Os limites do garantidor nos crimes omissivos impróprios

Direito

Definir e esclarecer alguns tópicos do Direito Penal relacionados com a figura do garantidor ou garante, definido no art. 13 do Código Penal e dos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.

índice

  1. 1. RESUMO
  2. 2. INTRODUÇÃO
  3. 3. QUESTÕES ESSENCIAIS SOBRE O DIREITO PENAL E A CONDUTA CONCEPÇÃO DO DIREITO PENAL
    1. 3.1 Funcionalismo
    2. 3.2 Objeto do direito penal
    3. 3.3 Fontes do direito penal
    4. 3.4 Princípios gerais do direito penal
      1. 3.4.1 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
      2. 3.4.2 Princípio da intervenção mínima
      3. 3.4.3 Princípio da Insignificância
      4. 3.4.4 Princípio da legalidade
      5. 3.4.5 Princípio da presunção de inocência
      6. 3.4.6 Princípio da Igualdade
      7. 3.4.7 Princípio da culpabilidade
      8. 3.4.8 Princípio da pessoalidade e da individualização da pena
      9. 3.4.9 Princípio da adequação social
    5. 3.5 TEORIA JURÍDICA DO DELITO
      1. 3.5.1 Conceito de Delito
      2. 3.5.2 Da conduta
    6. 3.6 Teorias da conduta
      1. 3.6.1 Teoria causal-naturalista da ação
      2. 3.6.2 Teoria final da ação
      3. 3.6.3 Teoria social da ação.
      4. 3.6.4 Teorias funcionalistas
      5. 3.6.5 Teoria da ação significativa
  4. 4. A OMISSÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: BREVE ANÁLISE
    1. 4.1 Distinção entre os crimes comissivos e omissivos
    2. 4.2 Classificação da omissão
    3. 4.3 Diferenças entre os crimes omissivos próprios e os crimes omissivos impróprios
  5. 5. POSIÇÃO DE GARANTE E O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO
    1. 5.1 Teoria clássica das fontes jurídicas
      1. 5.1.1 Teoria das Funções
      2. 5.1.2 Teoria Material – Formal
    2. 5.2 Causas fonte do dever de garante
    3. 5.3 Fontes originarias da posição de garante
      1. 5.3.1 Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância
      2. 5.3.2 De outra forma assumir a responsabilidade de impedir o resultado
      3. 5.3.3 Comportamento anterior criador do risco do resultado
    4. 5.4 O Dolo
    5. 5.5 O erro na omissão imprópria
    6. 5.6 A culpabilidade na omissão imprópria.
    7. 5.7 O princípio da legalidade como balizador da responsabilidade penal
    8. 5.8 Imputação de resultado em crimes omissivos impróprios
  6. 6. REFERÊNCIAS

1. RESUMO

O presente trabalho tenta definir e esclarecer alguns tópicos do Direito Penal relacionados com a figura do garantidor ou garante, definido no art. 13 do Código Penal e dos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. Sua função é de suma importância para de defesa o bem jurídico vida, pois ele exerce entre outros, um papel de dever e vigilância do bem jurídico tutelado. São exemplos de garantidores, bombeiros, médicos, policiais, pais, cuidadores de criança, etc. De outro norte, a função do garante é um tipo penal aberto pois ela não é taxativa, o que abre o espaço para diversas interpretações sobre o tema, não definindo quais são os limites de atuação do garantidor, ou até que ponto ele tem o dever de proteção e vigilância e de evitar o resultado. Nesse sentido, de acordo com a relevância da omissão do garante, ele poderá ser responsabilizado, o caso concreto deve ser analisado para definir a sua complexidade.

2. INTRODUÇÃO

O enfoque desta produção bibliográfica é delimitar o poder-dever do agente responsável pelo bem jurídico tutelado, nesse caso chamado de garantidor, nos crimes omissivos impróprios. Em outras palavras, quais seriam os limites ou até aonde o garantidor tem o dever de evitar algum tipo de resultado. Quais são os casos em que a omissão pode ser equiparada a ação ou quando, de acordo com o caso concreto irá ser considerado um crime na forma dolosa ou culposa.

Nesse sentido os crimes omissivos impróprios são aqueles relacionados com o § 2º do art. 13 do Código Penal, sendo a omissão penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado. Nesse sentido o garantidor é aquela pessoa que tem por obrigação o dever de cuidado e vigilância do bem jurídico tutelado por ele. Sendo assim, o tema em referência tenta delimitar o dever do garantidor em situações em que eles poderiam ser penalizados por uma omissão, em casos que não teriam a mínima condição de evitar o resultado ou que por desconhecimento de sua posição acabam não realizando uma ação.

Existem certas atividades em que o agente responsável em virtude de sua profissão exerça um papel que o expõe ao risco, entretanto não seria possível colocá- lo em situação mais extrema a isso. O que acontece na prática são situações em que o garantidor se compromete com a sua vida e integridade física em troca de uma pequena chance de evitar o resultado. Sendo assim seria necessária a sua intervenção? Vale ressaltar que o garantidor deveria exercer sua atividade se ele tem os meios necessários e adequados para fazê-lo. Existe o número crescentes de garantidores, sendo assim o trabalho oferecerá um referencial para essas pessoas, para que não sofram injustiças realizando a sua atividade fim. Ou caso elas aconteçam, para que saibam não são em todos os casos que a responsabilização acontece, podendo assim serem amparados por algum dispositivo.

O trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que no primeiro foi feita a análise da concepção, ou seja, o que seria o Direito Penal, sua função, fontes, princípios que o regem, além da análise da teoria geral do delito e também as teorias que envolvem o assunto para servir de base para orientar o leitor sobre os próximos capítulos.

Superado isso a segunda parte colocou em questão uma análise sobre a omissão no direito penal brasileiro, além de distinguir a comissão da omissão, sendo que a primeira seria a conduta de ação e a segunda o não fazer, a abstenção da conduta. Também foi feita a distinção do crime omissivo próprio também chamado de puro sendo quando a omissão é tipificada no Código Penal (art. 135 por exemplo) e ser um crime comum podendo ser praticado por qualquer sujeito e impróprio, também conhecido como impuro onde entra em cena a figura do garantidor, tendo o dever de agir apenas em determinadas situações. Depois disso o terceiro capitulo que analisou a posição de garante de evitar o resultado, explicando como que em certas situações determinadas pessoas são responsáveis em evitar algum resultado. Também estudado sobre as teorias que ocupam as condições necessárias para tal dever especial de garantidor, as fontes originárias da posição de garante oriundas do § 2º do art. 13 do Código Penal. Analisado ainda sobre o dolo, princípio da legalidade com relação a omissão imprópria, erro de tipo e de proibição, a culpabilidade e a imputação de resultado nos crimes omissivos impróprios.

Tal temática é de suma importância para as pessoas que se encaixam como garantes, pois, além de não ser um tema pacífico pode limitar a atuação desses sujeitos, tendo ter então uma base de apoio para determinadas situações. No meio acadêmico o assunto é pouco discutindo, assim o trabalho serve também de instigação para novas perspectivas para futuras explanações sobre o tema

Para isso será utilizado no trabalho o método dedutivo, utilizando de pesquisa bibliográfica que nada mais é que a etapa inicial de todo o trabalho científico ou acadêmico, com o objetivo de reunir as informações e dados que servirão de base para a construção da investigação proposta a partir de determinado tema, também abrangendo a legislação, doutrina e artigos, utilizando de decisões e casos concretos, para assim chegar a conclusões relevantes para contribuir para a disseminação e otimização da temática exposta.

Salientamos ainda a taxa de porcentagem de plágio no trabalho produzido, a qual apresentou, 1,58 %, sendo irrisória ao número de páginas elaboradas e citações utilizadas, o qual utilizou-se do software CopySpyder 1.3.9.

3. QUESTÕES ESSENCIAIS SOBRE O DIREITO PENAL E A CONDUTA CONCEPÇÃO DO DIREITO PENAL

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos a sociedade (CAPEZ, 2007, p. 1). Nessa concepção esses comportamentos são capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social e descrevê-los como Infrações penais, cominando como consequências, as respectivas sanções. (CAPEZ, 2007). Além disso, o direito penal estabelece dispositivos para a sua certa aplicação.

Nas palavras de Capez:

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para a sua imposição e evitando com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que o regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade da pessoa humana. (CAPEZ, 2007, p. 1)

Como conceito ainda, o Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhe determinadas consequências jurídicas (pena ou medida de segurança). (PRADO, 2008, p. 55)

De outro lado, refere-se também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso. (PRADO, 2008,  p.  55) Ainda nessa concepção o Direito Penal pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que o estado estabelece para combater o crime, através de penas e medidas de segurança. (MIRABETTE, 2003, p.23). Ou ainda nesse mesmo raciocínio como o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem o pratica. (MIRABETTE, 2003, p.23). Ou seja, havendo a pratica de um ato contrário as leis penais, ocorre por meio do Estado o poder punitivo para coibir a sua conduta, sendo por meio de pena ou medida de segurança, institutos que serão abordados posteriormente.

O Direito Penal ainda possui um caráter de prevenção aos crimes ou contravenções penais. Sendo essa uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados. (MIRABETTE, 2003, p. 23)

Nesse contexto, a manutenção da paz social e o controle social, que imputa a regular a convivência entre as pessoas, requer que existam regulamentação das condutas humanas, sendo assim proíbem ou não certos comportamentos. Quando violada a regulamentação o Direito Penal surge por meio do Estado para aplicar as sanções de acordo com a norma transgredida.

Nas palavras de Cunha:

Nessa tarefa de controle social, atuam vários ramos do direito, cada qual com sua medida sancionadora capazes de inibir novos atos contrários à ordem social. Todavia, temos condutas, que por atentarem (de forma relevante e intolerável) contra bens jurídicos especialmente tutelados, determinam reação mais severa por parte do Estado, que passa a cominar sanções de caráter penal, regradas pelo Direito Penal. (CUNHA, 2016, p.32).

Desta feita, o Direito penal não irá ser utilizado em todas as condutas humanas contrarias ao ordenamento jurídico penal, mas sim quando essa conduta lesar bens jurídicos de forma relevante, afastando o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Quando então a conduta humana não causar de forma relevante e intolerável bens jurídicos, podemos se utilizar do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, que nada mais é que uma limitação do poder de sanção do Estado.

3.1. Funcionalismo

Tal denominação visa analisar a real função do Direito Penal. Nesse contexto, sobressaem-se dois segmentos importantes: o funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico. (CUNHA, 2016, p. 34). Para o funcionalismo teleológico a função do Direito Penal é assegurar bens jurídicos, considerados aqueles valores indispensáveis para o convívio social. (CUNHA, 2016, p. 34). Vale ressaltar que o bem jurídico em questão a ser analisado nesse trabalho é o bem jurídico vida.

Em outra perspectiva, de acordo com o funcionalismo sistêmico, a função do Direito Penal é de assegura que as normas sejam cumpridas, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito existe e deve ser cumprido. (CUNHA, 2016, p. 34). Seguindo essa lógica, quando o Direito Penal atuar, seu bem jurídico já foi violado, sendo então função de destaque utilizar de meios para que o sistema não seja violado. (CUNHA, 2016, p. 34)

Apesar de existirem essas duas concepções no direito Brasileiro prevalece o entendimento que o Direito Penal serve, efetivamente, para assegurar bens jurídicos. (CUNHA, 2016, p. 34)

Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não penais. (BITENCOURT, 2013, p. 39).

Ainda nas palavras de Cunha:

A seleção dos bens jurídicos a serem tutelados terá como norte a Constituição Federal, Carta que exerce duplo papel: orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade e, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com a suposta finalidade protetiva de bens proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados na Bíblia Política do Estado. (CUNHA, 2016, p. 35).

Feito esse estudo, vamos analisar o objeto do direito penal, para dar sequência ao trabalho.

3.2. Objeto do direito penal

Seu objeto como de modo geral, seria mandar ou proibir que se faça algo, em relação a conduta humana. Assim, lastreia-se o Direito Penal, na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para querer um final. (CAPEZ, 2007, p. 4). Agindo então, voluntariamente o homem, contra bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, este será responsabilizado pela conduta.

Vale ressaltar que essa responsabilização do homem por seus atos contra a lei, serão julgados pelo Estado, pois como é sabido o jus puniendi é de titularidade exclusiva do Estado, ficando proibida a justiça privada. Essa premissa pode ser observada no artigo 345 do Código Penal “Fazer justiça com as próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítimas”, usurpando prerrogativa dos magistrados, caracteriza crime, tipificado então como exercício arbitrário das próprias razões.

A exceção dessa regra é vista no artigo 57 da Lei nº 6001/73 (Estatuto do Índio)

Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam carácter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”. Nota-se que o Estado ainda nesse caso conferiu restrições a aplicação da sanção.

Ainda nesse contexto, o Tribunal Penal Internacional, criado pelo estatuto de Roma (CUNHA, 2016, p. 37), incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo decreto nº 4388/2002, mostra em seu artigo 1º que o TPI é uma “instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis, pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, com caráter complementar às jurisdições penais nacionais”. Sendo assim, o tribunal tem competência subsidiaria em relação as jurisdições nacionais dos países signatários e também não representa exceção à exclusividade do direito de punição do Estado. (CUNHA, 2016, p. 37).

3.3. Fontes do direito penal

Quando se busca a origem, de onde veio algo, pode falar em fonte. O Direito Penal assim como qualquer outro ramo do Direito também possui suas fontes. Sendo assim, o que se busca é mostrar de onde a norma nasce, qual sua origem, de onde ela provém e como se mostra. Fala-se em fonte material e fonte formal do Direito Penal. (CUNHA, 2016, p. 51)

Em relação às fontes materiais, a única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre “direito penal” (art. 22, I). (MIRABETE, 2003, p. 45). Também é sabido lembrar que por meio de lei complementar os estados-membros estão autorizados a legislarem sobre questões específicas de direito penal (art. 22, parágrafo único, CF/88).

Já em relação às fontes formais, ela trata do instrumento de exteriorização do Direto Penal, ou seja, como as regras são trazidas na prática. É a fonte de conhecimento ou cognição. (CUNHA, 2016, p. 52)

Estas então podem ser divididas em diretas (imediatas) e indiretas (mediatas). A única fonte direta do Direito Penal é a lei. Em outra perspectiva, apontam-se como fontes indiretas do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito.

Nas palavras de Mirabete:

O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme com a consciência da sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal. No primeiro caso, somente por meio do costume se poderá aquilatar o exato significado dos termos honra, dignidade, decoro, inexperiência e justificável confiança, mulher honesta, meios de correção e disciplina, ato obsceno, etc. A evolução dos costumes, por sua vez tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais. Entretanto, mesmo reconhecendo que o costume pode ser acolhido em benefício do cidadão, para seu nascimento são exigíveis seus requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), o que não se confunde com a mera tolerância ou omissão de algumas autoridades, motivo pelo qual não se pode alegá-lo, por exemplo, para deixar de reprimir o denominado “jogo do bicho”. (MIRABETE, 2003, p. 46)

Diante disso, fica claro que os costumes influenciam a interpretação e elaboração da lei, além de influenciar o julgamento de uma conduta criminosa, caso o ato seja crime, porém não exista a reprovação social dele. O costume nesse caso, pode além de tudo beneficiar ou não o agente.

Já em relação a outra fonte imediata do Direito Penal, os princípios gerais do direito, são alegações, premissas, relacionadas com a ética e extraídos da lei e do ordenamento jurídico.

Ainda nas palavras de Mirabete:

Está o Direito Penal sujeito às influencias desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não punição da mãe que fura as orelhas da filha, queassim praticaria um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhes brincos. (MIRABETE, 2003, P. 47)

Outras perspectivas e definições acerca dos princípios gerais do Direito Penal serão abordados no tópico a seguir.

3.4. Princípios gerais do direito penal

Estudaremos agora os princípios gerais do Direito Penal, sendo de extrema importância para alavancar o estudo sobre omissão imprópria em relação a cominação de sanção e tipificação da conduta, que será analisada nos próximos capítulos do trabalho.

Os princípios podem ser explícitos, positivados no ordenamento, ou implícitos, quando derivam daqueles expressamente previstos e que decorrem de interpretação. (CUNHA, 2016, p. 67)

Apesar de a lei e os princípios serem ambas fontes do Direito Penal, eles não se confundem. Uma das diferenças diz respeito à solução de conflito existente entre eles. Havendo conflito, somente uma delas prevalecerá, afastando as outras. (CUNHA, 2016, p. 67)

Porém nota-se que a mesma solução não ocorre nos princípios. No caso de embate entre princípios, invoca-se a proporcionalidade, aplicando-os em conjunto, na medida de sua compatibilidade. (CUNHA, 2016, p. 67). Dessa forma não existe a revogação de princípios.

Nas palavras de Ronald Dworkin :

As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão [...]. Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm

– a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um. (DWORKING, 2007, p. 39-42)

Os princípios devem servir como base do sistema penal. Nesse passo, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p. 987)

Seguindo a ideia do autor, verifica-se que a violação de um princípio na aplicação de uma pena ou tipificação de conduta não é uma coisa irrelevante que pode ser deixada de lado, mas sim ser usado como balizador do Direito Penal.

3.4.1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Sobre esse princípio, como se observa, a noção de bem jurídico pressupõe a relevância para a sociedade de determinado ente material ou não, o que deve encontrar respaldo nos valores que emanam das leis e dos princípios do Direito Penal. (CUNHA, 2016, p. 69)

Seguindo essa premissa, o Estado não deve limitar direitos ou exercício regular de um direito assegurado pela Constituição. A carta Magna deve ser base para a criação de tipos penais e limitações de comportamentos, que lesionem valores do homem, com base do bem jurídico. (CUNHA, 2016, p. 69)

Nas palavras de Juarez Tavares:

A referência a valores concretos não significa identificar o bem jurídico como o objeto material (objeto da ação). O bem jurídico pode ser tanto aspectos materiais quanto ideias, o que não desnatura seu conteúdo concreto. Ao legislador impõe-se que tenha sempre em mente esse caráter concreto, como critério vinculante da seleção de crimes, isto porque a identificação do bem jurídico só se torna possível quando conferido na relação social em que se manifesta. Ai é que entra o conceito moderno de bem jurídico, como delimitação à tarefa de identificação dos dados reais que o compõe, como fato natural, bem como orientação para a sua criação para o Direito. O legislador está vinculado a só erigir à categoria de bem jurídico valores concretos que impliquem na efetiva proteção da pessoa humana ou que tornem possível, ou assegurem sua participação nos destinos democráticos do Estado e da vida social. (Tavares, 2010, p. 711/728).

Conclui-se então pelo exposto que o bem jurídico pode ser a vida, patrimônio, propriedade, mas também aspectos ideais como a integridade moral, honra, liberdade, direito à vida, etc. O bem jurídico em questão do trabalho a ser colocado em evidência é o bem jurídico vida, casos em que por exemplo a vida, ou até mesmo a integridade física das pessoas podem ser deixadas de lado, quando quem pode ajudar em uma situação de perigo ou de ameaça não tem a menor condição adequada para tal. E também em outro plano se essa pessoa que não fez nada, pode ou deve ser responsabilizado por algo.

3.4.2. Princípio da intervenção mínima

Este princípio se base na premissa em que o Direito Penal só deve ser utilizado quando for a última solução para resolver alguma situação. Ou seja, quando as outras esferas de controle não deram conta de resolver o problema.

Deve se observar, somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado. (CUNHA, 2016, p 70).

Ensina Cezar Roberto Bitencourt sobre o tema:

Oriente e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. (BITENCOURT, 2013. p. 54)

Nesse sentido, caso então o bem juridicamente tutelado sofrer relevante lesão ou perigo de lesão, deve então o Direito Penal atuar, não sendo este o caso, medidas civis ou administrativas são recomendadas.

3.4.3. Princípio da Insignificância

Apesar de o Direito Penal criar tipos incriminadores. Poderá ocorrer situação em que a ofensa concretamente penetrada seja diminuta, isto é, incapaz de atingir

materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. (CUNHA, 2016, p. 71).

Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. (CAPEZ, 2007, p. 11).

Nesse sentido, o tipo penal cria condutas, porém o legislador ao cria-las não tem como prever quais condutas serão de pequena monta. Razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. (CAPEZ, 2007, p 11). Sendo então não considerados como infração penal.

Segundo Cunha:

A aplicação do princípio da insignificância não é irrestrita. Não é suficiente que o valor do bem subtraído seja irrelevante (furtar uma caneta da marca “bic”, por exemplo. Os Tribunais Superiores estabelecem alguns requisitos necessários para que se possa alegar a insignificância da conduta. São eles a mínima ofensividade da conduta do agente, (B) a ausência de periculosidade social da ação, (C) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e por fim, (D) a inexpressividade da lesão jurídica causada. (CUNHA, 2016, p. 73)

Por esses requisitos então, o caso concreto deve ser analisado para observar se vai ser aplicado o princípio da insignificância ou não.

3.4.4. Princípio da legalidade

Este princípio como sabido está definido no artigo 1º do Código Penal e artigo 5º XXXIX da Carta Magna: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Representa ele talvez a mais importante conquista de índole política, sendo base do Direito Penal. (MIRABETE, 2003, p. 55)

É o mandamento de maior importância num Estado Democrático de Direito, servindo como determinante à subordinação de todos à imperatividade da lei, limitando inclusive o exercício do poder pelo governante. (MIRABETE, 2003, p. 55)

A esse respeito, nas palavras de Moraes:

O princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificadamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir, as injunções que lhe sejam impostas por uma ou outra via que não seja a lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei. ” (MORAES, 2014, p. 41)

Sendo assim, pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de punir o autor. (MIRABETE, 2003, p. 55).

3.4.5. Princípio da presunção de inocência

A constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII, nos mostra que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, sendo assim, a lei impede de o cidadão ser considerado culpado pelo ato até a decisão penal condenatória.

O que é insculpido nesse princípio é a garantia de não culpa. Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, e a de impedir os efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença. (CUNHA, 2016, p. 99). Pois é o que a Constituição Federal nos proporciona.

Nesse sentido, vale ressaltar que as prisões preventivas e temporárias não estão inclusas no princípio da presunção de inocência, pois em ambos os casos o agente é preso, mesmo que não definitivo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Essas prisões possuem requisitos distintos, sendo que os da prisão preventiva estão definidos nos artigos 311 e seguintes do Código Penal e os da prisão temporária na Lei 7.960 de 1989. De modo geral, elas não colocadas em pratica sobre alguém não presumido inocente, sobre o qual pairam indícios suficientes de autoria, mas que ainda não pode ser considerado culpado. (CUNHA, 2016, p. 99)

A decretação das prisões preventivas e temporárias devem ser tomadas como excepcionais, sendo que o Supremo Tribunal Federal vem abordando essa questão:

Em virtude do princípio constitucional da não culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos ou a instrução penal. (STF-HC 101537- Primeira Turma- Rel. Min. Marco Aurélio- DJe 14/11/2011).

Ainda é importante anotar que a Súmula Vinculante nº 11 decorre do princípio sob análise. Segundo o verbete sumular, o uso de algemas deve ser feito de maneira excepcional, já que impõe constrangimento ao cidadão presumidamente não- culpável. (CUNHA, 2016, p. 100).

3.4.6. Princípio da Igualdade

Está previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CUNHA, 2016, p. 98) “Todos são igual perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Sendo então esse o motivo de novas inclusões de dispositivos de leis no ordenamento jurídico brasileiro, como a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), sendo que existe o tratamento protetivo a mulher diferenciado. (CUNHA, 2016, p. 98)

3.4.7. Princípio da culpabilidade

A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano. (PRADO, 2008, p. 135).

Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa. (CUNHA, 2016, p. 97).

Ainda pode ser encontrado no artigo 1º, III (dignidade da pessoa humana) da Constituição Federal, corroborado pelos artigos 4º, II (prevalência dos direitos humanos), 5º caput, 5º XLVI (individualização da pena). (PRADO, 2008, p. 135)

3.4.8. Princípio da pessoalidade e da individualização da pena

A pessoalidade impede a punição por fato alheio, vale dizer só o autor da infração penal pode ser apenado. (PRADO, 2008, p. 139) Pode ser definido pelo artigo 5º, XLV da CF;

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Através deste princípio proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Inexiste, em se tratando de Direito Penal, responsabilidade de forma coletiva (CUNHA, 2016, p. 96).

Já em relação ao princípio da individualização da pena, nas palavras de Prado:

O princípio da individualização da pena, obriga o julgador a fixar a pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução: “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens;

c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos” (art. 5º, XLVI, CF). De acordo com o ultimo, deve sempre existir uma medida de justo equilíbrio-abstrata (legislador) e concreta (juiz)-entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. (PRADO, 2008, p. 139).

Deste modo, fica claro que a pena ou medida de segurança deve ser proporcional e adequada a conduta criminosa realizada em relação ao bem jurídico lesionado.

3.4.9. Princípio da adequação social

Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso. (CAPEZ, 2007, p. 16).

Não se pode confundir o princípio em análise com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não ser mais considerada injusta, na insignificância a conduta é injusta, mas de escassa lesividade. (CAPEZ, 2007, p. 17)

Conforme explicita Luiz Regis Prado sobre o assunto:

Significa que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada, (v.g. restrição da liberdade ambulatória de um usuário de transporte coletiva intervenção cirúrgica realizada com fim terapêutico e resultado favorável; exploração de indústria perigosa, com afetação da saúde do trabalhador, lesão desportiva etc.)”(PRADO, 2008, p. 142-143)

Sendo assim, se a conduta do agente for socialmente adequada aos costumes daquele lugar, poderá ser atípica, então não sendo considerado crime.

Por fim, feito a analise introdutória do direito penal (concepção, funcionalismo, objeto, fontes e princípios), será feito o estudo da teoria geral do crime.

3.5. TEORIA JURÍDICA DO DELITO

3.5.1. Conceito de Delito

Sobre esse conteúdo, verifica-se que a teoria geral possibilita a compreensão dos elementos necessários à configuração do crime, bem como dos pressupostos para a imposição da sanção penal. (CUNHA, 2016, p. 149)

Segundo o que explicita Prado:

O delito é uma construção fundamentalmente jurídico-penal, embora possa ser objeto de exame das mais variadas ciências (v.g., criminologia, política criminal, sociologia, medicina legal). A compreensão do fenômeno delitivo, genericamente considerado, envolve o conjunto das ciências (naturais e humanas), numa aproximação de cunho realmente multidisciplinar. Não é outra ideia, constante da expressão ciências penais, formadas pelo conjunto das disciplinas, de origem e conteúdos diversos, que versam sobre o complexo fenômeno criminal. Isto significa que o seu objeto, num sistema democrático de justiça, delimitado pela norma jurídico penal, deve ancorar-se principalmente sobre a prevenção e, em casos de necessidade, sobre a repressão das violações aos bens jurídicos tidos como essenciais. (PRADO, 2008, p. 230).

Em consequência do caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico. O Código Penal vigente não contém uma definição de crime, que é deixada à elaboração da doutrina. (MIRABETE, 2003, p. 95)

Em contrapartida a isso, a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei 3.914/1941) em seu artigo 1º define que

Considera-se crime a infração que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção a infração que a lei comina, isoladamente pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Sobre o assunto, nas palavras de Bitencourt:

Essa lei de introdução, sem nenhuma preocupação cientifico-doutrinária, limitou-se apenas a destacar as características que distinguem as infrações penais considerados crimes daquelas que constituem infrações penais, as quais, como se percebe restinguem-se à natureza da pena de prisão aplicável. (BITENCOURT, 2004, p. 24).

Nesse contexto, percebe-se que o conceito de delito não é uniforme e único, pois sofre diferenciação de diferentes juristas. De modo geral, atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do fato, obtém-se uma definição formal. (MIRABETE, 2003, p. 95)

Além deste, ainda pode-se obter se observar o conteúdo do fato punível, consegue-se uma definição material e examinando as características ou aspecto do crime, chega-se a um conceito analítico do Direito Penal. (MIRABETE, 2003, p. 95)

Então, tem como conceito formal o delito que é definido sob o ponto de vista do direito positivo, o que a lei penal incrimina, versa, portanto, sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal. (PRADO, 2008, p. 230) Como conceito material ou substancial, ele diz respeito ao conteúdo do ilícito penal, caráter danoso da ação e seu desvalor social, o que a sociedade naquele momento considera contrário a lei. (PRADO, 2008, p. 230).

Nesse mesmo sentido, tem que a infração penal se tratando do conceito material é o comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal; (CUNHA, 2016, p. 150)

Já o conceito analítico leva em consideração os elementos que compõe infração pena, prevalecendo o fato típico, ilícito e culpável. (CUNHA, 2016, p. 150). Sendo assim, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas estruturadas sobre seus valores em uma relação lógica, isso não exclui a consideração do fato delitivo ser unitário, mas torna a subsunção mais racional com segurança. (PRADO, 2008, p. 232). Essa decomposição que acaba levando o crime a ser definido como uma ação típica, ilícita e culpável.

3.5.2. Da conduta

Para realizar um delito, o agente imputável deve então realizar uma conduta, sendo que ela pode ser uma conduta comissiva (ação) ou uma conduta omissiva (omissão). Sendo assim partiremos para a análise de definir a ação e a omissão e as teorias da ação tanto da omissão, para então poder explanar de forma consciente e lógica sobre os crimes omissivos impróprios.

O conceito de omissão revela que o conceito de seu instituto não é pacífico. A omissão é algo ao contrário da ação. De modo geral, todo crime é uma conduta compreendida por ora em sentido amplo como ação e omissão – formas de agir do humano. (GUARAGNI, 2009, p. 31)

Como veremos adiante, existe uma grande disparidade a respeito das escolas que estudam a evolução do conceito de ação, no que pertine a existência de um super conceito que possa englobar a ação e a omissão. (LEITE, 2011, p.11)

Nas palavras de Luciana Leite:

De acordo com a teoria que se adote, todos os aspectos que cercam a estrutura do crime sofrem profunda variação. O entendimento da dogmática jurídico penal pátria é no sentido em que o Código Penal brasileiro, após a reforma de 1984, se filiou por inteiro a teoria finalista, adotando o critério tripartido do crime, considerando como conceito analítico do crime o fato típico, que abraça a conduta (ação ou omissão), a ilicitude e a culpabilidade. Necessário então, expor o pensamento das principais teorias para uma análise crítica do que se deve entender por conduta humana, relevante para o Direito Penal, que deve ser utilizado em ultima ratio.(LEITE, 2011, p. 14)

A luz dos princípios do Direito Penal analisados, seria necessário que a definição de conduta pelo legislador seja taxativa, sob pena de ofensa as garantias constitucionais e ao direito de liberdade do ser humano. (LEITE, 2011, p. 14)

Nesse contexto, a conduta que não está definida na lei como crime é fato atípico, sendo então não considerado crime. Logo, a primeira restrição ao poder punitivo estatal, que é caracterizada pela inflação legislativa, responsável por um tipo de direito penal do autor é justamente a descrição da conduta, que pretenda punir. (LEITE, 2011, p. 14)

Observa-se que é preciso uma correta analise da conduta pelo aplicador da norma para evitar medidas excessivas ou injustas, pelo fato desse tema ser amplamente difundido no sistema penal jurídico no Brasil.

Nessa medida, o Código Penal brasileiro, a exemplo dos códigos de outros países, não apresenta um conceito de ação ou de omissão, deixando-o implícito, atribuindo a sua elaboração à doutrina. (BITENCOURT, 2004, p. 31) Para desemprenhar a função de elemento de união com os demais elementos constitutivos do crime, os conceitos de ação e omissão devem ser valorativamente neutros, sem prejulgarem os elementos (substratos) do crime. (BINTENCOURT, 2004, p. 32)

Nas palavras do autor:

Ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim. A ação compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é a vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escola e dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigidas ao fim proposto. O resultado não pertence a ação, mas ao tipo, naqueles crimes que o exigem (crimes materiais). A ação e a omissão, em sentido estrito, constituem as duas formas de básicas do fato punível, cada um com uma estrutura completamente diferente: a primeira viola uma proibição (crime comissivo), a segunda descumpre uma ordem (crime omissivo). (BITENCOURT, 2004, p. 33)

A omissão, ainda é a não realização (não fazer) de determinada conduta valiosa (comportamento ideal) a que o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possível concretizar. Viola um tipo mandamental. (CUNHA, 2016, p. 221)

3.6. Teorias da conduta

3.6.1. Teoria causal-naturalista da ação

A teoria causalista faz parte de ideais positivistas (CUNHA, 2016, p. 178).

Cunha salienta:

Nesse sentido, também o direito deve atender à exatidão das ciências naturais, resultando na concepção clássica de conduta. Trata-se de um movimento corporal voluntário que produz uma modificação do mundo exterior perceptível pelos sentidos. A vontade, na perspectiva causalista, é composta de um aspecto externo, o movimento corporal do agente, e de um aspecto interno, vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação). A ação seria, portanto, composta de vontade, movimento corporal e resultado, porém a vontade não está relacionada à finalidade do agente, elemento analisado somente na culpabilidade. (CUNHA, 2016, p. 178/179)

Em termos bem esquemáticos, ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. A manifestação da vontade, o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação. (BITENCOURT, 2004, p. 34)

Nas palavras de Luciana Leite:

Veja-se que para os que trilham essa linha de pensamento o único vínculo necessário a ser estabelecido é a relação de causa e efeito, afastando-se nesse particular os elementos de vontade do ser humano, vale dizer, o volitivo (dolo) e o normativo (culpa). O questionamento primordial dessa teoria é saber quem foi o causador material da modificação física do mundo, perceptível pelos sentidos, sem analise de elemento subjetivo, ou finalidade da conduta. A análise sobre o resultado e sobre a conduta, para a teoria causal, era empírica. (LEITE, 2011, p. 15)

Do conceito causal, em relação a omissão, ela não é fixa e apresenta suas peculiaridades. Poderia então apresentar um conceito analógico a respeito da omissão e nela encontrar elementos similares aos presentes na comissão. (LEITE, 2011, p 15)

Restou frustrada a tentativa causal de situar sobre o mesmo manto a ação e a omissão, porque não abandonou a ideia central de naturalismo. Para que se houvesse crime omissivo, seria necessário a distinção muscular da pessoa. (GUARAGNI, 2009, p. 84-85)

Sendo assim, essa teoria sofreu várias críticas, de certa forma que o conceito causal de ação não é um conceito puramente neutro, pois leva implícito um elemento valorativo, ao exigir que o fazer ou deixar de fazer sejam voluntários. (BITENCOURT, 2004, p. 34)

Ainda nas palavras de Bitencourt:

A teoria causal da ação, que teve boa acolhida em vários países, foi praticamente abandonada pela dogmática alemã, já no início do século, destacou que o conceito causal de ação era inaplicável à omissão. Falta nesta relação de causalidade entre a não-realização de um movimento corporal e resultado. Nessas circunstâncias, o conceito causal de ação não pode cumprir função de elemento básico, unitário, do sistema da teoria do delito. Finalmente, em relação aos crimes culposos, a teoria não teve melhor sorte, com a compreensão de que o decisivo do injusto nos crimes culposos é o desvalor da ação, a doutrina causal da ação fica também superada. (BITENCOURT, 2004, p. 35)

Feito isso, a seguir será analisado a teoria final da ação;

3.6.2. Teoria final da ação

Ao contrário ao conceito causal de ação, e especialmente à insustentável separação entre a vontade e seu conteúdo, surge a teoria finalista (BITENCOURT, 2004, p. 35) A teoria final da ação tem o mérito de superar a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal. (BITENCOURT, 2004, p. 35)

A teoria finalista ou final representa verdadeira evolução da análise da conduta e dos elementos do crime. Essa teoria concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a uma finalidade. (CUNHA, 2016, p. 182) A finalidade, portanto é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem. É ela que transformará a ação em um ato de vontade com conteúdo, ao partir da premissa de que toda conduta é orientada por um querer. (CUNHA, 2016, p 182).

Toda ação humana é assim supra determinação final de um processo causal. Eis a natureza ontológica da ação, a partir da qual todo o sistema do facto punível haveria de ser construído. (DIAS, 2007, p. 245)

Os finalistas entendem o crime como fato típico, antijurídico e culpável. A grande mudança estrutural se opera realmente na culpabilidade. De fato, dolo e culpa, migram para o fato típico, o que rendeu críticas ao finalismo. (CUNHA, 2016, p. 183) se livrando da culpabilidade.

Ao migrar para o fato típico, o dolo passa a ter dois elementos: consciência e vontade. O tipo, por sua vez passa a ter duas dimensões: a dimensão objetiva e a dimensão subjetiva. (CUNHA, 2016, p. 183)

Dessa maneira o tipo objetivo abrange a conduta, resultado, nexo causal e adequação típica) e o tipo subjetivo, representa o dolo ou a culpa. (CUNHA, 2016, p. 183)

Nesse contexto, explica Bitencourt:

A direção final de uma ação realiza-se em duas fases: 1º subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): A) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); B) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meios de execução); C) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (consequências da relação meio/fim); 2º objetiva (ocorre no mundo real): execução da ação real, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, a agente põe em movimento, segundo um plano, o processo causal, dominado pelo finalidade, procurando alcançar o objetivo proposto. Se, por qualquer razão, não se consegue o domínio final ou não se produz o resultado, a ação será apenas tentada. (BITENCOURT, 2007, p. 37)

Segundo, então a concepção finalista, somente são produzidas finalisticamente aquelas consequências a cuja realização se estende a direção final. (BITENCOURT, 2007, p. 37)

Essa teoria, impulsionada pela vontade, incluiu na conduta o conceito omissivo, bem como conceituou condutas configuradoras de crimes dolosos e culposos, o que gerou grandes críticas. (LEITE, 2011, p. 21)

No que pertine aos crimes omissivos, as controvérsias se tiveram em dois sentidos; a uma porque nesses crimes não há um fazer guiado pela finalidade, porque o curso causal desses crimes é fruto de fatores alheios à vontade. (LEITE, 2011, p.

21) Nessa concepção, não é o salva vidas que mata o banhista por não salvar do afogamento, mas a ingestão de água pelas vias aérea. O crime omissivo fica justamente caracterizado pelo não fazer. (GUARAGNI, 2009, p. 167)

A duas, porque a omissão não se esgota num puro não fazer, mas sim dum não fazer do que deveria ser feito, que está contido nas normas mandamentais que está por trás dos tipos omissivos próprios ou impróprios. (LEITE, 2011, p. 21)

A segunda crítica (citada acima), pretende superar o conceito finalista de conduta confrontando seu fundamento filosófico ontológico com a estrutura da omissão que é necessariamente axiológico. (GUARAGNI, 2009, p.169)

Por fim, as mudanças sofridas, em relação a teoria causalista, revelam a adoção pelos finalistas, da teoria normativa pura da culpabilidade. (CUNHA, 2016, p. 184).

3.6.3. Teoria social da ação.

A origem dessa doutrina se encontra na definição de conduta como fenômeno social. A ação é a manifestação externa da vontade com relevância social, ou, apenas, o “comportamento humano com relevância social”. (PRADO, 2008, p. 261)

Ainda nas palavras de Prado:

O que importa é a significação social da conduta humana do ponto de vista da sociedade (conceito valorativo de ação). Entende-se que a ação tem relevância social quando “afeta a relação do indivíduo para com o seu meio e, segundo suas consequências ambicionadas ou não desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juízo de valor”. Trata-se de um conceito normativo (e valorativo) de ação, que “vê na relevância social do fazer ou da omissão humanos o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento. Engloba o agir como fator sensível da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e normativos. (PRADO, 2008, p. 262)

A pretensão dessa teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas sim acrescentar-lhes uma nova dimensão, a relevância ou transcendência social. (CUNHA, 2016, p. 185) Deste modo, para essa teoria, a conduta é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável. (CUNHA, 2016, p. 185) Assim como as outras, a teoria social da ação possui as suas críticas.

Nesse sentido, nas palavras de Cunha:

A principal crítica que se faz à teoria social da ação é a vagueza do conceito de transcendência ou relevância social. Com efeito, em tese, qualquer fato pode ter relevância social, inclusive aquele resultante de fenômenos da natureza, como a morte de alguém em decorrência de um terremoto. Trata- se, pois, de noção por demais ampla, sendo arriscado incorporá-la ao Direito Penal, dada a gravidade dessa espécie de intervenção jurídica. (CUNHA, 2016, p. 185)

Conforme explana, Luciana Leite:

A relevância social, fruto das teorias sócias da ação, não serve, no sentido de estabelecer quais as situações que desde o início não interessam ao direito penal, pois existem atos reflexos, hipóteses de vis absoluta e ocorrência sob estado de inconsciência socialmente relevantes. A capacitação das teorias sociais da ação para funcionarem com elemento limite depende da teoria da conduta finalista. (LEITE, 2011, p. 23)

Parafraseando o autor; entende-se que a relevância social e suas teorias, tem ultrapassada devida a falta de aceitação. Analisa-se ainda que a conduta humana possui ação e culpabilidade, provendo assim uma análise reflexiva do que lhe é permitido, certo ou errado.

3.6.4. Teorias funcionalistas

Sobre o assunto, essas teorias nascem da percepção de que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que seus institutos devem ser compreendidos de acordo com ela. (CUNHA, 2016, p. 186). São construídas na medida em que constroem o Direito Penal a partir da função que lhe é conferida. Conduta portanto, deve ser compreendida de acordo com a missão conferida ao Direito Penal. (CUNHA, 2016, p. 186)

São duas as principais correntes funcionalistas: o funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico. (CUNHA, 2016, p. 186)

Nessa ideia, o funcionalismo de teleológico, trata-se de um novo marco na evolução do Direito Penal, que tem por base a sua reconstrução a partir da premissa de que a função do direto penal é a proteção de bens jurídicos. (CUNHA, 2016, p. 186).

Na verdade, pretende-se com o funcionalismo levar a efeito uma nova sistematização jurídico penal. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos políticos criminais. (GRECO, 2017, p. 495) Esses pressupostos estão ligados diretamente as funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena. (GRECO, 2017, p. 495)

GRECO, ainda leciona que:

Em sede de estrutura jurídica do crime, o sistema funcional trabalha com duas vigas mestras: a teoria da imputação objetiva e a ampliação da culpabilidade para a categoria de responsabilidade. A primeira delas, nos crimes de resultado, passa a exigir, além da relação material de causalidade, um nexo normativa de causalidade, a fim de aferir se o resultado produzido pelo agente pode, juridicamente, ser a ele imputado. A segunda coluna do funcionalismo, ampliando o conceito de culpabilidade para o de responsabilidade exige, sempre, a aferição da necessidade preventiva (especial ou geral) da pena, sem a qual se torna impossível o imposição desta. (GRECO, 2017, p. 495).

Rogério Sanches Cunha, porém, mostra que estruturalmente, o funcionalismo mostra que o crime é composto de três substratos, sendo eles: fato típico, antijuricidade e responsabilidade. (CUNHA, 2016, p. 187) E a maior crítica que se apresentou contra essa teoria foi a substituição do elemento culpabilidade pela noção de responsabilidade ou reprovabilidade, com a inserção da noção de culpabilidade funcional, tida como limite da pena. (CUNHA, 2016, p. 187)

Já em relação com a outra corrente, o funcionalismo sistêmico tem com maior expoente Gunter Jakobs. A construção dessa teoria vinculação à noção de sistemas sociais. (CUNHA, 2016, p. 187) O funcionalismo sistêmico, repousa sua preocupação na higidez das normas estabelecidas para a regulação das relações sociais. (CUNHA, 2016, p. 187) Sendo assim, para a corrente, a missão do direito penal é assegurar a vigência da norma, se o sujeito a descumprir, será lhe imputado a sanção penal. (CUNHA, 2016, p. 187)

A teoria funcionalista preleciona que o estudo da conduta deve pautar pelo prisma da norma, somente deve ser agasalhado pelo direito penal aqueles comportamentos que atinjam bens jurídicos. (LEITE, 2011, p. 25) Conclui-se com isso que as teorias da conduta dos que adotam a teoria funcionalista é a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico protegido. (LEITE, 2011, p 25)

Nessa concepção a conduta do agente seria dirigida a um fim. Porém nem todas as condutas são dirigidas a um fim específico, tanto a omissão própria, quando a omissão imprópria (que serão estudadas adiante) o agente responde por um não fazer, ou então possui uma condição perante a vítima, ou por quem tenha alguma responsabilidade. (LEITE, 2011, p. 25)

Por fim, a culpabilidade deixa de ser considerada como reprovabilidade do ato que até hoje tem grande aceitação, passando a ser expandida para a noção de responsabilidade, como já citado anteriormente. (LEITE, 2011, p. 25).

3.6.5. Teoria da ação significativa

Nos últimos tempos, a discussão sobre o conceito de ação passou do funcionalismo sociológico para as propostas de natureza linguística, especial para a concepção da ação. (PRADO, 2008, p. 269)

A ação é o que segue “para a análise do conceito de ação é fundamental o conceito de seguir uma regra, enquanto que o aspecto de atividade teleológica ou consecução dos fins só se torna relevante para propostas causais. (PRADO, 2008, p. 269)

Nas palavras de Cunha:

Entende-se ação como o significado do que as pessoas fazem e não simplesmente como que as pessoas fazem. Há, na ação penalmente relevante um sentido a ser interpretado segundo as normas, razão porque é necessário, mais do que descrevê-la, compreende-la. Não há portanto, um modelo prévio e generalizado de ação humana na medida em que esta deve ser analisada à luz de seu significado, concretamente, portanto E também, por isso, havida uma conduta, tem-se, inicialmente, apenas uma aparência de ação, primeiro passo para que se possa buscar seu significado. (CUNHA, 2016, p. 190).

Ainda de acordo com essa teoria, a ação só existe em razão da norma. Se há o ato de “matar” é porque a norma estabelece, antes a definição do que se entende por homicídio. (CUNHA, 2016, p. 190) Sem a norma previamente estabelecida, não haveria portanto, significado para a ação. (CUNHA, 2016, p. 190)

Desta feita, essa análise introdutória sobre o Direito Penal serviu de base para que possamos entender que ele defende bens jurídicos e esses sendo violados o Estado irá aplicar a sanção para o sujeito. Para que então ocorra essa violação do bem jurídico, sempre haverá uma conduta de ação ou de omissão. Essa é a importância do primeiro capitulo, trazer para o leitor uma estrutura lógica pra que o mesmo possa visualizar de maneira mais simples toda a estrutura que envolve o Direito Penal até a realização do delito.

4. A OMISSÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: BREVE ANÁLISE

Feito a primeira análise sobre o assunto, iremos alavancar o estudo da omissão, diferenciar a comissão da própria omissão e a omissão pura e impura, seguindo sempre uma lógica de conteúdo, para melhor entendimento do tema, também objetivando o melhor compreendimento a respeito do garantidor (que será feito no próximo capítulo)

Superado isso, a essência do crime omissivo então é a infração das normas imperativas que o direito Penal dispõe. A conduta que infringe uma norma imperativa consistira em não fazer a ação ordenada pela norma. (BITENCOURT, 2004, p. 97) Logo, a omissão em si não existe, pois somente a omissão de uma ação determinada pela norma configurará o núcleo principal da omissão. (BITENCOURT, 2004, p. 97)

Configura-se o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer, o que a norma lhe manda fazer. (BITENCOURT, 2004, p. 97) Como veremos adiante, a omissão se divide em omissão própria e imprópria.

Os primeiros são crimes de mera conduta, ou seja, o tipo penal se esgota na conduta e não prevê um resultado naturalístico, exemplo da omissão de socorro (Art. 135 CP). (BITENCOURT, 2004, p. 97) Já os segundos, os crimes omissivos impróprios, são crimes de resultado. (BITENCOURT, 2004, p. 97) O principal objeto de estudo do trabalho é a sistemática dos crimes omissivos impróprios, onde se tem um resultado naturalístico, e este resultado será apenas pra determinadas pessoas (garantidores, que serão objeto de estudo no próximo capitulo) e para determinadas situações.

Como se verá adiante, os tipos penais dos crimes omissivos impróprios não são taxativos no Código Penal, sendo então classificados pela doutrina. Isso faz com que ocorra um alargamento de sua concepção, por se tratar de diversos entendimentos a respeito do assunto. O Estado então utilizando do seu jus puniendi irá julgar e aplicar sanções para os autores dos crimes omissivos impróprios e para isso, deve agir de acordo com os princípios norteadores do Direito Penal e analisar cautelosamente o caso concreto, para evitar decisões excessivas e penas desproporcionais a respeito da omissão imprópria.

Nesse contexto, o estudo da omissão imprópria ganha relevo diante da ingerência excessiva do Estado na vida o indivíduo. (LEITE, 2011, p. 30)

Durante o estudo, ficará evidente que nem sempre a omissão terá a mesma reprovação social da comissão, análise essa feita na culpabilidade no próximo capítulo, por isso a verificação correta do caso concreto, além disso é necessário entender quais as suas diferenças (ação e omissão) e qual seria a diferença das aplicações das sanções entre os crimes omissivos e comissivos.

A dogmática Penal torna possível ao assinalar limites e definir conceitos, uma aplicação segura e calculável do Direito Penal, torna possível subtraí-lo da irracionalidade e improvisação. (LEITE, 2011, p. 30-31). Além disso se não conhecem o os limites de um tipo penal, não se estabeleceu dogmaticamente seu alcance, sendo assim a punição de uma conduta não será uma atividade tão simples que deveria ser. (LEITE, 2011, p. 31)

Por fim então, se conhecem os limites da aplicação de sanções e punições a respeito de uma determinada conduta, além da pena correta, o Direito Penal não chegara a uma situação fora de controle. Por não ter sido objeto de estudo sistemático e cientifico de uma determinada conduta. (LEITE, 2011, p. 31)

4.1. Distinção entre os crimes comissivos e omissivos

Sobre esses crimes, é necessário conceitua-los e distingui-los para o melhor entendimento do tema. De maneira geral, para cometer o delito, o legislador criou duas maneiras do agente ao fazer, com uma conduta de ação ou de omissão. A ação nada mais é que um fazer, uma ação positiva, visando um fim, já a omissão nada mais é que um não fazer, a lei mostra o tipo penal, porém o agente deixa de fazer o que deveria ser realizado, vide art. 135 do Código Penal.

As normas proibitivas vedam que se realizem determinadas condutas finalistas. A norma será mandamental ou proibitiva de acordo com a conduta que a lei requer: a ação ou a omissão. (LEITE, 2011, p. 36)

Nessa linha, o crime comissivo nada mais é que do que a realização (ação) de uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo penal incriminador. Viola um tipo proibitivo. (CUNHA, 2016, p. 221)

Explica Pedroso:

Crimes comissivos são aqueles que estampam núcleo que, pela sua índole e natureza ontológica, comporta forçosamente, atuação de aspecto positivo. Elemento nuclear comissivo, por via de consequência, é o que pressupõe a movimentação física e corpórea do agente no mundo exterior, um desprendimento de sua energia voltado e destinado à realização concreta da ação típica incriminadora. Há mister, em casos tais, que o sujeito ativo se coloque agindo ostensivamente no plano fenomênico, fazendo alguma coisa que procedendo positivamente para a efetivação da conduta punível. Tem que desenvolver comportamento dinâmico endereçado à concretização do núcleo típico, denotando fisicamente para o mister. (PEDROSO, 2000, p. 109).

Nessa linha, existem ações que apesar de causarem lesão a bens jurídicos são penalmente irrelevantes, da mesma forma que existem omissões que apesar de lesionarem um bem jurídico são irrelevantes penalmente e configuram ausência de conduta. (LEITE, 2011, p. 36) Nesses casos poderemos utilizar o princípio da insignificância ou da bagatela e afastar então a conduta e consequentemente o crime. A existência do crime omissivo está condicionada à existência da norma jurídico  penal. Diante do descumprimento de um mandamento que obrigava o sujeito a atuar, aparece a omissão para assumir função jurídico penal importante. (LEITE, 2011, p.37)

Os delitos podem ser descritos por condutas exclusivamente comissivas, exemplo do art. 121 do Código Penal: “matar alguém” a tipicidade existe na identidade entre a conduta e a descrição típica da norma. (LEITE, 2011, p. 37). Por outro lado, existem casos em que os tipos penais são descritos em casos que uma conduta deixa de ser tomada, a tipicidade está na diferença da conduta realizada e a descrita, exemplo da omissão de socorro, art. 135 do Código Penal. (LEITE, 2011, p. 37). Por isso a necessidade de distinguir os crimes comissivos e omissivos.

Ao contrário disso, ¹Zaffarroni (2002, p. 571) mostra que as normas mandamentais devem ser interpretadas de forma proibitiva, mas não o inverso, dessa forma, o dever de prestar assistência deve ser entendido como: é proibido deixar de prestar assistência, porém, o é proibido matar não pode ser interpretado como “deves deixar de viver”1. Desta forma, a diferenciação entre a ação e a omissão não parte do conteúdo da norma: proibitivo ou mandamental. (LEITE, 2011, p. 38) Verifica-se que a complexidade dessa distinção é muito ampla.

Nas palavras de Cunha:

A norma mandamental (que descreve a ação valiosa, pode decorrer do próprio tipo penal quando o tipo descrever a omissão, ou de cláusula geral, quando o dever de agir está descrito em norma geral, e não no tipo. É dentro dessa perspectiva que a doutrina divide os crimes omissivos próprios e impróprios. (CUNHA, 2016, p. 222).

De maneira geral, se a conduta é empregada com energia e por essa energia ocorre a mudança do meio externo a conduta seria comissiva, de ação. Em contrapartida se a energia não é empregada o crime seria omissivo.

Sendo assim nos crimes comissivos, o sujeito responde pelos seus atos e na omissão o indivíduo não teria escolha, não exerceria a sua liberdade. (LEITE, 2011, p. 39)

Ainda em relação aos crimes omissivos, eles são possuidores de uma situação típica concreta, onde há exigência jurídica de que o sujeito realize determinada conduta. (LEITE, 2011, p. 39)

Nesse sentido, como explicitado, nos crimes omissivos ocorre o inverso dos comissivos, isto é, bens jurídicos podem ser tutelados com a proibição de abstenção de condutas.

São exemplos de crimes omissivos, nas palavras de Cunha:

Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa invalida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública (art. 135 do CP), deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória (art. 269 do CP). (CUNHA, 2016, p. 221).

Esses delitos acima, são crimes omissivos próprios, crimes comuns, ou seja qualquer pessoa imputável pode cometê-lo. Sobre isso Leite, explicita o seguinte:

Qualquer pessoa pode ser ativos dos delitos omissivos próprios, desde que se encontre numa posição concreta em que é necessária a sua ação e que ele tenha capacidade para tal. A capacidade de agir é a aptidão do agente na situação concreta de realizar uma ação final que possa proteger o bem jurídico que se encontra tutelado pela norma mandamental. Assim, pode- se dizer que nos crimes omissivos próprios e os crimes comissivos tem em comum o fato de ambos possuírem previsão expressa no texto da lei, na parte especial. Nos crimes comissivos existe uma desobediência a um tipo penal incriminador e nos crimes omissivos próprios existe uma afronta a um tipo mandamental. Possuem diferença no que pertine a reprovação, já que os tipos omissivos próprios são apenados com menor severidade que os delitos comissivos. (LEITE, 2011, p. 39-40)

Diante disso será feira a análise da diferença entre os crimes omissivos próprios e impróprios.

4.2. Classificação da omissão

A classificação atual é que a omissão é dividida em crimes omissivos próprios e crimes omissivos impróprios. Verifica-se que antes disso os crimes eram apenas divididos em comissivos e omissivos. (LEITE, 2011, p. 40)

A partir desse momento se dá a possibilidade de crimes comissivos serem praticados mediante omissão. (LEITE, 2011, p. 40) Surge o então crime omissivo impróprio no qual o dever de agir é para evitar um resultado certo. (BITENCOURT, 2013, p. 310) Nesse aspecto, o crime omissivo impróprio, a omissão consiste na transgressão do dever jurídico de impedir o resultado, praticando-se crime que, abstratamente é comissivo. (MIRABETE, 2005, p. 130)

Nas palavras de LEITE:

A mera classificação não produz a relevância que se esperava ou se faz crer com a mens legislatoris. Existem crimes comissivos por omissão tratados como crimes omissivos e vive versa. A distinção também não se opera no que tange a reprovabilidade, já que não tem se observado a proporcionalidade na aplicação das penas. (LEITE, 2011, p. 41).

4.3. Diferenças entre os crimes omissivos próprios e os crimes omissivos impróprios

A respeito da classificação dos crimes omissivos e impróprios. Nas palavras de CUNHA:

A norma mandamental (que determina a ação valiosa) pode decorrer do próprio tipo penal, quando o tipo descreve a omissão (exemplo: deixar de prestar assistência – omissão de socorro) ou de clausula geral, quando o dever de agir está descrito em norma geral, e não no tipo. É dentro dessa perspectiva que a doutrina divide os crimes omissivos em próprios e impróprios. (CUNHA, 2016, p. 222)

Em contrapartida, Luiz Regis Prado leciona que, a omissão penalmente relevante em qualquer de suas modalidades (omissão própria ou imprópria) está sempre fulcrada em uma norma fundamental, que ordena um comportamento. (PRADO, 2008, p. 279) Ainda que nos delitos omissivos, encontra-se presente o dever de agir, seja especial. (PRADO, 2008, p. 279)

O dever de agir, logicamente então é visto como um dever geral oriundo do ordenamento jurídico, previsto em uma norma mandamental, dever geral de assistência (PRADO, 2008, p. 279), ou ainda, como dever decorrente de uma relação especial entre o agente e a vítima, de maneira que se apresente como garantidor do bem jurídico em questão, ou seja o dever de impedir o resultado. (PRADO, 2008, p. 279)

Luiz Regis Prado, aponta três critérios muito interessantes a respeito da distinção entre os crimes omissivos próprios e os crimes omissivos impróprios. O referido autor ainda cita que a omissão própria também pode ser chamada de pura, e a omissão imprópria pode ser chamada de impura. (PRADO, 2008, p. 279) Nesse sentido, nas palavras de Prado:

1) Critério tradicional ou clássico – a delimitação entre essas espécies omissivas é feita com base na consideração do resultado integrar ou não o tipo legal. No delito omissivo próprio – próximo ao delito de mera atividade – não figura o resultado como parte de sua estrutura típica, já no delito omissivo impróprio – próximo ao delito de resultado – o evento integra o tipo penal; 2) Critério normológico

– a diferença entre elas repousa na natureza da própria norma penal transgredida. A omissão própria, viola-se uma norma preceptiva, na omissão imprópria uma norma proibitiva. É tido como incorreto, visto que em toda modalidade omissiva é infringida uma norma preceptiva ou mandamental; 3) Critério tipológico – o ponto distintivo se encontra na previsão legal ou não de cada forma omissiva. A omisso própria se acha legalmente tipificada, ao passo que a imprópria não, sendo criação doutrinária ou jurisprudencial. Isso além da posição de garante, que é característica desta última. Este critério foi desenvolvido por Armin Kaufmann em obra datada de 1959 (Dogmática dos delitos de omissão). Em geral na apreciação da matéria, costuma-se combinar as teorias tradicional e tipógica (primeira e terceira). (PRADO, 2008, p. 280).

O ponto chave desse trabalho, como foi citado acima, é que a omissão imprópria não é tipificada, pois é uma criação doutrinária ou jurisprudencial. Sendo assim sua interpretação é muito complexa visto as peculiaridades da questão pois é necessário definir de forma correta quem é o garantidor do caso e se ele realmente podia e devia evitar o resultado, ou ainda qual seria os limites para a sua ação. Sendo que essa análise se verá adiante.

De modo geral, no crime omissivo próprio ocorre um descumprimento de uma norma imperativa, que determina a atuação do agente. Existe um dever de agir que não é observado pelo destinatário da norma, pois é dirigido a todos os sujeitos. (CUNHA, 2016, p. 221).

Rogério Sanches Cunha ainda cita que:

A conduta omissiva própria está descrita no próprio tipo penal incriminador, e, para que se configure, basta a sua desobediência, sendo, em princípio, irrelevante a ocorrência de resultado naturalístico. Esse resultado, aliás, serve para a fixação da pena, podendo gerar até mesmo majorante ou uma qualificadora. É o que ocorre, por exemplo, com a omissão de socorro (art. 135, parágrafo único, CP). Existente a situação de perigo e permanecendo inerte o agente, consuma-se o crime. No entanto, se em razão da omissão houver lesão corporal ou morte, a pena será aumentada da metade ou triplicada, respectivamente. Percebe-se que, em regra, essa espécie de infração prescinde da análise do nexo causal, já que a simples abstenção do agente serve à sua configuração. No entanto, nos casos em que incidem majorantes ou qualificadores, a apreciação da causalidade é imprescindível, devendo-se indagar se a ação omitida seria capaz de evitar o resultado. (CUNHA, 2016, p. 222/223).

Luiz Regis do Prado, mostra que a omissão própria, consuma-se com a simples infração da ordem ou comando de agir, independentemente do resultado. Transgrede- se a mera obrigação de atuar. (PRADO, 2008, p. 280) Ainda, é delito comum e de mera atividade, visto que não exige um resultado como elemento do tipo do injusto. Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma implícita, ordena a atuar. (PRADO, 2008, p. 280)

Nas palavras do autor:

Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma implícita, ordena a atuar, independentemente do resultado. Pune-se, então, a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava. Em outras palavras: exaure-se “na infração a uma norma mandamental e a simples omissão de uma atividade exigida pela lei”. Entre os seus requisitos, cabe mencionar: situação típica; não-realização de uma ação cumpridora do mandato; capacidade concreta de ação, que, por sua vez, exige conhecimento da situação típica e dos meios ou formas ou formas de realização da conduta. (PRADO, 2008, p. 280).

Nessa mesma linha de pensamento, Cezar Roberto Bitencourt leciona que nesses crimes, basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito ocorra. (BITENCOURT, 2004, p. 98) O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime. (BITENCOURT, 2004, p. 98) Pode ser dado como exemplo a omissão de socorro prevista no art. 135 do Código Penal, onde o agente se deparou com um acidente de transito e não chamou o socorro devido.

A simples omissão acarretou o crime, porém se caso não tivesse se omitido o acidente teria acontecido da mesma forma. A diferença é que uma vítima desse acidente teria uma maior sobre vida, ou uma melhor recuperação e iria evitar uma lesão grave. (BITENCOURT, 2004, p. 98) Se caso a vítima nesse caso hipotético tenha uma lesão grave ou venha a morrer, esse eventual resultado danoso a vítima, constituirá somente uma majorante da pena. (BITENCOURT, 2004, p. 98)

Ainda, leciona o referido autor;

Mas em relação a essa majoração, nos crimes omissivos próprios, também é indispensável que se analise a relação de causalidade. Enfim, devemos indagar: a ação omitida teria evitado o resultado? Resultado que, diga-se de passagem, não tinha obrigação de impedir, mas que ocorreu em virtude dessa abstenção, por não ter desviado ou obstruído o processo causal em andamento. A sua obrigação era de agir e não de evitar o resultado. Embora via de regra, os delitos omissivos próprios dispensem a investigação sobre a relação de causalidade, porque são delitos de mera atividade, ou melhor, inatividade. No entanto, como essa majorante representa um resultado material, é indispensável comprovar a relação de causalidade (de não- impedimento) entre a omissão e o resultado ocorrido. (BITENCOURT, 2004, p. 99)

Portanto, apesar do agente não ter dever de impedir o resultado, a causalidade da sua abstenção deve ser analisada, por se tratar de um resultado material.

Ainda nesse sentido, Mirabete leciona o seguinte:

Crimes omissivos (ou omissivos puros) sã os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão, a transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Cometem crimes omissivos puros os que não prestam assistência a pessoa ferida (omissão de socorro, art. 135), o médico que não comunica moléstia cuja notificação é compulsória (art. 269), o funcionário que deixa de responsabilizar o seu subordinado que cometeu infração no exercício do cargo (condescendência criminosa, art. 320) ou abandona cargo público (art. 323) etc. (MIRABETE, 2005, p. 130).

Pois bem, feito essa análise do crime omissivo próprio (ou puro) sob a ótica de diversos autores, verifica-se de modo geral que se trata de um crime comum e de mera conduta, pois não necessita de um resultado naturalismo para o crime ser concretizado, pois a simples abstenção da ação já o caracteriza, além de que suas hipóteses são taxativas no Código Penal, sendo então que a conduta é mais facilmente tipificada e a pena é melhor aplicada.

Seguindo a lógica do trabalho, seguiremos agora a analisar os crimes omissivos impróprios.

Como já citado anteriormente, existe outro tipo de crime omissivo, o comissivo por omissão ou omissivo impróprio, no qual o dever de agir é para evitar um resultado concreto. (BITENCOURT, 2004, p. 99) Nesses crimes então, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. (BITENCOURT, 2004, p. 99)

Ainda nas palavras do autor:

Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade um crime material, isso é, um crime de resultado. São elementos dessa modalidade de omissão, segundo o art. 13, § 2º, do nosso Código Penal: a) a abstenção da atividade que a norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a ocorrência da situação geradora do dever jurídico de agir. (BITENCOURT, 2004, p. 99).

Nos crimes omissivos impróprios não basta a simples abstenção de comportamento. Adota-se aqui a teoria normativa, em que o não fazer será penalmente relevante apenas quando o omitente possuir a obrigação de agir para impedir a ocorrência do resultado (dever jurídico). (CUNHA, 2016, p. 223)

Mais do que um dever genérico de agir, aqui o omitente tem dever jurídico de evitar a produção do evento danoso. (CUNHA, 2016, p. 223).

Diferente da omissão própria quando o agente tem o dever genérico de agir, pois é um crime de mera conduta, no crime omissivo impróprio o agente tem o dever jurídico especifico, somente algumas determinadas pessoas, terão esse dever jurídico de evitar o resultado, que será analisado posteriormente.

Se nos crimes omissivos próprios a norma mandamental decorre do próprio tipo penal, na omissão imprópria ela decorre de clausula geral, prevista no artigo 13,

§ 2º do Código Penal, como foi visto anteriormente. (CUNHA, 2016, p. 223) Esse dispositivo estabelece as hipóteses em que alguém possui o dever jurídico de impedir o resultado. É esse dever (jurídico) que faz da sua abstenção comportamento relevante para o Direito Penal. (CUNHA, 2016, p. 223) Dessa forma, fica claro que o crime omissivo próprio está descrito em norma mandamental e o omissivo impróprio em cláusula geral.

Nas palavras de Cunha:

Ao contrário do crime omissivo próprio, nas hipóteses de omissão impura o tipo penal infringido pelo omitente descreve conduta comissiva, como se tivesse causado o resultado. O omitente conquista o evento comissivamente incriminado por meio de um não fazer, de uma abstenção ou omissão. Da mesma forma que se pode matar uma criança por meio de asfixia, também é possível chegar a esse resultado porque se deixa de socorrê-la (omissão). Se o omitente tinha o dever jurídico de impedir a morte do menor, responderá por homicídio (e não por simples omissão de socorro). (CUNHA, 2016, p. 223).

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Nesse sentido, na omissão imprópria se pressupõe um dever específico, que atinge o garantidor, que é definido no art. 13, § 2º do Código Penal, além disso o agente responde por crime comissivo (praticado por omissão). (CUNHA, 2016, p. 223) Ocorre uma subsunção indireta entre fato (omissão) e norma (tipo que descreve uma ação. Para haver subsunção indireta é sempre necessária a aplicação combinada no art. 13, § 2º do Código Penal, com o tipo penal referente ao resultado. (CUNHA, 2016, p. 223)

Ainda nas palavras de Rogério Sanches Cunha:

A relevância da omissão, todavia, não se resume ao dever de agir, pressupondo-se também que ao agente seja possível atuar parar evitar o resultado. Com efeito, não se presume a responsabilidade penal simplesmente em razão da omissão por parte de quem estava obrigado ao contrário. Impõe-se a analise concreta dos acontecimentos para estabelecer se, naquelas circunstancias, havia a possibilidade de o agente atuar para afastar a ocorrência do resultado lesivo ao bem jurídico que devia proteger. É fato, por exemplo, que o médico encarregado do pronto socorro a paciente em situação de emergência deve atuar para reverter a situação e preservar a vida daquela pessoa. Não se pode, entretanto, imputar-lhe a responsabilidade pela morte de alguém que não atendeu porque, naquele momento dispensava sua atenção a outra pessoa em situação semelhante. Neste caso, embora o médico estivesse obrigado a agir, não havia possibilidade concreta em razão das circunstâncias em que se encontrava. (CUNHA, 2016, p. 224).

O delito omissivo impróprio, ainda, consiste em dar lugar por omissão a um resultado típico, não evitando por quem podia e devia fazê-lo, ou seja, por aquele que na situação concreta, tinha a capacidade de ação e o dever jurídico de agir. (PRADO, 2008, p. 281) O não impedimento do resultado lesivo pela ação devida omitida. Implícito na norma está uma norma ou mandato de realizar a ação impeditiva do evento, imputando-o ao omitente já que não evitou o que podia ser evitado (PRADO, 2008, p. 281)

Nas palavras do autor:

Exige-se a ocorrência do resultado vedado integrante do tipo de injusto – delito de resultado (ex.: homicídio causado por omissão de alimento por quem podia e devia prestá-lo; genitor ou responsável que permite agressão sexual, contra menor, podendo impedi-la; não impedir o funcionário público, podendo fazê-lo a pratica de contrabando ou descaminho; do mesmo modo a fuga de pessoa presa); O que caracteriza essa espécie delitiva é a transgressão prévia do dever jurídico de impedir o resultado, a que se estava obrigado. (PRADO, 2008, p. 281).

Ainda leciona Mirabete, no mesmo sentido de que nos crimes omissivos impróprios, a omissão consiste na transgressão do dever jurídico de evitar o resultado, praticando-se crime que é comissivo. (MIRABETE, 2004, p.130) Nos crimes omissivos impróprios a lei descreve uma conduta de fazer, mas o agente não cumpre o dever de agir. Não havendo obrigação jurídica de agir para evitar o resultado, não se pode falar em crimes comissivo por omissão. (MIRABETE, 2004, p.130)

Sobre esse tema, é necessário analisar os pressupostos fundamentais dos crimes omissivos, para posteriormente analisar a figura do garantidor, que é o personagem dos crimes omissivos impróprios. Bitencourt leciona especificadamente sobre os três pressupostos dos crimes omissivos.

Nas palavras do autor:

  1. Poder agir: o poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano. Também na omissão, evidentemente, é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir. É insuficiente, pois, o dever de agir. É necessário que, além do dever, haja também a possibilidade física de agir, ainda que com risco pessoal. Essa possibilidade física falta, por exemplo, na hipótese de coação física irresistível, não se podendo falar em omissão penalmente relevante, porque o omitente não tinha a possibilidade física de agir. Aliás, a rigor, nem poderia ser chamado de omitente, porque faltou a própria vontade.

  2. Evitabilidade do resultado: mas, ainda que o omitente tivesse a possibilidade de agir, fazendo-se um juízo hipotético de eliminação – seria um juízo hipotético de acréscimo -, imaginando-se que a conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o resultado teria ocorrido ou não. Ora, se a realização da conduta devida impede o resultado, considera-se a sua omissão causa desse resultado. No entanto, se a realização da conduta devida não tivesse impedido a ocorrência do resultado que, a despeito da ação do agente, ainda assim se verificasse, deve-se concluir que a omissão não deu “causa” a tal resultado. E a ausência dessa relação de causalidade, ou melhor, no caso, relação de não-impedimento, impede que se atribua o resultado ao omitente, sob pena de consagrar-se uma odiosa responsabilidade objetiva, como acaba de fazer o famigerado Código de Transito Brasileiro (art. 304, parágrafo único)

  3. Dever de impedir o resultado: mas, se o agente podia agir e se o resultado desapareceria com a conduta omitida, ainda assim não se pode imputar o resultado ao sujeito que se absteve. É necessária uma terceira condição, ou seja, é preciso que o sujeito tivesse o dever de evitar o resultado, isto é, o especial dever de evita-lo ou, em outros termos, que ele fosse garantidor da sua não ocorrência. (BITENCOURT, 2004, p. 101).

Verifica-se então os pressupostos dos crimes omissivos. Passamos agora a estudar a figura do garantidor em específico.

5. POSIÇÃO DE GARANTE E O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO

A partir desse momento, é necessário explanar e analisar como que em certas situações determinadas pessoas são responsáveis de evitar algum resultado e porque recai sobre estas o dever e condição de garante sobre algum bem jurídico. Não basta ser garante, ele tem que estar em condições de atuar e sua atuação deve estar em grau próximo da certeza, de que se atuasse o resultado seria evitado ou diminuiria o risco de que o resultado se produzisse. (LEITE, 2011, p. 77).

Vale ressaltar que esse tema é um dos mais tortuosos da dogmática penal, (LEITE, 2011, p. 77) sendo porque existe uma grande discricionariedade e alargamento da interpretação de garante para se imputar a alguém alguma responsabilidade através da clausula geral de equiparação do crime omissivo ao comissivo, tendo em vista o § 2º do art 13º do Código Penal. Vale o mesmo para a atribuição ao garante do crime tentado sem ao menos ter iniciado a execução, sendo um juízo hipotético, condição para atribuir-lhe o resultado, o que não ocorre nos crimes comissivos. (LEITE, 2011, p. 77)

Sendo assim, de acordo com o art. 13º § 2º do Código Penal, estão juridicamente obrigados a evitar o resultado aqueles cujo dever de agir venha de: a) Lei que prescreva obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) ter assumido a responsabilidade, de outra forma (que não a de lei), de impedir o resultado; ou c) que tenha criado com seu comportamento anterior o risco de se produzir o risco de se produzir o resultado.

Tal matéria foi legislada pela lei Lei 7.209/1984 e trouxe então a hipótese de que em determinadas situações certas pessoas são responsáveis pela evitação do resultado. Fica ainda o motivo de como e porque tais pessoas são alçadas a condição de garante do bem jurídico. (CARVALHO, 2007, p. 34).

Nesse sentido, nas palavras de Leite:

O que determinante para a atribuição do resultado é a analiso do critério das fontes formais do dever de garantia, expressamente previsto na lei, e não a analise material e valorativa sobre se o resultado de lesão ou de perigo de lesão deve ser imputado ao omitente por ocupar uma posição de garante em relação ao bem jurídico. (LEITE, 2011, p. 77)

Diferente da omissão própria, o omitente não responde pelo resultado. A omissão está tipificada como delito independente e qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. (LEITE, 2011, p. 77) diferente dos garantes, sendo porque a omissão imprópria não está tipificada.

Para talvez delimitar a atuação do garante, Leite leciona o seguinte:

A delimitação do específico tipo comissivo por omissão sempre haverá de alicerçar-se na especificação dos particulares destinatários de um dever; de conteúdo jurídico penal fundamentado. Em primeiro lugar, a determinação dos sujeitos de um tal dever far-se-á em função de uma norma, porventura extra-penal que lhes impõe uma obrigação funcionalmente dirigida ao impedimento do evento ou, também, de uma forma de seu aparecimento, descritos na incriminação da parte especial   (responsabilidade   jurídica pela não produção desse resultado). Mas, como a fonte do dever apenas revelará em virtude de uma especial ligação do garante com o bem jurídico a proteger ou com a fonte do perigo a controlar (dever jurídico pessoal), será necessário proceder a valoração casuística de uma tal relação. Só no termino desse procedimento sem dúvida complexo, se poderá confirmar a existência de um dever, pelo menos recebido no âmbito do Direito Penal, que jurídica e pessoalmente obriga certos indivíduos a evitar um determinado resultado típico. (LEITE, 2011, p. 80)

Portanto se faz perspicaz uma explicação sobre as teorias que se ocupam o estudo das condições necessárias para tal dever especial que recai sobre o garantidor.

5.1. Teoria clássica das fontes jurídicas

Segundo essa teoria a lesão jurídica se contrapõe aos objetivos do Estado, portanto é necessária a existência de determinados institutos que possam evita-la. (LEITE, 2011, p. 80).

O Estado possui a prerrogativa de legislar sobre proibições e também determinar que o cidadão se omita de praticar ações contrárias a norma. (LEITE, 2011,

p. 80) O crime omissivo nada mais é quando a pessoa tem o dever de ação, porém não faz, sendo que a omissão é a obrigação do agente, ou seja, se omitir-se irá descumprir a lei. Sendo assim, o crime omissivo, deve possuir um fundamento específico (lei ou contrato), sobre o qual se baseia a obrigatoriedade da atuação. (LEITE, 2011, p. 81)

É necessário ir além dos motivos que originaram a relação jurídica, posto que a lei é insuficiente de fundamentos a respeito da formação de deveres. (LEITE, 2011, p. 82)

Ainda nas palavras de Leite:

Existem deveres que são gerados por lei e outros que são gerados por relações jurídicas especiais, como os advindos do casamento, o existente entre soldados e superiores, as relações paternais, de comunidade estreita e convencionadas pela sociedade, que estão sendo usados como fundamentos para um dever de garantia, mas que possuem natureza de dever moral ou ético, sem aptidão para uma reprovação social. É necessário que para pretensão de criação de uma posição legal de garante, uma ordem social estreita, como o matrimonio e a coabitação, o que depende do caráter axiológico, no que concerne ao merecimento da pena, passando anteriormente pela avaliação do conteúdo ontológico. (LEITE, 2011, p. 81)

Analisando essa contexto, fica evidente que para essa teoria que figuras criadas como garantidor sem reprovação social e apenas baseado na ética e moral dever ser limitada, para assim evitar interpretações exageradas do texto da lei. Passamos agora a estudar sobre a Teoria das Funções.

5.1.1. Teoria das Funções

Sobre essa teoria, Carvalho mostra que cessado o período da teoria clássica das fontes jurídicas, imperou o causalismo neokantiano, que dirigiu todos os desenvolvimentos das teorias sobre as posições de garante. (CARVALHO, 2007, p. 37) Depois disso foi concluído que haveria um causalidade na omissão. (LEITE, 2011, p. 82)

Assim a teoria tenta explicar os fundamentos das posições de garante. A bem da verdade, fica claro que essa teoria se preocupava ajeitar e convencer o que já tinha sido feito. (CARVALHO, 2011, p. 38)

Uma exposição fundamental sobre o assunto: a posição de garante está no tipo penal. (CARVALHO, 2007, p. 39).

Ainda nas palavras no autor:

A teoria das funções, contudo, não é somente isso. É mais. Ela reconhece que os deveres de garante são embasados em funções: (a) de guarda de um bem jurídico concreto ou (b) de vigilância de uma fonte de perigo determinada. No primeiro caso (guarda, pois), está-se falar da criação de deveres de proteção e assistência de determinados bens jurídicos. No segundo, (vigilância, então), está-se a tratar da geração de deveres de segurança e controle. (CARVALHO, 2007, p. 38-39)

Perceba-se que a teoria da função somente se satisfaz com a exposição da função que deve ser cumprida, aquelas expostas no § 2º do art. 13 do Código Penal, mas não mostra o porquê da posição de garante. (CARVALHO, 2007, p. 39)

Também nessa teoria, há quem negue a própria situação de garante. (CARVALHO, 2007, p. 39) Passamos agora a analisar a teoria material – formal.

5.1.2. Teoria Material – Formal

Há de se verificar que o Código Penal brasileiro traça um limite no art. 13 § 2º. Pequeno mas traça, pois, reconhece um critério formal de estabelecimento das posições de garante. (CARVALHO, 2007, p. 44) Analisando o referido artigo percebe- se que cada inciso é diferente sendo então relacionada com cada atribuição prevista em lei. Se torna evidente que como exposto pelas teorias das funções, que só o critério formal não basta. É preciso mais, para conter e limitar o poder punitivo. (CARVALHO, 2007, p. 44).

Figueiredo Dias faz a adoção de um critério material-formal, nas palavras dele:

A verdadeira fonte dos deveres e da posição de garantia reside em algo muito mais profundo, a saber, na valoração autônoma da ilicitude material, completadora do tipo formal, através da qual a comissão por omissão vem a equiparar-se à acção na situação concreta, por força das exigências de solidariedade do homem para com os outros homens dentro da sociedade. (DIAS, 2004, p. 702 ss).

Para o direito é necessário que existam limitações, para que não se punam desvios exclusivamente morais. (CARVALHO, 2007, p. 45)

Verifica-se então que em relação a posição de garante é necessário não somente verificar o desvio da moral em uma omissão que o agente produz, mas também a antijuricidade da conduta ou seja, verificar a matéria jurídica em relação a conduta que o sujeito cometeu.

Salienta-se então, a partir dessa análise que apesar de a nossa própria Constituição Federal da Republica de 1988 fazer a alusão sobre igualdade, fraternidade e uma sociedade justa e igualitária não quer dizer que as normas não precisam serem cumpridas ou seguidas. Assim, não é inconstitucional exigir dos cidadãos determinadas ações, desde que haja leis específicas tratando sobre o assunto (CARVALHO, 2007, p. 45).

Passamos agora a estudar as causas fonte do dever de garante, esmiuçando e analisando o § 2º do art. 13 do Código Penal.

5.2. Causas fonte do dever de garante

Juarez Cirino dos Santos (2006, p. 208-11) traça e divide as posições de garante em conformidade com o art. 13º § 2º do Código Penal. O referido diploma legal é dividido em: (a) obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; (b) assunção de responsabilidade de impedir o resultado; (c) comportamento anterior criador do risco do resultado. Essa é a divisão que será estudada no trabalho.

Existem outros autores que trabalham como outras divisões em reação a omissão imprópria (CARVALHO, 2007, p. 46). Porém elas não aparentam ser coerentes para a otimização da temática.

5.3. Fontes originarias da posição de garante

Vejamos agora cada uma dessas fontes da posição de garantidor, que, equivocadamente nosso Código Penal define como hipótese de “omissão relevante” (art. 13 § 2º). (BITENCOURT, 2004, p. 102) Fica a indagação nesse sentido de que se na omissão própria a abstenção realizada também não é relevante.

Vale novamente ressaltar que o referido artigo traz apenas uma cláusula geral da obrigação do garantidor não prescrevendo literalmente a sua atuação ou seja o dever de agir do garantidor não é delimitado.

5.3.1. Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

A primeira fonte do dever de evitar o resultado é a obrigação de cuidado proteção ou vigilância imposta por lei. (BITENCOURT, 2004, p. 102)

Nas palavras do autor:

É um dever legal, decorrente de lei, aliás, o próprio texto legal o diz. Dever esse que aparece numa série de situações, como, por exemplo, o dever de assistência que se devem mutualmente os cônjuges, que devem os pais aos filhos, e assim por diante. Há também um dever legal daquelas pessoas que exercem determinadas atividades, as quais tem implícita a obrigação de cuidado ou vigilância ao bem alheio, como, por exemplo, policial, médico, bombeiro etc. (BITENCOURT, 2004, p. 102).

Sobre as relações familiares, historicamente a doutrina costuma citar o exemplo da mãe que tricota ante o filho agonizante, mas nada faz. (CARVALHO, 2007, p. 47). Ainda nas palavras de Edward Rocha de Carvalho:

O desvalor do resultado (no caso acima), eis o naturalismo! Impediria pensar não fosse a conduta dela tão reprovável a da mãe que mata o próprio filho. Mas este é um fundamento da moral, ao contrário do que vem pela Constituição e, de maneira especial, pelo próprio Código Penal. Veja-se: por estes, o fundamento deve ser, antes de familiar (fundamento secundário), legal (fundamento primário), razão por que se deve ser buscado – obedecendo-se a legalidade em seu espectro de garantia e taxatividade na lei. (CARVALHO, 2007, p. 47).

No caso dos pais, em relação aos filhos, o fundamento é previsto em lei. Pelo fato da Constituição dizer claramente que os pais são garantidores da integridade física da vida dos filhos adolescentes e crianças sob a sua proteção. (CARVALHO, 2007, p. 47)

Pelo exposto acima, do referido diploma legal:

Art. 227. É dever da família (...) assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Tal diploma legal, trouxe reflexos para outras leis, quando se observa o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em seus artigos 4º, 5º, 15 e 18. (CARVALHO, 2007, p. 47)

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Vale citar aqui que a Carta Magna também fala sobre o dever dos filhos em relação aos pais velhos, carentes ou enfermos (art. 227, segunda parte). Também fica evidenciado na Lei nº 10.741/03 no art. 3º: (CARVALHO, 2007, p. 47)

Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Feito essa análise fica evidente que existe a posição de garante dos pais com os filhos e vice-versa, sendo essa posição de garantidor tipificada na Constituição Federal de 1988 além de ter seus reflexos em legislação específica. (CARVALHO, 2007, p. 47) Essa tipificação nesses casos familiares faz com que a punição do garante em relação a omissão seja limitada. (CARVALHO, 2007, p. 47) Limitação essa decorrente da lei, não havendo então alargamento de sua interpretação, porém não é o que acontece com todos os casos de garantidores, como será evidenciado adiante.

Outros casos de obrigação legal podem ser citados, como o do carcereiro em relação ao preso, por disposição da Lei n. 7.210/84, arts. 10 e 14, e, também no caso dos agentes penitenciários federais . (QUIRINO, 2012, p. 263)

Ainda em relação a esses garantes, leciona o autor:

Aqui se pode notar, como restrição do âmbito de compromisso afeta também as hipóteses da alínea “a”, com matizações. Assim, a posição de garante do agente penitenciário dependerá do alcance do compromisso, mas que fique claro, isso não se resume a seu aspecto volitivo (não poderá eximir-se da responsabilidade com base em negação subjetiva), relacionando-se, isso sim, com a função efetivamente desemprenhada.

Como a própria lei indica, alguns podem ater-se apenas à atividade de atendimento ou orientação, ao passo que outros terão, efetivamente, o dever de vigilância e custódia dos internos. Assim, a posição formal de agente penitenciário, por si só, nada permite dizer sobre a efetiva posição de garantia no caso, sendo necessário averiguar citado âmbito de compromisso. (QUIRINO, 2012, p. 263)

De outro norte, vale citar que a Constituição em seu art. 144 prevê a promoção da incolumidade das pessoas e do patrimônio mediante os agente de segurança pública ali elencados. Aqui é possível cogitar a extensão do dever de garantia, para além da vida e da incolumidade pessoal, ao patrimônio, por disposição constitucional expressa. (QUIRINO, 2012, p. 264)

Em todos os casos citados (pais, filhos, agentes de segurança pública, médicos etc.) se o sujeito, em virtude de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não obstruindo o processo causal que se desenrola dele é considerado pelo Direito Penal como se tivesse o tivesse causado. (BITENCOURT, 2004, p. 102)

Nesse sentido leciona o autor:

Isso ocorre, por exemplo, naqueles casos tão debatidos, quase sempre chamados pela mídia de omissão de socorro, em que médicos negam-se a atender determinado paciente em perigo de vida, e que em virtude dessa omissão vem a morrer. O crime que praticam, na verdade, não é a omissão de socorro, mas homicídio, ainda que culposo, porque o médico tem essa especial função de garantir a não superveniência de um resultado letal, e esse dever lhe é imposto por lei. (BITENCOURT, 2004, p. 103)

Nesses casos a omissão será equiparada a ação e será imposto ao médico a pena de como se ele tivesse cometido o crime, pois tinha o dever de agir, os meios necessários e adequados para salvar a vítima, mas mesmo assim não o faz. (BITENCOURT, 2004, p. 103)

Assim sendo, essa equiparação não poderia acontecer se caso o médico não tivesse os equipamentos para atender a vítima, se por exemplo ela precisasse de uma cirurgia e o médico não o faz. Nesse plano, a omissão imprópria não deveria ser caracterizada pela ausência de meios necessários e adequados para realizar sua função. O mesmo deve ocorrer com os bombeiros, pais, filhos, policiais, situação essa que será analisada adiante. Vale ressaltar também que esses referidos garantes serão os estudados no trabalho, apesar de existirem outros.

5.3.2. De outra forma assumir a responsabilidade de impedir o resultado

Durante muito tempo se falou em dever contratual. Porém o contrato não esgota todas as possibilidades de assumir uma responsabilidade. (BITENCOURT, 2004, p. 103) Pode não existir contrato e o sujeito ter de fato assumido uma determinada responsabilidade com outra pessoa. Por outro lado, pode existir contrato e este não ser válido, o que equivale sua não existência. (BITENCOURT, 2004, p. 103)

A confiança na ação de garante cria relações de dependência e encoraja a exposição a riscos que, de outro modo, seriam evitados. (CIRINO DOS SANTOS, 2006, p. 209). É o caso do guia de montanha, da enfermeira, mas já não seria o caso do empregador em relação ao empregado. (CARVALHO, 2007, p. 49)

De qualquer forma, o que importa é que o sujeito voluntariamente tenha se colocado na condição de garantidor. (BITENCOURT, 2004, p. 103)

Nas suas palavras:

Não é necessário que que essa posição dure por determinado período de tempo, podendo ser transitória, podendo existir somente pelo espaço de algumas horas, por exemplo. Lembramos um exemplo comum, em locais, digamos, menos favorecidos, onde as melhores não têm condições de pagar babá para seus filhos, é natural que uma vizinha ofereça-se para cuidar do filho da outra, enquanto está se ausenta, rapidamente. A assunção da responsabilidade de cuidar da criança, portanto, uma obrigação de cuidado assumida voluntariamente, torna está vizinha garantidora. E essa obrigação existirá até o momento em que a mãe voltar e retomar o cuidado do próprio filho. Nesse espaço de tempo, essa vizinha é garantidora. Portanto, se omitir uma conduta necessária para impedir um processo causal, que pode produzir um resultado lesivo, será responsável por esse resultado, porque tinha o especial dever de impedi-lo. Da mesma forma, o médico de plantão, embora já tenha se esgotado o seu turno, não poderá abandonar o serviço enquanto o seu substituto não tiver chegado e assumido regularmente a sua função. (BITENCOURT, 2004, p. 103)

No caso da vizinha, a eficácia jurídico-civil de existir um contrato formal importa pouco. Exemplo: não interessa se o contrato com a vizinha não tenha assinaturas, mas sim, que esteja na posição de certa de cuidadora da criança. (CARVALHO, 2007, p. 49) O que realmente importa nesse caso é a confiança, como foi citado acima.

5.3.3. Comportamento anterior criador do risco do resultado

Por fim, a lei penal normatiza o dever de agir que há aqueles que criam o risco para um determinado bem jurídico, com seu comportamento anterior (ação ou omissão) anterior, com vistas a evitar que o resultado se converta em lesão. (QUIRINO, 2012, p. 267)

Trata-se de hipóteses conhecidas como casos de ingerência e, como se nota, referem-se à posição de vigilância de perigos gerados pelo próprio âmbito de organização das atividades do omitente, segundo a teoria material. (QUIRINO, 2012, p. 267)

Nestes casos, o sujeito coloca em andamento, com sua atividade anterior, um processo que chamaríamos de risco, ou, então, com seu comportamento piora um processo já existente. (BITENCOURT, 2004, p. 104)

Ainda nas palavras do autor:

Não importa que o tenha feito voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente, importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente. Em virtude desse comportamento anterior, surge-se a obrigação de impedir que essa situação de perigo evolua para uma situação de dano efetivo, isto é, que venha realmente ocorrer um resultado lesivo ao bem jurídico tutelado.

Nessas situações, especialmente quando ocorre culpa, e não dolo, pode haver uma certa dificuldade em determinar se se trata de crime culposo comissivo por omissão, portanto, que só pode ser praticado por quem é garantidor, ou, ao contrário, se se trata de crime culposo comissivo, simplesmente. (BITENCOURT, 2004, p. 104)

Bitencourt, mostra em sua obra que a doutrina alemã elenca uma série de hipóteses em que poderia haver dúvida quanto a interpretação sobre a existência de crime comissivo por omissão ou simplesmente comissivo. (BITENCOURT, 2004, p. 104)

Nas palavras do autor:

Podem ocorrer, na verdade duas hipóteses: 1º) uma conduta omissiva do agente seguida de uma conduta comissiva; 2º) uma conduta comissiva seguida de uma conduta omissiva. Um desses exemplos é aquele em que uma pessoa oferece a outra um copo d’água, sem ferver, quando, na localidade, grassava uma epidemia de tifo, que a outra pessoa desconhecia. Esta outra toma a água sem ferver, contrai a doença e morre. Aqui há uma conduta omissiva anterior, primitiva, que é o fato de não ter fervido a água antes de oferece-la, sabendo da existência de uma epidemia de tifo. A seguir há uma segunda conduta, agora ativa, comissiva, que é oferecer um copo d’água naquelas circunstâncias. Nesse caso, há uma omissão e uma ação posterior. A solução mais correta a nosso juízo, é considerar o crime comissivo quando podemos relacionar o resultado com uma conduta ativa imediatamente anterior a ele, ficando a omissão como uma conduta remota. Nesse exemplo, portanto, teríamos um crime culposo comissivo e não comissivo por omissão. (BITENCOURT, 2004, p. 104)

O contrário também pode acontecer, isto é, uma conduta ativa do sujeito seguir- se uma omissão. Nessa hipótese, sim, teríamos a situação da letra c do § 2º do art.

13. (BITENCOURT, 2004, p. 104) O autor ilustra nesse caso, que seria considerado um crime comissivo por omissão, um crime por omissão imprópria, vamos a ele:

Nas palavras de Bitencourt:

Por exemplo, o sujeito, imprevidentemente, coloca um vidro de remédio ao alcance de uma criança que moral no local, que apanha o frasco, toma o medicamento e passa mal. O sujeito percebe o que está ocorrendo e não a socorre. Consequentemente, se omite de uma obrigação que lhe incumbe, em virtude de, com a conduta anterior, ter criado a situação de perigo. Em virtude de sua omissão a criança morre. Nesse caso há um crime comissivo por omissão, porque o relacionamos ao resultado e não a conduta anterior - a ação de deixar o vidro – mas, ao contrário, o que relacionamos diretamente ao resultado é a omissão que se seguiu a conduta primitiva. Na realidade, criou com sua ação uma situação de risco e depois absteve-se de evitar que esse risco se transformasse em dano efetivo. Nessa hipótese, há um crime comissivo por omissão. E note-se que não tem que ser necessariamente culposo. A conduta anterior pode ter sido culposa, e no exemplo foi, mas a omissão posterior pode ter sido dolosa, e no exemplo foi, isto é, um homicídio doloso, por omissão imprópria. (BITENCOURT, 2004, p. 104/105)

Assim, o texto da alínea c do § 2º do art. 13 do Código Penal, em sua literalidade, aparenta converter em garante aquele que pratica qualquer comportamento anterior perigo, indiferente de quaisquer delimitações. (QUIRINO, 2012, p. 271)

Nas palavras do autor:

No entanto, parece adequado interpretar a norma para restringir as hipóteses de ingerência, exigindo-se da conduta anterior a violação ao dever de cuidado e a idoneidade de produção do resultado de lesão, que deve situar-se dentro do âmbito de proteção da norma e, pois, ser objetivamente reconhecível ex ante, segundo a explanação feita acima. (QUIRINO, 2012, p. 271)

Especificamente no ordenamento jurídico-penal brasileiro há duas hipóteses legais que devem ser analisadas em conjunto com a previsão do dever de garantia por ingerência. Trata-se dos arts. 121, § 4º, e 129, § 7º, ambos do Código Penal (QUIRINO, 2012, p. 271) pois o agir precedentemente culposo, lesando bens jurídicos pessoais (vida e integridade física), não transforma o agente em garantidor, (BITENCOURT, 2004, p. 205) que dispõe:

Art. 121. [...]

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Art. 129. [...]

§ 7º Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.

Nas palavras de Quirino:

É preciso atentar para o fato de que a incidência dos dispositivos só se daria em casos que, se porventura não existissem os artigos citados, configurariam ingerência por uma conduta negligente anterior, geradora de perigo para os bens jurídicos vida e integridade corporal, com a superveniência do resultado lesivo por não ter o agente prestado imediato socorro à vítima ou ter fugido para evitar flagrante – deixando, igualmente, de prestar imediato auxílio. Nessas hipóteses, poder-se-ia afirmar que o agente responderia pelos arts. 121, § 4º, e 129, § 7º, por especialidade, na espécie, em relação ao art. 13, § 2º, c, todos do Código Penal. (QUIRINO, 2012, p. 273).

Por fim, como os pressupostos fáticos que configuram a condição de garantidor são elementos constitutivos do tipo, devem ser abrangidas pelo dolo. (BITENCOURT, 2004, p. 105) Além disso, o erro sobre os pressupostos fáticos dessa constituição constitui erro de tipo, e o erro sobre o dever de impedir o resultado constitui erro de proibição. (BITENCOURT, 2004, p. 105) vale ressaltar ainda que o agente deve saber da sua função de garantidor para evitar ou não ocorrer o resultado.

5.4. O Dolo

É quase pacífico que o tipo subjetivo da omissão possui elementos iguais aos dos tipos de ação, ou seja, dolo e imprudência. (CARVALHO, 2007, p. 55)

O art. 18, I, do Código Penal, revela que doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo, portanto, pode ser conceituado como a vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta penal prevista no tipo penal incriminador. (CUNHA, 2016, p. 193)

De grande maioria, entende-se o dolo como um componente subjetivo implícito da conduta, pertencente ao fato típico, formado por dois elementos: o volitivo e o intelectivo. (CUNHA, 2016, p. 194) Assim, o volitivo, isto é, a vontade de praticar a conduta descrita na norma, representada pelos verbos querer e aceitar; e o intelectivo, traduzido na consciência da conduta e do resultado. (CUNHA, 2016, p. 194)

A respeito do aspecto cognitivo, no caso dos crimes omissivos onde é exigido um resultado, deve ser possível ao autor representar a realização da conduta devida e quando há resultado típico relevante, a via pela qual pode o evitar.2 (ZAFFARONI, 2002, p. 584)

As coisas já não são mais fáceis quando se refere o momento volitivo, aquele onde o agente, de forma geral, decide. (CARVALHO, 2007, p. 56). De forma sintética, é indispensável que o omitente conheça efetivamente a situação típica e omita ação imposta pelo tipo penal incriminador.3 (ZAFFARONI, 2002, p. 522)

Sabe-se que para realizar a omissão, o sujeito ao realizar a omissão neste caso imprópria vai ter o poder da decisão, abarcando os componentes do dolo, dessa forma, quando o omitente nada faz quando tinha a real possibilidade de fazer com a intenção que o resultado danoso ocorra percebe-se então que os elementos cognitivo e volitivo do dolo se comprovam. Superado isso, fica a dúvida de que se nos casos onde o resultado é indiferente para o omitente o dolo também é verificado. (CARVALHO, 2007, p. 55).

Conclui-se que dolo é dolo. Não são necessárias significativas e maiores adaptações (CARVALHO, 2007, p. 56).

Dolo é a vontade do tipo, guiada pelo conhecimento dos elementos do tipo objetivo necessários para sua configuração.4 (ZAFFARONI, 2002, p. 519) Matéria regida, em face do princípio da legalidade (que foi citado anteriormente) pelo art. 18, I, do Código Penal, “o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. O dolo pode além de outras espécies, pode ser dividido em dolo de (a) 1º grau; (b) 2º segundo grau (ou de consequências necessárias); e (c) eventual. (CUNHA, 2016, p. 195/197) Isto se deve aplicar, dada o conceito ser homogêneo, aos crimes omissivos. (CARVALHO, 2007, p. 56)

Assim, o dolo de 1º grau é o dolo direto, hipótese em que o agente, com consciência e vontade persegue determinado resultado (fim desejado). (CUNHA, 2016, p. 197

Explica Rogério Sanches Cunha a respeito do dolo de 2º grau:

Espécie de dolo direto, porém a vontade do agente se dirige aos meios utilizados para alcançar determinado resultado. Abrange os efeitos colaterais, de verificação praticamente certa, para gerar o evento desejado. O agente não persegue imediatamente esses efeitos colaterais, mas tem por certa sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido. (CUNHA, 2016, p. 197).

Verifica-se então que nessa espécie de dolo o acontecimento é indiferente para o agente, mas com a superveniência e sua inatividade o resultado irá de concretizar. Além disso é importante notar que o dolo de segundo grau não se confunde com o dolo eventual. (CUNHA, 2016, p. 197)

Em ambos os casos o autor quer diretamente a produção do resultado (art. 18, I, primeira parte, do Código Penal), ainda que o não deseje ou ele não lhe seja agradável. (CARVALHO, 2007, p. 56)

Eventual é o dolo onde o agente quer os meios, mas o resultado somente é tomado em conta como possível. (CARVALHO, 2007, p. 57) Explica-se: sempre que “a realização do tipo é tomada como possível, sem que esta conclusão seja tomada como referência para a renúncia ao projeto”, tem-se um autor que assume o risco de produção do resultado (art. 18, I, segunda parte, do Código Penal). (CARVALHO, 2007, p. 57)

No dolo eventual o agente também prevê a pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um determinado evento, mas assumindo o risco de provocar outro. (CUNHA, 2016, p. 197)

Nas palavras do autor:

O agente não quer o resultado mais grave, mas arrume o risco de produzi-lo. O dolo eventual só é possível em razão da consagração da teoria do consentimento. Quando o agente assim se posiciona, revela indiferença em relação ao resultado possível, razão pela qual é responsabilizado por dolo. O dolo eventual é aplicável a todos os crimes compatíveis com a assunção do risco de causar o resultado criminoso, ou seja, aqueles em que o tipo penal não imponha o dolo direto, ao contrário do que ocorre na receptação em sua forma básica (art. 180, caput, do Código Penal). (CUNHA, 2016, p. 195/196)

Em suma não basta a mera probabilidade, porque se ela fosse parâmetro, deixar-se-ia de adotar um Direito penal de injusto pessoal em prol de um Direito Penal de reprovação pelo mero resultado. (CARVALHO, 2007, p. 57)

Edward Rocha de Carvalho em sua Dissertação apresenta dois exemplos para tentar ilustras a diferença do dolo direito e eventual. Vamos a eles:

Exemplo 1: o pai vê seu filho se afogando na piscina; é o único presente, não havendo mais ninguém que possa salvar a criança; sabe que ela não pode se salvar por si só, porque não sabe nadar; diante de tal quadro, opta pela omissão pura e simples e, como previsto, a criança se afoga e morre. Exemplo 2: o pai vê seu filho se afogando na piscina; é o único presente, não havendo mais ninguém que possa salvar a criança; a criança, contudo, sabe nadar; mal, mas sabe; diante de tal quadro, confiando que ela mesma se salvará, opta pela omissão pura e simples, mas a criança se afoga e morre. (CARVALHO, 2007, p. 58).

Assim, nas palavras do autor:

No primeiro caso, agente tem conhecimento da situação típica e de sua posição de garante, havendo certeza da verificação do resultado em caso de omissão, mas mesmo assim opta por se omitir. Fora de dúvida que se trata de caso de dolo direto, porque os elementos intelectivo e volitivo estão presentes. No segundo caso, a agente tem conhecimento da ação típica e de sua posição de garante, havendo certa possibilidade de ocorrência do resultado em caso de omissão, mas mesmo assim opta por se omitir. O elemento intelectivo está presente; o elemento volitivo, também, uma vez que a criança sabe nadar um pouco, mas talvez não o suficiente para se salvar. Ainda assim o pai opta por ser omitir. (CARVALHO, 2007, p. 58)

Fica claro que por muitas vezes é difícil a aplicação do dolo eventual e a sua caracterização, assim a prova do dolo eventual se faz através de circunstancias do caso concreto. (CUNHA, 2016, p. 196)

Nestes termos o STF:

O dolo eventual compreende a hipótese em que o sujeito não quer diretamente a realização do tipo penal, mas aceita como possível ou provável (assume o risco da produção do resultado, na redação do ar. 18, I, in fine, do CP). Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstancias do evento, e não da mente do autor, eis que não exige uma declaração expressa do agente. (Segunda Turma – HC 97252 – Rel. Min. Ellen Gracie – Dje 04/09/2009)

Assim, conclui-se em relação aos crimes omissivos que o agente tem o poder de decisão, como no caso apresentado acima, ele sabe que com a sua omissão o resultado pode se concretizar e mesmo assim nada faz.

5.5. O erro na omissão imprópria

O erro de tipo é aquele que incide sobre o tipo penal que constitui o delito; e o erro de proibição, que elimina a potencial consciência da ilicitude. Existia no direito romano o erro de fato e o erro de direito, diferente de hoje. (LEITE, 2001, p. 124

Além disso o erro de tipo está previsto no art. 20 caput, do Código Penal: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite punição por crime culposo, se previsto em lei. (CUNHA, 2016, p. 210)

Nas palavras de Leite:

O erro de tipo não incide sobre o fato, mas sobre os elementos do tipo penal. Portanto, o erro sobre o elemento do tipo exclui o dolo, ou seja, o próprio fato típico. O erro de proibição não se refere à tipicidade, mas a sua ilicitude. Portanto, na hipótese de erro de proibição não existe consciência da ilicitude do fato, o qual integra o requisito da culpabilidade. O agente não pode merecer censura pelo ato que praticou ignorando a sua ilicitude, desde que o erro seja inevitável. Não elimina o dolo, o erro de proibição, o agente, portanto, pratica um fato típico e ilícito, mas sua conduta não merece reprovação. (LEITE, 2011, p. 124)

Melhor explicando; o erro de tipo não se confunde com o erro de proibição. Pode-se dizer que, no erro de tipo o agente não sabe exatamente o que faz, enquanto no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz, porém ignora o caráter ilícito do seu ato. (CUNHA, 2016, p. 210)

Nos casos dos crimes omissivos, poderá existir o erro de mandamento, o qual equivale ao erro de proibição, incidente sobre os crimes comissivos. Não importa e terminologia, mas sim que incide sobre a ilicitude (LEITE, 2011, p. 124)

5.6. A culpabilidade na omissão imprópria.

A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e ilícita. (LEITE, 2011.p 125). É conceituada também como o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo a necessidade de aplicação da sanção penal. (CUNHA, 2016, p. 281)

São duas, basicamente, as teorias desenvolvidas para fundamentar a culpabilidade do autor do fato típico o livre arbítrio e o determinismo. (CUNHA, 2016, p. 281)

Nas palavras de LEITE sobre o assunto:

A culpabilidade material é a censura que se vislumbra concretamente, ao se visualizar o fato típico e ilícito, conhecendo-se o agente imputável que atuou consciente da potencialidade do ilícito e utilizando-se do seu livre arbítrio, preferiu optar pelo injusto sem que estivesse amparado por alguma causa de exclusão de culpabilidade. A culpabilidade material auxilia o juiz a atingir o limite concreto da pena. (LEITE, 2001, p. 125)

Vale ressaltar ainda que a culpabilidade material está definida no art. 59, caput, do Código Penal.

Já a culpabilidade formal é aquela definida em abstrato, que serve ao legislador na edição da lei para cominar os limites máximos e mínimos de pena atribuída a determinada infração penal. (CUNHA, 2016, p. 287)

Entende-se que a reprovabilidade que recai sobre os crimes omissivos impróprios é menor que o juízo de censura que recai sobre o crime comissivo correspondente. (LEITE, 2011, p. 125) Partindo desse pressuposto conclui-se que a sanção penal do crime omissivo deve ser mais branda do que a imposta no crime comissivo.

Os elementos da culpabilidade estão elencados nos arts. 26 e 28 § 1º, do Código Penal. Se caso algum deles estiver ausente, está ausência implicara em afastamento da censurabilidade. (LEITE, 2011, p. 125) Esses elementos são a imputabilidade; potencial consciência da ilicitude; e exigibilidade de conduta diversa.

Sendo eles, a) Imputabilidade: É a capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela pratica de uma infração penal. (CUNHA, 2016, p. 287) Sem definir o que seja inimputabilidade, enumera nosso Código Penal (arts. 26, 27 e 28) as hipóteses de inimputabilidade (distúrbios mentais, menoridade e embriaguez) (CUNHA, 2016, p. 287) Seria o caso de o agente entender que a conduta praticada é contra a norma, caso isso não acontece pela hipóteses elencadas acima a conduta seria atípica e não haveria crime. b) Potencial consciência da ilicitude: A causa excludente da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, instituto já visto no trabalho. Sobre isso, é possível que o agente conheça a lei, incida em erro quanto à proibição do seu comportamento, valorando equivocadamente sobre a reprovabilidade de sua conduta. (CUNHA, 2016, p. 298) Se o erro de proibição era inevitável ou inescusável, elimina o pressuposto do potencial conhecimento da ilicitude do fato, desde que o erro seja plenamente justificável pelas circunstâncias. (LEITE, 2011, p. 126). c) Exigibilidade de conduta diversa: Para a reprovação social, não basta que o autor do fato lesivo seja imputável e tenha possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito. Exige-se que, ainda, que nas circunstancias tivesse a possibilidade de atuar de acordo com o ordenamento jurídico. (CUNHA, 2016, p. 301) A exigibilidade da conduta diversa pode ser ilustrada no art. 22 do Código Penal e se a pena é castigo, não se pode castigar quem agiu sem liberdade (em circunstâncias de anormalidade. (CUNHA, 2016, p. 301)

Será então considerada como exclusão do delito quem agiu sob coação irresistível ou obediência hierárquica. Nas palavras de Leite:

A coação moral irresistível faz com que o não garante coaja o garantidor a omitir-se da conduta devida, neste caso, ocorrerá o concurso de pessoas, o autor será o omitente garante, que não será punível, porque sua conduta não está eivada de reprovabilidade, porém, o não garante, coator, responderá pelo delito. O mesmo raciocínio se aplica aos casos de obediência hierárquica de ordem que possua aparência de legalidade. (LEITE, 2011, p. 127)

Vamos aos dispositivos legais;

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Inimputáveis

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de dezoito anos

Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Emoção e paixão

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal: I – a emoção ou a paixão; Embriaguez II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Os conceitos não ficam mudando na medida do intérprete, muito menos com fins de adaptação a setores de uma mesma disciplina. Assim é com o tipo – que tem sua moldura igual nos tipos comissivos e omissivos – e também é assim com a culpabilidade. (CARVALHO, 2007, p. 61) Sendo assim, na omissão, ela é regida pelos mesmos pressupostos que nos crimes comissivos. Há uma capacidade de culpabilidade, um conhecimento do injusto e uma exigibilidade de comportamento diverso. (CARVALHO, 2007, p. 61)

Por fim, referindo-se as descriminantes putativas, há de se observar se suas correspondentes justificativas são compatíveis com os crimes omissivos impróprios, (LEITE, 2011, p. 126) caso a excludente de ilicitude correspondente não seja compatível com estes crimes, as descriminantes putativas também não o serão. (LEITE, 2011, p. 126).

5.7. O princípio da legalidade como balizador da responsabilidade penal

Sobre o assunto, o que mais preocupa quando se trata de delitos de omissão imprópria é se o seu reconhecimento pode ir de frente com o princípio da legalidade. (LEITE, 2011, p. 101) Pois como já foi citado os tipos da omissão imprópria não são taxativos, sendo abrangidos por uma clausula geral do § 2º do art. 13 do Código Penal, assim, para serem definidos e imputados dependem de interpretação que as vezes podem ser dotadas de muita discricionariedade do julgador. Porém a não aceitação do reconhecimento dos crimes comissivos por omissão traria uma lacuna na realidade jurídica e a possibilidade de ataques a bens jurídicos relevantes. (LEITE, 2011, p. 101) Dessa forma, além de a lei não definir quem são os agentes garantidores, também não delimita os casos em que a omissão é penalmente relevante e quais são as sanção atribuídas para esses agentes. Matéria esse feita pelo doutrina e julgadores.

Nas palavras de QUIRINO:

A constituição prevê no inciso II, do art. 5º a par da regra geral de legalidade, uma regra específica na seara penal (inciso XXXIX do mesmo artigo) que não só enuncia a necessária tipificação previa de condutas para motivação de sua sanção criminal, como também indica a indispensabilidade de maiores minucias ao se tratar do tema no ramo do Direito Penal, relativamente a fundamentação da punibilidade daquelas condutas. (QUIRINO, 2012, p. 256)

Por razões semânticas a precisão absoluta terminológica seja de raro alcance, certo é que todos os recursos técnicos devem expendidos pelo legislador para dar maior exatidão as leis. (QUIRINO, 2012, p. 256)

A respeito da posição de garantidor, ela deve ser analisada com base nos limites assinalados pelo § 2º do art. 13 do Código Penal, junto a conteúdos e funções da teoria material de maneira a melhor delimitar as funções de garantia (QUIRINO, 2012, p. 256), teoria que foi apresentada acima.

De outro norte, a omissão imprópria pode ser visualizada como uma extensão do tipo quando o legislador prevê taxativamente, o que, para alguém rechaçaria a impossibilidade de convivência com o princípio da legalidade. (LEITE, 2011, p. 102) Sendo isso porque não existe nenhuma referência junto aos tipos omissivos na parte especial do Código Penal.

Sendo assim, a não evitação do resultado é fato típico no sentido de um delito de omissão imprópria existir somente para determinadas pessoas com o poder do fato, que possuem uma estreita relação com o bem jurídico. (LEITE, 2011, p. 102) Interessante visualizar que os delitos de omissão imprópria compartilham com os delitos de especiais próprios a particularidade de caráter típico de que a antijuricidade da conduta do autor só se fundamenta mediante adição de características especiais do autor. (LEITE, 2011, p. 102)

Como já foi dito anteriormente, a tipificação da conduta do delito de omissão imprópria e a aplicação da sanção fica a cargo dos juízes. Nesse sentido explica LEITE:

O juiz mediante complementação do tipo, tem que encontrar as características objetivas do autor. Assim, o princípio da legalidade experimenta uma profunda limitação: somente a omissão do autor sofre equivalência com a com a ação diante da determinação objetiva de suas características de garantidor. Do vazio da descrição leal típica resultada dogmaticamente a inseguridade para o juiz de circunscrever com suficiente precisão as características típicas não escritas do autor da omissão e da sua capacidade de agir, bem como de quando considera iniciada a execução diante da ausência física de nexo causal. É possível, definir concreta e exaustivamente os tipos legais de uma imensa variedade de possíveis autores da omissão. (LEITE, 2011, p. 104).

Assim, é necessário que haja a previsão legal em cada tipo penal de ação, especificadamente da comissão por omissão, para que haja maior resguardo do princípio da reserva legal. (PRADO, 2004, p. 309)

A toda evidência da questão não é pacífica. Explica LEITE:

É necessário ressaltar que existe o ponto de vista de que quando o Código Penal indica o dever jurídico de agir na parte geral, já há satisfação ao princípio da mera legalidade ou legalidade formal, sendo assim, a clausula genérica de equiparação que existe na parte geral do Código Penal seria suficiente para que as omissões impróprias sejam punidas. Mas outra corrente tem por pensamento que a clausula genérica não seria suficiente para as exigências do princípio da reserva legal, especificadamente a estrita legalidade. (LEITE, 2011, p. 104)

Se não se definir a punibilidade dos crimes omissivos impróprios na parte especial, nem definir legislativamente as situações de que se surge o dever de evitar o resultado, esses delitos continuarão sendo tipos penais abertos. (LEITE, 2011, p.

104) Dessa maneira, vai sempre ocorrer a busca do judiciário, o que pode provocar decisões divergentes sobre o mesmo assunto, diminuindo a segurança jurídica do ordenamento jurídico.

Não se deve se submeter a discricionariedade dos julgadores a equiparação da omissão por comissão e nem buscar solução apenas na teoria material sob pena de prejuízo à segurança do direito. (LEITE, 2011, p. 105) É necessário, portanto, a criação de legislação precisa, em que o agente possa ser responsabilizado por um resultado que não causou, mas que poderia e deveria evitar, devem ser criados tipos fechados a esses crimes. (LEITE, 2011, p. 105)

Como já citado anteriormente o Código Penal não mostra claro em que situações o garante deve agir para evitar o resultado. Assim, uma alternativa para resolver isso seria a composição de figuras típicas de omissão imprópria, a mesma existente os tipos dolosos e culposos com punibilidade diferenciada. (LEITE, 2011, p. 105)

A cláusula de equiparação feita pelo legislador brasileiro, não cria uma concreta situação de vida a um crime omissivo impróprio, previamente determinado pela lei penal. (LEITE, 2011, p. 106) Sendo que essa via, essa construção limiar que se dá a esses crimes são delimitados pelos aplicadores do direito. (LEITE, 2011, p. 105)

Ainda sobre o assunto, LEITE mostra o seguinte:

A omissão juridicamente relevante infringe uma obrigação jurídica de fazer, prevista pela própria lei ou que esteja compondo uma norma jurídica diferente, que possa ser deduzido do sistema, porém, para se cumprir rigorosamente o princípio da estrita legalidade, é necessário a previsão do Código Penal, na parte especial, porque não se pode dispensar a exigência da ligação entre o juízo de responsabilidade à norma de comando.

A punibilidade nos crimes omissivos impróprios deve estar limitada na parte especial, onde haja definição das situações que implicam em dever de evitar o resultado, de outra forma, continuarão como clausulas abertas. Não se deve deixar a discricionariedade dos juízes a equiparação da omissão a comissão, sem a existência de limites obrigatórios em relação ao dever do omitente em evitar a lesão e em relação a punibilidade do comportamento, para que não haja o enfraquecimento do princípio da reserva legal e o aumento do arbítrio Estatal. (LEITE, 2011, p. 108)

O conteúdo dos deveres jurídicos emanados de outras fontes que não sejam as legalmente previstas resulta no afastamento da legalidade. (LEITE, 2011, p. 105) Porém o que nesse caso acontece é o contrário disso, o que ofende o princípio da legalidade pelos tipos penais abertos em vigor.

Vale ressaltar ainda que em relação a pena aplicada pelo operador do direito não ser tão desproporcional em relação a omissão cometida, um dos critérios utilizados pelo legislador no momento de ficar o patamar mínimo e máximo da pena é avaliar a culpabilidade do agente. (LEITE, 2011, p. 112) A culpabilidade daquele que se omite não é igual daquele agente que ofende o bem jurídico. Com essa constatação verifica-se que a pena é desproporcional nos crimes omissivos impróprios (LEITE, 2011, p. 112), valendo-se dizer que sendo o princípio da proporcionalidade complemento do princípio da legalidade, fica fragrante a ofensa à legalidade estrita, à culpabilidade e à proporcionalidade. (LEITE, 2011, p. 112)

5.8. Imputação de resultado em crimes omissivos impróprios

Como já citado anteriormente, os agentes garantidores não praticam fisicamente o resultado de que lhe é atribuído e não figura no tipo penal da parte especial previsão de imputação do resultado para quem se omite. (LEITE, 2011, p.

127) Assim a imputação do resultado é feita em decorrência da interpretação. A imputação do resultado então do § 2º do art. 13 do Código Penal é feita mediante uma cláusula geral de equiparação da omissão a comissão. Essa equiparação gera um problema com os institutos da legalidade e da intervenção mínima do Estado. (LEITE, 2011, p. 127)

É necessário então a existência de uma definição legislativa o mais precisa possível dos pressupostos reais do delito de comissão por omissão, devendo não conter somente a posição de garante e a conduta que possa ser equivalente. (LEITE, 2011, p. 128) Dessa maneira tanto a discricionariedade de definir quem são os garantidores tanto da imputação da omissão imprópria a esses agente irão diminuir, pois irá ser esclarecido então o real dever de agir e de impedir o resultado do garante, conquistado assim o limite do garantidor na omissão realizada e o Estado irá ter limitada atuação nesses casos, gerando uma maior segurança jurídica para o ordenamento jurídico.

É notório ressaltar ainda que o problema da equiparação dessas condutas infringe o princípio da pessoalidade da pena e da igualdade. O primeiro, pois, a pena e imposta a quem não praticou a conduta e o segundo pelo fato de também a pena é desproporcional e ofensiva (LEITE, 2011, p. 128) na medida que é equiparada a omissão à ação, comportamentos com significação distinta, contradizendo com o caráter subsidiário do direito penal, tendo em vista que haveria mais razoabilidade se o garante tivesse consequências extrapenais para o seu ato. (LEITE, 2011, p. 129)

Para que haja a imputação do resultado nos crimes omissivos impróprios são necessários três pressupostos: primeiro, poder de agir; o sujeito ter real condição de evitar o resultado (LEITE, 2011, p. 130), possuindo condição físicas e materiais para evitar o dano. Se o agente não tinha a possibilidade de agir, não se está diante de um crime comissivo por omissão, diante da ausência de um pressuposto básico para a ocorrência do delito. (LEITE, 2011, p. 130)

Em segundo lugar, deve o garante evitar o resultado. Essa situação deriva da primeira. Se o agente preenche o pressuposto visto acima, deverá ainda ser verificado se possui a possibilidade de agir. (LEITE, 2011, p. 130) Ou seja, se o resultado iria acontecer se o agente fizesse algo.

Por último, o garante podendo agir, deve impedir o resultado. Caso os dois pressupostos anteriormente expostos estejam presentes, é necessário a verificação do último pressuposto, o dever de impedir o resultado. (LEITE, 2011, p. 130) Esse dever então só recai para quem é considerado garantidor, baseado na clausula geral do § 2º do art. 13 do Código Penal. Se o agente se omitiu, porém não era garantidor naquele caso, não há de se falar em crime omissivo impróprio.

Portanto, o sujeito a quem se pretende imputar um resultado por ter se omitido, além de ser considerado garante, deverá possuir o dever jurídico de evitar o resultado, com probabilidade de certeza, que impediria o resultado se agisse. (LEITE, 2011, p. 130)

Agora, seria o ponto crucial do trabalho, pois é bastante subjetivo o último pressuposto, pois não se sabe objetivamente e claramente quando o garante tinha reais condições de evitar o resultado (LEITE, 2011, p. 130). Nesse sentido, entra em cena aqueles garantidores, geralmente os agentes de segurança pública (bombeiros, policiais) que por muitas vezes sua função o expõe a um risco, mas seria legal expor a uma condição mais extrema a isso? Existem casos que esses garantes possuem por lei a obrigação de cuidado proteção e vigilância do bem jurídico tutelado, mas sua condição para exercer o trabalho é inadequada pela falta de equipamentos de segurança individual e/ou armamento inferior da polícia em relação a malfeitores. Vamos a dois exemplos hipotéticos.

Exemplo 1: Um bombeiro que está de folga se depara com a casa do vizinho em chamas e dentro da residência possui uma vítima. É acionado o socorro, porém a vizinhança, sabendo que o sujeito é bombeiro pedem para que o mesmo adentre a casa para retirar a referida vítima. A sua omissão nesse caso seria um delito omissivo impróprio caso a vítima morresse?

Exemplo 2: Um bombeiro de serviço ao chegar a um incêndio é informado que dentro do local em chamas possui uma criança. O sujeito possui todos os equipamentos de proteção individual, mas por algum motivo qualquer ignora a informação a nada faz.

Verifica-se que pelo estudo apresentado somente o garante do exemplo 2 deve ser responsabilizado por uma omissão imprópria, pois preenchia todos os requisitos para evitar o resultado. O exemplo um seria pôr o garante não possuir as condições adequadas e necessárias para realizar sua função seria uma conduta atípica, não ocorrendo crime algum. Esse é um dos limites do garantidor nos crimes omissivos impróprios, a sua condição necessária e adequada para agir.

Assim explica LEITE:

A presença dos requisitos ou pressupostos para a consideração do agente como garante e ainda ser possível atribuir-lhe o resultado porque se omitiu, é essencial não somente para que haja a caracterização do crime omissivo impróprio, mas também para que o garantidor não se embrenhe em uma empreitada suicida, onde não conseguira evitar o resultado ou terá em alguns casos consequências muito mais graves, sendo-lhe imputado a provocação direta da lesão ou perigo ao bem jurídico como se o tivesse praticado através de uma ação. (LEITE, 2011, p. 132)

O que acontece por vezes é que a visualização de que se o garante possuía as reais condições de evitar o resultado se dá pelo aplicador do direito em cada caso concreto. Por isso seria necessário um tipo penal fechado para esse dilema, evitando assim penas desproporcionais e equiparação da comissão à omissão munidas apenas da discricionariedade do julgador.

Vale lembrar que muitos garantes no exercício de sua função, principalmente os agentes de segurança pública, a exemplo dos policiais, por diversas situações acabam se deparando com uma desvantagem muito grande em relação a viaturas e armamento para realizar sua atividade fim. Para combater a criminalidade nesses casos o agente se coloca em uma situação de extremo risco além de ser uma ação suicida. Nessas situações deveria ser pacífico o entendimento de que o garante não cometeria crime se nada fizesse, pois não seria certo que com sua ação o resultado iria mudar, sendo então limitada a atuação de impedir o resultado. Essa subjetividade em relação a esses tipos penais, até não serem revistos ou reformulados, pode causar uma sanção ou tipificação desproporcional ao garante dependendo do caso concreto.

CONCLUSÃO

Como visualizado no trabalho, a norma relacionada com a omissão imprópria é oriunda de uma cláusula geral prevista no § 2º do art. 13 do Código Penal, matéria essa que foi incluída no Código Penal em 1984, onde a omissão seria penalmente relevante. Diante disso, entra em cena a figura do garantidor, onde sua função seria de proteger o bem jurídico tutelado elencado nas hipóteses do referido artigo.

Fica evidente que essa para a imputação do resultado para os garantidores, a omissão é equiparada a ação e a tipificação do resultado fica a cargo do operador do direito. Vale ressaltar que essa conduta omissiva não é taxativa no Código Penal além de também o Código Penal não definir quem são os garantidores, abrindo margem de discricionariedade da doutrina. Tal instituto é um tipo penal aberto que em muitos casos gera interpretações diversas sobre o mesmo assunto, podendo causar um uma equiparação a omissão inadequada ou uma pena desproporcional a omissão realizada, infringindo os princípios da legalidade, igualdade e proporcionalidade da pena.

O trabalho foi dividido em três capítulos sendo que o primeiro serviu de uma base para se conhecer o que é o Direito Penal seus princípios e a ideia do crime da conduta e as suas teorias, dando um norte para o leitor caso não conhecia a respeito dessa área do direito. Superado isso a segunda parte colocou em questão uma análise sobre a omissão no direito penal brasileiro, além de distinguir a comissão da omissão, sendo que a primeira seria a conduta de ação e a segunda o não fazer, a abstenção da conduta. Também foi feita a distinção do crime omissivo próprio também chamado de puro sendo quando a omissão é tipificada no Código Penal (art. 135 por exemplo) e ser um crime comum podendo ser praticado por qualquer sujeito e impróprio, também conhecido como impuro onde entra em cena a figura do garantidor, tendo o dever de agir apenas em determinadas situações. Depois disso o terceiro capitulo que analisou a posição de garante de evitar o resultado, explicando como que em certas situações determinadas pessoas são responsáveis em evitar algum resultado. Também estudado sobre as teorias que ocupam as condições necessárias para tal dever especial de garantidor, as fontes originárias da posição de garante oriundas do

§ 2º do art. 13 do Código Penal. Analisado ainda sobre o dolo, princípio da legalidade com relação a omissão imprópria, erro de tipo e de proibição, a culpabilidade e a imputação de resultado nos crimes omissivos impróprios.

Tal temática é de suma importância para as pessoas que se encaixam como garantes, pois, além de não ser um tema pacífico pode limitar a atuação desses sujeitos, tendo ter então uma base de apoio para determinadas situações. No meio acadêmico o assunto é pouco discutindo, assim o trabalho serve também de instigação para novas perspectivas para futuras explanações sobre o tema.

Verifica-se que pôr a omissão imprópria ser baseada em uma cláusula geral, num tipo penal aberto os limites de atuação do garantidor não são previstos em lei. Dessa forma se o sujeito se encaixa como garante e sabe disso, tem o dever de agir e as possibilidades para fazer e mesmo assim não o faz, ele responde pelo crime de omissão imprópria. Porém se houve um erro de tipo ou um erro de proibição, olhando também o dolo, a culpabilidade do agente e principalmente se ele tinha as condições necessárias e adequadas para agir são elementos para limitar a atuação do garante. Tudo vai depender do caso concreto para definir o dever de agir do garante, podendo então sua atuação ser limitada, não ocorrendo excessos pelo aplicador do direito. Verifica-se também que as perguntas das hipóteses foram respondidas até pelo fato que foi exposto de que não é todo caso que o garante pode ser responsabilizado pela sua omissão.

Interessante ressaltar que para uma futura evolução da pesquisa sobre o assunto teria que ser verificado e analisado as futuras decisões e enfrentamentos desse dispositivo no ordenamento jurídico no Brasil, ou seja, se vai haver uma evolução legislativa a respeito disso ou que e, novos casos concretos a omissão imprópria possa ser alcançada.

6. REFERÊNCIAS

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¹ ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Pena: parte general. Buenos Aires. 2. Ed. Ediar, 2002.

2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general.  Buenos Aires. 2. Ed. Ediar, 2002.

3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general.  Buenos Aires. 2. Ed. Ediar, 2002.

4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires. 2. Ed. Ediar, 2002.


Publicado por: Murilo Fiori dos Reis

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