Precedentes no Novo Código de Processo Civil: Reflexão quanto a sua Evolução no Sistema Brasileiro e os Institutos Característicos do Common Law neste Sistema Processual

1. RESUMO

Este trabalho tem como escopo analisar a influência do sistema common law e seus institutos característicos, tais como o stare decisis, judicial review, overruling, distinguishing, ratio decidendi, obter dictum, entre outros; e o seu reflexo no civil law verificando-se a aproximação destes sistemas ao longo das últimas décadas. Culminando em especial com a vigência do Novo Código de Processo Civil, realizando-se uma análise dos institutos que tem íntima relação com este regime processual e sua já mencionada influência, tratando-se de sua aplicação, refletindo sobre seus pontos positivos e negativos pela revisão bibliográfica sobre o tema. Por fim, faz-se uma análise quantitativa do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em relação a alguns precedentes, verificando-se a efetividade da aplicação desses institutos advindos deste novo sistema processual brasileiro. Tem-se por objetivo com este trabalho acadêmico analisar a interação entre os dois sistemas de forma crítica, verificando os aspectos benéficos e maléficos e a posição dos autores em relação ao assunto abordado.

Palavras-chave: Precedentes, Novo Código de Processo Civil, Common Law¸ Civil Law, Stare Decisis, Overruling, Distinguishing, Ratio Decidendi, Obter Dictum, Insegurança Jurídica.

ABSTRACT

This work has the purpose of to analyze the influence of the common law system and its characteristic institutes, such as stare decisis, judicial review, overruling, distinguishing, ratio decidendi, obiter dictum, among others; and its reflection in the civil law, verifying the approximation of these systems over the last decades. Culminating specially with the validity of the New Code of Civil Procedure, realizing an analysis of the institutes that have a close relation with this procedural regime and its influence, already mentioned, treating about its application, reflecting upon the positives and negatives points by the revision Bibliography on the theme. Finally, a quantitative analysis from Court of Justice of the São Paulo’s State in relation to precedents, verifying the effectiveness of the application of these institutes coming from this new Brazilian procedural system. The objective of this academic work is to analyze this interaction between the two systems in a critical way, verifying the beneficial and malefic aspects and the position of the authors in relation to the theme discussed.

Keywords: Precedents, New Code of Civil Procedure, Common Law¸ Civil Law, Stare Decisis, Overruling, Distinguishing, Ratio Decidend, Obiter Dictum, Juridical Insecurity.

2. INTRODUÇÃO

É recorrente e contemporâneo o questionamento das pessoas leigas na ciência jurídica quanto a decisões contrárias em diversos casos “semelhantes”, o que nos leva a reflexão e a uma expressão já famigerada no meio jurídico – “insegurança jurídica”. Podemos extrair, portanto uma dúvida crucial, por que um direito enraizado no direito positivo – civil law – têm tantas decisões divergentes sobre o mesmo tema em diversas instâncias e não encontramos uma estabilidade e constância? É neste sentido que o direito brasileiro vem se aproximando dos precedentes vinculantes (stare decisis) oriundos do common law, o que nas palavras da Professora Estefânia Maria de Queiroz Barboza: “o stare decisis é uma possibilidade de garantir integridade nas decisões do Supremo Tribunal Federal e com isso reduzir a insegurança jurídica”, e ainda pela mesma autora que quanto aos precedentes, presume-se que há uma maior coerência, equidade e segurança nas decisões judiciais deste sistema.[1]

Sendo assim, será feita uma reflexão quanto a aproximação do common law com o civil law, em relação a seus institutos, verificando a influência daquele com nosso sistema processual, examinando a posição dos autores em relação a este tema.

No capítulo 2, começaremos por verificar o funcionamento do sistema common law, traçando um breve histórico deste sistema e nos itens deste capítulo faremos uma breve explanação sobre seus institutos próprios, tais como: judicial review, stare decisis, ratio decidendi, obter dictum, distinguishing e overruling; esta conceituação se faz necessária para que haja uma compreensão do sistema como um todo, para que possamos traçar um paralelo com o civil law. No final do capítulo se falará do civil law no Brasil, apontando brevemente sua historicidade e conceituação, analisando as semelhanças e características com o common law, refletindo-se principalmente sobre a insegurança jurídica que assola o povo Brasileiro, verdadeiro destinatário da jurisdição.

No capítulo 3, retomaremos a análise quanto a aproximação dos dois sistemas e sua evolução no direito brasileiro nas últimas décadas, traçando uma linha temporal para tanto – antes do Novo Código de Processo Civil de 2015 e depois de sua publicação em 17 de março de 2015 – de forma a entendermos as formas de aplicações oriundas do common law no nosso sistema. Para tanto, analisaremos a exposição de motivos do anteprojeto do referido código, já verificando a influência do common law e seus institutos e após trataremos de forma singularizada os artigos que tem relação com o common law, percebendo a real aplicação e suas consequências no ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, será feita uma análise no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que por meio de sua página eletrônica, denomina alguns instrumentos como precedentes, onde é conceituado e pormenorizando estes institutos do Código de Processo Civil, sendo possível de forma quantitativa auferir a efetividade destes instrumentos, ali tidos como precedentes no sistema processual brasileiro contemporâneo.

O intuito do trabalho é traçar uma análise crítica sobre o tema, tendo como substrato o Novo Código de Processo Civil, concluindo sobre as vantagens e desvantagens da influência desse sistema – common law – e seus institutos na legislação processual brasileira.

3. SISTEMAS DO COMMON LAW E CIVIL LAW – APONTAMENTOS HISTÓRICOS E DIFERENÇAS CONCEITUAIS

3.1. Common Law

O common law inglês significava “direito comum” e antigamente na Inglaterra por volta do ano 1066, nasceu das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster; naquela época se decidia de maneira centralizada pelas Cortes Reais de Justiça, se opondo esse sistema, portanto, aos direitos locais. Aqueles que não estivessem satisfeitos poderiam recorrer ao Rei almejando o perdão.[2]

Surgiu naquele tempo, paralelamente ao common law um conjunto de regras chamado equity law, pois com o aumento de pedidos de perdão ao Rei, foi necessária a criação de um tipo de Conselheiro do Rei chamado de Chancellor que julgava diferentemente do direito, mas sim com base no caso concreto (cause law) tendo como viés a situação entre as partes, dando origem a uma Corte de Equidade/Justiça. Os dois sistemas jurídicos coexistiram (common law e a Corte de Justiça) até 1873 quando foram fundidos em relação ao modo procedimental, os dois sistemas passaram a ser aplicados pelos Tribunais.[3]

Nessa época ainda, foi desenvolvido o sistema de writs, ação nominada advinda dos costumes, era um remédio adequado ao caso concreto. A ideia do writ era de que se constituía numa ordem dada pelo Rei às autoridades, a fim de respeitarem, em relação ao beneficiado que obtinha o remédio, uma situação jurídica definida pelo julgamento a seu favor. Se não houvesse um writ determinado para a situação, não haveria possibilidade de dizer-se o direito.[4]

Giovanni Criscuoli diz que a jurisprudência teve seu papel nos quatro grandes períodos históricos, começando pelo anglo-saxão, no segundo período dos anos 1066 até 1485, na Dinastia dos Tudors; no terceiro grande período do século XV até 1875, onde se consolidou o common law paralelo a equity e o último período do final do século XIX até os dias de hoje, que se tem um judiciário observando um maior número de leis. [5]

O common law tem como substrato as decisões judiciais o que conforme ensina a Professora Maria Estefânia de Queiroz Barboza, se distingue em alguns pontos do civil law, pois trata-se de um direito baseado na história, que não houve rupturas; trata-se de um judge-made-law, pois a jurisprudência se manifesta com grande importância; é um direito Judiciário; não codificado e que sofreu pouca influência do direito romano.[6]

O termo judge-made-law[7] tem a relação com a função dos magistrados de aplicar a lei que é elaborada com base nas regras já formadas pelos precedentes, devendo o juiz apresentar as razões e os fatos que distinguem ou não o caso atual de outros julgados (distinguishing) e as regras dos precedentes estão constantes na ratio decidendi da decisão, enquanto a obiter dictum são declarações que não são consideradas para a resolução do conflito.[8]

A autoridade do common law está mais ligado as suas origens e o direito inglês nunca teve uma grande reforma nem uma codificação geral, devendo em caso de lide, as decisões judiciais prevalecerem em detrimento da lei e a constituição para os ingleses são um conjunto de regras de origem jurisprudencial ou legislativa que tem íntima relação com os direitos humanos e fundamentais, acrescentando-se a materialidade desta constituição aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pela Inglaterra.

O direito inglês foi estabelecido historicamente e as leis (statute law) funcionam como fontes secundárias da jurisprudência. O costume pode ser analisado como terceira fonte do direito, mas com menos importância do que as outras fontes.

Salienta Teresa Arruda Alvim Wambier que o desenvolvimento do direito inglês, portanto, common law ocorreu de forma contínua e ininterrupta, não houve uma ruptura que denotasse períodos diferentes. [9]

Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto, resumem o common law da seguinte maneira:

Já o common law, identificado como direito consuetudinário pela sua origem bárbara, só passou a realmente tomar forma após a invasão normanda da Inglaterra. Com ela, os Poderes começam a se concentrar na mão do rei, o qual desenvolve sistemas formais para aplicar a lei comum, por meio dos
writs ou mandados reais. São estabelecidas as courts of law, as quais, burocráticas e injustas, levam à criação das courts of equity, mais maleáveis. Esse sistema legal coexistia com outros na Inglaterra, como as cortes rurais ou canônicas. Nesse mix, o common law só saiu triunfante sobre os demais com a Revolução Gloriosa do século XVII, na qual o Parlamento, ironicamente, veio a limitar o poder do rei por meio da Bill of Rights. O common law é identificado como um direito não codificado e adversarial, cujo fundamento reside no “precedente judicial”, isto é, no processo de tomada de decisões nos casos futuros com base no passado, se circunscritos ambos às mesmas questões fáticas. O juiz tem papel central nesse processo, já que seleciona e aplica os precedentes anteriores e, ao mesmo tempo, decide casos novos com base nos costumes gerais, constituindo novo precedente.[10]

Sendo, portanto, possível ter uma ideia da historicidade desse sistema, para aprofundarmos em seus institutos a seguir.

3.1.1. Common Law e o Judicial Review

Judicial review ou controle judicial fundamenta-se em três bases, a primeira em que a Constituição vincula todas as partes do governo federal; segundo que esta mesma Constituição é assegurada pelas Cortes em ações contra ela e a terceira que o Judiciário é encarregado da interpretação da Constituição vincula todos os departamentos do governo.[11]

Muito embora o Legislativo (leia-se Parlamento nos outros sistemas) crie as leis o Judiciário por meio do Controle de Constitucionalidade – judicial review – pode verificar a constitucionalidade dessas normas, em especial os Direitos Humanos que são consagrados na nossa Carta Magna.[12]

Em alguns países existe um fenômeno denominado “judicialização da política”[13] que amplia os poderes do judicial review onde o Judiciário assume as respostas quanto a questões morais complexas. Esse fenômeno teve início após a segunda guerra mundial, com especial preocupação em relação aos Direitos Humanos, desta forma por conta do Constitucionalismo, os países que aderiram este movimento, consagraram em suas constituições os Direitos Humanos. Sendo assim, o Judiciário assume papel importante, primeiro porque poderá rever as normas do Legislativo no âmbito do controle de constitucionalidade das leis (judicial review) e ainda, deverá interpretar questões interpretativas abertas dos Direitos Humanos provenientes da Constituição Federal.

Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto acrescentam:

O juiz do common law interpreta e controla a legislação (judicial review). É reconhecidamente um ator importante no jogo de poderes. Sua maior limitação é justamente o sistema de precedentes obrigatórios, criados para garantir a segurança jurídica e a previsibilidade aos jurisdicionados. Nem por isso, é considerado um criador do direito.[14]

Mesmo os países do common law aderiram constituições escritas com Direitos Humanos e Fundamentais incorporados, de modo a se observar da aplicação dessas normas quando da aplicação dos precedentes e julgamentos. [15]

Os juízes assumiram a função de julgar questões complexas de moralidade, em vista de que os próprios atores políticos assim o preferem, evitando impopularidades de uma decisão ou outra.

Infere-se assim, uma aproximação dos países que adotam tanto o sistema do civil law, quanto o common law, ambos estão aplicando o judicial review no intuito de resguardar a Constitucionalidade das normas e em especial a observância dos Direitos Humanos e Fundamentais consagrados e de Tratados Internacionais.[16]

3.1.2. Common Law e o Stare Decisis

O common law tem como pilar as decisões judiciais, porém para entendermos sua funcionalidade é necessário dissecá-lo e diferenciá-lo do stare decisis.

Na Inglaterra no século XVII, foi estabelecido o precedente vinculante, ou seja, decisão judicial que vincularia as outras esferas judiciais (stare decisis) deveria partir de uma decisão colegiada de uma Corte tinha quase a mesma hierarquia de uma lei, e no século XIX se firmou a doutrina dos precedentes em prol da uniformidade, consistência e certeza, e em especial com a preocupação da segurança jurídica.[17]

Explica Marinoni que o stare decisis trata-se de um instituto moderno do common law e com ele não se pode confundir, pois common law existiu muito antes do stare decisis.[18]

Nas palavras da Professora Estefânia Maria de Queiroz Barboza o stare decisis é nome abreviado da doutrina de respeito aos precedentes do common law proveniente dos países anglo-saxões, como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, etc, e o nome completo da doutrina é “stare decisiser quieta non movere”, traduzido como “aderir aos precedentes e não perturbar as coisas já estabelecidas”.[19]

Explica Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto:

A doutrina do stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos simplesmente significa que uma vez que a Corte de última instância no sistema judiciário federal ou estadual decida um princípio de direito para o caso em julgamento, estabelecendo assim um precedente, a Corte continuará a aderir a este precedente, aplicando-o a casos futuros em que os fatos relevantes sejam substancialmente os mesmos, ainda que as partes não sejam as mesmas. Portanto, ‘precedente’ é a regra jurídica usada pela Corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes quem criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão. Stare decisis é a política que exige que as Cortes subordinadas à Corte de última instância que estabelece o precedente sigam aquele
precedente e ‘não mudem uma questão decidida.[20]

Em relação aos relatórios de caso – law reports – tem fundamental importância no common law, pois são relatórios que possuem os fundamentos dados aos julgamentos, atualmente elaborados pelos advogados e aprovados pelos juízes do tribunal; esses relatórios em que há discussão de caso com questões importantes para serem usadas como precedente, se extrai de mais importante – seu fundamento que é chamado de ratio decidendi, na medida que esses julgamentos são utilizados como paradigma para novas decisões, ou seja, em casos semelhantes deve o juiz sempre decidir com base nos julgamentos passados, não pode ser afastar destes julgados.[21]

O precedente nem sempre possui todos os elementos para que o juiz possa tomar sua decisão, ele pode ser parcial dando abertura para que o juiz revise e julgue da melhor maneira.

Por outro lado, Estefânia Maria de Queiroz Barboza nos ensina segundo a doutrina de Duxbury que há três maneiras de se conceber um precedente, a primeira seria a opinião da maioria das decisões judiciais – case law – que contém um fundamento para a decisão ou mesmo a ratio decidendi que tem exatamente a parte que pode fundamentar as outras decisões; segundo se concebe para que o precedente seja útil para os tribunais no sentido que com esses precedentes “pré-articulados” seja possível se chegar a uma decisão de maneira célere não sendo necessário um estudo aprofundado do caso, portanto não desperdiçando tempo de estudo e raciocínio em um problema jurídico; por fim a terceira forma que trata os precedentes como “diretrizes impositivas” que dão a base para o julgamento para os juízes. [22]

No direito codificado (civil law) se busca um direito uniforme sem espaço para divagações e deve se ter o direito escrito como base interpretativa, onde as decisões se baseiam e dão sua devida interpretação, já no common law o stare decisis buscam a coerência nas decisões garantindo-se, portanto, a estabilidade do sistema como um todo, dentro de uma analogia de um caso a outro – coerência jurídica e uniformidade de julgamento. [23]

Segundo Duxbury os precedentes possuem alguns resultados utilitaristas, tais como a eficiência da justiça no sentido da economia; a eficiência no interesse das partes, quanto a confiabilidade no que já foi decidido e evitar litígios desnecessários quando houverem decisões similares nas Cortes Superiores.[24]

3.1.3. Ratio Decidendi e Obiter Dictum

Estes termos são muito importantes para dimensionar como os precedentes serão observados quando do julgamento pelos juízes no common law. Os precedentes são extraídos dos reported cases[25], pois nem tudo na decisão do juiz é aproveitado, para que a decisão se torne um precedente está deverá ter sido julgada por um juiz e tenha sido utilizada para resolver um caso em particular, portanto essa decisão de um tribunal vinculará tribunais inferiores, esta decisão deverá conter a razão ou o princípio que foi essencial para a resolução do caso e suas peculiaridades, sendo denominada de ratio decidendi; a decisão em si, vincula as partes, portanto a ratio decidendi tem força vinculante adquirindo força de lei, devendo ser observada por todos.[26]

Salienta Rupert Cross  que a decisão do Tribunal deve se valer de fatos essenciais (material facts) e de direito para se tornar um precedente, pois questões tão somente de fatos são oriundos de casos particulares e não constituem precedentes. [27]

Explica Fredie Didier Junior que a expressão ratio decidendi é a mais utilizada, mas existe a expressão sinônima holding para os norte-americanos, salientando que o juiz ao decidir um caso ele cria duas normas jurídicas, a primeira de caráter geral baseada no direito positivo (Constituição, leis, etc.) e a segunda, de caráter individual em relação ao caso concreto. A essência do precedente se refere a uma norma geral julgada a partir de um caso concreto que pode servir para demais decisões futuras. Infere-se que a decisão contém dois atos jurídicos: a fundamentação (ratio decidendi), e o dispositivo, no qual se determina a norma individualizada, sendo que são duas partes que se completam e não poderiam estar separadas sob pena de nulidade da decisão.[28]

Neste mesmo sentido, explica Daniel Amorim que ratio decidendi é o “núcleo do precedente”, e que no Brasil se utilizam as expressões: “motivos determinantes” e “ razões de decidir”; que se trata exatamente o elemento que vincula, que é diferente do obiter dictum, que são “argumentos jurídicos ou considerações feitas apenas de passagem, de forma paralela, prescindível para o julgamento e justamente por não serem essenciais ao resultado do precedente não vinculam.”. Salienta ainda o autor que somente o “fundamento determinante acolhido pela maioria dos julgadores tem eficácia vinculante”[29], que também é o entendimento descrito no enunciado 317 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.[30]

Rupert Cross define que: “a ratio decidendi de um caso é qualquer regra de direito expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como passo necessário para alcançar a sua conclusão, tendo em vista a linha de raciocínio por ele adotada, ou uma parte de sua instrução para o júri”. [31]

A definição de obiter dictum é extraída por exclusão, ou seja, tudo que não for parte essencial da decisão – ratio decidendi – será obiter dictum que será importante apenas para o caso analisado; não tem influência relevante e substancial para a decisão.

Muito embora o obiter dictum não sirva como precedente este pode ser utilizado para futura orientação do Tribunal, sendo utilizado em casos futuros como se ratio decidendi fosse, pois este instituto pode ser elevado a condição de ratio decidendi, bem como a ratio decidendi pode ser rebaixada a obiter dictum.[32]

Salienta Teresa Arruda Alvim Wambier que, se falando de precedentes “puros” e que não são “interpretativos de lei” nem sempre é tarefa simples saber se aplicar ou não. É necessário descobrir o “cerne” – ratio decidendi – para se aplicar aos casos subsequentes, e se despreza muita coisa em um precedente – obiter dictum – para se reconhecer a parte que realmente interessa.[33]

Adverte Marinoni:

No Direito brasileiro, ao contrário do que ocorre no common law, o precedente, e por conseguinte a ratio decidendi, não é refém da solução ou da decisão de “um caso”. Uma vez que a coerência do direito, a segurança jurídica e a igualdade dependem de como as questões jurídicas são resolvidas, e não apenas de como os casos são solucionados, importa outorgar “autoridade” às rationes decidendi ou aos fundamentos determinantes que solucionam particulares questões, inclusive de natureza processual, tomadas no curso do raciocínio judicial que tem por objetivo a solução do caso, ou que dizem respeito a causa de pedir cuja solução não é suficiente ou necessária para a específica decisão que foi tomada para resolver o caso.[34]

Conclui Fredie Didier Júnior que, em relação a estes institutos quando aplicados no Brasil, aqueles incumbidos de julgar não poderão se limitar a seguir o voto do relator, devendo concordar expressamente aos fundamentos, e também se for o caso a discordância; acrescentando que se não for fácil identificar a ratio decidendi do precedente, seja devida a sua fundamentação que é insuficiente ou “por não estar a questão jurídica decidida bem delineada, afasta-se sua eficácia vinculante.”.[35]

3.1.4. Distinguishing e Overruling

A estabilidade do common law se deve a observância dos julgados anteriores, demonstrando assim coerência e uniformidade no sistema, entretanto o direito não é imutável e logicamente acompanha as mudanças sociais que no decorrer dos tempos vai se transformando e seguindo a sociedade. Sendo assim, se fez necessário um método que pudesse se ajustar a essas mudanças sociais.

Os precedentes podem ser superados e existem métodos para que isso ocorra, e os dois usados nos Tribunais são o distinguishing e o overruling. Isso demonstra que apesar de obrigatórios os precedentes não são absolutos.

O juiz ao deixar de utilizar certo precedente deve fundamentar de forma pormenorizada o motivo da não aplicação, isso em respeito ao precedente que está deixando de se aplicar no caso concreto.

O distinguishing que traduzido para o português, tem a exata compreensão de “distinção” se refere justamente ao fato de que quando analisado o precedente e o caso concreto se percebe que existem fatos distintos, de forma material que inviabiliza a utilização do precedente. Entende-se por fatos distintos a parte do caso analisado que se refere a sua ratio decidendi, que ao comparar com a razão de decidir do precedente estes se distinguem.[36]

Cumpre salientar que, o stare decisis não é de aplicação obrigatória previsto na Constituição, nem dos Estados Unidos, nem da Inglaterra, na realidade os tribunais se encarregam de impor que sejam respeitadas as decisões pretéritas para defender o sistema judicial, tornando-o estável e seguro juridicamente.[37]

Para o caso de erro do tribunal em determinado precedente existe o overruling que se trata da superação do precedente, revogando-o e após substituindo por um novo precedente. Ocorre que se o precedente não atender aos princípios e preceitos da justiça e do direito o precedente não será aplicado.

No caso da superação do precedente podemos inferir, portanto que, o que era ratio decidendi, fundamento do precedente, após ser superado – revogado, passou a ser obiter dictum, sem grande relevância para a comunidade jurídica em geral, tendo importância apenas para as partes no caso concreto.

3.1.5. Precedentes Horizontais e Verticais

Existem variações dos precedentes, precedentes horizontais e verticais, no primeiro caso a Corte deverá seguir seus próprios julgados e no segundo caso as Cortes inferiores devem obedecer as Cortes superiores, pois quando o juiz não quer aplicar esse ou aquele precedente, ele deve demonstrar que esse caso se distingue dos demais – distinguishing ou então demonstrar que aquele precedente foi superado – overruling.[38]

Na eficácia vertical os precedentes das Cortes superiores deverão ser obrigatoriamente respeitados pelas Cortes inferiores; já os precedentes horizontais se referem aos órgãos de um mesmo tribunal.

Neste sentido, Marinoni explica:

Os precedentes com força obrigatória naturalmente incidem sobre os tribunais e sobre os juízos que lhes são inferiores. Alude-se, neste sentido, à eficácia vertical dos precedentes. Nesta dimensão, porém, o problema está em admitir a vinculação dos órgãos do próprio tribunal de que provém o precedente, ou seja, a chamada eficácia horizontal dos precedentes.

(...)

Na verdade, a mesma lógica que impõe o respeito aos precedentes obrigatórios pelos órgãos judiciais inferiores exige que os órgãos de um mesmo tribunal respeitem suas decisões. Ora, seria impossível pensar em coerência da ordem jurídica, em igualdade perante o Judiciário, em segurança jurídica e em previsibilidade caso os órgãos do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, pudessem negar, livremente, as suas próprias decisões.[39]

Importante, citar um julgado do Superior Tribunal de Justiça que reconhece a importância de se respeitar seus próprios julgados (eficácia horizontal):

PROCESSUAL – STJ – JURISPRUDÊNCIA – NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós, os integrantes da Corte, não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.

Como se observa é expressiva ementa do acórdão, para que de fato sejam respeitadas as decisões mesmo os precedentes horizontais (da mesma Corte).[40]

Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto salientam que juízes de tribunais inferiores devem decidir igual ao que foi decidido pelos Tribunais Superiores (efeito vertical) e a própria Corte fica vinculada ao que decidiu anteriormente (efeito horizontal).[41]

No caso do Novo Código de Processo Civil Humberto Theodoro Júnior explicou de forma brilhante estes efeitos (horizontal e vertical) dos precedentes:

Por outro lado, a força que o novo Código confere à jurisprudência, manifesta-se em dois planos: (i) o horizontal, de que decorre a sujeição do tribunal à sua própria jurisprudência, de modo que os órgãos fracionários fiquem comprometidos com a observância dos precedentes estabelecidos pelo plenário ou órgão especial (art. 927, V); (ii) o vertical, que vincula todos os juízes ou tribunais inferiores às decisões do STF em matéria de controle de concentrado de constitucionalidade e de súmulas vinculantes; aos julgamentos do STF e do STJ em recursos extraordinário e especial repetitivos; aos enunciados de súmulas do STF e STJ; e, finalmente, à orientação jurisprudencial relevante de todo tribunal revisor das respectivas decisões, a exemplo das decisões nas resoluções de demandas repetitivas, nos incidentes de assunção de competência (art. 927, I a IV).[42]

Os artigos mencionados e o entendimento divergente de outros autores quanto a observância obrigatória dos incisos do artigo 927, serão aprofundados no item 3.2.2.

3.1.6. Precedentes Persuasivos e Obrigatórios

Quanto aos precedentes persuasivos (persuasive precedent), denota-se o entendimento de que meramente persuasivo quando os magistrados ao decidirem determinada questão não estão obrigados a julgarem como os casos anteriores. Estes precedentes serão observados a depender do grau de convencimento, e fatores como posição hierárquica do órgão que prolatou a decisão, a depender do juiz que decidiu, entre outras.

Salienta Tucci que: “As decisões proferidas por outros países adeptos ao common law, quando suscitadas, possuem autoridade meramente persuasiva.”.[43]

Em se falado dos precedentes vinculantes (binding precedent), estes devem ser observados de forma obrigatória e casos semelhantes. Desta forma a ratio decidendi de algumas decisões  vinculará as decisões ulteriores, fazendo com que as Cortes inferiores observem a vinculação vertical quando de suas decisões.[44]

Salienta Marina Ximenes Pereira que: “enquanto o precedente persuasivo poderá ser observado em casos posteriores, o vinculante deverá obrigatoriamente ser seguido.”.[45]

Conclui-se, portanto que, serão obrigatoriamente respeitadas as decisões (precedentes) que sejam prolatadas pelo próprio órgão que decidiu e as decisões dos Tribunais Superiores (precedente vertical). Sem e falando dos precedentes horizontais, ou seja, decisões de tribunais na mesma “hierarquia”, destes se extrai a conclusão que são precedentes meramente persuasivos.[46]

Salienta Daniel Amorim que no Brasil, nem todo precedente vinculante é de fato obrigatório, uma vez que somente aqueles proferidos em casos repetitivos e no incidente de assunção de competência, de fato serão obrigatórios; em relação aos que não se referem a esses casos, poderão ainda servir como fundamento de decidir em outros julgados ulteriores. Portanto, tem-se um formação diferente nos precedentes em razão de sua eficácia vinculante (binding precedents) e de sua eficácia persuasiva (persuasive precedents), salienta o autor: “Enquanto os precedentes vinculantes são  julgamentos que já nascem precedentes, os precedentes persuasivos se tornam precedentes a partir do momento em que são utilizados para fundamentar outros julgamentos.”.[47]

3.2. Civil Law

Merryman diz que o sistema adotado no Brasil tem sua origem do direito romano-germânico na data de 450 a.C., da publicação da Lei das XII Tábuas e em 533 d.C. a publicação em Constantinopla do Corpus Juris Civilis de Justiniano, e ainda no século XIII devido ao estudos e sistematização nas Universidades, foi possível uma codificação das leis para que houvesse uma observância por todos, inclusive para os aplicadores do texto legal.[48]

Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto, sintetizam a história do civil law da seguinte maneira:

Em resumo, o civil law se moldou com o suor e sangue, literalmente, dos comandados do Imperador Justiniano I no Século VI, o qual teve a visão da importância de se resguardar o Direito Romano na História.
Com a redescoberta dessa compilação pelos italianos nos Séculos XI e XII, o

Corpus Iuris Civilis passou a constituir a base, junto do Direito Canônico, da lei comum da Europa Continental. Mas é a partir dos ideais iluministas do século XVIII – e com o “empurrãozinho” da ira conquistadora de Napoleão – que passa a se incorporar, na Europa e colônias mundo afora, a ideia de um conjunto sistematizado e compilado de normas como regente de uma nação, conjunto este sempre fundado na legitimidade democrática do Poder Legislativo.[49]

Deste modo, ao longo do tempo vem se codificando as normas de interesse e que devem ser aplicadas pelo juiz, pois toda e qualquer situação no caso concreto a princípio se enquadra na norma legal anteriormente prevista pelo legislador. Marinoni acrescenta:

Como dito, a Revolução Francesa pretendeu proibir o juiz de interpretar a lei. Imaginava-se que, com uma legislação clara e completa, seria possível ao juiz simplesmente aplicar a lei, e, desta maneira, solucionar os casos litigiosos sem a necessidade de estender ou limitar o seu alcance e sem nunca se deparar com a sua ausência ou mesmo com conflito entre as normas. Na excepcionalidade de conflito, obscuridade ou falta de lei, o magistrado obrigatoriamente deveria apresentar a questão ao legislativo para a realização da “interpretação autorizada.[50]

Conforme o trecho destacado de Marinoni, o juiz a partir da Revolução Francesa estava condicionado a aplicação da lei tão somente, pois se entendia que uma legislação completa supriria todas as necessidades do caso concreto.

Nos países do civil law as decisões judiciais não eram utilizadas como fonte de direito, muito menos para vincular outras decisões de outros juízes, o Judiciário era apenas um operador do direito e não poderia se divorciar do texto legal. [51]

Neste sentido, o Judiciário dos países que adotam o sistema do civil law tem a finalidade precípua de aplicar o direito tão somente, o juiz apenas interpreta o direito e não o cria de maneira alguma; o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal reforça a ideia: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, advém deste texto legal o princípio da legalidade que é básico para qualquer operador do direito, o que não está na lei não será aplicado ou exigido. [52]

O sistema do civil law nos dias atuais é aplicado na maioria dos países europeus, na América Latina; na Ásia e na África; e ainda é aplicado em algumas partes em países que adotam o common law, tais como a província de Québec, no Canadá; e no Estado da Louisiana, nos Estados Unidos da América. [53]

Antigamente o civil law era conhecido pela sua vinculação a lei, de tal forma que o juiz era obrigado a aplicar a lei da maneira em que havia sido redigido em seu texto legal, não havia espaço para interpretações, entretanto com o constitucionalismo e sua base nos Direitos Humanos e Fundamentais trouxe uma nova visão, pois interpretação aberta em sem regramentos específicos trouxe um rompimento entre a visão tradicional e a visão contemporânea do juiz no sistema do civil law. Salienta Marinoni:

A força do constitucionalismo e a atuação judicial mediante a concretização das regras abertas fez surgir um modelo de juiz completamente distinto do desejado pela tradição do civil law (...). Não há dúvida que o papel do atual juiz do civil law e, principalmente, o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do common law, especialmente a da realizada pelo juiz americano.[54]

E ainda neste sentido, Marinoni acrescenta que o Constitucionalismo teve um impacto no civil law, pois os juízes adquiriram um poder similar ao do juiz inglês do common law, em vista de que o magistrado do civil law estaria dotado do poder de verificar a constitucionalidade nos casos concretos, o judicial review em especial, deixando este juiz de ser um “servo da lei” e assumindo o dever de verificar os direitos inseridos na Constituição.[55]

Desta forma, fica evidenciada as principais diferenças entre o common law e o civil law, enquanto o common law se baseou nas decisões judiciais e sua historicidade na criação e aplicação do direito o civil law baseia-se na codificação, limitando o Poder Judiciário ao que está expressamente descrito na norma, por outro lado o common law limita seus Judiciário a respeitar os precedentes vinculantes oriundos da Corte Superior (precedentes verticais).

Existe posicionamento diferenciado de outros autores, como o Fredie Didier Junior ao dizer que o Brasil tem um sistema muito “peculiar”, pois nos inspiramos no common law, e destaca que adotamos garantias processuais – devido processo legal – e por outro lado temos um direito infraconstitucional com traços da família romano-germânica; existe o controle de constitucionalidade difuso – raízes do judicial review americano – e controle concentrado – modelo austríaco. A codificação das normas é farta no direito pátrio e, mesmo assim, possuímos um sistema de precedentes judiciais (súmula vinculantes, súmula impeditiva, julgamento de causas repetitivas, etc.). Isso demonstra que estamos mais para um modelo híbrido do que um modelo essencialmente do civil law.[56]

3.2.1. Insegurança Jurídica no Brasil

O civil law como sistema codificado tem como essência a segurança jurídica, de forma que o juiz deve aplicar o direito, e como o direito é para todos, teoricamente seria aplicado de forma uniforme para quem o invocasse. No common law a segurança jurídica não tem como fundamento a lei, mas sim nos precedentes judiciais que de certa forma restringem o juiz quando da aplicação do direito. Explica Barboza:

Essa limitação importa pela doutrina do stare decisis significa respeito aos precedentes; respeito este que engloba o ato de segui-los, distingui-los ou revogá-los. O que nunca se admitiu foi a possibilidade de ignorar as decisões anteriores que retratam a prática constitucional e a moralidade política da comunidade.[57]

Marinoni, nos ensina que: “a ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição, própria do civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídica.”.[58]

O common law se preocupa com a estabilidade e coerências de suas decisões, o que se difere essencialmente das decisões do civil law que apesar de se ater a norma positivada, vez ou outra as decisões destoam no caso concreto, isso ocorre por exemplo na interpretação dos Direitos Humanos que foram incorporados na Constituição Federal de 1988, uma vez que esses direitos são conceitos abertos e abstratos, dando ao julgador uma margem de interpretação e valoração amplas.

Deste modo, a insegurança jurídica é latente no Brasil, uma vez que o Judiciário realiza julgamentos díspares acerca de temas similares, e ainda não se preocupam com as decisões anteriores, ocorrendo uma inobservância quanto ao posicionamento jurisprudencial dos Tribunais e das instâncias superiores, que dê certo nem as próprias instâncias superiores respeitam seus próprios entendimentos mudando o posicionamento sobre certo tema de forma frequente.  Completa o pensamento Marinoni:

Contudo, nem ao se “descobrir” que a lei é interpretada de diversas formas, e, mais visivelmente, que os juízes do civil law rotineiramente decidem de diferentes modos os “casos iguais”, abandonou a suposição de que a lei é suficiente para garantir a segurança jurídica. Ora, ao se tornar indisfarçável que a lei é interpretada de diversas formas, fazendo surgir distintas decisões para casos iguais, deveria ter surgido, ao menos em sede doutrinária, a lógica conclusão de que a segurança jurídica apenas pode ser garantida frisando-se a igualdade perante as decisões judiciais.[59]

E acrescenta Marinoni:

Ademais, as decisões judiciais devem ser previsíveis. A previsibilidade das decisões constitui valor moral imprescindível para o homem poder se desenvolver. O mínimo que o cidadão pode esperar, num Estado de Direito, é o respeito à confiança gerada pelos atos e decisões do Poder Público. Daí, aliás, a simbiose entre os princípios da segurança e da confiança.[60]

Muito embora o desrespeito a segurança jurídica, existem normas previstas na Constituição Federal, em especial no artigo 5º, caput em vários incisos, que se busca o sentimento de previsibilidade quanto ao resultado regulado na lei, tal como o direito à igualdade, ou seja, os litigantes devem ser tratados com direitos iguais quando de uma decisão nesse ou naquele caso. Em relação à segurança jurídica Marinoni ensina:

A Constituição brasileira refere-se à segurança como valor fundamental, arrolando-a no caput do art. 5º como direito inviolável, ao lado dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade. Ainda que não fale de um direito fundamental à segurança jurídica, a Constituição Federal possui inúmeros dispositivos que a tutelam, como os incisos II (princípio da legalidade), XXXVI (inviolabilidade do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito), XXXIX (princípio da legalidade e anterioridade em matéria penal) e XL (irretroatividade da lei penal desfavorável) do artigo 5º.[61]

É neste sentido que, quanto a estabilidade, coerência e previsibilidade nas decisões dos Tribunais brasileiros têm se inclinado na busca de técnicas que guardam relação ao common law, pois comumente os Tribunais inferiores desrespeitam as decisões dos Tribunais superiores, dando a sensação de um direito disforme e na sociedade uma visível insegurança jurídica. Marinoni compartilha desse entendimento ao dizer que fatos similares de caso já julgado possui legítima expectativa de não se ter decisão adversa da já julgada, o que de fato se encontra no stare decisis e acrescenta quanto a insegurança jurídica, em especial no Brasil:

Embora as decisões, no sistema brasileiro, troquem livremente de sinal e não respeitem os julgados das Cortes superiores, deve-se assinalar que isso constitui uma patologia ou um equívoco que, infelizmente, arraigou-se em nossa tradição jurídica(...).

Portanto, é indiscutível que os cidadãos têm o direito de esperar que o Judiciário decida como no passado, não variando sem fundamento forte as sentenças que profere.[62]

Salienta Canotilho que no civil law não existe um compromisso à manutenção da jurisprudência nos Tribunais, quanto a uniformidade e estabilidade das decisões; a obrigação dos juízes de decidir segundo suas convicções e responsabilidades é inerente de sua função, sendo que esta decisão pode ser questionada pelos Tribunais Superiores, que poderão revogar ou anular.[63]

Neste sentido, completa o pensamento Marinoni:

O art. 105, III da CF é claro no sentido de que compete ao Superior Tribunal de Justiça rever as decisões que contrariem tratado ou lei federal ou lhes negarem vigência, julgarem válido ato de governo local contestado em face de lei federal e, ainda, derem a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. A suposição de que os juízes e tribunais podem decidir sem considerar os precedentes do Superior Tribunal de Justiça não se coaduna com tal norma constitucional. Se a esta Corte cabe uniformizar a interpretação da lei federal e, se for o caso, cassar a interpretação destoante, as suas decisões certamente devem se impor sobre os tribunais inferiores. Isso quer dizer que, hoje, as decisões dos tribunais regionais e estaduais, que não consideram os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, violam, no mínimo, o dever judicial da fundamentação.[64]

Portanto, fica evidente que as decisões do Superior Tribunal de Justiça deverão vincular os magistrados e tribunais inferiores, por regra constitucional.

No common law a atuação do juiz está limitada ao stare decisis, porquanto no civil law o juiz encontra-se pautado pela lei, jaz aí uma das diferenças para entendermos o motivo pelo qual a insegurança jurídica predomina entre os cidadãos. Enquanto no common law o juiz mantém as decisões uniformes e estáveis, de forma que não destoem no caso concreto no civil law as decisões dos magistrados têm como substrato a lei, mesmo que possa divergir do entendimento e interpretação de outros juízes. Entretanto, como veremos no próximo capítulo a aproximação do common law e o stare decisis do nosso sistema civil law vem ocorrendo paulatinamente, para com isso, reverter esta jurisprudência lotérica do nosso país.

Lucas Teixeira de Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto, nos remete a reflexão de que o juiz da Revolução Francesa, por mais ultrapassado que fosse, ao menos trazia um certo equilíbrio e era previsível aos jurisdicionados. Hoje em dia os juízes civilistas não respeitam a segurança jurídica, havendo uma quebra da estabilidade do sistema, sem ninguém para impedi-los. Portanto, se fala da necessidade de se trazer o stare decisis, salientando os autores: “Mas essa é uma conclusão que se chega somente após se revisitar a
História, liberando-se dos dogmas clássicos que necessariamente vinculam stare decisis e common law.”[65]

4. INFLUÊNCIA DO COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO

A legislação brasileira, apesar de fundada no civil law se encontra em uma situação em que, muito embora baseada na lei, nem sempre suas decisões são coerentes e estáveis, de modo que não há uma previsibilidade por aquele que invoca seu direito, pois o destino de sua pretensão é incerto, conforme demonstrado acima. É nesse sentido que os precedentes (stare decisis) começaram a se aproximar da legislação pátria, primariamente de forma interpretativa para suprir ambiguidades, obscuridades e normas abrangentes e de conceitos indefinidos pelo Supremo Tribunal Federal, tais como de direitos humanos e fundamentais. Um marco importante foi a Constituição de 1988 que introduziu conceitos amplos e abstratos, de forma que o intérprete deveria, no caso o STF em matéria Constitucional, aplicar e interpretar essas normas ao caso concreto, superando os magistrados o passado de mero aplicador da lei (boca da lei), expressão comum nos primórdios do civil law, para se tornarem intérpretes de conceitos e princípios em que se deve valorar esse ou aquele direito.[66]

Luiz Rodrigues Wambier diz que faz décadas que há uma aproximação entre os sistemas civil law e common law, pois cada vez mais a jurisprudência assume importância no civil law e no common law. Mas adverte, permanecem modelos distintos. E em relação ao common law explica: “A ideia de que o direito é aquilo que os tribunais decidiam no passado, que os antepassados tinham por correto, está arraigada nessa tradição jurídica”. Entretanto, no Brasil, a civil law é a lei positivada, o significado é construído não só com a legislação, mas com valores sociais, políticos, econômicos, culturais reinantes na sociedade. E salienta: “Nesse contexto, as decisões jurisdicionais assume especial importância – seja para definir soluções para o caso concreto, seja para produzir diretrizes jurisprudenciais que contribuem para a própria conformação do ordenamento jurídico como um todo”.[67]

Neste sentido, Daniel Mitidiero completa:

No direito brasileiro, a existência de controle difuso de constitucionalidade, o emprego crescente de textos redigidos a partir de técnica legislativa aberta e, sobretudo, uma nova compreensão a respeito do significado da interpretação jurídica colaboram significativamente para essa interpenetração. Desde o momento em que se percebeu que o texto não se confunde com a norma e que a norma não é o objeto, mas o resultado da interpretação, chegou-se à conclusão de que ou a interpretação dada ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça era encarada como algo dotado de normatividade ou então o princípio da igualdade se esfumaça em uma abstração irritante em um sistema indiferente à imensa maioria de casos concretos idênticos ou semelhantes cotidianamente julgados de maneira diferente. [68]

Complementa Humberto Theodoro Júnior que mesmo para que país tradicional do civil law, as jurisprudências nos tribunais não são tidas como fontes primárias ou originárias do direito, entretanto quando da aplicação e interpretação da norma é imprescindível a observância da jurisprudência (leia-se precedentes), tanto para lacunas na lei, quer na uniformização dos enunciados das normas “regras e princípios”, que formam o sistema jurídico. Salienta ainda que: “Com esse sistema o direito processual prestigia, acima de tudo, a segurança jurídica, um dos pilares sobre que assenta, constitucionalmente, o Estado Democrático de Direito”.[69]

Tendo em vista que cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar questões complexas de ordem moral e políticas a exemplo da união homoafetiva e aborto, seria de bom alvitre se os Ministros observassem a construção histórica, moral, social e jurisprudencial do direito em que se baseiam essas questões mencionadas, preocupados com a integridade de suas decisões. A observância dos Tribunais ao passado significa que estão preocupados com os precedentes, sendo possível revogá-lo ou distingui-lo, porém nunca o ignorá-lo.[70]

Lucas Teixeira de Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto, salientam que são várias as razões para esta aproximação, em decorrência do neoconstitucionalismo foi possível a “mutação funcional” sofrida pelo juiz denominado “boca da lei”, que já deixava seu passado de apenas aplicar a legislação e de “modo mecânico” para interpretá-la de outras formas, de acordo com os preceitos constitucionais e às “cláusulas gerais e abertas”. Salienta os autores que:

Um problema havia passado despercebido: a expansão de poderes do Judiciário não veio acompanhada de instrumentos capazes de limitar e padronizar as decisões judiciais, preocupação historicamente ligada ao common law. Decidiu o legislador então abrasileirar o stare decisis, motivados, segundo a doutrina especializada, por razões de segurança jurídica, igualdade e estabilidade.[71]

E nessa esteira que Estefânia Maria de Queiroz Barboza salienta que a aproximação do stare decisis e os precedentes com o direito brasileiro só tem a nos beneficiar:

É mediante a utilização da doutrina stare decisis a partir de uma ideia de direito como integridade que se garantirá a segurança jurídica não só nos casos fáceis ou repetitivos, mas também nos casos difíceis, que envolvem questões de moralidade política da comunidade.[72]

Entretanto, Barboza faz crítica dizendo que cada Ministro decide como lhe convém, e no final se contabiliza a soma das decisões – votos – que vão regular o tema, sem qualquer preocupação com a uniformidade entre todos os julgadores; várias decisões divergentes sem nexo uma com as outras, dificulta sobremaneira a se verificar a ratio decidendi, pois não há um entendimento completo do Tribunal para que possa ser usado no futuro, devido a diversidade de entendimentos e fundamentos nos votos dos Ministros. [73]

No civil law se almeja de forma utópica a segurança jurídica pela mera aplicação da lei, mas não se pode dispensar o sistema de precedentes, há tempos oriundo do common law, pois a possibilidade de decisões diferentes em casos semelhantes é evidente, e desta forma, surgiu “princípio de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo”.[74]

Ensina Marinoni que o magistrado do civil law, em especial pelo controle de constitucionalidade no caso concreto e controle difuso, se aproxima do juiz do common law, entretanto apenas o juiz do common law tem a observância obrigatória aos precedentes, pois explica que se tem uma “falsa suposição” de que a lei abrangeria todo e qualquer lide, e utopicamente se garantiria segurança jurídica, que no common law se fundamentou no stare decisis (que não se pode confundir com common law conforme já mencionado); esclarece ainda, que a lei tem distintas interpretações, e os magistrados do civil law decidem de forma diferente os casos semelhantes. Acrescenta ainda Marinoni que se a lei é interpretada de várias formas, deveriam os doutrinadores terem chegado à conclusão de que a segurança jurídica só poderia ser alcançada na igualdade das decisões judiciais, “estabelecendo o dever judicial de respeito aos precedentes.”.[75]

Alerta Lênio Luiz Streck que no nosso país o efeito vinculante “virou fetiche”, pois as súmulas vinculantes se encontram superiores a legislação, e em relação ao Código de Processo Civil, tal efeito vinculante está presente na maioria das decisões dos tribunais superiores. Por sua vez, no common law o precedente não é superior a legislação, adverte Streck “no afã de implantar tal sistema, suprimimos direitos e aumentamos o poder do Judiciário”. Não se pode comparar de forma simplista o genuíno precedente do common law com o precedente vinculante que hoje vige no Brasil. .[76]

Infere-se, portanto, que a segurança jurídica está ligada ao sistema de precedentes, que em casos iguais, estes sejam tratados do mesmo modo (treat like cases alike). Explica Marinoni que treat like cases alike trata-se de um princípio que sempre esteve ligado ao common law, conforme trecho destacado:

Treat like a cases a like é o princípio que sempre esteve na base do common law, consistindo em uma das principais razões da sua coerência, assim como da confiança e do respeito dispensados aos Poder Judiciário. Tratar da mesma forma casos similares é algo fundamental para a estabilidade do poder e da manutenção da segurança necessária ao desenvolvimento das relações sociais. [77]

Cumpre salientar que, a aproximação do common law e seus institutos foram ocorrendo ao longo dos anos, tanto no âmbito Constitucional como no âmbito processual civil, com instrumentos próprios que, de forma que o Judiciário tem se válido desses institutos conforme será demonstrado a seguir.

Interessante concluir com o pensamento de Lucas Teixeira Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto:

(...) o verdadeiro traço delineador, hoje, entre common law e civil law estaria na própria eficácia vinculante dos precedentes. Enquanto os juízes americanos devem respeito a um método racional de aplicação de precedentes, os nossos não estão submetidos, em rigor, a qualquer forma de controle interno de poder. Podem, ou podiam decidir de acordo com o seu “livre convencimento motivado”, afastando até mesmo entendimentos sumulados dos Tribunais Superiores. A espanto dos ingleses, decidem diferentemente casos iguais, isto é, they don’t treat like cases alike.[78]

O pensamento dos autores citado acima é exata compreensão da insegurança jurídica presente no nosso ordenamento jurídico nos dias atuais.

Cassio Scarpinella Bueno é enfático em dizer que não enxerga nada no CPC de 2015 que se possa afirmar que o direito brasileiro vai de encontro com o common law, salientando que não concorda com essa posição; o que vislumbra é apenas uma tentativa do legislador infraconstitucional, que vem acontecendo desde o CPC de 1973, de se fazer com que as decisões prolatadas pelos Tribunais Superiores e pelos Tribunais de Justiça e Regionais Federais sejam observadas (acatadas) pelos outros órgãos jurisdicionais, de maneira a se reduzir o número de litígios, dando “maior previsibilidade, maior segurança e tratamento isonômico a todos”. Salienta o autor:

Não me animo a querer legitimar as escolhas feitas pelo CPC de 2015 porque elas teriam vindo de institutos do direito estrangeiro. Não precisamos migrar para o common law para termos um direito processual civil mais efetivo (...)

São precedentes não porque vieram de países do common law, e sim porque foram julgados com antecedência a outros casos.[79]

Conclui Cassio Scarpinella Bueno que, o Código de Processo Civil trouxe a ideia dos precedentes, mas o autor os denomina de “direito jurisprudencial”, e que efeito vinculante somente existe naquelas normas previstas na Constituição (se referindo ao artigo 927 do Código de Processo Civil, que será comentado a frente).[80]

Neste sentido, complementa Humberto Theodoro Júnior que o “sistema uniformizador da jurisprudência” que adotamos não é exatamente o mesmo do common law, uma vez que na tradição anglo-saxônica, o confronto se dá entre casos e no Brasil se mantém a tradição de súmulas por meio de enunciados: “uma vez verificado o estabelecimento de jurisprudência qualificada como dominante, entre os seus julgamentos, os tribunais brasileiros “editarão enunciados de súmulas”.[81]

4.1. Aproximação legislativa Constitucional e Processual anteriores ao Novo Código de Processo Civil de 2015

4.1.1. Análise Constitucional

Essa aproximação com os institutos do common law foi gradual e começou de forma evidente na Emenda Constitucional nº 45 de 2004. Começamos por destacar a mudança no artigo 102, §2º, da Constituição Federal, que aumentou o alcance do efeito erga omnes e vinculante das decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, quando de ações diretas de inconstitucionalidade, vinculando dessa forma as instâncias inferiores:

Art. 102, § 2º. CRFB. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

No §3º do artigo 102, exigiu-se a repercussão geral quando das decisões em sede de Recurso Extraordinário, como requisito de admissibilidade para que parte em controle difuso demonstre que sua pretensão ultrapassa interesses particulares e é de interesse político, econômico e social, entende-se que isso ocorre porque decidido o tema este produzirá efeito para toda sociedade:

Art. 102, § 3º. CRFB. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Foi inserido ainda, oriundo da Emenda Constitucional 45/04, o artigo 103-A, que após várias decisões semelhantes de matéria Constitucional o Supremo Tribunal Federal pode sumular de maneira vinculante as instâncias inferiores do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, tendo como escopo a uniformização da jurisprudência afastando a insegurança jurídica, evitando milhares de demandas repetitivas que afogavam as instâncias superiores.

Marinoni nos remete a reflexão, quanto às súmulas:

Na verdade, os sistemas de súmulas, como única e indispensável forma para a vinculação dos juízes, é contraditório com o fundamento que, embora não explícito, justifica o respeito obrigatório aos precedentes constitucionais. O que justifica o respeito aos precedentes é a igualdade, a segurança jurídica e a previsibilidade (...) não há racionalidade em supor que apenas algumas das suas decisões, tomadas no controle difuso, merecem serem respeitadas pelo próprio tribunal e pelos demais juízes, como se o jurisdicionado não devesse confiar nas decisões do Supremo antes de sumuladas. [82]

Portanto, entende Marinoni que não deveria a segurança jurídica e a previsibilidade estarem condicionadas tão somente as súmulas.

Humberto Theodoro Júnior complementa que a força vinculante é atribuída de ofício ou por provocação, devendo ser aprovada por dois terços dos membros do STF, e sua eficácia se dará a partir da publicação na imprensa oficial, se restringindo a matéria constitucional. Salienta o autor que: “o regime de súmulas vinculantes é restrito ao Supremo Tribunal Federal, não podendo ser estendido ao STJ”. Por fim, explica que a diferença entre súmula comum e a vinculante ocorre que esta poderá ser protegida por meio de reclamação (art. 988, inciso IV), “em qualquer tempo, enquanto aquela, embora de observância obrigatória, não conta com uma tutela tão energética e específica”.[83]

Percebe-se que ao longo dos anos o sistema Judiciário foi se valendo de instrumentos Constitucionais e é latente a influência do sistema do common law, conforme supramencionado, e esses são alguns exemplos demonstrados.

Cassio Scarpinella Bueno salienta que, “previsibilidade, isonomia e segurança jurídica, são valores fundamentais a qualquer sistema jurídico estável, como se pretende no sistema processual brasileiro; dizendo que devem ser metas a serem atingidas inclusive pela “atuação jurisdicional”; frisando que deve haver limites para o legislador infraconstitucional.[84]

4.1.2. Análise Processual

Em um primeiro momento analisaremos algumas normas do Código de Processo Civil de 1973, e as leis que tem pertinência com o tema e no próximo item se fará uma abordagem específica ao Novo Código de Processo Civil de 2015, objeto desta obra.

É necessário se analisar em um primeiro momento o artigo 285-A do CPC/1973, que foi inserido pela lei 11.277 de 2006, dizia:

Art. 285-A. CPC/1973. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)[85]

É evidente que o legislador trouxe uma forma de indeferir a inicial com base em um precedente conhecido na doutrina como “improcedência liminar”, agora tido com esse nome no Novo Código de Processo Civil trazendo alguns elementos para caracterizar este instituto, tais como a matéria ser exclusivamente de direito e se no juízo já houver decisões de total improcedência em casos “idênticos”, dispensando a citação e proferindo sentença, trazendo a sentença já prolatada no outro caso. Quanto a casos idênticos ficou evidente que o legislador se refere a casos em que ratio decidendi é a mesma, de forma que poderá decidir pela improcedência da inicial.

Estefânia Maria de Queiroz Barboza faz crítica a este disposto salientando que, ao não dar oportunidade do réu se defender não poderá ele utilizar-se dos instrumentos próprios do common law, tais como distinguir seu caso dos outros – distinguishing – ou mesmo tentar demonstrar que há uma mudança no contexto histórico devendo o precedente deveria ser superado – overruling.[86]

Outro caso no CPC de 1973 se trata do artigo 557, §1º, introduzido pela lei 9.756 de 1998, que tinha a seguinte redação:

Art. 557. CPC/1973. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)

§ 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)[87]

Verifica-se que nesse caso, o legislador deu uma atenção especial a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Superior, de forma que o relator ao analisar o recurso não poderia se esquivar de analisar se a questão sub judice já era objeto de entendimento desses Tribunais.

Podemos citar também o artigo 475, §3º, do CPC/1973, incorporado pela lei 10.352 de 2001, que neste artigo o efeito de validade da sentença e produção de efeitos dependia de confirmação pelo Tribunal, a exemplo de sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público, porém o §3º, dispensava esta confirmação pelo Tribunal caso a sentença estivesse fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente,[88] demonstrando dessa forma que as decisões da instâncias superiores vinculavam as decisões de tribunais inferiores.

Quanto ao Recurso Especial este teve influência do common law, conforme se demonstra pela inserção do artigo 543-C no CPC/1973, pela lei 11.672/2008:

Art. 543-C. CPC/1973. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 1^o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.[89]

Neste caso, instituto conhecido como incidente de resolução de demandas repetitivas se presta a verificar vários casos em que a ratio decidendi sejam similares, de forma que os magistrados suspenderão todos os processos para que seja julgado um ou mais recursos “representativos de controvérsia”, dando a todos os outros a mesma decisão, externando dessa forma compromisso com a segurança jurídica e integridade das decisões.

Com esses exemplos demonstra-se que o direito brasileiro vem se aproximando do sistema common law muito embora não se utilize da palavra precedentes de forma tão explícita existem institutos que demonstram em sua estrutura uma maneira de harmonizar as decisões dos Tribunais de forma a trazer segurança jurídica para o nosso sistema processual.

4.2. Surgimento do Novo Código de Processo Civil e a Aplicação dos Precedentes

4.2.1. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil

Já na exposição de motivos do anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015, se observou a clara intenção da aproximação da legislação pátria com o sistema do common law se buscando dessa forma uma maior coerência, estabilidade e uniformidade nas decisões judiciais, não se esquecendo dos instrumentos próprios desse sistema, como o distinguishing e overruling.

Naquele momento já se verificava “posicionamentos diferentes e incompatíveis”, nos Tribunais, em situações semelhantes em relação a mesma regra jurídica o que prejudicava o sistema, gerando intranquilidade e insegurança na sociedade. [90]

Neste anteprojeto foram rememorados os institutos, tais como a Súmula Vinculante e do julgamento dos recursos especiais e extraordinários repetitivos, dizendo-se a intenção de uniformizar a jurisprudência e decisões dos Tribunais Superiores, culminando na estabilidade entre os órgãos.

Cita-se o trecho, no Livro IV do Novo Código de Processo Civil: “A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”. [91]

Salienta-se que há uma ruptura com a segurança jurídica se houver uma alteração de entendimento dos tribunais em certa questão de direito. Portanto, buscou-se o princípio em se firmar as decisões jurisprudenciais, salvo em relevante motivo para se alterar o entendimento. E ainda, na exposição de motivos verifica-se a preocupação quanto a mudança de entendimento sedimentado na medida em que deverá se observar uma fundamentação específica, tendo como base a estabilidade do sistema. [92]

Visou este anteprojeto sobretudo quanto à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência, com estrita observância aos preceitos constitucionais, privando a sociedade de decisões surpresas, que desta forma uma jurisprudência estável acarretaria uma diminuição dos recursos apreciados no Tribunal. Salientando no texto da exposição de motivos do anteprojeto: “sem que a jurisprudência desses Tribunais esteja internamente uniformizada, é posto abaixo o edifício cuja base é o respeito aos precedentes dos Tribunais superiores”.[93]

Criaram-se assim, instrumentos, tais como julgamento de recursos repetitivos de influência alemã, suspendendo os demais processos quanto ao mesmo tema: “O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quanto identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes. ”[94]

E nas audiências públicas realizadas, em especial com relação aos precedentes, na 3ª Audiência Pública no Rio de Janeiro, realizada em 11 de março de 2010, um dos temas centrais foi: “Dever de gestão e possibilidade de criação de procedimentos no caso r concreto: sugere que se observem os parâmetros do CPC inglês e da regulamentação de Portugal, em que há parâmetros objetivos que o juiz deve seguir. Atenção ao modelo de Common Law, em que se dá maior atenção aos fatos da causa julgada pelos tribunais; evitar-se a dispersão de votos, que diminui a força dos precedentes; Maior adoção das práticas dos distinguishing e do overruling. ” [95]

Na 7ª Audiência Pública realizada em Porto Alegre, em 15 de abril de 2010, um dos temas foi: “Adoção de critérios objetivos para a assistência judiciária gratuita. Necessidade de uniformidade e previsibilidade das decisões, com aderência à lei, aos precedentes etc.” [96]

Isto demonstra a preocupação do Novo Código de Processo Civil com a questão da segurança jurídica e em especial a coesão das decisões, utilizando-se de alguns instrumentos próprios do common law para tanto. No próximo item destacaremos de forma pontual os artigos do Novo Código de Processo Civil e sua relação com o common law.

4.2.2. Correlação dos artigos do Novo Código de Processo Civil e o Common Law

O Novo Código de Processo Civil foi publicado em 17 de março de 2015, e com ele algumas mudanças, trataremos em especial as que tem relação com o common law e seus institutos, singularizando os artigos de forma a entendermos a sua aplicação no contexto da modernidade.

Antes, faremos uma distinção estabelecida por Daniel Amorim, dizendo que apesar do Novo Código de Processo Civil se valer das palavras “precedente”; “jurisprudência” e “súmula”, é importante estabelecer os conceitos desses institutos. Precedente se refere a qualquer julgamento que tenha seu fundamento utilizado em outro julgamento. Adverte o mesmo autor que nem toda decisão é um precedente, uma decisão que não ultrapassar os interesses das partes nunca poderá ser usado em outro julgamento. Já jurisprudência se refere ao “resultado” de várias decisões com um mesmo tema, oriundas de um mesmo tribunal. A súmula é a “consolidação objetiva da jurisprudência”.[97]

A seguir analisaremos as mudanças do Novo Código de Processo Civil, e a correlação e influência com os institutos do common law.

4.2.3. Da Improcedência Liminar do Pedido

Na Parte Especial, Livro I – Do Processo de Conhecimento e o Cumprimento de Sentença, Título I – Do Procedimento Comum, Capítulo III – Da improcedência liminar do pedido, já é possível se verificar já no início do processo a preocupação do legislador a respeitar as Cortes superiores:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Neste dispositivo que correspondia ao artigo 285-A, caput do CPC/1973, já mencionada no item 3.1.2., o legislador trouxe inovações, acrescentando os incisos e delimitando, portanto as hipóteses em que o juiz poderia proferir sentença, julgando liminarmente o pedido de forma improcedente; o que se verifica é um respeito ao precedente vertical, de forma que os tribunais inferiores deverão respeitar as Cortes superiores, e os juízes não poderiam se olvidar de julgar em consonância com os Tribunais superiores.

Salienta Cassio Scarpinella Bueno que, trata-se de uma coerência do Novo Código de Processo Civil quanto a “eficácia dos precedentes nos tribunais ao impor a improcedência liminar quando a petição inicial retratar a pretensão colidente nos casos destacados.”. Porém, adverte que:

(...) os casos devem pressupor uniformidade fática ou quando menos, inviabilidade de qualquer dúvida, por parte do magistrado, sobre o substrato fático a partir do qual incidirá o comando jurídico jurisprudencializado (...) havendo dúvida sobre os fatos aplicáveis, sua extensão ou quaisquer outros detalhes, o art. 332 não pode incidir.[98]

Ou seja, os juízes deverão se atentar a ratio decidendi de forma inequívoca quando da decisão de rejeitar liminarmente uma inicial, de forma a analisarem se um caso se distingue do outro.

Fredie Didier Júnior complementa que, o artigo 332 autoriza o julgamento liminar de improcedência quando o pedido ir contra os precedentes judicias “tenham ou não sido consagrados em súmulas”. E ainda ensina que o magistrado (podendo fazer de ofício) deve se ater ao sistema de precedentes, e se for o caso, superá-lo (overruling) ou de distinguir a causa a ser julgada (distinguishing). O autor traz uma curiosidade, pois o artigo 332, inciso IV, autoriza a improcedência liminar do pedido que contrariar enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local, porém tal entendimento sequer é mencionado no artigo 927, havendo clara desarmonia entre os dois dispositivos; conclui que há uma explicação pra isso, havia igual disposição no artigo 927, porém foi suprimida na votação na Câmara dos Deputados.[99]

Explica Luiz Rodrigues Wambier que nem todos esses precedentes citados nos incisos do artigo 332 têm força vinculante, de tal modo a caber reclamação, falta eficácia nas súmulas não vinculantes do STF e todas do STJ e dos tribunais locais. Wambier diz que se trata de uma “vinculação média, uma regra de simplificação procedimental fundada na existência do precedente. E conclui:

Confere-se tal poder ao juiz a fim de impedir que inúmeros processos sobre casos análogos seguissem inutilmente todo o longo itinerário procedimental, para só muito depois chegar a um resultado desde o início já previsto, com total segurança. Prestigiam-se os princípios da economia processual e da duração razoável do processo.[100]

O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado 146, determina que: “Na aplicação do inciso I do art. 332, o juiz observará o inciso IV do caput do art. 927”; ou seja, os magistrados deverão observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, quando da aplicação do dispositivo.[101]

4.2.4. Dos Elementos Essenciais da Sentença

No mesmo Livro e Título no Capítulo XIII – Da sentença e da coisa julgada, Seção II – Dos elementos e dos efeitos da sentença, em especial o artigo 489, §1º, incisos V e VI, verifica-se:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

(...)

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que:

(...)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Estes incisos não possuem correspondência com o CPC/1973, e inovam o sistema de forma a demonstrar de forma inequívoca o objeto de estudo deste trabalho. No inciso V, demonstra-se novamente a preocupação do legislador em que o juiz em sua sentença ao usar os precedentes deverá identificar os seus fundamentos determinantes, ou seja, verificar e exteriorizar a ratio decidendi da decisão que o levou a invocar o precedente, demonstrando em que pontos o caso sub judice se encaixa naquela ratio decidendi.

Esclarece Fernando da Fonseca Gajardoni que, em relação ao §1º do artigo 489, o fato de do instituto prever uma motivação mínima, não retira a liberdade que o magistrado tem para “valorar a prova”, e salienta que “a autonomia na valoração da prova e necessidade adequada de motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC de 1973, quanto no CPC de 2015”.[102]

Já no inciso VI, o juiz ao proferir sentença deverá fundamentar sua decisão demonstrando a existência de distinção – distinguishing – ou a superação do entendimento – overruling – caso a parte invoque enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente para satisfação de sua pretensão; o que vai de encontro com exata compreensão do enunciado 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis[103]. O que se verifica neste dispositivo é íntima relação entre o sistema civil law e o common law, onde o legislador faz uso de forma expressa dos institutos deste sistema para buscar a coerência nos julgamentos dos juízes de primeira instância.

Cassio Scarpinella Bueno não concorda que o inciso VI, §1º do artigo 489 é uma aplicação da técnica do distinguishing, dizendo que o Código de Processo Civil de 2015 não tem qualquer relação com o common law, que neste dispositivo basta “que o interessado demonstre a distinção (diferença do ponto de vista fático, seja do ponto de vista jurídico, seja ambos) de seu caso com o anteriormente julgado”.[104]

Caso o juiz não se atente a estes dois incisos (V e VI) do §1º, a decisão não será considerada fundamentada com base no inciso II do artigo 489, levando, portanto a sua nulidade, entendimento extraído do inciso IX do Artigo 93 da Constituição Federal de 1988:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Ressalta Daniel Amorim, em relação a este tema que o “volume de trabalho, aliado à constante falta de estrutura adequada” fizeram com que os juízes aplicassem os entendimentos das Cortes superiores de forma “mecânica” e não de forma “hermenêutica”; desta forma vem o legislador, nos incisos V e VI do artigo 489, §1º, e faz com que o magistrado fundamente adequadamente, tanto para a aplicação de um precedente e de um entendimento sumulado, como para que denegue a aplicação destes dispositivos no caso concreto. Concluindo o raciocínio de que será preciso uma “mudança cultural, sempre difícil, traumática e demorada” para que os órgãos do Judiciário se adequem com a “identificação e aplicação da ratio decidendi dos precedentes.”.[105]

Explica Cassio Scarpinella Bueno que, é uma novidade do Código de Processo Civil de 2015, no que tange ao §1º do artigo 489, ao “concretizar” o que alude o artigo 93, IX, da CF, juntamente com o artigo 11 do CPC: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”; e ainda muito embora o dispositivo exija que a decisão seja fundamentada “não se diz o que uma sentença – e, de certo, qualquer outra decisão jurisdicional, precisa conter para ser considerada fundamentada”. Pelo contrário, se diz no artigo e seus incisos o que não é uma sentença fundamentada. Acrescenta Cassio que o magistrado deve “peculiarizar o caso” diante de cada situação para prolatar a decisão, e continua:

Fundamentações padronizadas, sem que sejam enfrentados os argumentos e as teses trazidas pelas partes, não são aceitas, tanto quanto meras reproduções de texto de lei ou de enunciados de súmulas da jurisprudência dos Tribunais, sem explicar por que se aplicam ou deixam de se aplicar ao caso, sem que se proceda, quando for o caso, portanto, a chamada distinção. O que o dispositivo exige do magistrado, em suma, é a escorreita e suficiente – mas sempre completa – discussão da tese jurídica a incidir sobre as especificidades do caso em julgamento.[106]

Portanto, deve o juiz fazer o distinguishing quando for deixar de aplicar algum precedente, mas sempre fundamentando e pormenorizando cada caso; muito embora Cassio Scarpinella Bueno não acredite tratar-se de tal técnica do common law, mas apenas de uma distinção realizada para cada caso.

4.2.5. Disposições Gerais e Meios de Impugnação dos Processos nos Tribunais

No Livro III – Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Titulo I – Da Ordem dos Processos e dos Processos de Competência Originária dos Tribunais, Capítulo I – Disposições Gerais, logo no primeiro artigo 926, já se demonstra a preocupação do legislador em uniformizar a jurisprudência dos Tribunais superiores:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondente a sua jurisprudência dominante.

§2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

A estabilidade a que se refere o artigo 926, caput vem explicada no enunciado 453 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, dizendo que: “ (...) consiste no dever de os tribunais observarem os próprios precedentes.”.[107] Neste mesmo sentido o enunciado 316 preceitua: “A estabilidade da jurisprudência do tribunal depende também da observância de seus próprios precedentes, inclusive por seus órgãos fracionários”. Percebe-se o entendimento de que o tribunal respeite a vinculação horizontal de suas decisões.[108]

Já em relação a “coerência” descrita no caput do artigo 926 o enunciado 454 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, se refere que os tribunais não devem ignorar seus próprios precedentes e no enunciado 455, traz a noção de que a coerência significa a “não contradição”, ou seja: “o dever de os tribunais não decidirem casos análogos contrariamente às decisões anteriores salvo distinção (distinguishing) ou superação (overruling).”.[109]

Humberto Theodoro Júnior explica que o Novo Código de Processo Civil dedicou tratamento especial em relação ao problema da “valoração da jurisprudência”, no caput do artigo 926.[110]

Em relação a coerência explica:

A coerência pressupõe que o juiz ou tribunal julgue conforme a orientação adotada em julgamentos anteriores envolvendo causas iguais ou semelhantes em seu conteúdo e teses. Traz, com isso, estabilidade e segurança jurídica, portanto.[111]

Neste artigo fica evidente a obrigatoriedade dos tribunais em se preocuparem com suas decisões, de forma a diminuir a insegurança jurídica na sociedade, tendo como substrato a doutrina do stare decisis em que as decisões das Cortes superiores vinculam as Cortes inferiores, entretanto, para que haja tal vinculação os tribunais, conforme dispõe o texto legal supra, estas Cortes devem editar enunciados de súmulas demonstrando sua jurisprudência dominante de forma a orientar os tribunais inferiores. E no §2º, os tribunais deverão obrigatoriamente observar a ratio decidendi dessas decisões para que possam uniformizar a jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente conforme alude o caput. Completa o raciocínio Daniel Amorim:

Entendo que a exigência prevista no art. 926, §2º, do NCPC consagra o respeito à ratio decidendi na edição de súmulas, de forma que o tribunal deverá considerar os fundamentos principais dos precedentes aplicáveis aos fatos sobre os quais recaíram a aplicação do Direito, só podendo se valer de julgados na edição da súmula que respeitem esse binômio.[112]

Ainda pelo mesmo autor, este assevera que a maior preocupação se refere as súmulas com entendimento já superado, ou mesmo pela mudança de entendimento dos tribunais, utilizando-se do termo “súmulas zumbis”, pois estas súmulas continuam no ordenamento jurídico sem serem aplicadas, violando-se, portanto, o artigo 926, caput, para que a jurisprudência se mantenha estável, íntegra e coerente.[113]

Daniel Amorim, faz crítica, tomando por base o artigo 926, que tal dispositivo é uma aposta, para se “criar um ambiente isonômico e previsível”, porém como se manter um respeito no aspecto horizontal se “inexiste respeito no aspecto horizontal”, ou seja, o próprio tribunal não respeita suas próprias decisões. Salientando que existe um desrespeito habitual dos juízos inferiores em relação ao entendimentos já consolidados de Tribunais Superiores, o que de fato “gera a quebra da isonomia e a insegurança jurídica, tornando o processo nem uma verdadeira “loteria judiciária”.[114]

Finaliza Daniel Amorim:

Ao exigir uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, o art. 926, caput, do Novo CPC busca eliminar a instabilidade nociva dos entendimentos de nossos tribunais, em especial dos superiores, quando o desrespeito aos requisitos exigidos pelo dispositivo legal ora comentado é ainda mais nocivo.[115]

Em relação ao artigo 926, o Enunciado 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, prevê que: “A aplicação dos enunciados das súmulas deve ser realizada a partir dos precedentes que os formaram e dos que os aplicaram posteriormente.”.[116]

No artigo 927, o legislador traz preceitos que deverão ser observados pelos juízes e tribunais:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Neste ponto, verificamos a intensa necessidade de que os magistrados se orientem para prolatar uma decisão, seja ela qual for; neste dispositivo legal, os parágrafos denotam a preocupação em se estabilizar a jurisprudência, com a mesma preocupação que tem o common law em suas decisões, de forma que os juízes devem antes de proferir uma decisão observar os precedentes verticais das Cortes superiores. O §5º prevê a obrigatoriedade de os tribunais darem publicidades a seus precedentes, de forma que analisaremos os precedentes divulgados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no item 3.3.

Salienta Daniel Amorim que o termo “observarão”, do artigo 927, caput, segundo a doutrina majoritária, significa que tal palavra é suficiente para “consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos, ou seja, – observarão – significa a aplicação de forma obrigatória”.[117]

Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno que o artigo 927 tem o condão de introjetar a política pública judiciária constante no artigo 926, no que se refere à “observância” das decisões dos órgãos do Judiciário; salienta que o termo “observar” insinua que deverão ser obrigatoriamente aplicados os incisos do artigo 927, mas alerta que esse apesar dos outros autores tratar do “efeito vinculante genérico”, deve se questionar quanto a constitucionalidade do direito processual civil, reforçando que apenas os incisos I e II do artigo 927 que estão previstos constitucionalmente.[118]

O Enunciado 169 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, reforça a ideia de que: “Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes”, respeitando o §9º do artigo 1.037 (que se refere a distinção – distinguishing – para  prosseguimento no recurso especial ou extraordinário), e também o § 4º do artigo 927 que se refere a: “modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos onde se observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”[119]

Daniel Amorim concorda com a doutrina que apoia a aplicação por analogia à revogação das súmulas no art. 927, §2º, sendo que tal revogação deverá ser precedida de audiências públicas e a participação do amicus curiae, de maneira a se garantir o contraditório e “legitimar democraticamente a revogação”.[120]

Cassio Scarpinella Bueno comunga do entendimento de Daniel Amorim, reforçando que em relação ao artigo 927, §2º:

A previsão evoca a necessária participação de amici cuirae [sic] no processo de alteração de precedentes, legitimando-o. A realização de audiência públicas, também mencionada no dispositivo, é palco adequado e pertinentíssimo para a oitiva do amicus curiae, não havendo razão para entender que se trate de institutos diversos ou que um exclua o outro.[121]

O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no Enunciado 2, entende que em relação aos artigos. 10 e 927, §1º, “Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório.”.[122] Obviamente o direito constitucional do contraditória haveria que ser respeitado, é o que alude o referido enunciado.

Já em relação ao artigo 927, §3º, a seguinte orientação: “Pelos pressupostos do § 3º do art. 927, a modificação do precedente tem, como regra, eficácia temporal prospectiva. No entanto, pode haver modulação temporal, no caso concreto.”.[123]

Daniel Amorim alerta para eficácia vinculante dos incisos III, IV e V do artigo 927, pois são normas infraconstitucionais e não possuem previsão Constitucional para tanto, que não é o caso dos incisos I e II. Pois, a Constituição apenas prevê efeito vinculante às súmulas vinculantes.[124]

Salienta Nelson Nery Júnior:

Afirma-se que a vinculação obrigatória às súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como aos precedentes criados no julgamento de casos repetitivos e no incidente de assunção de competência invade a seara legislativa, por outorgar ao Poder Judiciário o estabelecimento de normas, criando uma vinculação inconstitucional a preceitos abstratos e gerais fixados pelo Poder Judiciário, ou seja, com características de lei.[125]

Concluindo Nelson Nery sobre o artigo 927, (em relação ao inciso IV e V), que estaríamos introduzindo no Brasil a “jurisprudência vinculante”, deixaria de ser uma fonte de orientação do direito, e se tornaria obrigatória, equiparada a lei; salienta que necessitaria de uma autorização constitucional para que isso fosse possível, por meio de uma Emenda Constitucional, tal como a Súmula vinculante, trata-se de um “paradoxo e incoerência” do novo Código de Processo Civil.[126]

Daniel Amorim conclui que tal tema, quanto a inconstitucionalidade dos incisos III, IV e V do artigo 927, é algo a ser discutido por muito tempo na doutrina, porém diz que é difícil imaginar que o Supremo Tribunal Federal irá declarar estes incisos inconstitucionais, por conta do interesse desta Corte na diminuição do número de processos e recursos, a citar o recurso especial e extraordinário.[127]

Nessa esteira entende Cassio Scarpinella Bueno, (conforme já mencionado acima) que não há efeito vinculante de todas as decisões referidas no artigo 927 (incisos IV e V, especificamente), pois algumas delas não estão previstas constitucionalmente, que não é o caso das decisões proferidas pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, §2º, da CF) e das súmulas vinculantes (art. 103-A da CF); em relação ao incidente de assunção de competência, salienta que vincula as cortes inferiores, pois vem descrito no §3º do artigo 947, que “o acórdão proferido vinculará todos os juízes e  órgãos fracionários, exceto se houver revisão da tese”; quanto aos incisos IV e V do artigo 927, salienta que não se pode desconsiderar a força persuasiva destes dispositivos[128] (eficácia meramente persuasiva – persuasive precedents).[129]

Humberto Theodoro Júnior é neste sentido ao dizer que no artigo 927, o inciso IV, é despido de força vinculante (súmula comum), e em relação ao inciso V, diz que não ocorre força vinculante da orientação, porém é recomendável a observância pelos órgãos judiciais inferiores, mas explica que: “o desvio de entendimento acaso verificado não ensejará reclamação ao tribunal cuja orientação não se acolheu”.[130] Conclui o autor:[131]

Afinal, o novo Código coloca a súmula, senão como fonte primária de direito, ao menos como fonte subsidiária ou complementar. Daí o rigor com que os tribunais deverão elaborá-la, de maneira que retrate, com adequação, tese firmada no acórdão, evitando sempre incluir observações secundárias não integrantes do mérito do julgamento retratado no respectivo e que não passaram de mero obiter dicta.

Quanto a vigência do Código de Processo Civil, Daniel Amorim compactua do entendimento que para se prestigiar a segurança jurídica deveria se atribuir efeito ex tunc, as regras do artigo 927, para que desta forma somente as súmulas editadas e os precedentes formados na vigência do Código de Processo Civil de 2015 poderiam ter eficácia vinculante.[132]

Em contrapartida Marcus Vinicius Rios Gonçalves comenta que muito embora a jurisprudência não se trate de fonte formal do direito processual civil, já sem tem aceitado a doutrina e a jurisprudência como “fontes não formais de direito”, salientando a conveniência dos precedentes judiciais para dar ênfase ao pretendido pelo magistrado.[133]

Quanto a valoração da prova e livre convencimento do juiz elucida Fernando da Fonseca Gajardoni:

O fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento. Além de a disposição não trazer nada de muito novo – visto que o Judiciário é um poder verticalizado, em que as instâncias inferiores devem, como regra, aplicar a lei tal como interpretada pelas cortes superiores (vide arts. 103-A da CF e arts. 543-A e 543-C, do CPC/1973) –, a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre).[134]

Em relação ainda ao artigo 927 é válida a crítica de Lênio Luiz Streck, ao dizer que pelo fato deste artigo citar vários mandamentos vinculantes, “não pode nos induzir a leitura equivocada de imaginar que a súmula, o acórdão que julga o IRDR ou oriundo de recurso (especial ou extraordinário repetitivo) são equiparáveis à categoria do genuíno precedente do common law”. Explica Streck:

O que o CPC-2015 faz é criar provimentos judiciais vinculantes cuja função é reduzir a complexidade judicial para enfrentar o fenômeno brasileiro da litigiosidade repetitiva. Respostas antes das perguntas. Mas, não podemos equiparar o artigo 927 a um sistema de precedentes, sob pena de termos uma aplicação desvirtuada do CPC.[135]

Salienta ainda Streck que em relação as normas do artigo 927 estas devem ser entendidas como “provimentos judiciais legalmente vinculantes, ou seja, textos normativos redutores de complexidade para o enfrentamento das nossas lides repetitivas. Só isso. Nada de common law aí”. Atualmente, se deposita nas decisões dos tribunais superiores uma ingênua aposta de que “o STJ e o STF pode(ria)m criar super decisões que, por si só, trariam a solução pronta (norma) para deslindar uma multiplicidade de casos”.[136]

4.2.6. Da Decisão Monocrática do Relator

No artigo 932, que se refere a incumbência do relator:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Neste dispositivo legal fica evidente que o relator de forma monocrática poderá negar ou dar provimento ao recurso que atenda as especificações das alíneas, rol taxativo, e analisando as hipóteses, verificamos que se trata novamente de respeito a precedentes das instâncias superiores, de forma que o relator ao verificar uma súmula, acórdão, ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência poderá negar de plano o recurso, mantendo dessa forma a coerência no sistema, tomando por paradigma as decisões das outras instâncias, salientando que a última parte da alínea “a” do inciso IV, se refere a decisões do próprio Tribunal, portanto um precedente horizontal foi utilizado para que o relator pudesse negar o recurso; da mesma forma ocorre, após apresentada as contrarrazões do recorrido, com o que foi examinado acima, o relator poderá dar provimento a decisão recorrida atendendo ao dispostos nas alíneas do inciso V, do artigo supra mencionado.

Humberto Theodoro Júnior explica que o Novo Código de Processo Civil ampliou as funções do relator, de forma a permitir que este decida muita das vezes de forma monocrática. No caso do inciso IV do artigo 932, salienta o autor que o NCPC prestigia, nestes casos a   “autoridade da jurisprudência, quando a ela se confere força vinculante”.[137]

4.2.7. Do Incidente de Assunção de Competência

O capítulo III, se refere ao Incidente de Assunção de Competência, que já vinha tratado no artigo 555, §1º do Código de Processo Civil de 1973, e tem como objetivo evitar conflitos internos jurisprudências entre os magistrados, onde o relator propõe o deslocamento do recurso ao órgão colegiado que irá julgar, vejamos:

Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2º O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4º Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

Humberto Theodoro Júnior explica o instituto:

O incidente previsto no art. 947 do NCPC tem como objetivo incita órgão colegiado maior a assumir o julgamento, em determinadas circunstâncias, de causa que normalmente seria de competência de órgão fracionário menor do mesmo tribunal. Presta-se o expediente à prevenção contra o risco de divergência entre os órgãos internos do tribunal em trono de questões de repercussão social que ultrapassam o interesse individual das partes e, por isso, exigem um tratamento jurisdicional uniforme (...) o incidente mostra-se em consonância com o espírito do NCPC de uniformizar a jurisprudência, a fim de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade da interpretação do ordenamento jurídico vigente no país, evitando que a matérias semelhantes segam decididas de forma conflitante nos diversos tribunais.[138]

Denota-se que o recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária deverá envolver questão relevante de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos, portanto, esses são os requisitos para que haja esse deslocamento.

Sobre o instituto Luiz Rodrigues Wambier acrescenta que:

Vale dizer, questões cuja solução, apesar de não vir a ser aplicada em termos idênticos em casos repetitivos, poderá constituir um importante vetor na adequada definição do sentido de preceitos constitucionais fundamentais, que repercutem, ainda que de mofo indireto, sob os mais variados aspectos na dinâmica das instituições ou mesmo na vida dos jurisdicionados.[139]

Em relação ao §2º, este deve também ser compreendido no sentido de haver julgamento do caso concreto, e não tão somente em fixação ou enunciação de tese relativa à “relevante questão de direito”.[140]

No §3º, verifica-se que tal decisão vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, “exceto se houver revisão de tese”, por certo nesse dispositivo o legislador tomou como base os precedentes para se valer dessa norma, pois trouxe uma vinculação vertical, própria do stare decisis, e mais, trouxe a previsão de revisão da tese – overruling – que é a     possibilidade de superar a tese firmada na assunção de competência.

Já no §4º, é manifesta a vontade do legislador em manter a coerência e estabilidade do sistema, de forma a dirimir a insegurança jurídica, pois sabendo ser o recuso de grande relevância e repercussão social, evitou-se de forma expressa que houvesse divergência entre as câmaras ou turmas do tribunal.

Daniel Amorim em relação ao artigo 947, nos ensina que não se pode confundir o incidente de assunção de competência com o julgamento de casos repetitivos, pois o artigo 947, caput traz a informação que: “seu cabimento depende da inexistência de repetição da relevante questão de direito, com grande repercussão social, em múltiplos processos. (...) São técnicas distintas de julgamento, mas que tem em comum a criação de precedentes obrigatórios.”.[141]

4.2.8. Do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

No capítulo VIII, o Código de Processo Civil trata do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, dos artigos 976 ao 987, no que pese este instituto ser proveniente e inspirada no Musterverfahren (procedimentos-modelo ou representativos) da doutrina alemã, tem características interessantes que devam ser analisadas, pois conforme Cassio Scarpinella Bueno: “é sem dúvida alguma, uma das mais profundas (e autênticas) modificações sugeridas desde o início dos trabalhos relativos ao novo Código”.[142]

É neste sentido que Humberto Theodoro Júnior acrescenta que este mecanismo, hoje instituído no ordenamento jurídico brasileiro, encontra precedentes no direito comprado, como o Musterverfahrem alemão, a Group Litigation inglesa e o Pilot-Judgment Procedure da Corte Europeia de Direitos Humanos. E o conceitua da seguinte forma:

O incidente autorizado pelo art. 976 do NCPC é um instrumento processual destinado a produzir eficácia pacificadora de múltiplos litígios, mediante estabelecimento de tese aplicável a todas as causas em que se debata a mesma questão de direito. Com tal mecanismos se intenta implantar uniformidade de tratamento judicial a todos os possíveis litigantes colocados em situação igual àquela disputada no caso padrão.[143]

Porém antes, interessante verificar que o artigo 928, define o que deve ser entendido como julgamentos de casos repetitivos, que são as decisões prolatadas em incidente de resolução de demandas repetitivas e em recursos especial e extraordinário repetitivos, salientando em seu parágrafo único que: “O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual”.

Luiz Rodrigues Wambier explica o instituto de seguinte maneira:

Assim, trata-se de mecanismo que permite aos Tribunais de segundo grau (TJs e TRFs) julgar por amostragem demandas repetitivas, que tenha por objeto controvertido uma mesma e única questão de direito. Seleciona-se como amostra um caso, ou um conjunto de casos, em que a questão jurídica repetitiva é discutida e que retrate adequadamente a controvérsia. Essa amostra servirá como base para a discussão e exame daquela questão. No IRDR, o caso-amostra pode ser um recurso, reexame necessário ou uma ação de competência do Tribunal. Depois, aplica-se o resultado do julgamento do caso-amostra (i.e., a “decisão-quadro”) aos demais casos idênticos.[144]

Sendo que tal incidente previsto nos artigos 976 a 987, conforme se demonstrará:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Neste ponto, o legislador trouxe este instituto para que pudesse obter maior celeridade e coerência no julgamento de vários recursos que possuíssem a mesma ratio decidendi de forma que as decisões não fossem divergentes, tais como cita o requisito no inciso II, quanto a ofensa à isonomia e à segurança jurídica, e ainda “que a decisão vincule todos os demais processos que estejam na competência territorial do Tribunal que é competente para julgá-lo”.[145]

No artigo 978, indica que o órgão apontado no regimento interno será responsável por uniformizar a jurisprudência do tribunal: “Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal. ”

Quanto ao parágrafo único do artigo 978: “O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente”, Cassio Scarpinella Bueno diz que tal dispositivo viola o devido processo legislativo, pois tal regra não tem correspondência com o Projeto aprovado no Senado Federal, nem tampouco consta no Projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, contrariando, portanto, o parágrafo único do artigo 65 da Constituição Federal[146], devendo ser considerado “inconstitucional formalmente”.[147]

Conforme o artigo 980, “o incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus”.

Destaca-se ainda o artigo o artigo 985:

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1º Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.

Conforme discorre o artigo, a tese adotada no Incidente será aplicada a todos processos que tenham “idêntica questão de direito” e estejam tramitando no respectivo tribunal, e no inciso II é clara a intenção do legislador em estabelecer um precedente em que “casos futuros que versem idênticas questão de direito” deverá ser aplicada a tese jurídica referente ao Incidente e caso não observado o Incidente (leia-se precedente) caberá reclamação.

Fredie Didier Júnior explica que tanto no incidente de resolução de demandas repetitivas, quanto nos recursos repetitivos, “o tribunal julga a causa e fixa o entendimento a ser seguido (ratio decidendi), do julgado surge o precedente a orientar os casos pendentes que ficaram sobrestados e, igualmente, assemelhem à hipótese decidida”. E esclarece quanto aos microssistemas que o instituto pertence:

(...) o julgamento de casos repetitivos é gênero de incidentes que possuem natureza híbrida: servem para gerir e julgar casos repetitivos e, também, para formar precedentes obrigatórios. Por isso, esses incidentes pertencem a dois microssistemas: o de gestão e julgamento de casos repetitivos e o de formação concentrada de precedentes obrigatórios.[148]

Esclarece Humberto Theodoro Júnior que, apesar da falta de clareza dos dispositivos, não importa que o instituto se distancie do common law ou do direito alemão, pois foi instituído e aperfeiçoado pelo direito brasileiro sem ofensa a legislação pátria.[149] Cumprindo salientar:

Tal como a súmula vinculante, a tese firmada por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas tem eficácia erga omnes dentro da circunscrição territorial do tribunal que o processou e julgou. E esses efeitos, por sua vez, não se restringem aos processos em tramitação ao tempo da instauração do incidente. Projetam-se, por vontade de lei, para o futuro, de modo a atingir todas as demandas posteriores, equiparando-se, o regime do novo Código, ao dos precedentes vinculantes.[150]

Em relação ao artigo 986, temos a possibilidade de revisão da tese jurídica, técnica espelhada no overruling, para superação do precedente, vejamos: “Art. 986. A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso III”, sendo os legitimados citados: “art. 977, III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição".

Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno complementa:

(...) é absolutamente fundamental que as questões jurídicas, ainda que fixadas para aplicação presente e futura (art. 985, I e II), possam ser revistas consoante se alterem as circunstâncias fáticas e/ou jurídicas subjacentes à decisão proferida. É assim com a edição de novas leis e não haveria razão para ser diverso com os “precedentes judicias”, mesmo com os brasileiros.[151]

Entretanto, Cassio Scarpinella adverte que falha o artigo ao não descrever como essa revisão será feita, portanto entende que deverá ser disciplinado regimentalmente, e com a participação do amicus curiae. Por fim, explica que há inconstitucionalidade formal do artigo 986, pois houve uma incongruência entre o texto do CPC de 2015 e o texto aprovado pelo Senado Federal na sessão de 17 de dezembro de 2014, portanto para contornar este vício será necessário entender que as partes podem in tese pedir a revisão da tese, sendo legitimas para tal, e é inconstitucional a restrição do artigo 986, onde prevê que os únicos legitimados para revisão seriam aqueles do artigo 976, III (Ministério Público ou pela Defensoria Pública).[152]

Quanto a modificação de entendimento Fredie Didier Júnior diz que, só poderá ocorrer incidentalmente no julgamento do recurso ou causa de competência originária do tribunal, entretanto a revisão da tese, deverá ocorrer depois de instaurado um novo incidente de julgamento de casos repetitivos, pois “novo precedente obrigatório, neste caso, deve ser formado da mesma maneira pela qual o precedente obrigatório revogado foi formado”.[153]

Quanto à eficácia vinculante da tese de direito do incidente de resolução de demandas repetitivas, salienta Humberto Theodoro Júnior que não inconstitucionalidade da regra, apesar da discussão na doutrina se haveria ou não força vinculante geral, fora das previsões constitucionais[154] e explica caso análogo:

O STF, no entanto, já considerou constitucional, por exemplo, a Lei nº 9.868/1999, que estabeleceu efeito vinculante para todas as ações de controle de constitucionalidade, quando, a seu tempo, a Constituição só previa tal eficácia para as ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Restou reconhecida pela Corte Suprema que “o fato de a Constituição prever expressamente tal efeito somente no que toca à ação declaratória não traduz, por si só, empecilho constitucional a que se reconheça também, por lei, tal resultado à ação direta.[155]

E por fim, vale destacar o artigo 987:

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2º Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Foi facultado o recurso extraordinário ou especial, se for o caso para se discutir lei federal ou norma constitucional quanto a tese jurídica adotada, e mais especificamente no §2º, legislador traz o precedente vertical obrigatório, dizendo que a tese jurídica adotada pelo STF ou pelo STJ será aplicado em todo território nacional, quando a ratio decidendi for a mesma.

Conclui Erik Navarro Wolkart que o instituto aqui tratado é uma das grandes novidades do CPC, salientando que é uma opção “clara e radical no sentido da busca da diminuição do excesso de demandas, reflexo claro da análise econômica do processo”; mas alerta que o risco é “o costume do jurista e, principalmente, do juiz brasileiro, que tende a ser muito sintético. O remédio é agressivo e potentes serão seus efeitos colaterais. Resta cuidar para que não matem o doente”.[156]

4.2.9. Da Reclamação

No capítulo IX, no que tange a reclamação, este instituto se presta a dar aos legitimados um meio de impugnar decisões que não respeitem os precedentes verticais e horizontais, o que tem íntima relação com o discutido neste trabalho, pois tal instituto é um meio de mostrar ao Judiciário as decisões que não atendem seus preceitos, conforme se vê no artigo 988 e seguintes:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I – preservar a competência do tribunal;

II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

Conceitua desta forma a reclamação, Luiz Rodrigues Wambier:

O instituto da reclamação está intimamente ligado ao fenômeno da força vinculante. Uma das funções essenciais da reclamação (e precisamente aquela que levou o legislador a discipliná-la no CPC/2015) é a de fazer a autoridade, a força vinculante em sentido estrito das decisões dos tribunais.[157]

Salienta Fredie Didier Júnior que, os tribunais possuem “poderes implícitos”, para fazer valer seus poderes explícitos, de tal maneira que a reclamação não precisa necessariamente de previsão em lei, sendo a manifestação “dos poderes implícitos dos tribunais, que servem para dar efetividade às próprias decisões e para a defesa de suas competências”.[158]

Nota-se que os legitimados são a parte interessada ou Ministério Público, tal como fiscal de lei (custos legis), e nos incisos do artigo 988, o legislador demonstra sua intenção nos incisos, quanto a competência e autoridade das decisões do tribunal, de forma que os tribunais inferiores deverão respeitá-las, tal como as súmulas vinculantes e decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; e ainda todos os tribunais deverão observar acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

Humberto Theodoro Júnior explica que dentro desse sistema que valora os precedentes judiciais, a reclamação não se presta apenas a verificar decisões individuais, mas sua atribuição se refere a proteção da força vinculante da jurisprudência, em casos que o Código de Processo Civil reconhece – “súmulas vinculantes do STF, incidente de demandas repetitivas e de assunção de competência, ações de controle de constitucionalidade, etc”.[159]

No §1º, vem a indicação de que tal reclamação pode ser ajuizada em qualquer tribunal e o julgamento se dará por este o qual foi violada sua interpretação: “§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.”.

Já no §4º, traz a redação: “§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam”; o que reforça a ideia de que caso seja aplicada indevidamente a tese jurídica ou não haja sua aplicação, caberá a devida a reclamação.

Luiz Rodrigues Wambier explica que a reclamação não é cabível somente nos casos em que os precedentes ou súmulas vinculantes não sejam observados, mas cabe também na aplicação errônea de tese jurídica, contida nessas súmulas ou precedentes. “Se o caso corresponde à razão de decidir do precedente este deve ser aplicado. Havendo uma distinção que afaste o precedente, este deverá deixar de ser aplicado”.[160]

E o fatídico desfecho caso o órgão competente julgue procedente a reclamação:

Art. 992. Julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia.

Art. 993. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Portanto, para que os juízes respeitam as decisões (leia-se precedente, tanto de forma vertical, como de forma horizontal), existe tal instituto, que inclusive pode ser interposto diretamente no órgão que teve sua decisão violada; é cristalina a intenção do legislador em dirimir a divergência jurisprudencial em determinados assuntos, garantindo desta forma a coesão no sistema.

Daniel Amorim alerta que a reclamação apenas se presta a analisar apenas as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, e as súmulas vinculantes, conforme o artigo 988, IV; entretanto em relação ao que o autor denomina “súmulas simples”, aquelas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional (artigo, 927, IV); do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e às orientações do plenário ou do órgão especial ao qual estiverem vinculados (artigo 927, V), não será possível se valer da reclamação.[161]

Neste sentido Humberto Theodoro Júnior explica que, quando a jurisprudência é vinculante, e é infringida enseja reclamação ao tribunal que prolatou a decisão; agora se o precedente não goza dessa vinculação a parte inconformada deverá se utilizar de todas as vias recursais ordinárias ou extraordinárias “para tentar escapar da opção do julgador”.[162]

Por fim, Daniel Amorim traz uma distinção peculiar entre a aplicação da eficácia vinculante dos institutos, classificando-os em três graus: “grande, médio e pequeno”; depois da Lei 13.256 de 04 de fevereiro de 2016:

O julgamento proferido em controle concentrado de constitucionalidade, as súmulas vinculantes, o IRDR e o incidente de assunção de competência têm eficácia vinculante grande, porque o desrespeito a qualquer deles, por qualquer decisão, poderia em qualquer grau de jurisdição, é impugnável por reclamação constitucional.

O precedente formado em julgamento de recurso especial e extraordinário repetitivos e no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral tem eficácia vinculante média, já que o cabimento da reclamação constitucional exige o exaurimento das instâncias ordinárias.

Finalmente, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados têm eficácia vinculante pequena, porque da decisão que a desrespeita não cabe reclamação constitucional.[163]

Fica evidente a crítica de Daniel Amorim aos diversos tipos de tratamentos criados pela lei, em especial, após o advento da Lei 13.256 de 04.02.2016, que alterou o Código de Processo Civil, com a criação do inciso II ao §5º, do artigo 988: “II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)”. Que segundo autor resultou da pressão dos tribunais superiores “receosos do aumento do número de reclamações constitucionais”.[164]

Lucas Buril de Macêdo faz ressalva ao dizer que o CPC de 2015, ao fazer com que a reclamação seja o instrumento para aplicação dos precedentes, trata-se de “medida autoritária”, uma vez que diminui o “debate e a argumentação” na criação dos precedentes, salientando que o “diálogo próprio do sistema recursal, que passa por várias instâncias julgadoras, é primordial para o funcionamento do stare decisis”.[165]

4.2.10. Do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial

Analisaremos tais recursos e sua interação com os precedentes a partir do Novo Código de Processo Civil, conforme se mostrará nos artigos a seguir destacados:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

(...)

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

O §1º, traz o entendimento de que o recurso poderá se fundar em desacordo jurisprudencial, desde que prove com os meios ali mencionados, de forma que no remete a reflexão que no caso de divergência jurisprudencial, poderá a parte se valer do recurso cabível, de maneira que o meio aqui apresentado para impugnar a decisão tem relação com respeito aos precedentes, tomando por base interpretação de lei federal ou norma Constitucional.

Vejamos o artigo 1.030:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

O que se verifica neste dispositivo legal, em especial a segunda parte da alínea “a” é que o presidente ou vice-presidente do tribunal poderá negar seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do STF em sede de repercussão geral, ou seja, novamente o legislador se preocupa com o posicionamento da Corte em detrimento de recursos que não as observem, de maneira a pensarmos novamente em um precedente vertical. E na alínea “b” deverá ser negado o seguimento do recurso extraordinário ou especial contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STF ou do STJ em sede de julgamento de recursos repetitivos.

Pode o órgão recorrido se retratar no caso de divergência do entendimento do STF ou do STJ, em sede de repercussão geral ou de recursos repetitivos, conforme alude o inciso II do artigo 1.030.

Em relação a repercussão geral, pressuposto de admissibilidade para o recurso extraordinário, verificamos no artigo 1035, §3º, I, que sempre haverá repercussão geral quando o acórdão recorrido contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

É possível notar mais uma vez, que neste artigo o legislador se detém atento ao respeito aos precedentes verticais, portanto considerará como repercussão geral o recurso que não se ater ao posicionamento da Corte máxima.

Em relação ao artigo 1.035, §3º, explica Humberto Theodoro Júnior que a súmula não precisa ser vinculante, porém deve retratar a jurisprudência dominante, pois “mesmo sem súmula, a repercussão geral estará configurada em qualquer julgamento que afronte “jurisprudência dominante” do STF”.[166]

Por fim no §8º do artigo 1035, vem o mandamento: “Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica”; verifica-se aí que o esforço do legislador de manter a coerência dos julgados, e estabelece um precedente vertical obrigatório, de forma a negar seguimento a todos os recursos extraordinários que estavam parados em seus respectivos tribunais, quando a ratio decidendi for a mesma do recurso apreciado.

Ensina Humberto Theodoro Júnior que a repercussão geral se presta a reduzir o excesso de recursos que vão ao STF para julgamento, que na maioria das vezes não é um caso ou outro isolado, mas quase sempre são casos de repetição das mesmas questões de direito de direito relacionadas a direito público, tal como direito tributário e previdenciário. Salienta que o “grande efeito redutor dar-se-á pelos mecanismos de represamento dos recursos iguais nas instâncias de origem, os quais, à luz do julgado paradigma do STF, se extinguirão sem subir à sua apreciação”.[167]

4.2.11. Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

Quanto aos institutos Fredie Didier Júnior os define da seguinte forma:

No sistema brasileiro, os recursos especial e extraordinário repetitivos são processados e julgados como causa-piloto. Escolhem-se uns recursos para exame e julgamento (art. 1.036, CPC). Os recursos afetados para análise devem ser julgados no prazo de um ano, tendo preferência sobre os demais, ressalvado o habeas corpus (art. 1.037. § 4º, CPC). Julgados os recursos paradigmas, decidem-se as causas neles contidas (causas-piloto) e, ao mesmo tempo, fixa-se a tese a ser aplicada a todos os demais processos que ficaram sobrestados. Forma-se, além disso, um precedente obrigatório a ser seguido pelos juízos e tribunais em casos que contenham a mesma questão repetitiva, de direito processual ou de direito material.[168]

Quanto aos recursos especiais e extraordinários repetitivos, Humberto Theodoro Júnior elucida que, o mecanismo dos artigos 1.036 a 1.041, não deve ser entendido apenas para combater o volume de recursos nas Cortes superiores, mas para integrar um sistema processual que busca cada vez mais “uniformizar e tornar previsível a interpretação e aplicação da lei, com vistas a segurança jurídica, que por sua vez pressupõe previsibilidade e repugna a instabilidade da ordem normativa”. E conceitua o instituto dizendo que os recursos especial e extraordinário repetitivos “são destinados a produzir eficácia pacificadora de múltiplos litígios”, por meio de uma tese aplicável a todos os recursos com a mesma questão de direito, salientando que “esse mecanismo intenta implantar uniformidade de tratamento judicial a todos os possíveis litigantes colocados em situação igual àquela disputada no caso padrão”.[169]

Conforme se demonstrará os dispositivos legais quanto a multiplicidade dos recursos extraordinários e especiais:

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

(...)

§ 8º As partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o inciso II do caput.

§ 9º Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo.

Destaca-se o §9º, que se vale do termo “distinção”, que equivale ao distinguishing, para que a parte demonstre que seu processo é diferente dos outros e possa prosseguir com seu recurso e não ser suspenso igual aos outros quem tem idêntica questão de direito.

Cumpre destacar o artigo 1.039: “Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.”.

Por fim verificaremos o artigo 1040 e seus incisos:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

É possível perceber que se estabelecerá uma vinculação vertical, dado o acórdão paradigma, sendo que no inciso I o tribunal de origem negará seguimento a todos recursos que não coincidirem com a orientação do tribunal superior.

No inciso III, verifica-se que os processos nas instâncias inferiores deverão observar a tese firmada pela Corte superior.

4.3. Efetividade de alguns destes Instrumentos no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

O artigo 1.069 do Código de Processo Civil estabelece: “O Conselho Nacional de Justiça promoverá, periodicamente, pesquisas estatísticas para avaliação da efetividade das normas previstas neste Código” e ainda o §5º do artigo 927: “Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”; portanto salienta Daniel Amorim que é imprescindível tal divulgação para que as partes e os magistrados tomem conhecimento dos precedentes no mundo virtual, “já que sem conhece-los não poderão aplicá-los no caso concreto”. Só adverte Daniel que deveria ser estendida a publicidade as súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, pois passaram a assumir eficácia vinculante.[170]  

Cassio Scarpinella Bueno explica:

A Resolução n. 235/2016 do CNJ volta-se ao assunto não só ao criar, em seu art. 5º, o banco nacional de dados de casos repetitivos e de incidentes de assunção de competência, mas também ao determinar que os Tribunais nela mencionados organizem, como unidade permanente, o Núcleo de Gerenciamento de Precedentes – Nugep (arts. 6º e 7º). De resto, os arts. 8º a 12 daquela Resolução tratam da padronização na coleta, divulgação e atualização dos precedentes nas páginas dos Tribunais.[171]

Neste sentido que analisaremos as pesquisas oriundas da página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, de alguns instrumentos utilizados no Código de Processo Civil, tais como Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas; Assunção de Competência; Recursos Repetitivos; Repercussão Geral, tidos agora como precedentes obrigatórios.

Na página da internet do TJSP[172], na aba “Processos”, é possível verificar o título “Precedentes”, que contém dois links: “Turma de Uniformização” e “Demandas Repetitivas”; e neste espaço é possível encontrar informações muito específicas, e logo na apresentação verificamos a preocupação com os precedentes, com a seguinte mensagem:

Os Núcleos de Gerenciamento de Precedentes (NUGEP) foram criados pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução 235, de 2016, que revogou a Resolução 160/2012) para assessorar o Presidente do Tribunal, além de participar na especialização dos servidores dos Tribunais encarregados do processamento de Recurso Extraordinário e Recurso Especial e do gerenciamento do acervo de processos submetidos aos institutos da repercussão geral, do julgamento de casos repetitivos e do incidente de assunção de competência.[173]

Sendo possível auferir o grau de aplicabilidade destes instrumentos em específico, e a missão deste Núcleo, vem descrita:

Aos núcleos cabem uniformizar e informatizar o procedimento de gerenciamento dos processos submetidos à sistemática da repercussão geral, dos casos repetitivos e do incidente de assunção de competência, gerenciar e unificar os procedimentos administrativos decorrentes da aplicação dos Precedentes, assim como subsidiar a seleção dos grupos de representativos pelos órgãos competentes, e monitorar os recursos dirigidos aos Tribunais Superiores, alimentando o banco nacional de dados do Conselho Nacional de Justiça e a página eletrônica do Tribunal de Justiça de São Paulo na internet.[174]

Vale destacar que o TJSP, institui de forma bastante expressa que “repercussão geral; casos repetitivos e incidente de assunção de competência”, são precedentes, que deverão ser observados pelos julgadores, de forma a criar um mecanismo informatizado para a consulta de magistrados, advogados, Ministério Público e até as partes.

E ainda, no campo “Informações Gerais”, no link “Objetivo” é possível verificar a clara intenção destes mecanismos citados:

Em razão da sobrecarga do Judiciário, o legislador criou os institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos para acelerar a prestação jurisdicional.

Verifica-se que ambos, em atendimento ao princípio da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF) e ao princípio da eficiência da Administração Pública (artigo 37, caput, da CF), filtram recursos e agilizam os resultados das instâncias superiores.[175]

Ainda na mesma página, tem-se o link “Consequências” que é bastante elucidativo e vale a pena ser destacado:

Selecionado um recurso que contenha questão controvertida, ele será encaminhado ao STJ ou STF, dependendo da competência, e os demais que versarem sobre a mesma matéria serão suspensos até o pronunciamento definitivo do respectivo Tribunal Superior, nos termos do artigo 1.036, § 1º, ambos do CPC.

Com o julgamento de mérito, os recursos sobrestados na origem poderão ter duas alternativas:

1ª) Se o acórdão recorrido estiver em consonância com o entendimento do Tribunal Superior, o presidente da seção deverá negar o seguimento do recurso, em razão de ser o competente para analisar a admissibilidade dos recursos excepcionais. Dessa decisão, cabe agravo interno para o próprio tribunal de segundo grau quando se tratar de matéria diversa daquela decidida por meio dos institutos de repercussão geral e de recursos repetitivos.

2ª) Se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Tribunal Superior, os autos serão encaminhados à Turma Julgadora competente para o julgamento do acórdão recorrido, para que examine novamente a questão, retratando-se ou mantendo-se a sua posição anterior, desde que seja devidamente fundamentada. No caso de manutenção da decisão, deverá ser analisada a admissibilidade recursal e, se preenchidos os requisitos, os autos serão remetidos ao Tribunal Superior.[176]

Importante destacar a primeira e segunda alternativa, quando dos recursos sobrestados na origem, pois na primeira alternativa ressalta que se o acórdão estiver em consonância com o entendimento de Tribunal Superior, o presidente da seção poderá negar seguimento do recurso, porém dessa decisão caberá agravo interno para o próprio tribunal, “quando se tratar de matéria diversa daquela decidida por meio dos institutos de repercussão geral e de recursos repetitivos”, trata-se, portanto da técnica do distinguishing, pois a parte poderá demonstrar no tribunal que seu caso se distingue do processo paradigma usado para se resolver a controvérsia. No segundo caso se o acórdão do tribunal divergir do Tribunal Superior, para se retratar ou se manter a decisão os autos serão remetidos ao Tribunal Superior para analisar a questão.

No link “Benefícios” na mesma página, vem descrito o que seria vontade do legislador em uniformizar os entendimentos, criando precedentes e trazendo segurança jurídica:

Inicialmente, deve-se observar que, com a criação dos institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos, não haverá mais necessidade de ocorrer um novo julgamento de matéria idêntica e já decidida em recursos repetitivos, bem como de tema relativo à repercussão geral. Desta forma, não serão gastos dinheiro, tempo e função judicante, assegurando, por conseguinte, o princípio da economia processual.

Outrossim, tais institutos trazem segurança jurídica à parte, pois esta, antes de ingressar em juízo, já saberá se os seus requerimentos estão de acordo ou não com os entendimentos já consolidados pela repercussão geral ou pelo recurso repetitivo.

Igualmente evitam que haja conflito entre decisões com idêntica questão de direito quando ocorrer a distribuição para turmas distintas, assegurando, desta forma, a segurança jurídica.[177]

No final da página, vem descrevendo as fontes dos textos: “MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013”; e “NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo. Editora Método, 2012. ”[178]

No link “Estatísticas” é possível verificar o grau de efetividade destes instrumentos, a exemplo do quadro geral no ano de 2016, no 1º Trimestre, no STF, até 11 de abril de 2016, foram 194.809 processos sobrestados; 51.313 processos baixados e 936 retratações. No 2º Trimestre, no STF, até 14 de julho de 2016, haviam 397.713 processos sobrestados; 56.938 processos baixados e 910 retratações. No 3º Trimestre, no STF, até 11 de outubro de 2016, haviam 389.891 processos sobrestados; 62.246 processos baixados e 994 processos retratados.[179]

Portanto, verifica-se que de fato os institutos, objeto das estatísticas, têm sido atuantes na diminuição do volume processual nas Cortes superiores, a contar pelos processos sobrestados e baixados, mantendo-se assim a estabilidade e coerência dos julgados, e não só isso, traz segurança jurídica para aqueles que necessitam da prestação jurisdicional.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um primeiro momento foi necessário se trabalhar a historicidade e as diferenças conceituais dos dois sistemas (common law e civil law), bem como os institutos daquele, pois apesar de tratarmos de forma rasa, sem, portanto, adentrarmos as raízes dos dois sistemas, o mais importante, inclusive objetivo dessa obra, foi entender como o common law e seus institutos influenciaram e vem influenciando o civil law em especial nossa legislação processual no decorrer do tempo. Sem é claro, deixar de se verificar a posição doutrinária sobre o tema, pelos autores infra referenciados. Como o que é explicitado por Luiz Rodrigues Wambier que faz décadas que há uma aproximação entre os sistemas civil law e common law, salientando é claro que são modelos distintos (item 3, p. 31, desta obra). E ainda pela compreensão de Daniel Mitidiero ao dizer que deverá se ter uma nova compreensão da interpretação da norma jurídica, pois o texto não se confunde com a norma, e que a norma não é o objeto, mas o resultado da interpretação, e dessa interpretação, chegou-se à conclusão que as decisões do STF e do STJ deveriam ser encarados com normatividade “ou o princípio da igualdade se esfumaça em uma abstração irritante em um sistema indiferente à imensa maioria de casos concretos idênticos ou semelhantes cotidianamente julgados de maneira diferente”. (item 3, p. 31). Sendo que outros autores como Lucas Teixeira de Rezende e Pedro Henrique Arcain Riccetto, compactuam deste entendimento, e que são várias as razões dessa aproximação entre esses dois sistemas (leia-se influência), explicando estes autores que “a expansão de poderes do Judiciário não veio acompanhada de instrumentos capazes de limitar e padronizar as decisões judiciais (...)”. (item 3, p. 32). Adverte Lênio Streck, neste sentido que implantar esse efeito vinculante, decorrente do Novo Código de Processo Civil, se supri direitos aumentando o poder do Judiciário. (item 3, p. 33). É evidente, mas não se poderia deixar de dizer que todos os autores fazem o alerta que de fato o civil law, não está se transmudando para o common law, ingênuo supor isso, conforme explicita Cassio Scarpinella Bueno, que não vislumbra nada no novo CPC que se possa afirmar que o direito brasileiro via de encontro com o common law (item 3., p. 34) e Humberto Theodoro Júnior ao dizer que adotamos um sistema que não é exatamente o mesmo do common law (item 3., p. 35). Importante destacar que o intuito desta obra é apenas demonstrar a influência desse sistema (common law) na legislação processual contemporânea, delimitando-se nas disposições normativas do Código de Processo Civil de 2015, como cada instituto é representado.

Sendo assim, após leitura e compreensão dos institutos oriundos do common law, foi possível se verificar quais deles foram expressamente usados (ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing, overruling, persuasive precedent e binding precedent), ou então mesmo mencionados, tanto na esfera constitucional como na esfera processual, ainda antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, conforme se demonstrou de forma sintetizada no item 3.1.1. e 3.1.2. (EC nº 45/04, legislação extravagante e CPC/1973), e após a vigência do Novo Código de Processo Civil de forma mais exaustiva, no item 3.2.2. e subitens, onde foi possível uma análise mais detalhada, pormenorizando artigo por artigo, que de alguma forma havia relação, mesmo que sensível, com os institutos do common law.

Já no anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015, se verificou a clara intenção de se buscar “coerência, estabilidade e uniformidade” nas decisões judiciais, de forma a não podermos deixar de pensar no stare decisis, instituto moderno do common law, segundo Marinoni (item 2.1.2., p. 16), pois conforme explicita Maria de Queiroz Barboza o stare decisis é nome abreviado da doutrina de respeito aos precedentes do common law (item 2.1.2., p. 16.), não sendo possível dissociar que os precedentes, assim idealizados no anteprojeto, e mesmo os discriminados no Novo Código de Processo Civil, tiveram seu substrato fundado no stare decisis, reitera-se que não se trata da mesma técnica usada no common law, mas sim uma ideia subjacente importada para se efetivar a coerência, estabilidade e uniformidade, parâmetros para as decisões judiciais (art. 926, caput, CPC). Tal artigo, objeto de grande controvérsia na doutrina, conforme demonstrado no item 3.2.2.3.

Continuando a análise, verificamos no item 3.2.2.1., que em relação a improcedência liminar se verifica a força do stare decisis e também em relação aos precedentes obrigatórios e horizontais (itens 2.1.5. e 2.1.6.), pois o magistrado deve julgar liminarmente improcedente o pedido que observar os incisos do artigo 332. Fredie Didier Júnior salienta que se deve ater ao sistema de precedente (stare decisis), e se for o caso superá-lo (overruling) ou distinguir a causa a ser julgada (distinguishing). (item 3.2.2.1, p. 43)

Em relação aos elementos da sentença, em especial o artigo 489 do CPC, verifica-se que o juiz ao sentenciar deverá identificar seus fundamentos determinantes (aqui o legislador se refere a ratio decidendi), para invocar o precedente (art. 489, §1º,V). No inciso VI, do mesmo artigo poderá o juiz deixar de seguir súmula, jurisprudência ou precedente se mostrar distinção no caso – distinguishing. Em especial ao §1º, VI do artigo 489, Cassio Scarpinella Bueno não concorda que se trata da técnica do distinguishing, dizendo que apenas se trata de uma distinção do ponto de vista fático ou jurídico (item 3.2.2.2., p. 45). Porém, conforme já mencionado é cediço que não é a mesma técnica do common law, porém o que ser que demonstrar é apenas a influência exercida do common law e seus institutos no sistema processual brasileiro.

Em relação ao artigo 926 e 927, grande objeto de discussão doutrinária, aprofundada no item 3.2.2.3., verificamos o esforço do legislador em uniformizar a jurisprudência, de maneira a dirimir a insegurança jurídica (tratada no item 2.2.1.), que conforme já dito, tem semelhança com o stare decisis, e no §2º do artigo 926, Daniel Amorim é enfático ao dizer que “o NCPC consagra à ratio decidendi na edição de súmulas, de forma que o tribunal deverá considerar os fundamentos principais dos precedentes aplicáveis aos fatos sobre os quais recaíram a aplicação do direito” (item 3.2.2.3., p. 48), reafirmando a similitude dos institutos estrangeiros e sua influência. O artigo 927, traz a ideia de respeito aos precedentes (obrigatórios e persuasivos – explicados no item 2.1.6.), e de sua vinculação vertical e horizontal (item 2.1.5.), sendo que o caput do artigo se utiliza da expressão “observarão”, que segundo Daniel Amorim e doutrina majoritária, a palavra é suficiente para “consagrar a eficácia vinculante aos precedentes...” (item 3.2.2.3., p. 50). Ao se analisar os incisos do artigo 927 a doutrina diverge quanto a sua força vinculante. (tema aprofundado no item 3.2.2.3.).

Prosseguindo com análise no item 3.2.2.4. foi verificada decisão monocrática do relator (art. 932, CPC), sendo mais uma vez a autoridade dos precedentes (stare decisis) colocada em evidência; no item 3.2.2.5. verificamos o incidente de assunção de competência (art. 947, do CPC), que conforme alude Humberto Theodoro Júnior, tal instituto  tem como “espírito do NCPC uniformizar a jurisprudência, a fim de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade da interpretação do ordenamento jurídico” (item 3.2.2.5., p. 55), mais uma vez temos a ideia do stare decisis, evitando-se divergência jurisprudencial.

O item 3.2.2.6. trata do incidente de resolução de demandas repetitivas, sendo explicado por Fredie Didier Júnior que o tribunal julga a causa e fixa o entendimento a ser seguido, precedente vinculante (obrigatório) de forma vertical; e a reclamação no item 3.2.2.7. retomando o que foi dito na “este instituto se presta a dar aos legitimados um meio de impugnar decisões que não respeitem os precedentes verticais e horizontais, o que tem íntima relação com o discutido neste trabalho, pois tal instituto é um meio de mostrar ao Judiciário as decisões que não atendem seus preceitos”, o que confirmado por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, ao dizer que este instituto está intimamente ligado  ao fenômeno da foça vinculante. (item 3.2.2.7., p. 62). E ainda se analisou o recurso extraordinário e especial, juntamente com o julgamento dos recursos repetitivos (itens 3.2.2.8. e 3.2.2.9.).

Em relação ao item 3.3. verificamos de forma rápida a efetivação de alguns dos instrumentos do Novo Código de Processo Civil (alguns deles advindos do CPC de 1973, apenas com nomes diferentes), tais como o incidente de assunção de competência, incidente de resolução de demandas repetitivas, os julgamentos dos recursos extraordinário e especial repetitivos e institutos de repercussão geral, possibilitando uma amostra real em números (mesmo que de forma simplista), após toda a construção teórica da obra.

Nestas considerações foram retomados alguns dos artigos mais marcantes do Novo Código de Processo Civil, para se traçar um parâmetro de como os institutos do common law foram atuantes na construção desse sistema processual moderno, até mesmo em seu anteprojeto que antevia, podemos dizer de forma utópica, a edificação de uma jurisprudência íntegra, coerente e estável.

Conforme já mencionado, ao longa desta obra não se olvidou em demonstrar as posições contrárias dos autores do tema, tal como Cassio Scarpinella Bueno que é enfático ao demonstrar que o common law em nada se parece como o sistema de precedentes do Brasil, articulando que  não se anima em legitimar as escolhas feitas pelo CPC de 2015 teriam vindo do direito estrangeiro e salientando que “são precedentes não porque vieram do common law, mas sim porque foram julgados com antecedência a outros casos” (item 3., p. 35); e ainda outros autores como Lênio Streck ao dizer que o efeito vinculante virou “fetiche” no Código de Processo Civil, não se podendo comparar de forma simplista o genuíno precedente do common law (item 3., p. 33). Bem como, foi verificado ao longo dos capítulos os diferentes posicionamentos dos autores em relação aos artigos aqui demonstrados.

Ante o exposto, reafirma-se o entendimento, e não se pode negligenciar, pois é inegável, que o common law exerceu uma influência no direito positivo brasileiro, em especial o Novo Código de Processo Civil, sendo demonstrado artigo por artigo, a relação, tanto textual como interpretativa que se relacionam diretamente com os institutos apresentados no capítulo 2. Podemos perceber um esforço do legislador, em especial as normas aqui mencionadas, em dissolver a famigerada insegurança jurídica, possibilitando julgamentos mais coerentes, de forma a trazer maior estabilidade com a observância dos magistrados de seus próprios julgados, verticalmente e horizontalmente, possibilitando decisões eficazes, e quem sabe daqui uns anos atingir o idealizado no anteprojeto do NCPC e demonstrar ao destinatário da prestação jurisdicional que temos um Judiciário coerente, íntegro e estável, mesmo que, igual alude Daniel Amorim, que tenhamos uma mudança cultural, sempre difícil, traumática e demorada.

6. REFERÊNCIAS

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. – São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010.

_______. Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em: . Acessado em 30 de fevereiro de 2017.

_______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acessado em: 05 de janeiro de 2017.

_______. Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, referentes a recursos e ao reexame necessário. Disponível em: . Acessado em: 08 de março de 2017.

_______. Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Acresce o art. 285-A à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acessado em: 08 de março 2017.

_______. Lei 11.672, de 08 de maio de 2008. Acresce o art. 543-C à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: . Acessado em: 08 de março 2017.

_______. Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998. Dispõe sobre o processamento de recursos no âmbito dos tribunais. Disponível em: . Acessado em 08 de março de 2017.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 16ª ed. Rio de Janeiro: JusPodivm, 2014.

_______, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. – 19. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. v. 1.

_______, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária do tribunal. – 14. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

_______, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. – 10 ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

_______, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 2.

DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: . Acessado em: 25 fev. 2017.

FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2015, Vitória. Disponível em: . Acessado em 09 de maio de 2017.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no novo CPC. 2015. Disponível em: . Acessado em: 08 de maio de 2017.

MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPodvim, 2015.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. – 3. ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

_______, Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto de CPC. Revista dos Tribunais | vol. 918/2012 | p. 351 - 357 | Abr / 2012.

_______, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. Disponível em: . Acessado em: 23 de maio de 2017.

MITIDIERO, Daniel. Precedentes, Jurisprudência   e Súmulas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

NERY JR, Nelson. FC - Simpósio – O Novo CPC - Prof. Nelson Nery Junior - A Força dos Precedentes Judiciais. Disponível em: . Início: 47 minutos e 20 segundos. Acessado em: 16 de maio de 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodvm, 2016.

REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

SOARES, Guido Fernando Silva. O que é a "Common Law", em particular, a dos EUA. Disponível em: . Acessado em 24 de fevereiro de 2017.

STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto — o sistema (sic) de precedentes no CPC? In: Consultor Jurídico. Publicado em 18 de agosto de 2016. Disponível em: . Acessado em 16 de maio de 2017.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Disponível em: . Acessado em 05 de maio de 2017.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2. – 16. ed. reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

_______, Teresa Arruda Alvim. Interpretação da Lei e de Precedentes: Civil Law e Common Law. Revista dos Tribunais, São Paulo. vol. 893/2010. p. 33-45. Mar / 2010.

WOLKART, Erik Navarro. Precedentes no Brasil e cultura - Um caminho tortuoso, mas, ainda assim, um caminho. Revista de Processo | vol. 243/2015 | p. 409 - 433 | Mai / 2015.

XIMENES, Marina Pereira. Dos Precedentes Judiciais e da sua Manifestação no Direito Processual Civil Brasileiro. Disponível em: . Acessado em 09 de maio de 2017.

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[1] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 31.

[2] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 41.

[3] Ibidem. p. 42 - 43.

[4] SOARES, Guido Fernando Silva. O que é a "Common Law", em particular, a dos EUA. Disponível em .  Acessado em 24 de fevereiro de 2017.

[5] CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. Ed. [s. l.]: Giuffrè. p. 18. Apud BARBOZA. Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 45.

[6] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit., p. 44.

[7] Tradução literal de: juiz que julga como se fosse legislador, criando norma.

[8]  Os termos ratio decidendi e obiter dictum serão aprofundados no item 2.1.3.

[9] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Interpretação da Lei e de Precedentes: Civil Law e Common Law. Revista dos Tribunais, São Paulo. vol. 893/2010. p. 33-45. Mar / 2010.

[10] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[11] NOWAK, John  E,; Rotunda, Ronald D. Principles of constitucional law.St. Paul: Thomson West, 2008. p. 8. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 73.

[12] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 77.

[13] Nas palavras da Professora Estefânia Maria de Queiroz Barboza: “Esse fenômeno, conhecido como judicialização da política, transfere aos tribunais questões morais e políticas cujo consenso não foi possível na esfera parlamentar, ampliando ainda mais a extensão do judicial review. ” Op. cit. p. 77.

[14] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[15] Exemplo de países que adotaram a observância da Constituição em especial os Direitos Humanos e Fundamentais são: os Estados Unidos da América; Nova Zelândia e Inglaterra.

[16] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 128.

[17] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 195-196.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. – 3. ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 31-33.

[19] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 196.

[20] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[21] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 197-198.

[22] Ibidem. p. 208.

[23] Ibidem. p. 210.

[24] DUXBURY, Neil. The authority of precedent: Two problems. Legal Theory Workshop Series. Faculty of Law. University of Toronto. 2005, p. 153. apud BARBOZA. Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 213.

[25] Explicado no item 2.1.2.

[26] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 217.

[27] CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4. ed. New York: Oxford University Press, 2004. p. 39 e s. Apud BARBOZA. Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p.218.

[28] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 441-444.

[29] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodvm, 2016. p. 1313.

[30] Enunciado 317 do FPPC: “O efeito vinculante do precedente decorre da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado”.

[31] CROSS, Rupert; Harris, J. W. Precedent in English law. Oxford: Clarendon Press, 1991. p. 77. apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 279.

[32] Ibidem. p. 445.

[33] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Interpretação da lei e de precedente: civil law e common law. Revista dos Tribunais | vol. 893/2010 | p. 33 - 45 | Mar / 2010.

[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto de CPC. Revista dos Tribunais | vol. 918/2012 | p. 351 - 357 | Abr / 2012.

[35] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador. JusPodivm, 2007. v. 2., p. 448. apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1314-1315.

[36] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 217.

[37] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. 228.

[38] Os termos distinguishing e overruling estão aprofundados no item 2.1.4.

[39] MARINONI. Luiz Guilherme. Op. cit. p. 116-117.

[40] STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 228432, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.03.2002. apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 118.

[41] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[42] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 796-797.

[43] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. [?]. apud XIMENES, Marina Pereira. Dos Precedentes Judiciais e da sua Manifestação no Direito Processual Civil Brasileiro. Disponível em: . Acessado em 09 de maio de 2017.

[44] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, v. 2. p. 389.

[45] XIMENES, Marina Pereira. Dos Precedentes Judiciais e da sua Manifestação no Direito Processual Civil Brasileiro. Disponível em: . Acessado em 09 de maio de 2017.

[46] Idem.

[47] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1312-1313.

[48] MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil law Tradition: an introduction to the legal system of European Latin America. 3. ed. Califórnia: Standford University Press, 2007. p. 2 e s. apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 68.

[49] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal.   Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[50] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 57-58.

[51] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 74.

[52] DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: . Acessado em: 25 fev. 2017.

[53] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 75.

[54] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 17-18.

[55] Ibidem. p. 38.

[56] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 16ª ed. Rio de Janeiro: JusPodivm, 2014. p.     42-43.

[57] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 234-235.

[58] MARINONI. Luiz Guilherme. Op. Cit. p. 99.

[59] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 17.

[60] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. Disponível em: . Acessado em: 23 de maio de 2017.

[61] Ibidem. p. 98-99.

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 105-106.

[63] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 260.

[64] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 96-97.

[65] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[66] “Há, assim, uma aproximação do papel do juiz (especialmente dos Ministros do STF) do sistema brasileiro com tradição romano-germânica ao sistema de common law, no qual os juízes têm papel de judge-made-law.”. BARBOZA. Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 264-265.

[67] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2. – 16. ed. reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 694-695.

[68] MITIDIERO, Daniel. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[69] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 792.

[70] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 245-246.

[71] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[72] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 246.

[73] Ibidem. p. 268-270.

[74] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 17.

[75] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 98-99.

[76] STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto — o sistema (sic) de precedentes no CPC? In: Consultor Jurídico. Publicado em 18 de agosto de 2016. Disponível em: . Acessado em 16 de maio de 2017.

[77] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 107.

[78] REZENDE, Lucas Teixeira de; RICCETTO, Pedro Henrique Arcain. Processo à Luz da Constituição Federal. Revista de Processo. 2015. RePro vol. 245 (Julho 2015).

[79] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 629-633.

[80] Ibidem. p. 638-639.

[81] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 794.

[82] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 77.

[83] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 805.

[84] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 629.

[85] BRASIL. Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Disponível em: . Acessado em: 08 de março 2017.

[86] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Op. cit. p. 281.

[87] BRASIL. Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998. Disponível em: . Acessado em 08 de março de 2017.

[88] BRASIL. Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Disponível em: . Acessado em: 08 de março de 2017.

[89] BRASIL. Lei 11.672, de 08 de maio de 2008. Disponível em:

. Acessado em: 08 de março 2017.

[90] BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. p. 16-17.

[91] Idem.

[92] Idem.

[93] Ibidem. p. 22.

[94] Ibidem. p. 21-22.

[95] Ibidem. p. 326.

[96] Ibidem. p. 364.

[97] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1297.

[98] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 322.

[99] DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. – 19. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. v. 1. p. 670-672.

[100] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo.Op. cit. p. 114.

[101] Enunciado 146 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em:

. Acessado em 09 de maio de 2017.

[102] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no novo CPC. 2015. Disponível em: . Acessado em: 08 de maio de 2017.

[103] Enunciado 306 do FPPC: “(art. 489, § 1º, VI). O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa.”.

[104] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 632.

[105] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1316.

[106] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 413-414.

[107] Enunciado 453 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[108] Enunciado 316 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[109] Enunciado 454 e 455 do Fórum Permanente de Processualista Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[110] THEODORO JÚNIOR. Op. cit. p. 795.

[111] THEODORO NETO, Humberto. A relevância da jurisprudência no novo CPC. p. 678. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 795.

[112] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. 1299.

[113] Ibidem. p. 1298-1299.

[114] Ibidem. p. 1300.

[115] Idem.

[116] Enunciado 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[117] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. 1304.

[118] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 635.

[119] Enunciado 169 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[120] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1299.

[121] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 637.

[122] Enunciado 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[123] Enunciado 55 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Op. cit. Acessado em 09 de maio de 2017.

[124] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1303.

[125] NERY JR; NELSON, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1836. apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1303.

[126] NERY JR, Nelson. FC - Simpósio – O Novo CPC - Prof. Nelson Nery Junior - A Força dos Precedentes Judiciais. Disponível em: . Início: 47 minutos e 20 segundos. Acessado em: 16 de maio de 2017.

[127] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1304.

[128] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 630.

[129] Os termos entre parênteses são conceitos extraídos do item 2.1.6. (Precedentes Persuasivos e Obrigatórios), não está claro no do livro do Cassio Scarpinella Bueno tal entendimento.

[130] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 798-799.

[131] Ibidem. p. 804-805.

[132] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1310.

[133] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 51.

[134] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no novo CPC. 2015. Disponível em: . Acessado em 15 de maio de 2017.

[135] STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto — o sistema (sic) de precedentes no CPC? In: Consultor Jurídico. Publicado em 18 de agosto de 2016. Disponível em: . Acessado em 16 de maio de 2017.

[136] Idem.

[137] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 778-779.

[138] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 810.

[139] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 717.

[140] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 649.

[141] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1308.

[142] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 670.

[143] THEORODO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 912.

[144] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 726.

[145] Idem.

[146] Art. 65, CF/88: “O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. ”

[147] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 681.

[148] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit. p. 674-675.

[149] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 924.

[150] BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. O incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de Código de Processo Civil: apontamentos iniciais. In: FUX, Luiz (coord.). O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 480. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 924.

[151] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 686.

[152] Ibidem. p. 686-687.

[153] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit. p. 701.

[154] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 927.

[155] BRASIL. STF, Pleno, Rcl 1.880 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. 07.11..2002, DJU 19.03.2004. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 927.

[156] WOLKART, Erik Navarro. Precedentes no Brasil e cultura - Um caminho tortuoso, mas, ainda assim, um caminho. Revista de Processo | vol. 243/2015 | p. 409 - 433 | Mai / 2015.

[157] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 775.

[158] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária do tribunal. – 14. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodvim, 2017. p. 608.

[159] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 932.

[160] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit. p. 636.

[161] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1311.

[162] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 798.

[163] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1312.

[164] Ibidem. p. 1311.

[165] MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPodvim, 2015. p. 488-493. apud DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit. p. 632.

[166] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 1097.

[167] Ibidem. p. 1100.

[168] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit. p. 678.

[169] Ibidem. p. 1132.

[170] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1316.

[171] BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 638.

[172] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acessado em 05 de maio de 2017.

[173] Idem.

[174] Idem.

[175] Idem.

[176] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Disponível em:

. Acessado em 05 de maio de 2017.

[177] Idem.

[178] Idem.

[179] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acessado em 05 de maio de 2017. 

 

Autor do Trabalho: Marcelo Lorenço dos Santos.