PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA CERTEZA CIENTÍFICA NO ÂMBITO DAS BARREIRAS TÉCNICAS AO COMÉRCIO INTERNACIONAL

1. RESUMO

Este trabalho busca solucionar o conflito existente entreo Princípio da Precaução e o Princípio da Certeza Científica no âmbito das barreiras técnicas ao comércio internacional.O princípio da precaução dispõe acerca da necessidade de atuar com atenção quando existam dúvidas ou incertezas sobre o dano ambiental que pode ser gerado por determinada atividade. Já a certeza científica é uma das condições necessárias para comprovar o caráter de precisão de barreiras técnicas ao comércio internacional. Já as barreiras técnicas ao comércio são dispostas pelas normas da Organização Mundial do Comércio (OMC), particularmente pelo Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Acordo TBT), como exceções ao livre comércio, permitidas quando forem essenciais para alcançar objetivos que a própria Organização Mundial do Comércio reconhece como legítimos.Conclui-se que as ponderações a serem feitas para a aplicação da precaução em detrimento da certeza científica, no que diz respeito à barreira técnica ao comércio internacional, tendem a ser avaliadas em cada caso concreto, não havendo uma jurisprudência consolidada sobre o tema. Tendo em vista a natureza comercial das barreiras técnicas, as disputas em relação às contradições entre precaução e certeza científica ocorrem no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

Palavras-chave:Certeza científica. Precaução. Barreitas técnicas. Comércio Internacional.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo apresentar a dicotomia entre o Princípio da Precaução e o Princípio da Certeza Científica no âmbito das barreiras técnicas ao comércio internacional.

As barreiras técnicas ao comércio internacional são exceções às premissas do livre comércio e encontram-se previstas pela Organização Mundial do Comércio quando essenciais para alcançar objetivos que a própria Organização reconheça legítimos.

A OMC- Organização Mundial do Comércio, foi estabelecida no ano de 1994, tendo como finalidade coordenar as negociações de regras relacionadas ao comércio internacional, além de supervisionar a prática dessas normas. A Organização dispõe de personalidade jurídica própria, podendo assumir direitos e contrair obrigações diversas daquelas de seus membros.

O sistema construído no âmbito doAcordo Geral de Tarifas e Comércio(GATT) e da Organização Mundial do Comércio possui como finalidade liberalizar as trocas entre os países Membros, por meio de um conjunto de regras que estão fundamentadas em alguns princípios básicos, conduzidas com vistas à melhoria dos padrões da vida, assegurando o pleno emprego e um crescimento amplo e estável do volume de renda real e demanda efetiva, os membros da organização pretendem, ao menos formalmente, a expansão da produção e do comércio de bens e serviços, a partir de uma proposta de desenvolvimento sustentável.

A proteção ao meio ambiente se qualifica como um objetivo legítimo. Todavia, é preciso, ainda, que as barreiras técnicas demonstrem nexo causal entre a medida estabelecida e o objetivo buscado. Tais instrumentos devem, ainda, ser impostos de forma não discriminatória, estabelecendo tratamento equivalente entre produtos nacionais e importações, bem como devem ser rigorosos o suficiente para atingir o objetivo legítimo.

O objetivo dessas barreiras técnicas ao comércio é garantir padrões de qualidade e de segurança, além de proteção à saúde dos consumidores, de forma a proteger o meio ambiente.

Entretanto, buscando a não transformação dessas normas em obstáculos desnecessários ao comércio internacional, fora realizado acordo para uniformizar essas barreiras, de forma a afastar a desvantagem na concorrência.

Já a certeza científica é um dos requisitos essenciais para comprovar o caráter de necessidade de barreiras técnicas ao comércio internacional.

O princípio da precaução diz respeito à necessidade de agir com cautela quando existam dúvidas ou incertezas acerca do dano ambiental que pode ser causado por determinada atividade humana.

Tal principio surge como uma possibilidade de se alcançar o desenvolvimento sustentável, visando que as atividades humanas que ensejem riscos ao meio ambiente, necessitem de cautela, para preservar, prevenir e combater as causas de degradação ambiental.

O princípio da precaução foi consagrado pela Declaração de Princípios sobre Ambiente e Desenvolvimento durante a ECO/92. Trata-se do princípio 15, com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental (BRASIL, 2013).

O referido princípio surge, pois, como um instrumento eficaz contra potenciais ameaças para preservação do meio ambiente e, ao mesmo tempo, responde a um clamor social em relação à defesa da saúde humana (CASELLA et. al., 2008).

O presente trabalho busca sinalizar a dicotomia que existe entre o princípio da precaução e a certeza científica quanto aos critérios de compatibilidade para demonstrar o caráter de necessidade das barreiras técnicas ao comércio. Para alcançar tal objetivo, o trabalho foi estruturado em três capítulos, os quais visam: (a) abordar o conceito de precaução como um princípio norteador do Direito Internacional do Meio Ambiente e a sua conexão com o conceito de risco; (b) discorrer sobre as barreiras técnicas como exceções ao livre comércio, apresentando os seus critérios de compatibilidade como requisitos para demonstrar a necessidade da medida, focando no principio da certeza cientifica; e (c) analisar a dicotomia existente entre o principio da precaução do direito Ambiental e o principio da certeza cientifica, realizando a ponderação dos princípios.

As técnicas de pesquisa que se tem intenção de adotar são: pesquisa bibliográfica, pesquisa da legislação vigente, nacionais e internacionais, pesquisa documental, jurisprudência, e casos similares julgados, que demonstram a existência dos conflitos.

Este estudo procura dirimir questionamentos acerca do conflito entre os princípios supracitados, em relação as barreiras técnicas ao comercio internacional. Ponderando os princípios e demonstrando na pratica a lacuna existente.

3. PRECAUÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE

A proteção e preservação do meio ambiente é assegurada pela Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 225 estabelece direitos e deveres, deixando implícitos diversos princípios a serem usados no Direito Ambiental.

Os princípios, no Direito Ambiental, são grandes instrumentos na proteção do meio ambiente. Neste sentido, SIRVINSKAS (2008, p.181-182) percebe-se que:

Os princípios do direito ambiental têm por escopo proteger a biodiversidade no planeta, propiciando, assim, uma qualidade de vida satisfatória ao ser humano das presentes e futuras gerações. Os princípios podem ser expressos ou decorrentes do ordenamento jurídico.

O princípio da precaução surgiu no âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente e caracteriza-se por orientar políticas públicas com o objetivo de evitar a ocorrência de danos ambientais, fundamentando-se na existência de risco e não na comprovação da nocividade do processo ou produto.

Os princípios não são próprios de um sistema jurídico particular, mas referem-se aos valores lógicos e éticos que regem a ciência do Direito como um todo. Nesse sentido, os princípios gerais tem a função de permitir a adaptação de normas gerais imprecisas às circunstâncias concretas que estão sob análise (MEIRELLES, 2008, p. 366).

Essa função é particularmente importante no âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, caracterizado pela soft law. Insta ressaltar que a expressão soft law não possui um conceito único, e, certamente, existem muitas discussões quanto a sua origem e eficácia. Nasser (2006, p.25) apresentou, brevemente, seu entendimento sobresoft law:

1. Normas, jurídicas ou não, dotadas de linguagem vaga, ou de noções com conteúdo variável ou aberto, ou que apresentem caráter de generalidade ou princípio lógico que impossibilite a identificação de regras específicas e claras.

2. Normas que preveem, para os casos de descumprimento, ou para, a resolução de litígios delas resultantes, mecanismos de conciliação, mediação, ou outros, à exceção da adjudicação.

3. Atos concertados, produção dos Estados, que não se pretende sejam obrigatórios. Sob diversas formas e nomenclaturas, esses instrumentos têm em comum um característica negativa: em princípio, todos eles não são tratados.

4. As resoluções e decisões dos órgãos das organizações internacionais, ou outros instrumentos por elas produzidos, e que não são obrigatórios.

5. Instrumentos preparados por entes não estatais, com a pretensão de estabelecer princípios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, tendendo ao estabelecimento de normas jurídicas. 

A expressão significa um conjunto amplo de técnicas regulatórias ou normas, incluindo aquelas criadas pelos Estados e também todas aquelas devidas à ação dos demais atores sociais, ou seja, com a noção semelhante a governança.

Para compreender as especificidades desse princípio e a sua ligação com a certeza científica, é preciso, a princípio, discorrer sobre algumas características do Direito Internacional do Meio Ambiente.

3.1. Direito Internacional do Meio Ambiente

O Direito Internacional do Meio Ambiente foi gerado como consequência de vários fatos ocorridos durante o século XX, os quais motivaram a emergência de um instrumento normativointernacional, em vista da necessidade de restabelecer-se um equilíbrio no meio ambiente do planeta, ameaçados pela atividade humana:

Desde a realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, em 1972, emergiu e fortaleceu-se por toda comunidade internacional uma vez a enraizada consciência de que as questões relativas à proteção da ecologia diziam respeito não só aos elementos componentes do meio, tomados isoladamente ou em conjunto, mas com particular ênfase na atuação e na finalidade de proteção ao próprio homem (SOARES, 2001, p. 70).

Soares (2001) pressupõe que o Direito Internacional do Meio Ambiente pode ser analisado sob dois aspectos históricos, a Maturidade e a Emergencia.

O período de Emergência se desenvolveuno século XX, especialmente até a década de 1960. Durante esse período não existia nas relações globais um documento de consultas diplomáticas ou de decisões sobre as principais linhas políticas e normativas quanto ao Direito Internacional do Meio Ambiente. Dessa forma, o tratamento às questões ambientais era dado unicamente pelas jurisdições nacionais, o que prejudicava a adoção de medidas que pudessem gerar uma solução mais abrangente e completa para esses problemas (FLOH, 2008, p. 222).

Ocorre que, a partir da década de 1960, ocorreu a constatação de diversos problemas ambientais, cujas causas e consequências interferiam em mais de um Estado. Houve, pois, a evidência de riscos ambientais transnacionais. Por meio dessa constatação, as atividades dos Estados passaram a compreender a necessidade das relações multilaterais para preservar o meio ambiente. Foi nesse contexto em que se consolidou a Maturidade do Direito Internacional do Meio Ambiente (Soares, 2001, p. 72).

O período de Maturidade se sobressai pela conscientização dos Estados sobre a complexidade e a integração que abrange o caráter transfronteiriço do meio ambiente, de forma que a melhor forma de regulamentar o meio ambiente é por meio da unificação do sistema normativo ambiental em um Direito Internacional do Meio Ambiente (Floh, 2008, p.223), o qual deve ser apropriado para orientar e supervisionar as normas e políticas públicas locais.

A Maturidade da questão ambiental expressou-se de forma significativa por meio da atuação Organização das Nações Unidas (ONU), especificamente através de quatro conferências: (a) Conferência da Organização das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano, em 1972, Estocolmo/Suécia; (b) Conferência da ONU sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), em 1992, Rio de Janeiro/Brasil; (c) Conferência Internacional da ONU sobre Meio Ambiente (Rio+10), em 2002, Johannesburgo/África do Sul e (d) a Conferência Internacional da ONU sobre Meio Ambiente (Rio+20), em 2012 no Rio de Janeiro/Brasil (Floh, 2008, p.224).

Rei et.al. ratificam que a Conferência das Nações Unidas a respeito do Meio Ambiente é um marco histórico na evolução do Direito Internacional do Meio Ambiente, pois balizou os esforços de codificação convencional em nível mundial, até então reunidos em acordos distintos, bilaterais, regionais ou continentais, que, embora relativos ao meio ambiente, não tratavam na sua essência, da questão ambiental. Os grandes avanços do evento foram: (a) a Declaração de Estocolmo; (b) um Plano de Ação para o Meio Ambiente, reunindo um conjunto de 109 recomendações; (c) uma resolução sobre aspectos financeiros e organizacionais no âmbito da ONU; e (d) a instituição do Programa das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente (PNUMA), organismo especialmente dedicado aos problemas ambientais, com sede em Nairóbi/Quênia (REI et.al., 2008, p.490).

As quatro conferências anteriormente citadas fomentaram o diálogo entre diferentes Estados e entre diferentes atores da sociedade internacional e foram essenciais para constatar e reafirmar a ideia de um meio ambiente único. Rei et.al. (2008, p. 491) ratificam que a atuação da ONU viabilizou a adoção de medidas conjuntas nas mais diversas áreas da temática ambiental, trazendo para o direito internacional um caráter humanista e social, assim como a função de abordar temas referentes a todas as dimensões do desenvolvimento sustentável, contribuindo assim para a elaboração de uma paz dinâmica, capaz de eliminar as principais diferenças e discórdias entre Estados.

3.1.1. Princípios do Direito Internacional do Meio Ambiente

A ideia de interdependência entre as nações soberanas é consolidada a partir de quandopercebe-se que, para a preservação dos recursos naturais doPlaneta, é necessário um plano de cooperação globalizado apoiado nos instrumentos do direito internacional.

Dessa forma, percebe-se que a forma adequada e integrada de gestão dos recursos naturais, necessita de um regramento com abrangência suficiente que somente os tratados e acordos internacionais podem proporcionar.

Neste sentido, por meio da Conferência do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, houve a compilação de 27 (vinte e sete) princípios, os quais deram ensejo ao que são denominados os princípios do Direito Internacional do Meio Ambiente, havendo destaque para os seguintes princípios: (a) desenvolvimento sustentável; (b) precaução; (c) poluidor pagador; (d) responsabilidade comum porém diferenciada.

A ECO-92 representa o segundo principal capítulo na história da evolução do Direito Internacional do Meio Ambiente, em que os principais resultados são: (a) adoção de duas convenções multilaterais (CQNUMC e Convenção sobre Diversidade Biológica); (b) subscrição de três documentos de princípios normativos (Declaração do Rio sobre Meio Ambiente, Agenda 21 e Declaração de Princípios sobre Florestas); e (c) criação da Comissão para o Desenvolvimento Sustentável (REI et.al., 2008, p. 491).

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso e racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar.

O Direito Internacional do Meio Ambiente rege-se por princípios que conferem fundamento à sua autonomia e estabelecem uma base lógica em relação ao conteúdo das normas.

a) Princípio do Desenvolvimento Sustentável

O princípio do desenvolvimento sustentável estabelece que os Estados necessitam adotar um enfoque integrado e coordenado da planificação de seu desenvolvimento, de modo que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento com a indispensabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente humano, em favor da população e das gerações futuras.

De acordo com o relatório Brundtland, o pioneiro a usar o termo em 1987, por meio da elaboração da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento sobre a criação do conceito, a definição que mais se encaixa para o tema é: “O desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades, significa possibilitar que as pessoas, agora e no futuro, atinjam um nível satisfatório de desenvolvimento social e econômico e de realização humana e cultural, fazendo, ao mesmo tempo, um uso razoável dos recursos da terra e preservando as espécies e os habitats naturais.”.

Na preparação à Conferência das Nações Unidas – também conhecida como “Rio 92” desenvolveu-se um relatório que ficou conhecido como “Nosso Futuro Comum”. Este relatório contém informações colhidas pela comissão no período de três anos de pesquisa e análise, tendo como foco as questões sociais, em especial no que se refere ao uso da terra, sua ocupação, suprimento de água, abrigo e serviços sociais, educativos e sanitários, bem como da administração do crescimento urbano. Neste relatório está exposta uma das definições mais difundidas do conceito: “o desenvolvimento sustentável é aquele que atende as necessidades do presente sem comprometer as possibilidades de as gerações futuras atenderem suas próprias necessidades”.

Nesta esteira, Leila Ferreira aduz em seu livro “A questão ambiental: sustentabilidade e políticas públicas no Brasil” que:

O padrão de produção e consumo que caracteriza o atual estilo de desenvolvimento tende a consolidar-se no espaço das cidades e estas se tornam cada vez mais o foco principal na definição de estratégias e políticas de desenvolvimento (FERREIRA, 1998).

Sendo assim, defende que é de grande importância à constante busca de alternativas sustentáveis e que gerem qualidade de vida na dinâmica urbana, consolidando uma referência para o processo de planejamento urbano.

b) Princípio do Poluidor Pagador

A premissa do poluidor pagador sugere que o poluidor deve arcar com os custos inerentes às medidas de prevenção e remediação da poluição, configurando um ônus social. Por esse princípio, o custo dessas medidas de prevenção deve refletir no preço dos bens e serviços que estão na origem da poluição, em razão da sua produção e consumo (GRANZIERA, 2011, p. 70).

Souza et al (2017) tem como principal objetivo do princípio do poluidor pagador, fazer não apenas com que os custos das medidas de proteção do meio ambiente sejam arcadas pelos agentes responsáveis, mas também que haja a eliminação e/ou correção desses meios potencialmente poluidores. Em síntese,estePrincipiopossui três funções principais: prevenção, reparação e a de internalização e redistribuição dos custos ambientais.

“Se o que está em causa é prevenir, interessa, sobretudo a regulamentação das atividades potencialmente lesivas do ambiente, antes que a lesão ou até o perigo de lesão tenha lugar. Um direito repressivo ou sancionatório aparece normalmente depois do mal feito com a irremovibilidade do dano respectiva”.

Em alguns casos, mesmo sendo aplicada as medidas de prevenção, o dano ambiental pode ocorrer, quando ultrapassar a margem de segurança dos padrões ambientais previamente estabelecidos. Deste fato, decorrem duas constatações:

1) Os poluidores desrespeitaram os níveis máximos de poluição permitida pela norma ambiental.Aplicam-se, neste caso, as normas ambientais referentes à ação praticada pelo poluidor, como, por exemplo, multas ou punição por crimes ambientais.

2) No que tange à utilização dos instrumentos econômicos, infere-se que o Princípio do Poluidor-Pagador não foi corretamente empregado e, portanto, o interesse social visado pela norma ambiental não foi alcançado.Tal fato reforça a necessidade de proceder-se uma avaliação periódica e sistemática da legislação ambiental, para a otimização de seus resultados.

Ressalta-se, ainda, que o instituto do direito adquirido em se tratando da preservação do meio ambiente-não pode permitir a violação das normas ambientais. Para a compreensão desta questão explicitaremos um exemplo: “uma indústria, previamente licenciada, deve ser frequentemente monitorada e adequar-se aos novos padrões ambientais e tecnológicos sob pena de cassação da licença”. A constatação deste fato demonstra que “devem ser abolidos os direitos adquiridos” a fim de que não seja consagrado o direito de poluir naquelas atividades que já estão em funcionamento.

O princípio do poluidor pagador vem sendo uma resposta ao modelo de degradação que se instaurou na sociedade e se fortaleceu durante a revolução industrialnos séculos XVIII e XIX, tornando insuportável a manutenção de um sistema de exploração abusivo.

Ocorre que com o decorrer do tempo, percebeu-se que os recursos naturais são bens finitos ou, ao menos, que estes recursos podem ser sensíveis, a sociedade passou a adotar medidas que buscavam promover um desenvolvimento mais sustentável, de forma menos ofensiva para o meio ambiente, buscando maisequilíbrio e colaboração, em busca de conciliar o meio, o desenvolvimento econômico e a exploração dos recursos naturais.

Pode-se dizer que este princípio expressa uma natureza econômica, já que a consequência da poluição causada enseja uma ameaça à esfera patrimonial do indivíduo. Entretanto, a tendência hodierna é a de se tratar seus efeitos econômicos de modo otimizado, enfatizando o desconforto e consequências da poluição, desestimulando a prática de comportamentos similares. Anseia-se, portanto por uma nova feição para este princípio, reformulando-o de acordo com o bom senso econômico e Jurídico, permitindo que ele cumpra a sua função em concordância com as disposições consagradas pelo direito ambiental e constitucional. (SOUSA et al, 2017).

Sendo assim, levando em consideração que os poluidores se beneficiam com a poluição, o princípio do poluidor pagador surge para tentar corrigir uma vantagem ilícita, favorecendo a correta utilização dos recursos naturais e punindo a errada.

c) Princípio da Responsabilidade comum porém diferenciada

Com o objetivo de disseminaçãodos problemas ambientais causados pela sociedade no mundo, em 1972, foi criado em Estocolmo (Suécia), a Conferência das Nações Unidas sobre o Homem e o Meio Ambiente. Os principais resultados da Conferência foi a outorga da Declaração sobre o Meio Ambiente Humano ea criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA).

Diante disso, também fora desenvolvido o princípio da responsabilidade comumporém diferenciada, com o objetivo de determinar que o ônus da responsabilidade pelo dano ambiental cabe a todos, mas em uma gradação maior aos poluidores principais em razão da contribuição histórica de cada um (SOARES, 2001, p. 86).

Sendo assim, torna-se uma norma de equidade, já que atribui maior responsabilidade aos países mais ricos e mais desenvolvidos e reconhece as necessidades especiais dos países menos ricos, menos desenvolvidos (CASELLA et.al, 2008, p. 364).

Nesta esteira, diversos instrumentos normativos internacionais contemplam a figura e consequências do princípio das responsabilidades comunsporém diferenciadas, entre elas, a Convenção sobre Diversidade Biológica reconhece em seu preâmbulo, que:

“medidas especiais são necessárias para atender as necessidades dos países emdesenvolvimento” e estabelece em seu artigo 6° as providências gerais, para a conservação eutilização sustentável do patrimônio biológico, tomadas por cada parte contratante de acordocom suas próprias condições e capacidades. Mais adiante frisa, Cada Parte contratante compromete-se a proporcionar, de acordocom a sua capacidade, apoio financeiro e incentivos respectivos àsatividades nacionais destinadas a alcançar os objetivos destaConvenção em conformidade com seus planos, prioridades eprogramas nacionais.

As Partes países desenvolvidos devem prover recursos financeirosnovos e adicionais para que as Partes países em desenvolvimentopossam cobrir integralmente os custos adicionais por elas concordadosdecorrentes da implementação de medidas em cumprimento dasobrigações desta Convenção, bem como para que se beneficiem deseus dispositivos [...].

Já o Protocolo de Cartagena, vem regulamentando disposições relevantes da Convenção em destaque, em seu artigo 22 também reconhece o princípio da responsabilidade comum porémdiferenciada:

Para os propósitos da implementação do parágrafo 1º acima, emrelação à cooperação para a capacitação em biossegurança, serãolevadas plenamente em consideração as necessidades das Partes paísesem desenvolvimento, em particular as menos desenvolvidas entre elase os pequenos Estados insulares em desenvolvimento, de recursosfinanceiros e acesso à tecnologia e know-how, e de sua transferência, de acordo com as disposições relevantes da Convenção. A cooperaçãono desenvolvimento de capacidades incluirá, levando em conta asdiferentes situações, capacidades e necessidades de cada Parte,treinamento científico e técnico no manejo adequado e seguro dabiotecnologia, e no uso de avaliações de risco e manejo de risco parabiossegurança, e o fortalecimento de capacidades institucionais etecnológicas em biossegurança. As necessidades das Partes comeconomias em transição também serão levadas plenamente emconsideração para esse desenvolvimento de capacidades embiossegurança.

d) O Princípio da Precaução

Os princípios gerais do Direito desempenham um papel importante como fontes do Direito Internacional isso, pois,conforme leciona Del Vecchio (1979), os princípios não são únicos de um sistema jurídico particular, mas referem-se aos valores lógicos e éticos que regem a ciência do Direito como um todo. Nesse sentido, os princípios gerais possuem a função de permitir a adaptação de normas gerais imprecisas às circunstâncias concretas que estão sob análise (MEIRELLES. 2008, p. 366).

Essa função é particularmente importante no âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, caracterizado pela soft law. Insta frisar que não há um conceito único para expressão soft law e, certamente, há muitas discussões quanto a sua origem e eficácia. Nasser (2006, p.25) apresentou, brevemente, o que se entende por soft law:

1. Normas, jurídicas ou não, dotadas de linguagem vaga, ou de noções com conteúdo variável ou aberto, ou que apresentem caráter de generalidade ou princípio lógico que impossibilite a identificação de regras específicas e claras.

2. Normas que preveem, para os casos de descumprimento, ou para, a resolução de litígios delas resultantes, mecanismos de conciliação, mediação, ou outros, à exceção da adjudicação.

3. Atos concertados, produção dos Estados, que não se pretende sejam obrigatórios. Sob diversas formas e nomenclaturas, esses instrumentos têm em comum um característica negativa: em princípio, todos eles não são tratados.

4. As resoluções e decisões dos órgãos das organizações internacionais, ou outros instrumentos por elas produzidos, e que não são obrigatórios.

5. Instrumentos preparados por entes não estatais, com a pretensão de estabelecer princípios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, tendendo ao estabelecimento de normas jurídicas. 

Neste sentido, tem quem argumente que as soft-laws não estabelecem propriamente o Direito, em vista que não possuem uma coercitividade imediata, seja por não serem claras, ou por não terem o respaldo de uma estrutura com força de se fazer imperar perante os Estados.

Ocorre que, estas normas, em especial as declarações ambientais internacionais, inspiram as legislações internas dos países; fazendo parte de um importante instrumento de cristalização de novos princípios e conceitos; estabelecem padrões comportamentais de individuos e organizações, levando à criação de uma consciência ecológica nas relações internacionais e, em prazo maior, ao estabelecimento de costumes internacionais ou mesmo a tratados mais claros.

A expressão representa, portanto, um conjunto extenso de normas ou técnicas regulatórias, abarcando aquelas determinadas pelos Estados e também todas aquelas devidas à ação dos demais atores sociais, ou seja, com a noção genérica de governança. Daí a importância dos princípios como geradores de efeitos jurídicos para o Direito Internacional do Meio Ambiente.

O princípio da precaução nasce no âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente e diz respeito à necessidade de agir com cautela quando existam dúvidas ou incertezas acerca do dano que pode ser causado por determinada atividade.

Por envolver aspectos que dizem respeito à certeza científica, o princípio da precaução transcende ao Direito Internacional do Meio Ambiente, uma vez que “traz uma base teórica, com parâmetros que devem servir como linhas de orientação, aos Estados, para as atividades governamentais de planejamento econômico, político, social, científico e tecnológico, e, por consequência, balizar o desenvolvimento de um arcabouço jurídico adequado” (MEIRELLES, 2008, p. 365).

Latour leciona que o princípio da precaução é um instrumento para coordenar a ciência com a democracia, tornando a política ambiental transparente com a discussão sobre os riscos que uma comunidade está disposta a aceitar, bem como efeitos atrelados à inovação tecnológica.

O princípio da precaução foi consagrado pela Declaração de Princípios sobre Ambiente e Desenvolvimento durante a ECO/92. Trata-se do princípio 15, a saber:

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental (BRASIL, 2013).

O referido princípio surge, pois, como um instrumento eficaz contra potenciais ameaças para preservação do meio ambiente e, ao mesmo tempo, responde a um clamor social em relação à defesa da saúde humana (CASELLA et. al., 2008). Por tanto, é possível afirmar que o princípio da precaução está atrelado à ideia de risco temido.

Meireles (2008) ressalta que não há concordância total entre os juristas sobre a importância que deve ocupar o risco. Isso porque há autores que afirmam que a conceituação de risco requer dados científicos e econômicos, o que pode desvirtuar análises de fundamento social, essenciais para conectar a proteção ambiental à democracia, bem como para preservar o bem estar das gerações presentes e futuras.

4. COMÉRCIO INTERNACIONAL SUSTENTÁVEL

A conceptiva de sustentabilidade do comércio internacional requisita a composição entre o sistema multilateral do comércio e as políticas ambientais e sociais.

O Comitê a respeito do Comércio e Meio Ambiente (Committe on Trade and Environment – CTE) foi desenvolvido pelo Conselho Geral da Organização Mundial do Comércio em 1995, e possui, justamente, o objetivo de coordenar políticas de meio ambiente e de livre comércio.

O principal objetivo cominado ao Comitê é dar eficácia ao conceito de desenvolvimento sustentável no campo de atuação da Organização Mundial do Comércio. Por essa razão, foram designadas ao Comitê, entre outras, as funções de detectar os pontos de contato entre as medidas comerciais e as internacionais e a de fazer recomendações fundamentais para alterações nas normas do sistema multilateral do comércio, visando fortalecer uma interação positiva entre o comércio e as normas ambientais, considerando a necessidade dos países em desenvolvimento (OLIVEIRA, 2008, p. 20). Dentre tais recomendações, encontra-se a possibilidade de classificação e liberalização dos bens e serviços ambientais.

As questões ambientais e sociais são abrangidas pelas normas do comércio internacional, principalmente por meio das exceções às premissas de livre comércio e igualdade entre os países. Tais exceções podem ser aplicadas a bens e serviços que possuem características particulares e que, embora não serem classificados como bens e serviços ambientais, colaboram para a concretização de tratados na esfera ambiental e social.

Insta mencionar, que oaspecto de sustentabilidade do comércio internacional, pode ocasionar alguns efeitos adversos para os países menos desenvolvidos, uma vez que institui brechas para o estabelecimento, por parte de outros países, de práticas protecionistas, barreiras comerciais e alteração de mercado, o que pode ocasionar no aumento dos custos de produção e a precisão de produtos com certificação sustentável.

A eficiencia da Organização Mundial do Comércio em avalizar que essas exceções sejam empregadasunicamente nos casos previstos em lei e, sendo assim, evitar práticas protecionistas, estar sujeito diretamente da atividade do Sistema de Solução de Controvérsias da própria Organização diante de casos de suposta violação aos seus princípios e dispositivos (WTO, 2018).

4.1. Organização Mundial do Comércio

A Organização Mundial do Comércio foi instituída em 1994, com o objetivo de coordenar as negociações de regras relacionadas ao comércio internacional, além de inspecionar a prática de tais normas. A Organização dispõe, portanto, de personalidade jurídica própria, podendo suportar direitos e contrair obrigações distintos daqueles de seus membros (PRAZERES, 2003, p. 33).

O sistema construído no âmbito doAcordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) e da Organização Mundial do Comércio(OMC) possui por finalidade liberalizar as trocas entre os países Membros, por meio de um conjunto de regras que estão fundamentadas em alguns princípios básicos, quais sejam: (a) redução geral e progressiva das tarifas; (b) não discriminação; (c) transparência; (d) previsibilidade; (e) concorrência leal; e (f) tratamento diferenciado para países em desenvolvimento (THORSTENSEN, 2009, p. 32).

O primeiro princípio aclamado pela Organização Mundial do Comércio refere-se à redução geral e gradual das tarifas, reconhecendo que as tarifas aduaneiras são os únicos instrumentos de proteção autorizadas dentro das atividades de trocas comerciais, sendo que o principal objetivo da Organização é suportar uma progressiva liberalização das transações, tornando-as cada vez mais reduzidas (THORSTENSEN, 2009, p. 32).

O segundo princípio implementa que um Estado deve oferecer o mesmo tratamento em relação a todos os seus parceiros comerciais. Para alcançar esse objetivo, as Partes contratantes se comprometem a exercer duas cláusulas: (a) cláusula da nação mais favorecida, os países membros devem estender a todos os signatários qualquer concessão comercial feita em benefício de um deles (artigo I, GATT); e (b) cláusula de igualdade de tratamento, os produtos importados devem receber o mesmo tratamento que seus similares nacionais (artigo III, GATT) (CAPARROZ, 2014, p. 109).

O princípio da transparência estabelece que, se houver necessidade de proteção a determinados setores da economia nacional, esta deverá ser efetuada pelo uso de tarifas diferenciadas, que sejam capazes de representar um indicador claro e inequívoco do grau de protecionismo almejado, sem a utilização de barreiras não tarifárias. Esse princípio pressupõe a necessária publicidade (artigo X, GATT) de todas as medidas aplicáveis ao controle das importações e exportações. Nesses termos, todos os países restam obrigados a notificar ao Mecanismo de Revisão de Política Comercial a adoção de qualquer medida interna com implicações para o comércio com outros membros (PRAZERES, 2003, p. 44).

O princípio da previsibilidade refere-se à estabilidade das relações jurídicas, como forma de criar um ambiente competitivo, saudável e transparente, capaz de incentivar os investimentos e gerar oportunidades. A previsibilidade manifesta-se, no âmbito da OMC, pela vinculação dos compromissos assumidos multilateralmente, ou seja, pelo pleno atendimento das tarifas negociadas ou, ainda, pela aceitação das listas de concessões para serviços (CAPARROZ, 2014, p. 111).

O princípio da concorrência leal possui como foco o combate às práticas abusivas ao comércio, especialmente os casos de dumping e da permissão indiscriminada de subsídios.

Esse princípio que prevê o tratamento diferenciado para países em desenvolvimento (artigo XXVIII, GATT), dando a estes o direito a vantagens tarifárias e medidas favoráveis como formas concretas de incentivo econômico e acesso a mercados (WTO, 2018).

Resta, dessa forma, uma série de princípios que são conceituados pela atuação da OMC, sendo que todos eles partem de duas premissas: (a) livre comércio e (b) igualdade entre os países (WTO, 2018).

Vale frisar que a atuação da Organização Mundial do Comércio é propícia por cinco funções específicas (WTO, 2015): (a) gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateral do comércio; (b) servir de fórum para o comércio internacional, isto é, firmar acordos internacionais; (c) supervisionar a adoção e implementação dos acordos, verificando as políticas comerciais nacionais; (d) proporcionar assistência técnica e treinamento para os países em desenvolvimento; e (c) solucionar conflitos no âmbito do comércio internacional por meio do Sistema de Resolução de Controvérsias.

Os principais objetivos da Organização Mundial do Comércio conseguem ser localizados no preâmbulo do Acordo Constitutivo da Organização, do qual aduz que os membros reconhecem que as suas relações na área do comércio e das atividades econômicas devem ser geridas com vistas à melhoria dos padrões da vida, assegurando o pleno emprego e um aumento amplo e estável do volume derenda real e demanda efetiva. Almejam os membros, ao menos formalmente, a ampliação da produção e do comércio de bens e serviços, a partir de uma proposta de desenvolvimento sustentável (PRAZERES, 2003, p. 35). Também apreciam a necessidade de empreenderem esforços para que os países em desenvolvimento se beneficiem dos frutos do comércio internacional, também correspondente às necessidades do desenvolvimento sustentável.

Percebe-se, pois, que desde a sua constituição em 1994, a Organização Mundial do Comercio já fazia referência direta aos preceitos do desenvolvimento sustentável. Isso indica que, apesar de estar focada na liberalização do comércio e em atender interesses econômicos, a OMC reconhece a conexão e os conflitos que o comércio internacional possui com o meio ambiente e com os direitos sociais (PRAZERES, 2003, p. 36).

4.2. Exceções ao Livre Comércio

A perspectiva de um comércio internacional sustentável possui como um de seus principais instrumentos as exceções ao livre comércio.

Todas as normas da Organização Mundial do Comércio partem de duas premissas: (a) livre comércio e (b) igualdade entre os países. Admitem-se, porém, casos de exceções a esses valores. Tais exceções foram devidamente sistematizadas por Thorstensen (2009, p. 34) e Prazeres (2003, p. 46):

a) Exceções gerais: são previstas pelo artigo XX do GATT e reconhecem a legalidade de medidas restritivas que têm por objetivo proteger (i) a moral pública e a saúde humana e vegetal, (ii) patentes, marcas e direitos autorais, (iii) tesouros artísticos e históricos, (iv) recursos naturais exauríveis e (v) garantias de bens essenciais.

b) Exceções específicas: artigos XII e XVIII do GATT, quanto a salvaguardas ao balanço de pagamentos; artigo XIX do GATT, referente a salvaguardas ou ações de emergência sobre importações; artigo XXIV do GATT, em relação às Uniões Aduaneiras e às Zonas de Livre Comércio; e Parte IV do GATT, quanto à contribuição do comércio para o desenvolvimento.

Existem algumas exceções ao livre comércio que se destacaram no campo das negociações da OMC e que tratam acerca da junção entre comércio internacional e o Direito Internacional do Meio Ambiente, especificamente entre o principioda precaução e certeza científica, são as barreiras técnicas ao comércio.

4.3. Barreiras Técnicas ao Comércio

Durante a Rodada de Tóquio (1973 – 1979), nota-se que logo após a Conferêcia das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em Estocolmo, 1972, discutiu-se, no âmbito do comércio internacional, a possibilidade de a interferência de medidas ambientais transformaram-se em obstáculos ao comércio e, então, foi negociado o Acordo da Rodada de Tóquio sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Fiorati et. al., 2008, p. 203). Até aquele momento, todas as restrições ao comércio eram tratadas pelas normas gerais do GATT (artigo XX).

O aludido acordo foi solenizadoem busca de fortalecer a atuação doAcordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) sobre restrições (sociais, ambientais e técnicas) ao comércio. O preâmbulo do acordo alega que normas e regulamentos técnicos sobre produtos, bem como sobre métodos de produção relacionados às características finais de produtos, podem ser necessárias à eficacia nos meios de produção.

Qualquer parte contratante do Acordo pode restringir a quantidade ou o valor das mercadorias importadas de forma a salvaguardar sua posição financeira externa e seu balanço de pagamento. Países em desenvolvimento têm regras especiais para preservar seus balanços de pagamento e mesmo para proteger suas indústrias nascentes (THORSTENSEN, 2009, p.34).

Existe a possibilidade de permissão para que um Membro interrompa as concessões acordadas, em havendo o risco de que importações graduais causem prejuízos graves aos produtos internos (PRAZERES, 2003, p. 47).

Os acordos regionais podem utilizar-se de regras preferenciais intra-bloco, desde que respeitadas algumas condições, como a de que a situação de terceiros países não seja prejudicada em relação aos direitos de que dispunham antes da conformação do bloco (PRAZERES, 2003, p. 47).

Há uma série de disposições aos países em desenvolvimento para que proporcionem o crescimento econômico e o desenvolvimento sustentável por meio do comércio internacional (THORSTENSEN, 2009, p. 35).

Nesse contexto, foi dado a todos os países Membros o direito de aderir medidas necessárias (normas técnicas, regulamentos técnicos e procedimentos de avaliação de conformidade) para resguardar objetivos legítimos, tais como: garantir a qualidade de suasexportações e importações, proteger a vida e saúde dos consumidores e animais, preservar os vegetais e o meio ambiente, e, por fim, poupar práticas que possam induzir a erro (Thorstenses, 2009, p. 170).

No âmbito do Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Acordo TBT), regulamentos técnicos são documentos, de sujeição obrigatória, que produzem requisitos quanto às características de um produto ou quanto aos processos e métodos de produção que estejam interligados às características finais de um produto (TBT, 1979).

Já a norma técnica é todo documento aprovado por uma instituição reconhecida (privada ou pública), de sujeição voluntária, que prevê, para uso coletivo, diretrizes, regras ou características a um produto ou aos processos e métodos de produção associados às características finais de um produto (Thorstensen, 2009, p. 171).

Por fim, o procedimento técnico para averiguação de conformidade é todo e qualquer procedimento utilizado, direta ou indiretamente, para avaliar o cumprimento dos requisitos estabelecidos por regulamentos técnicos ou normas. Os procedimentos para avaliação de conformidade podem ser utilizados separadamente ou através de combinações distintas e compreendem, entre outros, certificação, amostragem, teste, avaliação, inspeção, verificação, aceitação, registro e aprovação (artigo 5º, parágrafo 1º, do TBT).

5. PRECAUÇÃO VERSUS CERTEZA CIENTÍFICA NO ÂMBITO DAS BARREIRAS TÉCNICAS AO COMÉRCIO

O elemento central, o qual justifica a efetivação das barreiras técnicas ao comércio, está pertinente ao conceito de necessidade da medida (Thorstensen, 2009, p. 170).

A Organização Mundial do Comércio, por meio do artigo XX, do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), e doAcordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Acordo TBT), é extremamente rígida ao estabelecer que as restrições ao comércio internacional só serão permitidas se não indicarem barreiras desnecessárias ao comércio, sob pena de serem consideradas medidas arbitrárias ou injustificadas.

Nesses termos, a principal dificuldade na análise de compatibilidade entre determinada barreira técnica e as especificações aconselhadaspelaOrganização Mundial do Comércio está relacionada ao conceito de necessidade. Para que uma barreira técnica esteja em compatibilidade com as normas do comércio internacional, é de extrema importância que ela seja considerada uma medida necessária e, para tanto, essa medida necessária deve acatar aos seguintes critérios de compatibilidade previstos pelo Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (Acordo TBT): (a) apresentar um objetivo legítimo; (b) ter nexo causal entre a medida estabelecida e o objetivo buscado; (c) ser imposta de maneira não discriminatória, estabelecendo tratamento equivalente entre produtos nacionais e importações; e (d) ser rigorosa o suficiente para atingir o dado objetivo legítimo (PRAZERES, 2003, p. 228).

Quanto ao objetivo legítimo, o TBT define, em seu preâmbulo, um rol puramente exemplificativo de objetivos que admitem a imposição de barreiras técnicas. Já que esses objetivos não foram estabelecidos de forma taxativa, é pouco provável que haja dificuldade para os países em defender um objetivo como sendo legítimo (Thorstensen, 2009, p. 179). Insta notar que o meio ambiente é facilmente qualificado como um objetivo legítimo. Cabe notar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado um direito humano de terceira geração, com caráter difuso e coletivo e essencial à sadia qualidade de vida.

Em relação ao nexo causal, é necessário demonstrar que a medida estabelecida está inteiramente relacionada ao objetivo que se pretende alcançar e que não origine outros prejuízos a serem combatidos. Há três aspectos importantes neste conceito: (a) a necessidade de fundamentação do risco temido pelo Estado, (b) a capacidade da medida imposta em contribuir para que tal risco seja afastado ou minimizado e (c) a capacidade da medida em não causar outros danos ao meio ambiente e à sociedade (Prazeres, 2003, p. 230).

O caráter não discriminatório da medida pode ser concluído a partir da comparação entre o tratamento dispensado, de um lado, ao produto nacional e, de outro, ao produto similar estrangeiro (Thorstensen, 2009, p. 178). Quanto a esse aspecto, insta mencionar que, na prática, possui a possibilidade de divergências (científicas e políticas) quanto à semelhança de produtos. Quando isso ocorre, é necessário que sejam analisadas as especificações de cada caso concreto.

Por fim, a restrição da medida não deve ser mais rigorosa que o necessário para oalcance do objetivo legítimo. Caso haja outro meio de resguardar tal objetivo, sem que haja menos limitações ao comércio internacional, a medida será considerada desnecessária (Prazeres, 2003, p. 230).

Vale frizar que, na prática, o exame de medidas concretas frente ao conceito de necessidade tende a ser bastante complexo e também está relacionado a certezas científicas (Prazeres, 2003, p. 233), particularmente à similaridade de produtos e arigidez da medida. Quanto ao nexo causal, insta observar que a fundamentação do risco temido pelo Estado pode ser arguida via princípio da precaução. Já a competência da medida em colaborar para que tal risco seja diminuido depende da certeza científica. É justamente nesse critério de compatibilidade que há a dicotomia entre certeza científica e precaução no âmbito das barreiras técnicas ao comércio.

Todos esses critérios de compatibilidade previstos pelo GATT e TBT são necessários para demonstrar a legalidade de barreiras técnicas ao comércio. A apreciação acerca da precisão de uma barreira técnica pode ser complexa, uma vez que abarca certezas científicas e medidas de precaução, intimamente ligadas entre si. Os critérios desenvolvidos pela jurisprudência para determinar se uma medida constitui barreira disfarçada ao comércio internacional são: (a) ausência de publicidade da medida (publicity test); (b) arbitrariedade da medida; e (c) se a medida for injustificada (KANAS, 2008, p. 543).

5.1. Contradições entre precaução e certeza científica

A partir do momento em que a comprovação do nexo causal, critério necessário para a compatibilidade das barreiras técnicas ao comércio, demanda premissas atreladas à precaução e à certeza científica, surgem sobreposições jurídicas a respeitoda proteção ao meio ambiente e as normas do comércio internacional, e, consequentemente, possui contradições normativas, tanto conceituais como concretos, que podem incidir sobre o desenvolvimento de exceções ao livre comércio respaldadas pela necessidade de tutela ambiental.

A aplicação do princípio da precaução por parte do Direito Internacional do Meio Ambiente depende de políticas comerciais para difundir a produção e a comercialização de tecnologias e produtos favoráveis ao meio ambiente, bem como para inibir a produção e a comercialização de produtos danosos ao meio ambiente (CORREIA, 2011, p. 81).

Sempre que o Direito Internacional do Meio Ambiente passa a utilizar-se de instrumentos do comércio internacional, os conflitos de matéria que podem emergir de tal conexão tendem a ser analisados e, dessa forma, julgados de acordo com as premissas que regem o comércio internacional (OLIVEIRA, 2008, p. 24).

Enquanto o Direito Internacional do Meio Ambiente é composto por soft laws, a Organização Mundial do Comércio possui um sistema de solução de controvérsias que dá um caráter de obrigatoriedade às suas normas. Esse contexto faz com que a Organização seja, portanto, o principal fórum internacional para solução de conflitos de aplicabilidade entre as normas desses dois regimes jurídicos (CORREIA, 2011, p. 81).

Diante desse cenário, há a possibilidade de um desequilíbrio de forças entre o Direito Internacional do Meio Ambiente e o comércio internacional, em que o último tende a se sobrepor ao outro. Isso pode ocorrer quando exceções ao livre comércio, permitidas apenas em razão do seu caráter ambiental, forem utilizadas como barreiras disfarçadas ao comércio. Essas são representadas por restrições ao comércio que, apesar de cumprir aos requisitos estabelecidos pelo artigo XX, do GATT, e pelo TBT, visam, na verdade, estabelecer um disfarce que oculte o objetivo real de limitar o comércio.

Em alguns casos, as barreiras disfarçadas ao comércio podem ser utilizadas para beneficiar os interesses de grandes corporações ao invés de favorecer a tutela ambiental. Dessa forma, regras atuais do comércio internacional podem ser analisadas, algumas vezes, insuficientes para auxiliar a proteção ao meio ambiente, bem como para garantir o desenvolvimento sustentável, uma vez que haveria um desequilíbrio de forças entre o Direito Internacional do Meio Ambiente e o comércio internacional (OLIVEIRA, 2008, p. 25).

Pode-se perceber, portanto, que há sim contradições entre o Direito Internacional do Meio Ambiente e o comércio internacional, ao qual é somado um desequilíbrio de forças. Para sanar tais contradições, é preciso que haja cooperação e complementariedade na formulação e na aplicação das normas referentes a ambos os regimes (AMARAL JUNIOR, 2011, p. 294). Essa não é uma tarefa nada fácil de ser realizada.

5.2. Ponderação entre os Princípios da Precaução e Certeza Científica 

A cooperação entre o Direito Internacional do Meio Ambiente e a Organização Mundial do Comércio é essencial para a elaboração e aplicação de ferramentas capazes de proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Esse processo de cooperação deve ser feito de forma equilibrada, buscando-se sempre a harmonia entre os princípios que regem ambos os campos normativos. É preciso, pois, superar as contradições existentes a partir da colisão entre dois princípios do direito internacional, quais sejam: precaução e certeza científica.

Como já foi citado, o princípio 15 da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, determina que quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

Para Alexy (2004, p. 90) o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e os fatos existentes. Princípios são, pois, mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos emgraus variados, assim como pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2004, p. 90).

Tem-se, pois, que o princípio da precaução está inteiramente relacionado a situações em que haja incerteza, indefinição ou desconhecimento da ciência sobre os riscos de uma determinada prática. Tal princípio pode ser utilizado para caracterizar o risco receado, primeiro aspecto para demonstrar o nexo causal das barreiras técnicas ao comércio.

A adoção do princípio da precaução no âmbito da Organização Mundial do Comércio teria, pois, o efeito de permitir impedimentos ao comércio internacional, caso haja receio de que determinado produto possa vir a causar prejuízos ao meio ambiente, à saúde ou à vida de animais, vegetais e seres humanos (risco temido), ainda que diante da ausência de um posicionamento científico definido sobre o tema (PRAZERES, 2003, p. 238).

Por outro lado, a certeza científica é o preceito que sustentará os outros dois aspectos do nexo causal, ou seja, é a certeza científica quem sugere a capacidade da medida atribuída em contribuir para que tal risco seja afastado ou minimizado, além de não causar outros danos ao meio ambiente e à sociedade.

Surge, pois, uma contradição entre o princípio da precaução e a certeza científica, senão vejamos: se o princípio da precaução respalda o país que adota uma indefinição científica sobre os riscos ambientais, como pode a certeza científica exigir que o risco temido esteja embasado cientificamente para que ferramentas de proteção ambiental sejam compatíveis com as regras do comércio internacional?

A teoria dos princípios apresentada por Alexy (2004) traz a ponderação como solução à colisão de princípios. A partir dessa teoria, haverá colisão entre princípios sempre que um princípio limita a possibilidade jurídica de cumprimento do outro princípio (FERREIRA, 2010, p. 125).

O autor afirma que sempre que isso ocorrer, observadas as condições do caso concreto, deve-se estabelecer uma relação de precedência condicionada, entre ambos os princípios, isto é, devem ser indicadas as condições necessárias para que um princípio seja aplicado em detrimento de outro. Cabe frisar que o princípio que tem precedência restringe as possibilidades jurídicas de satisfação do princípio desprezado, mas essa relação de precedência não é definitiva, podendo ser invertida se as condições forem modificadas (ALEXY, 2004, p. 164).

A base para a aplicação de qualquer princípio em detrimento de outro deve partir da proporcionalidade, a qual é composta por três premissas: necessidade, idoneidade e proporcionalidade no sentido estrito.

Em relação à idoneidade, para Alexy (2004) essa premissa exclui a utilização de meios que, visando à realização de um princípio, acabem prejudicando outro, sem, no entanto, fomentar o princípio ao qual ele deva cumprir. Já a necessidade consiste na escolha, entre dois meios que possibilitem a realização de um princípio, daquele que menos intensamente intervenha em outro princípio. Por fim, a proporcionalidade em seu sentido estrito consiste, justamente, na ponderação entre as vantagens e os prejuízos causados pela adoção de uma determinada medida (FERREIRA, 2010, p. 128).

A Comunidade Europeia se manifestou sobre as colisões entre a necessidade de certeza científica e o princípio da precaução. Inspirada pela teoria da ponderação, a Comunidade formulou uma lista, não exaustiva, de critérios que deveriam balizar essas contradições, de forma que houvesse uma precedência condicionada para a adoção de medidas fundadas na precaução, em prejuízo da certeza científica. As condições para essa relação de precedência determinam que a medida seja: (a) proporcional ao nível de proteção escolhido; (b) não discriminatória; (c) consistentes com medidas similares já tomadas; (d) baseada no exame dos custos e benefícios potenciais da ação ou da inação; (e) sujeita a revisão, à luz de novas informações científicas; (f) capaz de designar a quem incumbe o ônus de apresentar provas científicas mais completas para a avaliação do risco (PRAZERES, 2003, p. 241).

Para ilustrar as discussões entre certeza científica e precaução no âmbito do TBT, pode ser citado o caso do amianto crisólita, protocolado em 1995, envolvendo o Canadá como reclamante e a França como reclamada. Em virtude do princípio da precaução e com o objetivo de proteger a saúde humana, a França proibiu a importação de amianto crisólita e de produtos industriais que continham essa substância. O Canadá, segundo maior exportador de amianto, se sentiu lesado com a medida e a questionou, arguindo a ausência de nexo causal, já que a imposição da barreira não minimizava os riscos temidos, uma vez que não havia estudos científicos suficientes para garantir que o substituto ao amianto usado pela França fosse, de fato, menos danoso do que o amianto (OMC Disputes, 2018).

Apesar de encontrar violação ao artigo III, do GATT, o Painel foi favorável à União Europeia, justificando sua decisão com o artigo XX do GATT, uma vez que consideraram a medida necessária como precaução para a saúde humana. O Corpo de Apelação confirmou a decisão do Painel em favor da União Europeia. No entanto, ressaltou que a decisão deveria ter sido justificada no âmbito do TBT e não somente através do artigo XX, do GATT (OMC Disputes, 2018).

A Organização Mundial do Comércio, no mencionado caso concreto, abriu um precedente favorável ao princípio da precaução, mesmo sem possuir estudos científicos suficientes para garantir que o substituto do amianto fosse, de fato, menos danoso à saúde humana.

Apesar do precedente, vale notar que as ponderações a serem feitas para a aplicação da precaução em detrimento da certeza científica, no que diz respeito às barreira técnicas ao comércio, tendem a ser avaliadas em cada caso concreto, não havendo uma jurisprudência consolidada sobre o tema. Tendo em vista a natureza comercial das barreiras técnicas, as disputas em relação às contradições entre precaução e certeza científica ocorrem no âmbito da OMC.

6. CONCLUSÕES

O objetivo do presente trabalho foi apresentar a dicotomia que existe entre o princípio da precaução e a certeza científica no âmbito das barreiras técnicas ao comércio.

O princípio da precaução diz respeito à necessidade de agir com cautela quando existam dúvidas ou incertezas acerca do dano ambiental que pode ser causado por determinada atividade. Já a certeza científica é um dos requisitos essenciais para comprovar o caráter de necessidade de barreiras técnicas ao comércio internacional.

Este principio surge como uma possibilidade de se alcançar o desenvolvimento sustentável, visando que as atividades humanas que ensejem riscos ao meio ambiente, necessitem de cautela, para preservar, prevenir e combater as causas de degradação ambiental.

As barreiras técnicas ao comércio são definidas pelas normas daOrganização Mundial do Comércio, especificamente pela Barreira Técnica ao Comércio(TBT, sigla em inglês), como exceções ao livre comércio, admitidas quando forem necessárias para alcançar finalidades que a própria Organização Mundial do Comércio reconhece como legítimos.

Para que uma barreira técnica esteja em compatibilidade com as normas do comércio internacional, é necessário que ela seja considerada uma medida precisa e, para tanto, essa medida necessária deve consentircom os seguintes critérios de compatibilidade aduzidos pelo TBT: (a) apresentar um objetivo legítimo; (b) ter nexo causal entre a medida estabelecida e o objetivo buscado; (c) ser imposta de maneira não discriminatória, estabelecendo tratamento equivalente entre produtos nacionais e importações; e (d) ser rigorosa o suficiente para atingir o dado objetivo legítimo.

Particularmente em relação ao nexo causal, é necessário demonstrar que a barreira técnica está inteiramente relacionada ao objetivo que se almeja alcançar e que não cause outros prejuízos a serem combatidos. Há três aspectos importantes neste conceito: (a) a necessidade de fundamentação do risco temido pelo Estado, (b) a capacidade da medida imposta em contribuir para que tal risco seja afastado ou minimizado e (c) a capacidade da medida em não causar outros danos ao meio ambiente e à sociedade

O princípio da precaução está absolutamente relacionado a situações em que haja incerteza, indefinição ou desconhecimento da ciência sobre os riscos de uma determinada prática. Tal princípio pode ser empregado, portanto, para caracterizar o risco receado, primeiro aspecto para demonstrar o nexo causal das barreiras técnicas ao comércio.

Por outro lado, a certeza científica é o preceito que amparará os outros dois aspectos do nexo causal, ou seja, é a certeza científica quem sugere a capacidade da medida imposta em colaborar para que tal risco seja afastado ou minimizado, além de não causar outros danos ao meio ambiente e à sociedade.

Dessa forma, sempre que o Direito Internacional do Meio Ambiente passa a utilizar-se de instrumentos do comércio internacional, os conflitos de matéria que podem emergir de tal conexão tendem a ser ponderados e, dessa forma, julgados de acordo com as premissas que regem o comércio internacional (OLIVEIRA, 2008, p. 24).

Surge, pois, uma contradição entre o princípio da precaução e a certeza científica. Tendo em vista a natureza comercial das barreiras técnicas, as disputas em relação às contradições entre precaução e certeza científica ocorrem no âmbito da Organização Mundial do Comércio. Nesse sentido, tais contradições podem ser superadas através da ponderação de princípios por meio das soluções propostas pelo Sistema de Soluções de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, como ilustrado no caso do amianto crisólita, envolvendo o Canadá como reclamante e a França como reclamada.

Com o objetivo de solucionar o conflito, surge a teoria dos princípios apresentada por Alexy (2004) traz a ponderação como solução à colisão de princípios. A partir dessa teoria, haverá colisão entre princípios sempre que um princípio limita a possibilidade jurídica de cumprimento do outro princípio (FERREIRA, 2010, p. 125).

Sendo assim, a base para a aplicação de qualquer princípio em detrimento de outro deve partir da proporcionalidade, a qual é composta por três premissas: idoneidade, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito.

Por fim, vale notar que as ponderações a serem realizadas para a aplicação da precaução em detrimento da certeza científica, no que diz respeito às barreira técnicas ao comércio, tendem a ser avaliadas em cada caso concreto, não possuindo uma jurisprudência consolidada sobre o tema. Tendo em vista a natureza comercial das barreiras técnicas, as disputas em a respeito das contradições entre precaução e certeza científica acontecem no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

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