUPLICATAS VIRTUAIS

A execução judicial da duplicata virtual como título extrajudicial se tornou possível pelo motivo de que a legislação brasileira está adequada para recepcionar tal título.

Apesar das barreiras impostas por alguns doutrinadores para a execução judicial da duplicata virtual, por falta da apresentação da cártula do título, por falta de aceite, e outros questionamentos, o STJ em sua decisão já pacificou este assunto.

O STJ e os demais Tribunais de Justiça já tomaram decisões favoráveis validando a duplicata virtual como título exequível:

No Recuso Especial de nº 1.354.76-MG foi julgado procedente a validade da duplicata virtual como título executivo extrajudicial protestado por indicação, e conforme analisada do STJ da inadimplida da parte recorrida, observou-se os requisitos do artigo 94, inciso I, da Lei 1.101/05, para decretação da quebra da empresa recorrida. Voto de provimento ao Recuso Especial¹³².

RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR. DUPLICATA VIRTUAL. CABIMENTO. PRÉVIO AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FORÇADA. DESNECESSIDADE. 1. Validade da duplicata virtual como título executivo. Precedente da Segunda Seção desta Corte Superior. 2. Cabimento da instrução do pedido de falência com duplicatas virtuais protestadas por indicação, acompanhadas dos comprovantes de entrega das mercadorias. 3. Desnecessidade de prévio ajuizamento de execução forçada na falência requerida com fundamento na impontualidade do devedor. Precedentes. 4. Determinação de retorno dos autos a origem para verificação dos demais requisitos para decretação da falência, no caso concreto. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1354776/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 08/09/2014)¹³³.

No seguinte Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 27.041/GO o STJ negou provimento da ação proposta pelo agravante, pois o agravado procedeu de forma correta em efetuar o protesto por indicação do boleto bancário acompanhado de documento que concretizou o negócio jurídico e documento comprovando a entrega da mercadoria, assim substituindo a duplicata que foi apenas emitida em meio virtual¹³⁴.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 514 E 515 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO C/C INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO DE BOLETO BANCÁRIO DEVIDAMENTE ACOMPANHADO DAS NOTAS FISCAIS E DO COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DANO MORAL. PEDIDO PREJUDICADO. RECONVENÇÃO PARA COBRANÇA DA DÍVIDA. 1. Não se conhece de recurso especial que deixa de atacar fundamento autônomo e suficiente do acórdão recorrido. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 2. Incide o óbice previsto na Súmula n. 284 do STF na hipótese em que a deficiência da fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia. 3. Não há ofensa ao art. 535, II, do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta sobre todas as questões suscitadas e necessárias ao deslinde da controvérsia. 4. É possível o protesto por indicação de boleto bancário devidamente acompanhado da comprovação da realização do negócio jurídico e da entrega das mercadorias, em substituição à duplicata emitida eletronicamente. 5. O reconhecimento da legalidade do protesto torna prejudicado o pedido indenizatório de dano moral. 6. É possível, no bojo de ação que visa impedir o protesto de título, a reconvenção pelo credor para a cobrança da dívida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 27.041/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 26/05/2014)¹³⁵.

Como visto, nas decisões do STJ, a duplicata virtual é considerada título de crédito executivo extrajudicial (representativo de direito), deste modo tal documento pode ser executado judicialmente.

5.4.1. Execução da Duplicata Virtual

Para execução da duplicação virtual, é preciso da certidão comprovando o protesto por indicação realizado em cartório de registro público por falta de pagamento e, juntamente, apresentar o comprovante de entrega da mercadoria devidamente assinado pela parte devedora ou por representante da mesma¹³⁶.

Assim verifica-se na Lei das Duplicatas:

Art. 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

a) haja sido protestada; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

§ 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

Os institutos do direito cambiário brasileiro como o aceite por presunção, o protesto por indicação e a execução da duplicata não assinada, são instrumentos que permitem empresários brasileiros utilizarem a informatização para a concessão de crédito, deste modo, utilizando a duplicata virtual¹³⁷.

Assim Fábio Ulhoa preceitua:

A questão que proponho aqui, no entanto é diversa. Para mim, o direito positivo brasileiro, graça a extraordinária invenção da duplicata, encontra-se suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte eletrônico¹³⁸.

No ano de 2011 o STJ evoluiu sua jurisprudência acolhendo os fundamentos jurídicos do Recurso Especial n° 1024691/PR, passando a admitir protesto por indicação, baseado em informações extraídas de boleto, tanto como a execução da duplicata virtual. Assim, para proceder à execução, o credor além de efetuar o protesto dor indicação, também tem que apresentar documento comprobatório da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço¹³⁹.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.

1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.

2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.

3. Recurso especial a que se nega provimento¹⁴⁰.

Contra a decisão supracitada foi interposto embargos de divergência, e como pode ser analisado foi rejeitado de forma unanime igual o anterior.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA.

1. Os acórdãos confrontados, em face de mesma situação fática, apresentam solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência.

2. Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97.

3. A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida.

4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente.

5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei.

6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação.

7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador.

8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos¹⁴¹.

Conforme decisões verificadas acima, nota-se que foi partir delas que o STJ pacificou o tema da executividade da duplicata virtual¹⁴².

6. CONCLUSÃO

A doutrina aponta que a duplicata é um título de crédito concebido pelo direito brasileiro, nascido do seio da política fiscal e que se consolidou em razão do pouquíssimo uso da letra de câmbio na praxe comercial.

Além de ser um título causal, a duplicata é título de modelo vinculado, isto é, emitido com obediência rigorosa aos padrões de emissão fixados pela Resolução n° 102 do Banco Central do Brasil.

Como se atestou, o registro do crédito em meio eletrônico despertou diversas questões para o direito cambiário, algumas as quais, essenciais, em que a própria sobrevivência do regime jurídico, ou pelo menos de seus princípios da cartularidade e literalidade, é posta em uma falsa dúvida.

De fato, a “despapelização” da duplicata trouxe grandes mudanças tanto para a área de comercio como para o mundo jurídico. Desta forma, é extremamente jurídica a execução de duplicata eletrônica com a exibição em juízo do instrumento de protesto por indicações e do documento comprobatório de recebimento da mercadoria ou da prestação de serviço.

Pela pesquisa desenvolvida, conclui-se então que o direito brasileiro, independentemente de qualquer alteração legislativa, já ampara a executividade de duplicata eletrônica, ou seja, de título constituído, negociado e protestado em meios virtuais.

Assim, conforme ostenta a doutrina comercial mais conservadora, o direito cambial materializa-se no documento, não existindo direito sem o título, uma vez que sem ele não há que se falar em cartularidade, uma vez que o emitente ou o portador obriga-se a apresentá-lo para exercer o seu direito.

Na análise da jurisprudência, bem como da doutrina mais atualizada, verifica-se que o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito é uma realidade no Direito Brasileiro, entrementes, não se pode relativizar o princípio da cartularidade, uma vez que esta continua a ser a regra, que comporta exceções, quando se tratar de título de crédito virtual.

Em breve síntese, verifica-se que a preservação do princípio da cartularidade no ordenamento jurídica não fere de morte a segurança jurídica. De fato, continua a ser norma jurídica o princípio da cartularidade, mas como visto comporta exceções quando trata de títulos de credito virtual, que é o caso da duplicata virtual.

Conforme julgados do STJ expostos ao longo do trabalho monográfico, conclui-se que a duplicata virtual é considerada título de crédito extrajudicial passível de protesto por indicação e também de execução judicialmente.

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