O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ENTRE A GUARDA DA CONSTITUIÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

1. RESUMO

O presente trabalho se utilizará como método de abordagem, a análise crítica dedutiva sobre a teoria e a função que o Poder Judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal, vem exercendo na atualidade, através do procedimento técnico de pesquisa bibliográfica e fontes interdisciplinares de forma exploratória e quantitativa. Discorre sobre o conceito de Estado Democrático de Direito, e a evolução do Princípio da Separação dos Poderes. Por meio dessa investigação, foram esclarecidos pontos necessários sobre o papel da Corte no sistema político-constitucional, bem como examinada sua evolução histórica, os modelos de composição dos Tribunais Constitucionais europeus e os predicados elementares dos referidos princípios. Ao fim, realizado um cotejo geral, conclui-se que o atual modelo carece de legitimidade popular e confere um alto risco à autonomia e à independência do Supremo Tribunal Federal, ferindo a divisão de Poderes e, por corolário, o perfil constitucional do Estado brasileiro; o seu aperfeiçoamento depende, essencialmente, da abolição do critério proporcional, com as garantias de pluralismo, representatividade e complementariedade da sua composição. Também visa, responder ao problema central que gira em torno deste trabalho, ao demonstrar uma das consequências da hipertrofia do Supremo Tribunal Federal que é o ativismo judicial, o qual supostamente encontra suporte na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e se ratifica como expressão autêntica de uma democracia real, passando a atuar diretamente nas decisões políticas no Brasil, numa suposta busca de equilíbrio das instituições estatais na efetivação e manutenção do Estado Democrático de Direito.

Palavras chave: Ativismo Judicial. Estado Democrático de Direito. Separação dos Poderes. Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT

The present work will be used as a method of approach, the deductive critical analysis about the theory and the function that the Judiciary Power, more precisely the Supreme Federal Court, has been exercising nowadays, through the technical procedure of bibliographic research and interdisciplinary sources in an exploratory way and quantitative. It discusses the concept of the Democratic State of Law, and the evolution of the Principle of Separation of Powers. Through this investigation, necessary points about the Court's role in the political-constitutional system were clarified, as well as its historical evolution, the models of composition of the European Constitutional Courts and the elementary predicates of those principles were examined. In the end, after a general comparison, it is concluded that the current model lacks popular legitimacy and confers a high risk to the autonomy and independence of the Supreme Federal Court, injuring the division of Powers and, by corollary, the constitutional profile of the Brazilian State ; its improvement depends, essentially, on the abolition of the proportional criterion, with the guarantees of pluralism, representativeness and complementarity of its composition. It also aims to respond to the central problem surrounding this work, by demonstrating one of the consequences of the hypertrophy of the Supreme Federal Court, which is judicial activism, which supposedly finds support in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 and is ratified as an expression of a real democracy, starting to act directly in political decisions in Brazil, in a supposed search for balance of state institutions in the implementation and maintenance of the Democratic Rule of Law.

Keywords: Judicial Activism. Constitutional Court. Democratic state. Principle. Separation of Powers. Federal Court of Justice.

2. INTRODUÇÃO

Após a promulgação da Carta Magna de 1988, com o advento de um Estado Democrático de Direito, surgiram novos argumentos de interpretação constitucional, devido diversas modificações políticas, econômicas, culturais e sociais do país. A (co)relação entre política e justiça tem seu amparo na redefinição de poderes findados na redemocratização e na promulgação de nossa Constituição Federal de 1988, conforme disposto no artigo 2º do mesmo diploma: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Dentre as questões de relevo está a tradicional indagação sobre a legitimidade do Poder Judiciário ao se expandir para outros domínios, o que pode vir a colocar em risco a idealização clássica de Montesquieu quanto à separação dos poderes.

O Estado Democrático de Direito é um Estado que visa garantir o exercício de direitos individuais e/ou sociais. Mas o que se nota hoje é que a conjectura constitucional de um Estado Democrático de Direito parece ter estatuído o Poder Judiciário a patamares anteriormente inimagináveis quando de Estado com forte empoderamento para o Poder Executivo. Assim sendo, analisaremos o papel do STF como o legítimo guardião da Constituição Federal de 1988, na busca de resposta a um dos temas mais polêmicos que gira em torno do Poder Judiciário brasileiro, qual seja: O Ativismo Judicial do Supremo Tribunal Federal possui consequência positivas ou negativas no equilíbrio e manutenção do Estado Democrático de Direito?

Deste modo, surge um grande e inflamado dilema, se para alguns as decisões ativistas é a única solução diante das mazelas institucional brasileira, para outros, é o início de um grande problema institucionalmente constitucional, alimentado pela sobreposição do Poder judiciário em relação aos outros Poderes, provocando um desiquilíbrio na separação dos Poderes e uma mancha com rigor de rebeldia na harmonia entre as instituições. Nessa órbita, a resposta que mais se aproxima a pergunta, é, a de que, a separação e harmonia entre os Poderes, constitui alicerce fundamental na instituição e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

A ambiciosa Carta Magna de 1988, para alguns expertos, foi o que contribuiu para o avanço do Supremo Tribunal Federal, “rompendo uma tradição de quase dois séculos com a separação das funções como princípio constitucional”, conferindo-lhe poderes de guardião constitucional, assim como tarefas que, normalmente, seriam divididas entre os três Poderes constituídos. Dessa forma, o Tribunal, além de proteger as regras, passou a elaborá-las por meios de suas decisões sob o fundamento de que está vinculado com o alcance dos objetivos fundamentais do Estado.

O caput do artigo 102 de nossa Carta Magna, é claro ao discorrer que, “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. Segundo a definição dos dicionários, “guardar subtende: vigiar para defender, proteger, preservar etc. Portanto o Supremo Tribunal Federal tem a função de proteger a Constituição. Possui a responsabilidade de zelar pela vontade emanada pelo povo. Não é dado a esta Corte a sua alteração, por mais nobre que seja o ato.

Contudo, importa registrar que as respostas possíveis a este debate não são obtidas mediante fórmulas simplificadas que nos permitem visualizar o fenômeno de forma resolutiva, tampouco estática.

Este trabalho, tem como objetivo geral, demonstrar o papel do Poder Judiciário, tanto na teoria quanto na prática, confrontando as funções atribuídas pela Constituição Federal e pelos doutrinadores com a função que ele exerce efetivamente, visto esta através da análise dos processos já tramitados, em tramitação e dos direitos neles pleiteados.

O primeiro objetivo específico, é conceituar e delinear os ideais do Estado Democrático de Direito. O segundo objetivo específico é descrever o modelo de composição do Supremo Tribunal Federal e suas competências. Já o terceiro e último objetivo específico é analisar o fenômeno do Ativismo Judicial no Brasil, mais precisamente com relação ao Supremo Tribunal Federal.

Este trabalho se justifica, pela necessidade de provocar um questionamento e reflexão sobre alguns aspectos estruturantes do pensamento jurídico e político, por uma parte, e histórico e sociológico por outra, inclusive sobre quais os efeitos de uma mudança na coordenação entre os Poderes para o arranjo político-constitucional do Estado e se existe um novo tipo de constitucionalismo; por isso a necessidade de nos aprimorarmos ainda mais da compreensão sobre as relações entre Política e Direito, de modo que esse novo cenário se explique e que essa possível mudança político-constitucional seja entendida, com suas consequentes formas de legitimação do poder e atuação de suas instituições.

Este trabalho realizar-se-á através de uma pesquisa exploratória de forma quantitativa, através do procedimento bibliográfico e fontes interdisciplinares, se utilizando como método de abordagem a análise crítica dedutiva sobre a teoria e a função que o Poder Judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal, exerce na atualidade.

No primeiro capítulo, visa-se demonstrar ao leitor os aspectos do Estado Democrático de Direito conforme nossa Carta Magna de 1988, fazendo uma breve análise dos Direitos Fundamentais; Separação dos Poderes; Sistema de Freios e Contrapesos; bem como a Emenda Constitucional nº 45.

Partindo para o segundo capítulo, faz-se oportuno portanto, falar sobre o surgimento do Poder Judiciário, bem como suas funções típicas e atípicas, separação, organização, estrutura, o papel do Supremo Tribunal Federal como Guardião da Constituição, bem como sua relação com as Cortes Constitucionais, dentre outras atribuições.

Por fim, no terceiro e último capítulo, é absolutamente imprescindível efetuar o confronto entre as funções do judiciário até aqui estudadas com a função que ele vem desempenhando de fato na atualidade, tecendo breves considerações sobre os efeitos do protagonismo, o modelo de Estado e constituição e o fenômeno do ativismo judicial por parte do Supremo Tribunal Federal.

3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA      FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Conforme bem preceitua Lenza (2016) o Estado Democrático de Direito é um conceito embasado que se refere a um Estado que preza pelos Direitos Humanos, bem como pelas Garantias Fundamentais, é um modelo de Estado através de um Direito Constitucional pautado na garantia dos direitos individuais, coletivos, sociais e políticos; a atuação do Estado, no Estado Democrático de Direito é definida e limitada única e exclusivamente pela Carta Magna; significa que, para que se atinja o objetivo primordial, de ser considerado um Estado democrático de direito, o Estado deve garantir à proteção jurídica de todos os direitos dos cidadãos por intermédio dos seus governos.

Deste modo, fica caracterizado que:

A Constituição de 1988 representa um importante avanço no campo das conquistas democráticas dos cidadãos e dos direitos sociais. Adotou a democracia e a dignidade da pessoa humana como valores fundamentais, bem como previu uma série de normas programáticas que atribuem objetivos a serem alcançados pelo Estado.

Igualmente, ampliou o pluripartidarismo e o regime das liberdades públicas, mediante a previsão expressa de vários direitos e garantias fundamentais. Todavia, repetindo a anatomia estatal do passado, concentrou poderes e competências em favor da União, enfraquecendo a autonomia política dos demais entes federados (BARRETO, 2015, p. 90-91).

No Estado democrático de direito se faz necessário que haja o devido respeito por parte de seus governantes ao que é previsto nas leis, assim sendo, não se deve permitir o desrespeito e o descumprimento no que está definido em lei. Dito isso, é notório de que todas e quaisquer decisões devem ir de encontro ao que diz a lei, pois, somente assim, estarão assegurados os direitos fundamentais dos cidadãos.

3.1. Objetivos do Estado Democrático de Direito

O Estado Democrático de Direito é aquele “fundado na harmonia social e assume o compromisso (na ordem interna e internacional) com a solução pacífica de controvérsias” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2014, p.79), tendo como principal objetivo a garantia das liberdades civis, o respeito pela dignidade da pessoa humana, além dos demais direitos e garantias fundamentais, por intermédio da efetiva proteção jurídica, de maneira a estabelecer de fato a tão sonhada democracia em sentido amplo (social, econômica e cultural).

Segundo Dworkin:

O Estado de Direito dessa concepção é o ideal de governo por meio de uma concepção pública precisa dos direitos individuais. Não distingue, como faz a concepção centrada no texto legal, entre o Estado de Direito e a justiça substantiva; pelo contrário, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e o aplique. (DWORKIN, 2001, p. 7).

Nesse sentido Miguel Reale, elucida as duas principais facetas do conceito  de direito no senso comum: por um lado, trata-se de um conjunto de regras que orientam a conduta das pessoas e que são impostas pelo Estado; por outro, trata-se de um elemento necessário para a garantia das necessidades humanas de ordem e justiça (1995, p. 55).

Partindo dessa premissa, o Estado de Direito focado na lei, somente poderia tornar válidas as leis positivadas se antes de tudo refletisse primordialmente nos ideais de justiça. Assim, “torna-se bem claro, perquiridas as origens do Estado de direito, que este visava a estabelecer o império da justiça, não da lei, vista esta como vontade do legislador” (FERREIRA FILHO, 1987, p. 17).

Segundo Canotilho:

O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contrarrevolução social’ ou da ‘evolução reacionária’. Com isto quer dizer que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. (CANOTILHO, 2003, p. 648).

É, portanto, um avanço do Estado que se adapta a democracia, sendo considerado inovador e não apenas uma mera continuidade dos outros estágios do Estado de Direito. Como descrito por Mário Lúcio Quintão Soares (2001, p. 305), “o Estado Constitucional molda-se pelos conceitos de direito fundamental, democracia, Estado de direito, primazia do direito e distribuição de competências e poderes do Estado, formulando sua imagem integral”. Isso quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído (princípio da vedação ao retrocesso), em face daquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet.

Conforme elucida Luigi Ferrajoli, as condutas firmadas pautadas em um ordenamento jurídico, devem ser consideradas como fundamentais a todos os seres humanos, voltadas de modo a garantir o direito à vida, à saúde, à liberdade pessoal, à liberdade de consciência e de pensamento:

O Estado de direito equivale à democracia, no sentido que reflete, além da vontade da maioria, os interesses vitais de todos. Neste sentido, o garantismo, como técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, voltado a determinar o que estes não devem e o que devem decidir, pode bem ser concebido como a conotação (não formal, mas) estrutural e substancial da democracia: as garantias, sejam liberais ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais dos cidadãos contra os poderes do Estado, os interesses dos fracos respectivamente aos dos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou dissociadas em relação às maiorias integradas, as razões de baixo relativamente às razões do alto. (FERRAJOLI, 2014, p. 797).

Portanto, um governo moldado ao Estado de direito contrapõe-se a um governo arbitrário. Têm-se como imprescindível que o Estado disponha de normas claras, estáveis e fixas, de modo que os membros desta sociedade não sejam adstritos a uma legislação variável, e à insegurança jurídica. Pois, conforme os ensinamentos de Miranda (2003) o Estado está em constante evolução e, mesmo regredindo, houve um grande processo para chegarmos ao Estado que existe hoje, que certamente não ficará parado e continuará a sua estruturação com o passar dos tempos.

O Estado Democrático de Direito, é, portanto, o modelo de Estado que visa à distribuição e racionalização do poder de forma paritária, tendo como objetivo a racionalização da violência para que esta seja combatida através da lei, de maneira a objetivar a organização de toda sociedade de maneira harmônica, segundo o ideal de justiça. Deste modo, a lei constitui fortemente Estado de Direito, mas sua característica basilar é a observância e respeito aos princípios fundamentais, com objetivo primordial de dar garantias ao cidadão. Embora a lei esteja em constante movimento em conformidade com as mudanças sociais, os princípios são imutáveis, pois são os fundamentos de todo o ordenamento jurídico.

3.2. Uma Breve Análise dos Direitos Fundamentais

Os direitos e as garantias constitucionais consubstanciam direitos paulatinamente conquistados pelo povo em face dos governantes. Esses direitos reconhecidos como indisponíveis e inalienáveis refletem um conjunto de medidas destinadas a proteger a dignidade da pessoa humana. Certamente o jusnaturalismo exerceu papel fundamental nesse reconhecimento.

Durante esse processo de conquista, houve um processo evolutivo conhecido como a “teoria das gerações ou dimensões de Direito”. Tais gerações se referem aos distintos momentos históricos em que surgiram as diversas categorias de direitos fundamentais.

Em que pese o fato de terem surgido em épocas diferentes da evolução do Constitucionalismo, não há hierarquia jurídica entre as diversas gerações dos direitos fundamentais. A teoria levou em consideração os dizeres da bandeira francesa “liberté, egalité, fraternité” e referem-se ao avanço das conquistas populares em termos de direitos obtidos em face dos governantes (FERNANDES, 2016).

As gerações ou dimensões dos direitos fundamentais são as seguintes:

1ª geração – Diz respeito aos direitos civis (direitos e garantias individuais) e políticos (isto é, as chamadas liberdades públicas), dos quais são exemplos a vida, a intimidade, a inviolabilidade de domicílio e a liberdade de pensamento.

2ª geração (direitos sociais) – São aqueles que exigem uma postura ativa do Estado no sentido de adotar mecanismos interventivos que visem a assegurar a igualdade e a justiça social, mediante a proteção aos hipossuficientes e a superação das diferenças sociais.

3ª geração (direitos de solidariedade e fraternidade) – Consiste no rol dos direitos que ampliam o âmbito de proteção estatal e a emancipação dos cidadãos, isto é os direitos ao meio ambiente equilibrado, à qualidade de vida, ao progresso e à paz, bem como outros correlatos, todos de natureza difusa e transindividual.

4ª geração – São os direitos ligados à biogenética, como a clonagem, o estudo e a utilização terapêutica de células-tronco e a pesquisa genética bio científica (BARRETO, 2015, p. 214, grifo nosso).

Salienta-se por oportuno que para outros autores, existe uma quinta geração dos direitos fundamentais, direcionada aos preceitos inerentes à informática e ao ciberespaço. Desse modo, essa diferença de critérios de segmentação dos direitos fundamentais permite afirmar que não há um modelo uniforme na definição das referidas gerações, sendo uma matéria de conteúdo variável na doutrina constitucional, sobretudo no que tange às duas últimas gerações/dimensões.

É evidente que a CF/88 reconhece inúmeros princípios e direitos em prol de toda sociedade, sendo que, dentre todos eles, encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado como o princípio propulsor de todo nosso ordenamento jurídico, o qual está inserido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna (BRASIL, 1988).

De acordo com Silva (1998, p. 85) “a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana”.

Tendo como base o princípio da Dignidade da Pessoa humana, podemos dizer que os direitos fundamentais são direitos inerentes à pessoa humana e essencialmente direcionados a uma vida digna. Dito isso, como bem preceitua Daniel Sarmento:

O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico […] pode ser dito que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao se humano – razão última do Direito e do Estado (2002, p. 59-60).

Ressalta-se que é dever do Estado dar-lhes a devida proteção. No entanto, eles também possuem algumas características próprias. Hoje, esses direitos são garantidos a todo e qualquer ser humano, enquanto indivíduos de direito. São garantias formalizadas no decorrer do tempo, única e exclusiva aos indivíduos.

Conforme preceitua Alex Muniz Barreto, a CF/88, dividiu os direitos fundamentais em cinco categorias, quais sejam:

Direitos individuais e coletivos (art. 5º). Direitos sociais (art. 6º). Direitos sócio-trabalhistas (arts. 7º ao 11). Direitos da nacionalidade (art. 12). Direitos políticos (arts. 14 ao 16). Pode-se afirmar que todos esses direitos estão vinculados à concepção do princípio da dignidade humana, o qual atua como sobreprincípio normativo e como vetor interpretativo de absoluta relevância na ordem constitucional vigente (BARRETO, 2015, p. 209).

Deste modo, pode-se inferir, que os direitos fundamentais advém da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal, são direitos do ser humano, positivados na esfera constitucional em um Estado Democrático de Direito, sendo indispensáveis ao convívio harmonioso, ou seja, são frutos de uma construção histórica, variando de acordo com a época e lugar, bem como permanecem em constante evolução. (SILVA, 2011, p. 49).

Os direitos fundamentais tornaram-se então, a inspiração após a revolução industrial no século XVIII, vindo a findar a dominação dos burgueses que detinham o monopólio e o controle temporário sobre as pessoas. Portanto, observa-se que a democracia advém de grandes lutas populares em prol de direitos e garantias, exigindo um olhar diferenciado do ser humano por parte do Estado. Muitas dessas conquistas de direitos humanos dessa época em essência, predominam até os dias atuais (BOBBIO, 1992, p. 06).

O Brasil passou por um longo período sob a rege de um Estado absolutista, em que as pessoas não eram detentoras de direitos, para adentrar posteriormente, num momento de grandes mudanças políticas, sociológicas, bem como culturais, decorrentes dos movimentos de resistência, de crítica social com projeções de futuro inspiradas no ideal democrático, “por isso mesmo falar em direitos fundamentais é falar em condições para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no Ordenamento Jurídico (interno), e não apenas em uma leitura reducionista, como direitos oponíveis contra o Estado” (FERNANDES, 2016, p. 317, grifo do autor).

Portanto, se faz necessário uma análise desses direitos fundamentais de maneira objetiva, já que todo e qualquer indivíduo é parte dessa evolução histórica do processo de democratização do direito.

Como se pode notar, os direitos e garantias fundamentais constitucionais adentraram ao ordenamento jurídico já com status de cláusulas pétreas, diante do anseio da liberdade de expressão e da luta pela democracia, tendo como marco referencial a ruptura do Estado opressor, para um Estado galgado na defesa desses direitos e garantias fundamentais.

Conforme Silva:

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico de fine-lhe um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas de direitos fundamentais do homem. (SILVA, 2011, p. 175).

Neste sentido, as garantias fundamentais textualizadas pelo ordenamento jurídico pátrio, advém também de princípios basilares. Para melhor elucidação quanto à força desses princípios, grande parte deles são vislumbrados de maneira universal, tendo em vista, que se fazem presentes tanto em nossa Carta Magna, como nos tratados internacionais, os quais, garantem maior efetividade e abrangência desses direitos.

Nas palavras de Flávia Piovesan, “[...] todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes” (PIOVESAN, 1998, p. 214). Existe ainda o entendimento de que os direitos humanos são os consagrados internacionalmente, enquanto os fundamentais estariam prescritos em normas materiais ou formalmente constitucionais. A forma empregada por nossa Constituição foi a de Direitos Fundamentais. Os direitos fundamentais, “ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana” (SARLET, 2001, p. 109).

A título de exemplo, cita-se o tratado da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que tem por objetivo a manutenção da paz entre os povos e universalização das garantias constitucionais, como o direito à vida, liberdade, saúde, etc., de toda e qualquer pessoa do mundo; por isso, os princípios consagrados na DUDH inspiraram várias Constituições.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, contém um Preâmbulo e 30 artigos; vejamos alguns de seus artigos:

Artigo 1° Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito fraternidade.

Artigo 3° Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Artigo 7° Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Artigo 18° Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.

Artigo 19° Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Artigo 21° 1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direção dos negócios, públicos do seu país, quer diretamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos. […]

Artigo 22° Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948).

Não resta dúvida, que o ser humano, no que se refere a sua escolha e modo de vida, bem como suas prerrogativas de direito, adquiriram novo status no ambiente civilizatório ao longo dos tempos, ainda que infelizmente algumas sociedades insistem em seguir o caminho inverso, com oscilações naturais quanto a sua duração, magnitude e amplitude no que se refere às violações desses direitos para com seus pares.

Ressalta-se que conforme disposto no caput do artigo 5º da CF/88, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (BRASIL, 1988).

Na dicotomia do supramencionado artigo, sob o prisma da igualdade, há que se analisar sob duas vertentes, sendo que a primeira diz respeito à igualdade formal, que é o texto de lei, “todos são iguais perante a lei”; enquanto na igualdade material, tem-se o modelo de igualdade, segundo o qual, todos os seres humanos devem receber tratamento igual ou desigual, a depender da situação concreta; se as situações são iguais, há a necessidade de tratamento igualitário (princípio da igualdade), se as situações forem diferentes, neste caso, haverá um tratamento diferenciado (princípio da isonomia) (BARRETO, 2015).

Os direitos individuais expressos na Constituição delimitam uma esfera de ação da pessoa a ser respeitada por terceiros e, sobretudo, por autoridades governamentais, que conforme os ensinamentos de André Ramos Tavares (2012):

Rui Barbosa já distinguia entre, de um lado, os direitos, e, de outro, as garantias dos direitos. E isto porque é imperioso separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito (p. 898, grifo nosso).

É possível vislumbrar a existência de dois termos com sentidos diferentes neste enunciado, quais sejam: os Direitos e as Garantias. Deste modo, os Direitos dizem respeito às normas das quais declaram a existência de interesse, sendo, portanto, normas declaratórias. Enquanto às Garantias dizem respeito às normas que visam assegurar o exercício de determinado interesse, assim sendo, são normas assecuratórias (SALEME, 2020).

Não se deve confundir garantias com remédios constitucionais, já que esse é tido como instrumento processual, tais como, o direito de petição e certidão (art. 5º, XXXIV, a e b); o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), habeas data (art. 5º, LXXII); mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) e individual (art. 5º LXIX); o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); e a ação popular (art. 5º, LXXIII), com objetivo de assegurar o exercício pleno de um direito (SALEME, 2020, p. 150, grifo nosso).

É interessante reiterar, que todos remédios constitucionais são tidos como uma garantia, ainda que, nem toda garantia é tida como um remédio constitucional. Deste modo, a expressão “todos” deve ser vista como símbolo de universalidade, já que uma das características dos Direitos Fundamentais e das Garantias é a sua imprescindibilidade a todos.

3.3. Separação dos Poderes

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 2º, enuncia que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Essa “independência” traduz que nenhum dos órgãos são subordinados aos demais, sendo assim, independentes tanto de fato quanto de direito.

A “harmonia” está diretamente relacionada com o tratamento e respeito mútuo entre os órgãos. Nem por isso essa separação entre as funções de cada órgão deve ser absoluta, daí a necessidade de se instituir o sistema de freios e contrapesos (o qual falaremos no próximo tópico), com o intuito de se estabelecer o equilíbrio para o devido exercício das funções entre cada um dos Poderes.

O Princípio da Separação dos Poderes, não por acaso é considerado um dos mais importantes princípios constitucionais, também conhecido como Princípio da Tripartição dos Poderes, cuja criação remonta à Grécia Antiga.

Salienta-se por oportuno, que três são os filósofos responsáveis pelo desenvolvimento da teoria da Separação dos Poderes:

Aristóteles – Em sua obra A política, reconheceu, com base na análise de diversas constituições, na Antiguidade grega, a existência da assembléia geral do corpo de magistrados e do corpo judicial.

John Locke – O primeiro a afirmar, por meio da obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil, a existência de três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Não obstante essa contribuição, ainda vislumbrou “um quarto poder por meio do qual o monarca poderia promover o bem comum na hipótese de lacuna legislativa.

Montesquieu – Afirmava existir em cada Estado três espécies de Poderes “o Legislativo, o Executivo e o de ‘julgar’ (SALEME, 2020, p. 74, grifo do autor).

Para Aristóteles (1998), era perigoso atribuir o Poder única e exclusivamente a um indivíduo, bem como injusto, pela falta de capacidade de uma pessoa ver tudo aquilo, que sequer a lei era capaz de prever. À época ele afirmava a existência de três poderes dentro de cada governo: a função Deliberativa – era o poder de deliberar sobre os assuntos e negócios do Estado; a função Executiva – era o poder que compreendia todos os demais poderes necessários à ação do Estado; e a função Judicial – era o poder que abrangia todos os cargos de jurisdição.

Ainda no auge da Revolução Inglesa, John Locke retornou à Inglaterra depois de ter sido exilado entre os anos de 1683-1688 na Holanda; este filósofo liberal inglês, já tinha formulado ainda que de maneira implícita a teoria supramencionada aproximadamente um século anterior à Montesquieu (PIOVESAN, 1998).

Dessa forma, pode-se inferir que com “Montesquieu, sob inspiração de Locke, vislumbrou-se a necessidade de interconectar as funções estatais, a fim de manter a autonomia e independência que lhes são típicas, nascendo daí a famosa teoria dos freios e contrapesos (‘checks and balances’)” (FERNANDES, 2016, p. 300, grifo do autor).

Vislumbra-se então, que a Teoria da Separação dos Poderes, não foi criada única e exclusivamente por Montesquieu, já, que somente tempos depois, essa Teoria lançada por Aristóteles, veio então, a ser desenvolvida e aprimorada pela visão precursora do Estado Liberal, por intermédio de Montesquieu, tendo sido ele quem efetivamente elevou-a, a um status de maior abrangência, a qual é adotada até os dias de hoje.

Conforme expõe Dimitri Dimoulis:

Seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder político entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso do poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelece mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos. (DIMOULIS, 2008, p. 145-146).

Seguindo a mesma linha de interpretação, consoante ensinamentos de Mendes (2018), o Princípio da Separação dos Poderes, têm como fundamento central a percepção de que os três poderes que formam o Estado (poder legislativo, executivo e judiciário), não devem ultrapassar os limites de suas atribuições, de modo a evitar que um se apodere das competências dos demais órgãos. Suas funções são independentes, porém, em constante harmonia, mantendo, no entanto, suas características próprias do poder de ser uno, indivisível e indelegável.

Dito isso, fato é que o princípio da separação dos poderes foi elevado à categoria de cláusula pétrea, conforme o art. 60, § 4º, III da CF/88, o qual tem como fundamento objeto, não somente a garantia da liberdade individual de cada um dos poderes, mas principalmente o combate à concentração de poder em um só órgão. Tem-se como foco a garantia do equilíbrio político, na distribuição dos poderes de modo equivalente, sem que se altere a independência funcional entre os três órgãos, visando minimizar o máximo possível, o risco do chamado abuso de poder entre os mesmos, por intermédio do sistema de freios e contrapesos (Checks and Balances).

3.4. Sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances)

O sistema de Freios e Contrapesos baseia-se no controle do poder em face do próprio poder, deste modo, cada poder tem autonomia para exercer suas próprias funções, mas com o devido controle e fiscalização pelos demais poderes, senão, “tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares” (MONTESQUIEU, 2000, p. 168).

O Sistema de Freios e Contrapesos, serve justamente para que se evite a possibilidade de exagero no exercício de poder por qualquer um dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Vejamos alguns exemplos extraídos diretamente da Constituição Federal de 1988:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. (BRASIL, 1988).

Como visto, ainda que essa interferência exista, ela deve ser de maneira recíproca e harmônica entre os poderes, possibilitando que cada poder, no exercício de competência própria, controle outro poder e seja pelo outro controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invasão da sua área de atuação (MENDES, 2018).

Segundo entendimento de José Afonso da Silva, deve-se primeiramente existir reciprocidade entre os poderes, com respeito mútuo às prerrogativas de direito atribuídas a cada um dos poderes, já que, nenhum dos poderes possuem independência absoluta sobre a divisão das funções entre os órgãos. Essa classe de interferências, se fazem necessárias, tendo em vista justamente, a efetividade do equilíbrio, visando o bem coletivo, de modo a evitar possíveis arbítrios, de um poder em face do outro, conforme estabelecido pelo sistema de freios e contrapesos. (2005, p. 110).

Sob a observância aos princípios, regras e valores instituídos em nossa CF/88, nota-se que os três poderes estão fundados, em sua independência e harmonia, ainda que por vezes estes princípios se revelem de maneira oposta entre si, seu objetivo primordial visa à proteção e efetiva garantia ao exercício de tais direitos individuais bem como dos direitos coletivos.

Resta evidente que, com a entrada em vigor da CF/88, a relação entre os poderes no Brasil, ganhou novos contornos, senão vejamos outros exemplos da utilização do sistema de freios e contrapesos:

Art. 52, I: compete privativamente ao Senado Federal (legislativo) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República (Executivo) nos crimes de responsabilidade;

art. 66, § 1º: o Chefe do Poder Executivo pode sancionar ou vetar projetos de lei aprovados pelo Parlamento (Legislativo);

art. 66, §§ 4º a 6º: o Parlamento (Legislativo) poderá “derrubar” o veto lançado pelo Chefe do Poder Executivo;

art. 97: os juízes (Judiciário) poderão declarar a inconstitucionalidade de lei (Legislativo) ou ato normativo do Poder Público (inclusive, como exemplo, de decretos autônomos elaborados pelo Executivo). (LENZA, 2016, p. 586).

Vale frisar, consoante as palavras de Silva (2005), que além das funções típicas, tidas como predominantes, cada poder exerce, também, outras duas funções atípicas de natureza típica dos outros dois poderes, cita-se como exemplo o Legislativo, que exerce tanto sua função típica, condizente à sua natureza, como exerce, também outras duas funções atípicas, uma de natureza executiva e outra de natureza jurisdicional.

Fica evidente, diante da expansão das esferas dos três poderes, que existe um delimitador visando à unificação perante à ordem jurídica/constitucional, conforme estipulado pela corrente tripartite, de modo a garantir o mútuo controle entre os poderes, garantindo suas atribuições e funções de forma individual em conformidade com a Constituição, porém, sem ultrapassar seus limites de forma soberana, devendo esses poderes serem interpretados por prévia previsão legal.

3.5. Emenda Constitucional nº 45/2004

O STF passou a figurar de fato no rol das principais discussões políticas a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual lhe conferiu como função primordial a sua guarda.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 tramitou no Congresso Nacional por 13 anos, a qual entrou em vigor no ano de 2005, com mudanças estruturais, que afetaram diretamente na composição dos tribunais judiciais; mudanças em sua composição e forma de ingresso, com regras direcionadas aos membros da magistratura; o direito de acesso à jurisdição; bem como, na criação de um novo órgão dentro do Poder Judiciário (CNJ – Conselho Nacional de Justiça), dentre outras, trazendo consigo à luz vários temas e controvérsias, motivos pelos quais até os dias de hoje, segue merecendo estudos por parte dos grandes juristas.

Essas modificações inseridas no sistema judicial brasileiro, visa não somente disponibilizar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, mas também, no direito à informação, de forma a adequar a ordem jurídica com a realidade socioeconômica do País; pautada, numa justiça organizada, formada por juízes comprometidos com o objetivo de realização de uma ordem jurídica justa, se utilizando dos instrumentos processuais necessários, capazes de promover a objetiva tutela desses direitos; de modo a remover todo e qualquer obstáculo que porventura venha a surgir (WATANABE, 1996).

Deste modo, é preciso entendermos o significado da expressão “acesso à justiça” sob a ótica da democratização do sistema judicial brasileiro, que segundo os ensinamentos de Cappelletti e Garth:

Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganhado particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos fundamentais – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos (1998, p. 11-12).

A “primeira onda de acesso à Justiça”, a universalização do acesso à Justiça, sucedeu justamente graças à assistência judiciária gratuita, por isso a Reforma do Judiciário veio a contemplar vários dispositivos objetivando ampliar o acesso do cidadão à Justiça. Podemos citar a título de exemplo, a autonomia da Defensoria Pública e a criação da justiça itinerante e das câmaras regionais (CAPPELLETTI; GARTH, 1998).

O acesso à Justiça é uma garantia constitucional, bem como os meios que visam tornar esse acesso seguro, eficiente e eficaz.

Outro ponto que merece destaque, diz respeito à celeridade processual, ou seja, sua rapidez quanto à prestação jurisdicional, que com a entrada em vigor da EC nº 45/04, acrescentou-se o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88, o qual dispõe que, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (BRASIL, 1988).

Resta evidente que uma das novidades introduzidas pela reforma do Judiciário, foi justamente a imposição constitucional do acesso à Justiça, bem como a tramitação do processo em prazo razoável e a celeridade de sua tramitação.

Ainda no art. 5º, foram acrescentados os parágrafos 3º e 4º ao inciso LXXVIII, que assim dispõem, respectivamente:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (BRASIL, 1988).

Dito isso, consoante o disposto no parágrafo 3º do artigo 5º da CF/88, resta evidente que foi concedido aos tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, força de emendas constitucionais. Contudo, o mesmo parágrafo determina o rito que estes deverão se submeter antes da concessão de tal eficácia, qual seja, o mesmo quórum exigido para a aprovação das Emendas Constitucionais, previsto no parágrafo 2º do artigo 60 da CF/88 (MORAES, 2004).

Antes, porém, da entrada em vigor da EC nº 45/04, estes tratados e convenções somente poderiam vigorar por meio de Decreto Legislativo, os quais, tinham status de leis ordinárias.

Já o parágrafo 4º do artigo 5º da CF/88 é o primeiro dispositivo constitucional que limita a soberania do estado brasileiro, devendo o Brasil se sujeitar à jurisdição de um Tribunal Penal Internacional, desde que previamente manifestado (MORAES, 2004).

A maior inovação trazida pela EC n.º 45/2004 sobre toda a sistemática em torno da estrutura do Poder Judiciário foi justamente a criação do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), o qual se encontra disposto no art. 103-B da CF/88.

A criação deste órgão se traduziu em um dos pontos mais discutidos, emblemáticos e polêmicos da supracitada Emenda Constitucional, tendo em vista os setores dominantes do Judiciário que sempre se opuseram à ideia da criação de um órgão de controle de suas atividades, como organismo responsável pelo exercício do controle interno do Poder Judiciário. (MENDES, 2018).

Antes de prosseguir, vale ressaltar que com o advento da Constituição Federal de 1988, foi ampliada a soberania do Ministério Público, o qual, passou a se confundir com a defesa dos próprios interesses da cidadania, fazendo-se sentir nas mais diversas situações, seja na defesa do patrimônio histórico, artístico e cultural; pressão sobre o poder político constituído, por meio da utilização dos instrumentos de ajustamento de conduta; denúncias de desvio de recursos públicos, e dos atos de improbidade; tornando-se em um verdadeiro defensor da sociedade, na esfera cível, na fiscalização dos demais Poderes Públicos, na defesa da legalidade e moralidade administrativa, bem como no campo penal com a titularidade exclusiva da ação penal pública. (MORAES, 2004, p. 520).

Diante de tais fatores, a criação do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) pela EC nº 45/04, também, não foi vista com bons olhos, assim, como não foi com a criação do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), tendo sido recebida com total desprezo e repúdio por uma parte dos membros do Poder Judiciário à época, recebendo alcunha de “mordaça do judiciário” (UCHÔA, 2006).

Não obstante, verifica-se que EC 45/04 veio no sentido de aprimoramento da própria garantia constitucional democrática, ao criar o Conselho Nacional do Ministério Público, sob a ótica de ampliação da possibilidade de atuação do Parquet, junto à sociedade em geral, obrigando-o a agir com transparência em suas ações, de maneira a verificar seu grau de eficiência e respeito para com à Carta Magna.

Como visto acima, com a entrada em vigor da supracitada emenda, foi assentado novas regras ao jogo democrático no panorama da interação entre Judiciário e a sociedade organizada.

Uma análise da reforma no aparelho jurisdicional não pode ser realizada sem antes atender à exigência de detectar o contexto em que se verificam as mudanças nesse segmento do complexo estatal. O cenário tem como telão de fundo o repensar das estratégias de desenvolvimento e reestruturação do papel do Estado na sociedade em geral e particularmente em terrenos que também abordam as Constituições contemorâneas, como por exemplo, a educação e a economia.

(...)

Em nosso meio, percebendo com clareza o assunto e comentando o adiamento da reforma em 2002, o ex-Ministro de Justiça Saulo Ramos manifestava que as regras constitucionais para o funcionamento judicial passam pelo repensar de várias matérias: economia, educação, legislação, processos mais ágeis, regramentos que levem justiça a seu único destinatário, o povo. (TAVARES; LENZA; ALARCÓN, 2005, p. 29).

Vê-se um potencial contributivo na EC nº 45/2004 na tentativa de se moldar e criar uma nova cultura, cambiando os padrões não só de comportamento, mas de atitudes.

Conclui-se, com a devida vênia, que a verdadeira essência da EC nº 45/2004 não tem a pompa correspondente ao rótulo que lhe deram, até porque a reforma de cultura, de padrão de comportamento e de atitudes de um povo e, do poder dele emanado, não se obtém com simples leis, ainda que haja nobreza no texto constitucional, só pode advir do enraizamento de costumes sociais, da conscientização moral, cívica e coletiva.

4. MODELO BRASILEIRO DE COMPOSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL      FEDERAL E SUAS COMPETÊNCIAS

A Constituição de 1988 foi pensada por cidadãos recém-saídos das amarras de um regime militar que derrubara um governo legitimamente eleito e permanecera no poder por mais de duas décadas. Por isso, pairava na Assembleia Constituinte um clima de satisfação pela volta da democracia. O resultado foi uma Constituição que pretendia, nas palavras de Emília Viotti da Costa, “impedir a volta de um regime autoritário, afirmar ampla gama de interesses, reforçar o poder Judiciário, promover a democratização da sociedade, incorporar os excluídos, cujo número tinha aumentado nos últimos vinte anos, assegurar direitos adquiridos e ampliar seu rol” (2006, p. 15).

Ela representava diversos grupos, como os evangélicos que se multiplicaram exponencialmente desde 1964, políticos integrantes do governo militar e apoiadores do antigo regime, assim como outros que faziam parte da oposição, exilados que retornavam e, posteriormente, jovens criados sob as leis ditatoriais, regozijados com o novo cenário (BARRETO, 2015).

4.1. Breves Considerações Sobre a Criação do Supremo Tribunal Federal

Inspirado na matriz norte-americana, o Supremo foi concebido como órgão de cúpula do Poder Judiciário, recebendo, todavia, atribuições eminentemente políticas, tendo em vista que a ele cabia limitar a atuação dos Estados federados aos parâmetros constitucionais.

Conforme os ensinamentos de Lêda Boechat Rodrigues (1991):

Em julho de 1889, indo Salvador Mendonça, acompanhado de Lafayette Rodrigues Pereira, despedir-se de D. Pedro II, a fim de cumprir missão oficial nos Estados Unidos, ouviu do Imperador as seguintes palavras: ‘Estudem com todo o cuidado a organização do Supremo Tribunal de Justiça de Washington. Creio que nas funções da Corte Suprema está o segredo do bom funcionamento da Constituição norte-americana. Quando voltarem, haveremos de ter uma conferência a este respeito. Entre nós as coisas não vão bem, e parece-me que se pudéssemos criar aqui um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as atribuições do Poder Moderador da nossa Constituição, ficaria esta melhor. Deem toda a atenção a este ponto (apud VIEIRA, 2002, p. 1).

A denominação Supremo Tribunal Federal foi adotada na Constituição Provisória da República dos Estados Unidos do Brasil, publicada com o Decreto nº 510 de 22/06/1890, dispondo sobre sua criação, composição e demais competências da Corte, repetiu-se no Decreto nº 848, de 11/10/1890, editada pelo Governo Republicano provisório, que organizou a Justiça Federal.

Vejamos:

Proclamada a República e promulgada sua 1ª Constituição, em 1891, seu art. 55 da Constituição Federal de 1891 previa que “o Poder Judiciário da União terá por órgãos um STF, com sede na capital da República, e tantos juízes e tribunais federais, distribuídos pelo país, quanto o Congresso criar”; e, em seu art. 56, estipulava que o STF seria composto de 15 juízes, entre cidadãos de notável saber e reputação, elegíveis para o Senado e nomeados pelo Presidente da República, sujeitando-se à aprovação ao Senado (MORAES, 2011, P. 1352).

Nesse sentido, à luz dos ensinamentos de Lêda B. Rodrigues (RODRIGUES apud VIEIRA, 2002, p. 118), essa inspiração no modelo norte-americano era corrente no Brasil pré-republicano: o aludido Decreto 848/1890 foi vanguardista no sentido de autorizar que os juízes deixassem de aplicar uma lei que considerassem inconstitucional, consagrando o controle difuso. Mesmo considerado oficialmente obra da República, o Supremo já aparecia como ideia monárquica (RODRIGUES apud VIEIRA, 2002, p. 1).

Passado a redemocratização de 1946, o golpe de 1964 com a introdução da Constituição de 1967 e, posteriormente com a restauração da democracia, a Constituição ora vigente, promulgada em 05/10/1988, realçou expressamente a competência precípua do Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe a guarda da Constituição da República Federativa do Brasil, dedicando-lhe os arts. 101 a 103.

Consoante os ensinamentos de Emília Viotti da Costa, O Brasil presenciou vários golpes de estado, com várias revogações e criação de novas Constituições, onde o estado de direito teve seu ciclo natural interrompido devido aos períodos de exceção; um Poder Executivo anti-democrático que insistia em governar por decretos e, que de tempos em tempos ignorou as regras e princípios constitucionais, chegando ao ponto até mesmo de dissolução do Congresso Nacional, com várias situações de estado de sítio, injustiças e prisões ilegais de inúmeros cidadãos sem o devido processo legal; governos autoritários que não respeitavam as decisões da mais alta Corte de Justiça, com alterações contínuas tanto na composição como na estrutura do STF; dito isso, o resultado não poderia ser de outro modo, um Poder Judiciário com batimentos cardíacos agitados, em face a tantas afrontas e desrespeito para com o próprio sistema jurídico no decorrer de nossa história nacional (2006, p. 23).

Diante disso, infere-se que o STF tem sido agente e paciente da história nacional, a qual, ipso facto, confunde-se com a própria história da Corte, vez que sempre foi inevitavelmente levado a participar das lutas políticas que se travam à sua volta e sofrendo suas consequências.

4.2. Breves Considerações sobre a Estrutura do Poder Judiciário

Com a promulgação da CF/1988, apelidada de Constituição cidadã diante do seu status amplamente garantidor de direitos, este diploma legal trouxe de forma detalhada a complexa organização judiciária em nosso ordenamento jurídico, tendo como ápice o Supremo Tribunal Federal.

Essa estrutura institucional, conta com a chamada jurisdição ordinária, federal e estadual, bem como as “seções” especializadas materialmente, como justiça eleitoral, militar e do trabalho, conforme prevê o artigo 92 da Constituição Federal de 1988:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A - o Conselho Nacional de Justiça;

II - o Superior Tribunal de Justiça;

II-A - o Tribunal Superior do Trabalho;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e

Territórios.

§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.

§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional (BRASIL, 1988).

Conforme Bernardo Gonçalves Fernandes:

A estrutura dos órgãos do Poder Judiciário é definida à luz da Constituição e legislação infraconstitucional. Além dos órgãos de convergência (Tribunais Superiores: STF, STJ, TST, TSE e STM), temos ainda os Tribunais de 2ª instância (2º grau de jurisdição) (TRFs, Tjs, TRTs, TREs e TJMs) e os juízes de 1ª instância (1º grau de jurisdição), além dos Juizados Especiais (Federal e Estaduais) compostos por juízes de 1ª instância (inclusive em suas turmas recursais). Certo é que a estrutura do Poder Judiciário também pode ser dividida através da diferenciação entre o que é denominado de justiça comum e especial (ou, para alguns, especializada) (2016, p. 1108-1109, grifo do autor).

Compreende-se então que a justiça comum, é formada pela: i) Justiça Federal - que engloba os TRFs e os Juízes Federais bem como os Juizados Especiais Federais; ii) Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios - engloba o Tribunal de Justiça, assim como os Juízes de Direito do DF e Territórios, os quais são mantidos e organizados pela União; iii) Justiça Estadual Comum - que engloba os TJs, os Juízes de Direito, bem como os Juizados Especiais. Enquanto que a Justiça Especial envolve: i) a Justiça do Trabalho - composta pelo TST, os TRTs e Juízes do Trabalho; ii) a Justiça Eleitoral - composta pelo TSE, TREs, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais; iii) a Justiça Militar da União - composta pelo Superior Tribunal Militar e Conselhos de Justiça, Especiais e permanentes, em suas sedes de auditorias militares; iv) a Justiça Militar dos Estados, Distrito Federal e Territórios - composta pelos TJMs ou TJs, Juízes de Direito togados (ou Juiz-auditor) e Conselhos de Justiça, com sede nas respectivas auditorias militares (BARRETO, 2015, grifo nosso).

Tanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) como Supremo Tribunal Federal (STF) são tidos como tribunais de superposição, enquanto o primeiro sobrepõe-se às Justiças locais e à Justiça Federal, o segundo sobrepõe-se a todas as Justiças e ao próprio STJ, pois, salvo raras exceções, não são competentes para apreciação e julgamento de “recursos ordinários” das instâncias inferiores como agravos, apelações, etc (CINTRA, 2010, p. 199).

O STF, na condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional, se destaca pelo fato de ocupar uma posição de status frente aos demais Juízos e tribunais internos, bem como apresenta peculiaridades que o diferencia das demais Cortes Supremas existentes em âmbito supranacional. As garantias auferidas ao Supremo Tribunal Federal, têm como condão atribuir à instituição a necessária independência para o exercício da Jurisdição, livre das pressões do Legislativo e Executivo, não estando assim, subordinado a qualquer outro órgão estatal, devendo obediência somente à Constituição Federal.

4.3. O Supremo Tribunal Federal na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi pensada e elaborada por cidadãos num momento pós Ditadura Militar, direcionada a “impedir a volta de um regime autoritário, afirmar ampla gama de interesses, reforçar o poder do Judiciário, promover a democratização da sociedade, incorporar os excluídos, cujo número tinha aumentado nos últimos vintes anos, assegurar direitos adquiridos e ampliar seu rol” (COSTA, 2006, p. 15).

Nas palavras de Vieira (2002, p. 6) “não se trata, obviamente, de excentricidade brasileira”, não obstante nos anos 80, a democracia já predominava em boa parte do mundo, como forma e/ou sistema de governo, com raras exceções relativo aos regimes autoritários. Com o advento da CF/1988, foi possível colocar em marcha a criação de instituições com ideais capazes de assegurar o Estado de Direito.

Ressalta-se que somente a partir da promulgação da CF/1988, que o STF de fato passou a integrar o rol das principais discussões políticas. Foi conferido à Excelsa Corte uma notoriedade com patamares nunca antes vista, ao acumular as funções e atribuições de Tribunal Constitucional, reforçando ainda mais seu papel político através das Emendas 3/1993 e 45/2005, bem como pelas Leis 9.868 e 9.882 ambas de 1999, vindo a tornar-se uma instituição única e singular em comparação a outras Cortes existentes nas demais democracias (FERNANDES, 2016).

A constituinte de 1988 não realizou vultosas alterações na coluna vertebral do STF. Aos que aguardavam pela criação de uma Corte Constitucional, nos parâmetros das Cortes Europeias, restou nada mais que frustração e desilusão, o que não obsta dizer que o Supremo tenha obtido verossimilhantes prerrogativas. Certo é, que a Carta Magna conferiu garantias institucionais e funcionais, bem como alterações na seara de sua jurisdição, ao redefinir consideravelmente seu status no sistema político-constitucional vigente (VIEIRA, 2002).

Exemplo disso foi a ampliação dos mecanismos ofertados para a jurisdição constitucional conferindo à Excelsa Corte, a responsabilidade na emissão da última palavra sobre infindáveis questões de natureza substantiva, seja validando e/ou legitimando decisões dos órgãos representativos, seja substituindo as escolhas majoritárias.

Se esta é uma atribuição comum a outros Tribunais Constitucionais espalhados pelo mundo, a distinção do Supremo é de “escala” e de “natureza”. “Escala” pela quantidade de temas que no Brasil, têm caráter constitucional e são reconhecidos pela doutrina como passíveis de judicialização; de “natureza, pelo fato de não haver qualquer obstáculo para que aprecie atos do poder reformador.

4.4. Modelo de Composição/Investidura dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em    Face da Teoria da Separação dos Poderes

Neste momento torna-se conveniente mencionar o disposto no artigo 101 da Constituição Federal de 1988:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (BRASIL, 1988).

Depois de preenchido os requisitos do artigo supracitado, o cargo de Ministro do STF só será ocupado, desde que o escolhido seja brasileiro nato, bem como estar no gozo dos direitos políticos, conforme redação do art. 12, § 3º, inciso IV c/c art. 14, § 1º, inciso I, ambos da CF/1988.

Conforme visto no parágrafo único do art. 101 da CF/1988, o Presidente da República tem a faculdade de escolher livremente aquele que entende ser a pessoa adequada para investidura no cargo. Ou seja, o Presidente escolhe e indica o candidato, sendo submetido posteriormente à sabatina no Senado Federal, que deverá aprovar o nome escolhido pela maioria absoluta da casa; após aprovação pelo Senado Federal, o Presidente da República, nomeia-o para o cargo ministro seguida de sessão solene para sua posse que será presidida pelo Presidente do STF. Frisa-se, que os Ministros do STF, no momento de sua posse adquirem vitaliciedade automática (FERNANDES, 2016).

Em que pese essa particularidade do STF no Brasil, é praticamente consenso que tais membros realmente devem estar dotados de vitaliciedade, justamente pelo fato de que esta confere maior isenção e liberdade no exercício de suas funções judicantes, protegendo a mais alta Corte de Justiça de interferências políticas diversas. Tanto isso é assim que muitos países, ainda incipientes na questão de assegurar plena autonomia ao Poder Judiciário, já implementam estudos de viabilidade para a implantação desse modelo em suas legislações (BARRETO, 2015).

Há de se ressaltar, também, o fato de que atualmente na maior parte dos países, os membros das chamadas Cortes Constitucionais não têm vitaliciedade, mas apenas mandatos temporários, sendo que muitos deles, a escolha dos membros se dá por ato de indicação do Poder Executivo ou do Parlamento ou, ainda, por meio de processo de eleição direta.

O legislador constituinte, ao consagrar a divisão dos Poderes como cláusula pétrea, revestiu-se de imutabilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro, com vistas a evitar o potencial desequilíbrio entre os detentores das funções estatais.

Nota-se que a divisão dos Poderes, funda-se em dois elementos, o primeiro diz respeito a independência orgânica, que visa garantir a não interferência dos órgãos de um Poder na investidura e permanência das pessoas que compõem os outros, de modo a coibir, entre eles, a existência de meios de subordinação, o que, fatalmente, levaria àquele desequilíbrio institucional.

No que se refere ao Poder Judiciário:

A independência tem uma dupla vertente, pois significa o Poder Judiciário estar livre de interferências institucionais dos Poderes Executivo e Legislativo (CF/1988, art. 2º) e, de outra parte, o órgão judicial e o juiz pessoa física estarem submetidos exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores (NERY, 2010, p. 136).

Compreende-se então, que por essa forma de organização do Poder, cada Órgão Supremo tem sua zona de atuação delimitada, e só há que se falar na interferência de um sobre o outro quando for para impedir eventuais abusos, afastando-se qualquer tentativa de dominação ou cooptação.

No Senado Federal, tramitou a Proposta de Emenda à Constituição nº 30, de autoria do Senador Lobão Filho, que visava alterar o art. 101 da Constituição Federal de 1988, a qual foi arquivada ao final da legislatura no ano de 2014, que ostentava a seguinte redação:

A nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha, pela maioria absoluta do Senado Federal, do nome eleito pelo Supremo, por voto secreto e maioria absoluta, dentre três candidatos indicados, na forma da lei, pelos seguintes órgãos:

I – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

II – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal;

III – Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados (BRASIL, 1988, PEC nº 30/2008).

Como se pode perceber, a referida proposta visava amenizar a politização dos membros do Supremo Tribunal Federal. É bom acrescentar ainda que, Alexandre de Moraes, após análise da composição bem como o modo de escolha dos ministros das Cortes Constitucionais no direito comparado, discorre que:

Para que o STF possa, em sua plenitude, assumir seu papel de órgão de direção do Estado, transformando-se exclusivamente em Corte de Constitucionalidade, não basta, porém, a simples alteração constitucional de suas competências, sendo igualmente necessárias as alterações de sua composição, investidura e impedimentos (MORAES, 2000, p. 288).

Neste sentido, imperioso estabelecer um equilíbrio institucional que impeça a politização do tribunal sem atingir sua independência e, ao mesmo tempo, assegure a legitimidade da jurisdição constitucional. Pois, a interferência que o Executivo exerce no Judiciário não visa impedir qualquer abuso de poder. Pelo contrário, gera desequilíbrio institucional e dando margem à cooptação do primeiro com relação ao segundo, lacerando explicitamente, assim, a teoria da Separação dos Poderes (BARRETO, 2015).

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal pretende analisar ainda neste ano de 2020, a PEC 35/2015 que visa dar fim a mandatos vitalícios de ministros do STF. Tramitam em conjunto com a PEC 35: a PEC 59/2015 e a PEC 16/2019, sendo que a PEC 35, está pronta para entrar em pauta na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, visando alterar o artigo 101 da Constituição com a seguinte redação:

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 101 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, que comprovem pelo menos quinze anos de atividade jurídica.

§ 1º A escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será feita pelo Presidente da República, dentre os integrantes de lista tríplice elaborada, no prazo de até um mês a contar do surgimento da vaga, por um colegiado composto pelos seguintes membros:

I – o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

II – o Presidente do Superior Tribunal de Justiça;

III – o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho;

IV – o Presidente do Superior Tribunal Militar;

V – o Presidente do Tribunal de Contas da União;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º O Presidente da República comunicará a escolha ao Presidente do Senado Federal, até um mês após receber a lista tríplice.

§ 3º Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dez anos, vedada a recondução.

§ 4º Os Ministros do Supremo Tribunal Federal são inelegíveis para qualquer cargo eletivo, até cinco anos após o término do mandato.” (NR)

Art. 2º Aos Ministros do Supremo Tribunal Federal em exercício na data da publicação desta Emenda é aplicável o regime jurídico vigente no momento da nomeação.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação (BRASIL, 1988, PEC. nº 35/2015, p. 1-2).

Essa alteração se justificativa pelo fato da forma de escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ser alvo de constantes questionamentos. De um lado, porque se alega que a escolha caber ao Presidente da República pode trazer prejuízos à impessoalidade dos critérios de seleção e até mesmo, no limite, ao desrespeito à necessária independência dos magistrados. A sociedade brasileira atual não tolera mais essa possibilidade de desvio de finalidade na escolha dos Ministros da mais alta Corte. Ainda mais se levarmos em conta que esse regramento já é adotado com sucesso em vários países, como Alemanha, Portugal, Itália, França, Espanha e Hungria. Desse modo a fixação de mandatos, aliada à escolha por um colegiado, certamente oportunizará que inteligências hoje esquecidas tenham a chance de ser conhecidas e, se for o caso, escolhidas para comporem o STF (BRASIL, 1988, PEC. nº 35/2015, p. 2-3).

Após ser votada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) precisa ser aprovada em dois turnos por ambas as Casas do Congresso Nacional antes de entrar em vigor.

É interessante reiterar, que as críticas advindas pelas diversas classes da sociedade organizada, é justamente pelo fato de o Supremo Tribunal Federal ser o órgão de cúpula do poder judiciário brasileiro, responsável pelas mais importantes decisões em detrimento dos mais complexos e variados assuntos, tendo em vista uma sociedade plural, como a nossa.

Data Vênia, considerando o quanto exposto, pensa-se que, com a adoção dos seguintes direcionamentos, conseguir-se-á aperfeiçoar o modelo de composição do STF, tornando-o consentâneo com a Teoria da Separação dos Poderes e do Estado Democrático de Direito, capaz de assegurar-lhe legitimidade popular, com a ampla participação do povo, essencialmente, por intermédio de seus representantes eleitos nos Poderes Legislativo e Executivo, na escolha dos membros, visando garantir a independência e a imparcialidade dos mesmos (FERNANDES, 2016).

Essa preocupação encontra fundamento na proporção em que o STF reúne os nomes que auferem as mais importantes decisões (a de última instância), são indicados baseado num critério exclusivamente pessoal e subjetivo conforme a visão do Presidente da República.

4.5. Competências/Atribuições do Supremo Tribunal Federal

Como visto anteriormente no art. 92, §1º, da CF/1988, o STF tem sede na Capital Federal, o qual se encontra vinculado ao Poder Judiciário, que para além da atribuição de última instância do Poder Judiciário, foi também conferido ao STF, a função precípua de Guardião da Constituição da República Federativa do Brasil, competindo-lhe a guarda das normas, bem como dos princípios e valores constitucionais.

Como bem preceitua Alexandre de Moraes, “as competências do Supremo Tribunal Federal são definidas nos arts. 102 a 103 da Constituição Federal, sendo as principais competências divididas em dois grandes grupos, conforme a maneira de acioná-lo: originária e recursal” (2011, p. 1358).

Nas palavras de Vieira (2008), consoante redação original, do art. 102 da CF/1988, as competências do STF foram divididas em “originárias” (inciso I, alíneas “a” a “r”), atuando como Juízo uno e definitivo; em “recursais”, as quais também podem ser originárias (inciso II, alíneas “a” e “b”); bem como “extraordinárias” (inciso III, alíneas “a” a “d”).

A competência originária, pode ser entendida como aquela na qual o Supremo Tribunal Federal tem a responsabilidade por processar e julgar originariamente. Neste caso o STF ocupa o topo da Pirâmide, como sendo o primeiro órgão de justiça.

Dito isso, no tocante a sua competência recursal ordinária, cabe única e exclusivamente ao STF julgar crimes políticos, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, e mandado de injunção, quando a decisão houver sido denegatória em única instância pelos Tribunais Superiores.

4.6. Considerações Sobre o Controle de Constitucionalidade

Conforme redação do caput do artigo 102 da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecido que o STF deve zelar pela guarda da Carta Magna de 1988, processando e julgando originariamente os casos previstos no inciso I do artigo supramencionado.

Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que:

Desde a Emenda n. 16/65 à Constituição de 1946 existe no direito brasileiro uma ação visando a declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo federal ou estadual. É a chamada ação direta de inconstitucionalidade hoje prevista no art. 102, I, a, da Constituição em vigor (2012, p. 55).

Na ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal visa afirmar que determinada Lei ou ato normativo é constitucional dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Na ação direta de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal busca para si, de forma interventiva a guarda e a garantia dos princípios constitucionais. Ressalta-se por oportuno que as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão também são de competência originária do STF (MENDES, 2018).

A doutrina clássica ensina que o Controle de Constitucionalidade é a verificação da adequação de um determinado ato jurídico à Constituição, configurando-se, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito. Ou seja, envolve a verificação tanto dos requisitos formais subjetivos, como a competência do órgão que o editou e requisitos objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição quanto dos requisitos substanciais (MORAES, 2017).

A Constituição Federal de 1988, reconheceu não somente a ocorrência da inconstitucionalidade por ação, como também, por omissão, ao estabelecer uma técnica específica para manutenção da supremacia constitucional, denominada controle de constitucionalidade das leis.

4.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade

Amparando-se nas teorias de Bernardo Gonçalves Fernandes, é possível perceber que “a inconstitucionalidade por ação diz respeito a uma conduta positiva que contraria normas previstas na Constituição. Ou seja, o Poder Público produz atos normativos em desacordo com a normatividade constitucional” (2016, p. 1307, grifo do autor). Enquanto “a inconstitucionalidade por omissão decorre de uma conduta negativa dos Poderes Públicos. Ou seja, os mesmos não atuam, restam em inércia e com isso não viabilizam direitos previstos na Constituição (FERNANDES, 2016, p. 1307, grifo do autor).

A Constituição Federal de 1988, prevê tanto o controle preventivo quanto o repressivo. Tendo em vista que o primeiro é atribuído ao Presidente da República, por intermédio do veto presidencial (FERREIRA FILHO, 2012).

Esse poder de vetar um determinado projeto de lei que lhe parecer inconstitucional, está previsto no art. 66, § 1.º da CF/88. Contudo, esse veto presidencial pode vir a ser derrubado pelo Congresso Nacional, com fulcro no § 4.º do artigo supracitado. Não obstante essa deliberação advinda do Congresso Nacional, que determinada questão venha ser examinada pelo poder Judiciário, com a possibilidade de se reconhecer sua inconstitucionalidade, já que via de regra o controle repressivo é confiado ao Judiciário (FERREIRA FILHO, 2012).

Compreende-se então que no Brasil, o controle preventivo é exercido pelos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Já o controle repressivo, em regra, é exercido pelo Judiciário; excepcionalmente é exercido pelo Legislativo, conforme redação do art. 49, V, da CF (Decreto Legislativo expedido pelo Congresso), e art. 62 da CF (MP após a edição pode ser convertida em lei pelo Congresso ou não, fazendo assim o controle) (MENDES, 2018).

No que se refere ao controle repressivo, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, conforme previsto em nossa Carta Magna vigente, pode ser entendido e classificado como, jurisdicional, ao combinar critérios difuso e concentrado (SILVA, 2013).

O controle de constitucionalidade no Brasil é combinado, pelo fato de ser exercido tanto de maneira preventiva quanto repressiva. O controle preventivo tem por atribuição verificar a constitucionalidade de lei ou ato normativo antes de vir a ingressar em nosso ordenamento jurídico pátrio; sendo exercido tanto pelo Poder Legislativo (comissões) quanto pelo Poder Executivo (veto presidencial). Já o controle repressivo, tem por atribuição afastar do ordenamento jurídico norma já vigente, não obstante, em desacordo com o texto constitucional, podendo ser exercida tanto de forma concentrada quanto incidental pelo Poder Judiciário (SILVA, 2013).

Nesse sentido, a partir da EC nº 3 de 1993, para propor a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo perante o controle judicial abstrato, algumas ações foram criadas, são as chamadas, ações especiais constitucionais, passando assim, a ter cinco espécies de ações para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade:

1) ADI genérica - art. 102, I, “a”, da CR/88;

2) ADI por omissão - art. 103, § 2º, da CR/88;

3) ADI interventiva - art. 36, III, da CR/88;

4) ADPF (prevista no texto original de 1988 no parágrafo único do art. 102 e modificada com a EC nº 3/1993 para o art. 102, § 1º, da CR/88);

5) ADC (surge com a EC nº 3/1993 - art. 102, I, “a”, da CR/88) (FERNANDES, 2016, p. 1333).

Partindo do pressuposto do que qualquer contrariedade à Carta Magna deve ser repelida, o controle difuso caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal, mediante um caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal (MENDES, 2018).

Alguns autores colocam o sistema brasileiro como misto de controle judiciário de constitucionalidade das leis e atos normativos, combinando o modelo difuso-incidental (concreto) com o concentrado-principal (abstrato) (CLÈVE, 2000).

Características básicas do Controle difuso-concreto:

a) realizado por todos os juízes;

b) via de exceção (ou defesa);

c) em um caso concreto;

d) de modo incidental (incidente de inconstitucionalidade em um caso concreto). Assim sendo, o juiz terá que enfrentar a questão incidental (prejudicial) para chegar (e decidir) a questão prejudicial (um incidente), que surge excepcionalmente em caso concreto (FERNANDES, 2016, p. 1333).

Também conhecido como controle por via de exceção, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com à Constituição Federal. A declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois, objeto principal da ação (MENDES, 2005, grifo nosso).

Características básicas do Controle concentrado:

a) realizado somente pelo STF;

b) via ação específica, na qual o controle de constitucionalidade se torna a questão principal (por isso, via principal); c) de modo direto (no STF);

d) vai se dar, via de regra, in abstrato, pois não há caso concreto, não há partes e não há lide, conforme o entendimento majoritário;

e) envolve, portanto, via de regra, uma análise de uma lei em tese (ou falta de lei, no caso da ADI por omissão) (FERNANDES, 2016, p. 1334, grifo do autor).

O Controle Concentrado, busca obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto; aqui visa-se obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade é, pois, o objeto principal da ação (MENDES, 2005, grifo nosso).

Não obstante, a EC nº 26, de 27/11/1985, “em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República” (LENZA, 2016, p. 291).

Essa legitimação se encontra disposta no artigo 103 da CF/88, juntamente com o artigo 2º da Lei 9.868/99, que veio a legalizar o entendimento jurisprudencial do STF.

Outro ponto que merece destaque, diz respeito à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com previsão de remédio constitucional individual concreto em face da omissão, assim como ação constitucional abstrata para tratar dela. Por meio do mandado de injunção, previsto no art. 5º LXXI, da Constituição Federal de 1988, prevê-se a possibilidade de qualquer pessoa obstada no exercício de seus direitos por falta de norma regulamentadora ingressar perante o Judiciário, diante da inércia do ente que deveria proceder à regulamentação (MORAES, 2017, grifo nosso).

Pedro Lenza levando em consideração esses aspectos, enfatiza que:

Dessa forma, tal como a ADO - ação direta de inconstitucionalidade por omissão [...], o mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de ato normativo integrativo e infraconstitucional (LENZA, 2016, p. 1269, grifo do autor).

Como visto o mandado de injunção será concedido sempre que se torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais por falta de norma regulamentadora, bem como das prerrogativas inerentes à cidadania, à soberania e à nacionalidade. Ou seja, é tido como mandado de segurança coletivo, enquanto o habeas data, é tido como um remédio constitucional.

Ante o exposto, é interessante reiterar que a ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica) está prevista no art. 102, I, a) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; ao regulamentar o artigo supracitado, a Lei 9.868/99 “estabeleceu linhas gerais sobre o processo, procedimento e julgamento” (ALMEIDA, 2008, p. 789) da ação direta de inconstitucionalidade.

Diante de tal previsão constitucional, a ação direta de inconstitucionalidade pode ser entendida como:

Espécie de ação constitucional de conhecimento pela qual os legitimados ativos arrolados no art. 103 da CF formulam o pedido, direta e originariamente ao STF, no seu papel de Corte Constitucional, para a declaração em abstrato de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual que viole a Constituição da República [...] ação de conhecimento de natureza declaratória, positiva ou negativa, tendo em vista natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei 9.868/99), com provimento de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes [...] é ação que segue um procedimento sumário diferenciado, sendo possível, em caso de urgência e de relevância social e jurídica da matéria, que o relator lhe imprima um rito célere (ALMEIDA, 2007, p. 790).

Dito isso, nota-se que a natureza da ADI, é a de ação de conhecimento, visando buscar o acertamento do direito alegado por intermédio de um procedimento onde todos os atos serão elaborados de forma lógica e congruente, com respeito aos princípios constitucionais, até que se chegue a decisão/acórdão declaratória da inconstitucionalidade.

Em virtude do que foi mencionado, tem-se que o verdadeiro propósito deste instituto, é o de garantir a manutenção do interesse coletivo, e o de garantir o exercício dos direitos fundamentais, em detrimento de todos os atos normativos e leis que não vislumbre o selo de constitucionalidade.

4.8. Ação Declaratória de Constitucionalidade

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) foi introduzida pela Emenda Constitucional n.º 03/93 e, apesar das críticas existentes quanto à sua finalidade nitidamente concentradora, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela sua plena constitucionalidade e aplicabilidade imediata (BARRETO, 2015, p. 163).

Posteriormente, alterou-se a redação do artigo 102, inciso I alínea a, e acréscimo do § 2º ao referido artigo, bem como o § 4º ao artigo 103, todos da Constituição Federal, tendo a sua disciplina processual sido regulamentada pela Lei 9.868/1999, com a finalidade de buscar por meio desta ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (MORAES, 2017).

O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal. “Porém, quais leis ou atos normativos federais? Sem dúvida, aquelas leis ou atos normativos federais que são objeto de ADI. Nesses termos, quando não for o caso de ADI não vai ser caso de ADC” (FERNANDES, 2016, p. 1409).

Complementa o autor:

O recorte é que a ADI cabe contra lei ou ato normativo federal ou estadual. Já a ADC é cabível só contra leis ou atos normativos federais. Porém, é bom salientar que serão objeto de ADC somente as leis ou atos normativos federais que foram produzidos após o surgimento da ADC com a Emenda nº 3, de 17.03.1993 (FERNANDES, 2016, p. 1409).

O órgão competente para apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) é o STF, de acordo com o artigo 102, I, a, da CF/1988. Os legitimados para propor tal ação serão os mesmos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), consoante disposto no artigo 103 da CF/1988 (MENDES, 2018).

Na ADC, é requisito obrigatório a demonstração de controvérsia relevante sobre a norma objeto da demanda (art. 14, III da Lei 9.868/99). “O julgamento segue a lógica dos arts. 22 a 28, Lei nº 9.868/99. Quórum para julgamento será de 8 ministros (⅔ dos ministros do STF) e o quórum para decisão do julgamento será de 6 ministros (maioria absoluta) para o provimento ou improvimento da ADC” (FERNANDES, 2016, p. 1412).

No que se refere aos efeitos da decisão da Ação Direta de Constitucionalidade, é mister salientar, que conforme os ensinamentos de Bernardo Gonçalves:

A decisão procedente da ADC terá efeitos ex tunc e erga omnes. Porém, pergunta-se: existem exceções a esse efeito? A resposta é afirmativa embora haja 2 correntes que se diferenciam sobre as exceções”:

1ª) Corrente: posição majoritária. As exceções (ex nunc e modulação de efeitos) ocorrerão quando a ADC é julgada improcedente. Nesse sentido, devido ao caráter dúplice ou ambivalente da ADC, a decisão improcedente poderia ser ex nunc ou modulada. Pois, a lei seria inconstitucional ex tunc (regra) ou, excepcionalmente, ex nunc ou a com a modulação de efeitos.

2ª) Corrente: afirma que as exceções (ex nunc e modulação de efeitos) envolvem a própria ADC (em si mesma). Assim sendo, o julgamento da ADC procedente também poderia trabalhar com as exceções. A rigor, a própria ADC procedente teria possibilidade de exceções. Quando a ADC é procedente a lei é constitucional. O STF poderia declarar que a presunção absoluta de constitucionalidade só irá valer de sua decisão para frente, prospectivamente, para o futuro; ou poderia haver a manipulação, como, por exemplo, o STF poderia declarar em 2009 que a lei de 2000 é constitucional de forma absoluta a partir do ano de 2005 em diante. Portanto, de 200 a 2005 ela foi constitucional de forma relativa. Essa posição é minoritária na doutrina e não encontra acolhida no STF.

Por último, é mister salientar que os efeitos da ADC não apenas são erga omnes, mas também vinculantes, seguindo a mesma lógica da ADI [...] (FERNANDES, 2016, p. 1412, grifo do autor).

Cabe também ao STF decidir sobre a medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade; é bom acrescentar ainda que a medida cautelar sempre será incidental, nunca preparatória.

Nesse sentido quanto à concessão da medida cautelar, assim dispõe o art. 21 da Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei 9868/99):

O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia (BRASIL, 1999).

Compreende-se então, que essa decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” (contra todos) e vinculante, em razão do poder geral de cautela do Supremo Tribunal Federal.

Assim, “não é, pois, de se admirar que o STF tenha se tornado um centro de atenções, quer queiram ou não os ministros, os quais, pela natureza de suas funções, são os guardiões da Constituição” (COSTA, 2006, p. 188).

Faz-se útil levar em consideração também o argumento de que a ADI e ADC são ações de caráter dúplice ou ambivalente. O art. 24 da Lei nº 9.868/99, deixa assente que ADI ou ADC podem produzir, tanto o efeito de constitucionalidade, quanto o efeito de inconstitucionalidade na mesma ação.

Utilizando-se da argumentação de Bernardo Gonçalves Fernandes, a duplicidade ou ambivalência pode ser expressada nos seguintes termos:

Significa que a ADI e ADC sempre caminharão juntas, embora tenhas sinais trocados. Nesses termos, são faces de uma mesma moeda, embora uma vise a declaração de inconstitucionalidade de uma lei e a outra vise a declaração de constitucionalidade.

* Se ADI julgada procedente, a lei é inconstitucional.

* Se ADI julgada improcedente, a lei é constitucional. Não precisará de uma ADC sobre a mesma lei.

* ADC procedente, a lei é constitucional.

* ADC improcedente, a lei é inconstitucional. Não há necessidade de ADI sobre a mesma lei (FERNANDES, 2016, p. 1380).

Salienta-se por oportuno que os efeitos gerados pela inconstitucionalidade da lei, via de regra, será ex tunc e erga omnes, tornando, assim, a lei inconstitucional desde o dia em que ingressou no ordenamento jurídico pátrio. Em contrapartida existem exceções à regra ex nunc e erga omnes (FERNANDES, 2016).

Elas estão previstas normativamente na exegese do art. 27 da Lei nº 9.868/99, que preleciona que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, “poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento em que venha a ser fixado” (BERNARDES, 2016, p. 1380).

Outro ponto que merece destaque é quanto a previsão das súmulas vinculantes (estabelecidas no art. 103-A da CF/1988 e reguladas pela Lei 11.417/2006), surgidas com a EC 45/2004, expediente que aumentou a capacidade do STF de decidir matéria constitucional, sobrepondo-se aos juízes, Tribunais inferiores e à Administração Pública, sob o fundamento de que é necessário garantir a segurança jurídica e conter a multiplicação de processos (LEAL, 2009).

Trata-se de mais uma demonstração da amplitude de seu poder e também da responsabilidade que lhe recai sobre os ombros no cumprimento das funções constitucionalmente outorgadas, atingindo direta e indiretamente a estrutura judiciária e política do País.

Destarte, infere-se que, com a redemocratização do País e a promulgação da Constituição de 1988, o STF teve o seu papel institucional ampliado, como bem salientou o Min. Sepúlveda Pertence (COSTA, 2006, p. 188) ao afirmar em discurso no plenário da Corte em 19.09.1988: “Para alcançar essa realização concreta do projeto de uma sociedade mais democrática e mais justa, poucos Textos Constitucionais terão confiado tanto no Poder Judiciário e nele, de modo singular, no STF”. Ou, nas palavras do Min. Teori Zavascki (ZAVASCKI apud BASILE, 2013): “O Supremo passou a julgar de tudo e mais um pouco porque a Constituição prevê de tudo e mais um pouco”.

4.9. Supremo Tribunal Federal Como Corte Constitucional

Como dito anteriormente o STF situa-se no ápice do Poder Judiciário brasileiro, cabendo-lhe, precipuamente, a guarda da Constituição, sendo órgão incumbido de dar a palavra final acerca da jurisdição constitucional.

A sua competência originária está disciplinada no art. 102, I, a até r, da Carta Magna, com destaque para a alínea a, a qual prevê que lhe cabe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, instrumento que permite, então, realizar o controle concentrado de constitucionalidade, desenvolvendo-se num processo sem partes, com vistas à proteção da ordem jurídica, no qual não há litígio que diga respeito a direitos individuais (MENDES, 2005).

Assevera Carlos Mário Velloso que essa é a competência maior do STF, pois “apenas essa competência poria o Supremo Tribunal em pé de igualdade com o Tribunal Constitucional Alemão” (1993, p. 5).

Pois bem. O conceito clássico de Corte ou Tribunal Constitucional envolve o aspecto de um órgão institucional responsável pelo Juízo de conformação de leis e atos políticos com a Constituição, a quem cabe a última palavra na interpretação, concretização e garantia da Carta Maior. Assim, ficam a cargo do Tribunal Constitucional matérias de elevada repercussão política, essencialmente constitucionais, como os conflitos do pacto federativo, separação dos poderes, constitucionalidade de leis, eficácia e primazia dos direitos fundamentais, entre outras (NÓBREGA, 2009).

O exame inicial e sumário de suas atribuições demonstra que o STF exerce a função típica de um Tribunal Constitucional, ficando, em aberto a dúvida quanto à sua natureza política-institucional.

No decorrer do século XX, passou-se a incorporar gradualmente mecanismos do modo concentrado, criado na Europa a partir dos anos 1920, que permite discutir a constitucionalidade dos atos normativos em abstrato, num número limitado de ações, exclusivamente perante o STF, com efeitos gerais (erga omnes) (MENDES, 2005).

Nas décadas recentes, assistiu-se a um progressivo reforço do controle de concentrado com a criação da ação declaratória de constitucionalidade, em 1993, e da súmula vinculante, em 2004.

Segundo o entendimento de Guilherme Pupe da Nóbrega:

O STF, no Brasil, acumula as duas técnicas de controle de constitucionalidade consagradas pelos modelos europeu e americano: concentrado e difuso. Em decorrência deste perfil híbrido adotado, a Constituição reservou ao STF um feixe de competências, além de algumas estranhas ao próprio mecanismo de controle, que faz com que esse Tribunal tenha que conciliar duas funções: a de cúpula do Poder Judiciário (funcionando como verdadeira Corte de Apelação, face à banalização de sua condição de instância extraordinária) e a de Corte Constitucional (NÓBREGA, 2009).

E esse hibridismo conflita frontalmente com uma das características essenciais de qualquer Tribunal Constitucional, o de ser “o órgão incumbido, nos sistemas constitucionais de jurisdição concentrada, de realizar a jurisdição constitucional, sem que se possa, de sólito, exercê-la nas instâncias da jurisdição ordinária” (AGRA, 2005, p. 55).

Desse modo, ante essa somatória de competências do Supremo, verifica-se que, quanto à jurisdição constitucional, o Brasil vem adotando um sistema diferenciado e complexo, fazendo surgir um modelo híbrido, com características próprias, cuja inspiração tem origem tanto no sistema difuso norte-americano, quanto do sistema concentrado europeu, culminando em um terceiro modelo, com natureza político-institucional autônoma (VIEIRA, 2008).

Para que um órgão seja uma genuína Corte Constitucional, segundo Louis Favoreu (2004, p. 1), o contencioso constitucional não deve se equiparar ao contencioso ordinário, uma vez que “as questões constitucionais são de competência exclusiva de apenas um Tribunal, o qual é especialmente designado para esta finalidade, cujas decisões tem força de coisa julgada erga omnes”. Assim, possuem uma jurisdição constitucional de natureza concentrada, a qual centraliza suas decisões em só Tribunal.

A combinação desses dois sistemas confere ao STF, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes (2005, p. 21):

Uma peculiar posição tanto como órgão de revisão de última instância, que concentra suas atividades no controle das questões constitucionais discutidas nos vários processos, quanto como Tribunal Constitucional, que dispõe de competência para aferir a constitucionalidade direta das leis estaduais e federais no processo de controle abstrato de normas.

Assim, por essa forma de organização do Poder, cada órgão supremo tem sua zona de atuação delimitada, e só há de se falar na interferência de um sobre o outro quando for para impedir eventuais abusos, afastando-se qualquer tentativa de dominação ou cooptação.

Ademais, nos países europeus que têm Tribunais Constitucionais, como, por exemplo, a Alemanha, esse Tribunal é órgão constitucional cuja atuação repercute em todos os Poderes, situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário e nem se situando acima dos Poderes Executivo e Legislativo.

No Brasil, no entanto, esse requisito também não se verifica, pois, conforme se observa do art. 92, I, da CF/88, o STF constitui-se, efetivamente, em órgão do Poder Judiciário. Outrossim, outro fator que o distancia das Cortes, é o modelo de investidura dos seus ministros, baseado na nomeação vitalícia dos seus membros pelo chefe do Poder Executivo.

A cognição exauriente das características de uma Corte Constitucional não deixa dúvidas: sob nenhuma hipótese pode ser ao STF atribuída essa natureza política-institucional. Isso se dá, com base no “retrato modelo” de Louis Favoreu composto, em linhas gerais, da seguinte ordem de fatores:

a) foi-lhe outorgada uma série de competências estranhas às de uma Corte Constitucional, verbi gratia o papel de solucionar conflitos entre Tribunais Superiores, ou de instância de apelação ou unificador de jurisprudência em determinados casos, as suas competências originárias, para decidir sobre matérias expressamente enumeradas na Constituição, como nos conflitos que envolvem autoridades federais de alto nível etc., portanto, nada têm a ver com a incidência ou interpretação direta das normas constitucionais, mas sim com a manutenção da ordem constitucional pelo seu intérprete maior. Ressalta-se que eram ainda mais extensas até Constituição de 1988, quando se criou o STJ. A ele foi destinada a palavra definitiva sobre a interpretação da lei federal no País. Isso, como já se observou, não impediu o STF de continuar sobrecarregado. Desse modo, detém a condição de Tribunal Constitucional, mas tal competência ficou sendo apenas mais uma entre as várias outorgadas, não se falando em exclusividade do contencioso constitucional;

b) é um órgão do Poder Judiciário, falta-lhe, portanto, a característica da independência em relação aos Poderes do Estado, ou como afirma Hans Kelsen (2007, p. 150), “de qualquer outra autoridade estatal”;

c) seus ministros possuem cargos vitalícios e são indicados pelo chefe do Executivo, com a ratificação do Senado Federal. Isso, aliado com o disposto no item b potencialmente tolhe sua liberdade de exercício, sem se ater a qualquer tipo de pressão ou de subordinação;

d) não detém o monopólio da jurisdição constitucional, vez que esta pode ser exercida na jurisdição ordinária por meio do controle difuso (FAVOREU, 2004, p. 27).

Em contrapartida, ao ser elaborada a atual Constituição, foi proposta a Assembleia Constituinte a criação de um tribunal Constitucional, o que tornaria possível um tratamento muito mais eficiente do controle de constitucionalidade das leis e de atos de autoridades públicas, bem como a promoção da responsabilidade dos que praticassem atos contrários à Constituição Federal. Entretanto, por entender que assim perderia principal atribuição e, em consequência, grande parte do prestígio de que goza desde sua instituição, em 1891, o STF fez oposição cerrada a essa ideia e atuou intensamente junto aos constituintes, conseguindo, assim, impedir a criação daquele Tribunal (DALLARI, 2007).

Vislumbra-se então, que o Supremo Tribunal Federal mudava de local e de competência, devendo ser o Superior Tribunal de Justiça (STJ) de hoje. Todavia, o lobby feito pelos então ministros da Corte acabou por frustrar a expectativa do constitucionalismo comunitário brasileiro de se criar um Tribunal Constitucional, e isso, para não perder a sua condição de tribunal máximo do país, porquanto as funções constitucionais seriam transferidas para a Corte Constitucional, restando ao STF apenas a tarefa de guardar respeito ao direito federal.

Diante desse quadro, é interessante salientar que os órgãos de cúpula da justiça no Brasil, em ordem sucessiva, considerada a sua precedência histórica, foram a Casa da Suplicação do Brasil (instituída pelo Príncipe Regente D. João, mediante Alvará Régio de 10.05.1808); o STJ (Império) e o STF (República). Esses órgãos de cúpula, ao longo de nosso processo histórico, desde a fase colonial (casa da Suplicação do Brasil), passando pelo regime monárquico (STJ) e chegando à República (STF), abrangem um período de 206 anos (10.05.1808 até o presente ano) (MELLO FILHO, 2012).

Dito isso, a elaboração de um escorço da história institucional e política da Corte, partindo de 1890, ano de sua criação e chegando a 1988, ano de promulgação da Constituição vigente, é salutar para se compreender a razão pela qual o Supremo tanto lutou para conseguir assumir e exercer efetivamente a função a ele reservada pelas Constituições brasileiras, bem como para assimilar o quão substanciais foram as mudanças trazidas pela Constituição de 1988.

O STF situando-se no ápice do Poder Judiciário, tem a competência da jurisdição constitucional, ficando em posição de proeminência em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, sendo órgão cuja natureza jurídica é de Suprema Corte híbrida, uma vez que sua atuação envolve não só o exercício dos controles concentrado e abstrato de constitucionalidade de leis e demais atos normativos do poder dirigente, como ainda outras atribuições que não se relacionam ou que o fazem apenas indiretamente com o contencioso constitucional propriamente dito, com reflexos econômicos, políticos e sociais.

5. ANÁLISE SOBRE O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Tem-se observado, tanto no discurso jurídico quanto no discurso político, uma crescente preocupação em torno de um suposto caráter “político” da função jurisdicional e, em particular, da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal.

O debate, na sua essência, é universal e gravita em torno das tensões e superposições entre constitucionalismo e democracia. É bem de ver, no entanto, que a ideia de democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria. Há outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem apreciados. Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para preservá-los (BARROSO, 2005).

Não é difícil imaginar a possibilidade de que grandes questões sociais ou vários planos ou projetos sustentados por qualquer governo que se encontra no poder sejam levados à jurisdição constitucional para receber desta o seu selo de aprovação. Assim, dado que é o STF, órgão máximo da jurisdição constitucional no nosso país, quem profere a última palavra em termos de interpretação da Constituição, quanto maior sua ingerência na atuação dos demais poderes, menor será o espaço de atuação destes últimos (LEITE, 2015).

5.1. Breves Considerações Sobre os Efeitos do Protagonismo Judicial

A jurisdição constitucional passou a demarcar as zonas de competências dos demais poderes, a partir dos limites que ela própria impuser à sua competência. Diante deste quadro, é no âmbito da jurisdição constitucional que o fenômeno da “politização” assume maiores contornos.

Não é tarefa fácil delimitar o conteúdo semântico do signo “politização”, haja vista sua derivação de “política”, que remonta à polis grega, o que poderia levar a divagações filosóficas sobre essa expressão. Nada obstante, na presente discussão pode-se destacar alguns usos frequentes do referido termo. Assim, as dimensões mais correntes da “politização” estão associadas ao dever de imparcialidade da jurisdição, à interpretação jurídica e à representatividade política tradicional (CAMPILONGO, 2002, p. 57), ao exercício de poder (jurisdição) e à própria natureza da Constituição.

Nesse sentido, é interessante perceber que:

A Constituição é o primeiro e principal elemento na interface entre política e direito. Cabe a ela transformar o poder constituinte originário - energia política em estado quase puro, emanada da soberania popular - em poder constituído, que são as instituições do Estado, sujeitos à legalidade jurídica, à rule of law. É a Constituição que institui os Poderes do Estado, distribuindo-lhes competências diversas (BARROSO, 2011, p. 416-417).

Montesquieu quando se refere à divergência de interpretações judiciais, ele aponta a lei como solução, e somente a lei. Afinal, a lei é representação legítima de poder geral e, no contexto da crescente democratização no ambiente revolucionário da época, tamanho poder não poderia ser deixado nas mãos aristocráticas de um conjunto de savants (MONTESQUIEU, 2000).

Para Luís Roberto Barroso, “certas questões decisivas devem ser tratadas como questões de princípios morais ou políticos e não como uma questão de poder político [...]. São elas as que envolvem direitos fundamentais das pessoas, e não escolhas gerais sobre como promover o bem-estar social” (BARROSO, 2011, p. 420).

Comumente se questiona a parcialidade da jurisdição, pois o juiz deve se colocar como um terceiro distante dos conflitos que deve resolver. Os ataques dirigidos ao caráter político, nessa situação, estão associados ao fato de o juiz ceder diante de pressões de grupos políticos ou de partidos.

Dalmo Dallari (1998, p. 43) afirma que o poder nunca deixa de ser substancialmente político, de modo que política e poder estão umbilicalmente ligados e seus conceitos se confundem.

Com efeito, o poder é a “capacidade de produzir os efeitos pretendidos (ou simplesmente de alterar a probabilidade de obter esses efeitos), seja sobre a matéria ou sobre as pessoas, devendo o Estado dispor dos meios adequados para impô-los (DINAMARCO, 2009, p. 99-100).

Poder político é, segundo Norberto Bobbio (2000, p. 167), a posse dos instrumentos mediante os quais se exerce a força física (as armas de toda espécie e potência), é o poder coator no sentido mais estrito da palavra.

Assim, a política corresponde à atuação humana ligada ao poder, e o poder estatal, ao poder de um homem sobre o outro. O Judiciário, portanto, integra o poder, o qual tem o direito como um de seus instrumentos, sendo este cobrado coercitivamente pelo primeiro. Percebe-se, assim, a íntima relação entre a tríade Judiciário-Direito-Poder Político (LIMA, 2009, p. 75).

“Em uma sociedade democrática, algumas questões decisivas devem ser tratadas como questões de princípios morais ou políticos, e não, como uma questão de poder político de vontade majoritária” (BARROSO, 2011, p. 419-420).

O STF, como órgão máximo do Poder Judiciário (CF/1988, art. 92, I), exerce, em conjunto com a função jurisdicional, a função política. Ao analisar o assunto, Germana Belchior, elencou as seguintes características que conferem ao STF tal função política:

Ocupa o ápice da pirâmide judiciária, uma das três funções básicas do Princípio da Separação dos Poderes; as decisões do Judiciário são manifestações de índole política do Estado no desempenho da jurisdição; submetem-se a sua análise questões referentes à condução do país, ao comportamento de altas autoridades, à política econômica da nação, ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos etc. (BELCHIOR, 2008, p. 209).

Sob essa ótica, resta claro que o STF, situa-se numa posição extremamente complexa, estando exatamente na fronteira entre profissão e política, porque, embora seus membros devam ter distinção do mérito jurídico, a ascensão a tal posto, na prática, dá-se a partir de uma estratégia e fortes interesses político-partidários. Tal identidade composta (profissional e política) traz à tona um problema: por ser uma instituição com poder de veto ao Executivo e, ao mesmo tempo, ser uma elite profissional, com valores, em tese, meritocráticos, passando a nomeação de seus membros pelo Executivo e pelo Senado, a atuação desses profissionais fica, potencialmente, cerceada pela cooptação ao Executivo, pelo fato de o ministro estar relacionado ao Executivo e ao grupo político presente no governo que o nomeou (OLIVEIRA, 2002, p. 8).

Com a Constituição Federal de 1988, alguns pontos, como o princípio da separação dos poderes (das funções), permaneceram intactos, porém, em determinadas situações, favoreceram o Supremo Tribunal Federal, o qual passou a ser considerado o Guardião da Constituição, dando margem a novas questões que surgiram no universo jurídico, como a Judicialização da Política e o Ativismo Judicial, os quais geraram instabilidade institucional.

A judicialização da política, entendida de forma sucinta como o controle pelo Poder Judiciário sobre a vontade do soberano, atualmente, é um fato comum em países democráticos. Muitas críticas, entretanto, ocorrem em relação à atuação política do Judiciário. Diante de tal fenômeno, Montesquieu (2000) chegou a afirmar que “o império da lei só irá existir se o ato de julgar for separado das paixões do soberano e for guiado por um julgamento debaixo da lei” (apud CARRESE, 2003, p. 37).

A Judicialização da Política, consiste numa transferência de tarefas essencialmente políticas para magistrados e tribunais deixando de decidir as causas por questões de Direito, mas por questões políticas igualitárias e benéficas à sociedade. Com a crescente participação do Judiciário em questões políticas, houve uma mudança na estrutura da separação das funções, que interfere diretamente na estabilidade do Estado Democrático de Direito.

O surgimento do Welfare State, que consiste em uma “mobilização em larga escala do aparelho de Estado em uma sociedade capitalista a fim de executar medidas orientadas diretamente ao bem-estar da sua população” (MEDEIROS, 2001, p. 8), a inserção de direitos sociais, com seu cunho genérico e indeterminado, no bojo das Constituições, bem como a instituição do controle de constitucionalidade, inclusive, restou ampliada pela Constituição Federal de 1988, dando azo à configuração do que Peter Haberle (1998) denominou de “sociedade aberta dos intérpretes”, são exemplos de acontecimentos que levaram à politização do Judiciário.

Para teóricos do Liberalismo, uma Constituição só será como tal se houver os fundamentos apresentados por Montesquieu, ou seja, um sistema com as funções determinadas e fracionadas, regulado por um sistema de pesos e contrapesos. Essa doutrina existe para dar liberdade e não ocorrer a centralização do poder nas mãos de uma única pessoa. Embora seja um modelo apenas aparente e formal, ele é essencial para proporcionar a democratização do Estado (CARRESE, 2003).

Um dos desvios que se pode gerar ao romper com o Princípio da Separação dos Poderes é o Ativismo do Judiciário.

Para Luiz Roberto Barroso, o Ativismo Judicial surgiu com a Suprema Corte Americana numa decisão sobre segregação racial. Segundo a professora Vanice Regina Lírio do Valle, o termo ativismo judicial foi citado pela primeira vez pelo jornalista americano Arthur Schlesinger. Para Carlos Eduardo de Carvalho, o termo surgiu na Bélgica, em 1916. O Ativismo Judicial é confrontado pela autocontenção judicial, a qual se caracteriza pela deferência judicial em relação à omissão dos demais poderes, deixando espaço para uma maior atuação dos restantes (MARCHESI, 2013).

As doutrinas já sugeriram soluções para as posturas ativistas, como o recall, que dá à população a possibilidade de cassação de mandatos, e o referendum, que oferece à população a opção de votar sobre a adequação ou não de leis à Constituição (BOCCATO, 2015).

Os defensores da corrente ativista não veem separação entre direito e política, portanto, tal ocorrência se daria quando os tribunais passassem a resolver os problemas da sociedade e proteger os direitos fundamentais dos cidadãos de maneira que interferisse nas atividades das demais instituições públicas, seja o Legislativo, seja o Executivo.

Feitas tais considerações, podemos avançar nos nossos estudos, e assim, aprofundarmo-nos, no tema do Ativismo Judicial.

5.2. O Ativismo Judicial

O ativismo é, atualmente, uma das expressões mais corriqueira do universo jurídico. Ocorre quando o Judiciário legisla ou interfere na administração, tentando solucionar os problemas da sociedade, assim como garantir a proteção dos direitos fundamentais, gerando flexibilização tendenciosa e discriminatória do raciocínio jurídico. Essa prática, porém, cria certa instabilidade no princípio da separação das funções. (BOCCATO, 2015).

No Brasil, isso é uma realidade diferente do que se pensa, antiga, mas que se tornou uma preocupação com a vigência da Constituição de 1988, pois ela deu ao Judiciário diversos privilégios, possibilitando uma maior atuação na sociedade. Surgiu numa esfera de alta complexidade social, pois questões que antes eram resolvidas sem o Judiciário, hoje, necessitam dele. O ativismo mostra a falha do Estado em atender às necessidades e aos objetivos da sua população. (TEIXEIRA, 2012).

Luiz Roberto Barroso associa o ativismo judicial à uma atitude, define o fenômeno como uma escolha do Judiciário de interpretar a Constituição de forma proativa, expandindo seu alcance e interferência na atuação dos outros dois Poderes, que ocorre, normalmente, em um contexto social de retração e insatisfação popular com os poderes representativos. Para o autor, tal cenário faz com que o Judiciário seja chamado para participar de forma mais intensa para concretizar os valores constitucionais. (BARROSO, 2012, p. 6).

Na verdade, utiliza-se a expressão “ativismo judicial” em tom pejorativo, relacionando-o com algo negativo e danoso para a sociedade, motivo pelo qual a maioria dos juízes não assumem ser “ativistas”.

Ressalta-se, por oportuno, não haver, necessariamente, um sentido negativo na expressão, sendo o “ativismo”, muitas vezes, elogiado, em razão da promoção pelo Judiciário da adaptação do direito em face das novas exigências sociais e das novas pautas axiológicas.

Infere-se assim que a expressão ativismo judicial possui caráter ambivalente, sendo considerado por alguns como algo positivo e por outros como algo ruim. A sistemática da discussão é variada, podendo centrar-se na nulidade da legislação liberal por juízes conservadores, na mudança brusca dos princípios do commow law, no caso dos países que adotam o referido sistema, bem como na modificação de políticas públicas, entre outros (MOREIRA, 2018).

O ativismo está relacionado com a interpretação e a criação do direito. Se os juízes fizerem uma interpretação filológica do texto normativo, serão menos ativistas; quanto mais livre for a interpretação do juiz, trazendo novos significados e o desvinculando da letra da lei, serão mais ativistas. Assim como a modificação do ofício do Judiciário que ocorreu nos últimos 200 anos. Os magistrados deixaram de ser simples aplicadores da lei e tornaram-se coautores do significado nas normas. Um passo decisivo em direção ao ativismo é declarar que a Constituição é superior às outras leis e admitir que ela concede aos magistrados o poder de dirimir as leis produzidas pelo Legislativo quando elas não estiverem consoantes com a norma constitucional. O ativismo se apoia na possibilidade de complementar o conteúdo de algumas normas jurídicas, seja no sentido de corrigir possíveis ambiguidades, como, por exemplo, nos princípios constitucionais, seja para uma futura modificação das normas (JORGE NETO, 2014).

O ativismo judicial é uma consequência direta do pós-positivismo, que se evidencia pela utilização de conteúdos axiológicos através dos princípios ou para a criação de princípios não positivados, ou seja, de essências não imediatamente definíveis, e está relacionado com uma atuação mais intensa do Judiciário na efetivação dos princípios e valores, com mais intervenção na esfera de desempenho dos demais poderes (TAVARES, 1999).

A expressão ativismo judicial é tão utilizada que alguns autores passaram a se dedicar na identificação de quais as condutas do Poder Judiciário são comumente associadas ao ativismo, as quais passar a ser chamadas de dimensões do ativismo judicial.

5.3. Dimensões do Ativismo Judicial

Diante da pluralidade de dimensões do ativismo judicial, o exercício expansivo de poderes político-normativos dos juízes e cortes, deve ser identificado com base nos fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais de seu contexto, abordando diversas dimensões do ativismo. (MOREIRA, 2018).

Lindquist e Cross, condensando as dimensões identificadas em outros estudos, agruparam-nas em quatro categorias: “(1) majoritarianismo e deferência a outros autores governamentais; (2) estabilidade e fidelidade interpretativa; (3) engrandecimento institucional (do Poder Judiciário); e (4) julgamento com resultado orientado.” (LINDQUIST; CROSS, apud BICCA, 2012).

De acordo com os autores, a primeira dimensão apontada corresponde à situação na qual a Corte opta por não acatar decisões adotadas por outros atores governamentais. Já a segunda dimensão está relacionada com a desestabilização de um precedente judicial. A terceira, por sua vez, significa a simples expansão da autoridade institucional judicial através de suas decisões sobre certos casos e controvérsias. Por fim, a quarta e última dimensão apontada é aquela em que o Judiciário declara uma lei inconstitucional segundo as preferências políticas pessoais do julgador. (BICCA, 2012).

Bradley C. Canon, da mesma forma, não procurou definir um significado definitivo sobre “ativismo judicial”, tendo se limitado a propor uma estrutura geral do conceito, identificando e elaborando se seis diferentes dimensões sobre ativismo judicial, quais sejam:

(1) Majoritarianismo – grau com que uma corte invalida as decisões políticas adotadas por meio do processo democrático; (2) Estabilidade interpretativa – grau com que uma corte altera suas decisões, doutrinas ou interpretações anteriores; (3) Fidelidade interpretativa – grau com que os dispositivos constitucionais são interpretados de modo contrário às claras intenções do legislador constituinte ou do sentido literal do texto; (4) Distinção entre o Processo Substantivo e o Processo Democrático – grau com que uma corte profere decisões judiciais que impõem escolhas políticas substantivas em vez de se limitar a preservar o processo democrático; (5) Especificidade de política – grau com que decisões judiciais estabelecem políticas por si só, em vez de deixar essas escolhas para o exercício da discricionariedade de outras agências ou dos particulares; (6) Disponibilidade para substituição das decisões políticas tomadas por outros agentes – grau com que uma decisão judicial substitui sérias decisões sobre a mesma questão tomadas por outras agências governamentais. (CANON apud MOREIRA, 2018, grifo nosso).

Posteriormente, sintetizou-se as dimensões do ativismo em “cinco significados centrais”, de invalidação de ações dos demais poderes, falha em aderir aos precedentes, “legislação” judicial, afastamento de metodologias interpretativas aceitas e julgamentos orientados por resultados. Tomando por base referidas associações torna-se praticamente impossível chegar-se a um consenso sobre o significado da famosa expressão ativismo judicial. (MOREIRA, 2018).

No Brasil, Elival da Silva Ramos apresenta um conceito amplo de ativismo judicial, mais próximo aos sistemas constitucionais da família romano-germânica, informado pelo princípio da Separação dos Poderes, qual seja:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes. (RAMOS apud MOREIRA, grifo do autor).

De acordo com o autor supracitado, o “ativismo” é claramente negativo, por importar na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Ambas as definições concentram na questão do papel do Poder Judiciário, considerando como ativistas aquelas decisões que extrapolam a atividade típica de tal Poder. Com esse conceito proposto pelo autor, percebe-se o ativismo judicial como uma disfunção, consequência do pragmatismo e do moralismo jurídico que, por sua vez, propiciam um ativismo subjetivista do intérprete-aplicador. Para conter tal disfunção, foi sugerido o desenvolvimento de um positivismo moderado ou renovado, em que prevaleceria a vontade da lei, constituindo um limite para o trabalho de construção da decisão que contaria, com menor peso, também com a vontade do intérprete. (MOREIRA, 2018).

Em quaisquer das versões do ativismo – negativa ou positiva - há uma questão recorrente: a conclusão de que os juízes estão impondo suas preferências aos representantes eleitos e demais instâncias de poder, em detrimento da distribuição normativa de competências. A avaliação das normas atribuidoras de competências se distingue a partir do sistema jurídico avaliado – nos EUA, parece haver uma indefinição, enquanto que em outros ordenamentos, como o brasileiro, estas são exaustivamente previstas. De toda forma, a doutrina jurídica e as práticas assentadas em cada sistema são fundamentais para a compreensão deste universo e, consequentemente, da imputação ou não de ativismo judicial, em suas repercussões institucionais. (LIMA, 2013, p. 165).

Referidas definições, todavia, demonstram-se muito amplas, pois o problema consiste na definição da atividade típica do Poder Judiciário, a qual não se encontra expressamente na Constituição ou em outros atos normativos, havendo mais de uma teoria a respeito, o que contribuiria para afirmar, com segurança, quando uma determinada decisão é “ativista” ou “não”, pois dependeria da teoria a ser adotada.

A perspectiva político-ideológica, importante na análise empírica, também deve ser contextualizada na metodologia jurídica que fundamentou importantes escolas, como a defesa de um formalismo. E todos esses pontos refletem na compreensão do espaço da fiscalização de constitucionalidade, em suas relações com os demais órgãos jurisdicionais e, principalmente, com os demais ramos de governo. O círculo completa-se, em virtude das repercussões deste tema no arranjo democrático. (LIMA, 2013).

Na verdade, não há uma única definição, clara e precisa, sobre o que é ativismo judicial, mas inúmeras definições utilizadas de acordo com a posição ideológica do autor.

Levando em consideração essas diversas manifestações do ativismo judicial, Campos (2014) definiu como núcleo comportamental comum do ativismo, a expansão de poder decisório que juízes e cortes promovem sobre os demais atores relevantes de uma dada organização sociopolítica e constitucionalmente estabelecida.

5.4. Autorrestrição

O oposto do ativismo é a autorrestrição, que, assim como o ativismo, possui diferentes dimensões, dentre as quais Campos destaca a deferência, quando os juízes evitam contrariar as decisões dos outros poderes; discrição, na qual os juízes evitam tomar escolhas morais, e prudência, quando os juízes evitam tomar decisões que prejudiquem ou gerem reações adversas à própria funcionalidade da corte. (MOREIRA, 2018, grifo nosso).

Em síntese, o núcleo pode ser definido como a redução da interferência do Judiciário nas ações dos outros Poderes, de forma a preservar as instituições. Tem-se autocontenção quando o Judiciário evita aplicar diretamente a Constituição a situações não expressas, quando adota critérios mais rígidos para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, ou se abstém de interferir na determinação de políticas públicas. (MOREIRA, 2018).

O Poder não admite vácuo. Na ausência de um líder, outros buscarão ocupar seu espaço. Contudo, dos três poderes dois são eleitos democraticamente e guardam legitimidade eleitoral para ocupar os espaços decisórios. A participação do STF é uma exceção, está vinculada e limitada a questões de direitos fundamentais (garantias individuais, direitos civis, liberdade etc.) ou seja, proteção das minorias que poderiam se tornar alvos das maiorias legislativas. Nesse viés, as concepções de autorrestrição indicam um dever de respeito às decisões prévias proferidas pelos outros Poderes, de forma que o Judiciário só poderá declarar sua inconstitucionalidade de maneira fundamentada, observando valores políticos, princípios, democracia e estabilidade institucional.

5.5. O Modelo de Estado e Constituição

O modelo de Estado e de Constituição é uma das causas primeiras do ativismo judicial, pois a adoção de um Estado Social, intervencionista, repercute no Poder Judiciário e, dependendo do texto constitucional, pode impulsionar o ativismo dos juízes. Observa-se que um Estado Democrático de Direito, estruturado nos moldes do welfare state, têm o exercício muito mais ativo das funções administrativa, de governo e legislativa.

Em estudo clássico analisando o Estado Social, Paulo Bonavides destaca que a própria natureza deste Estado é a de ser intervencionista e, por conseguinte, passa a requerer sempre “a presença militante do poder político nas esferas sociais”, tendo em vista o crescimento da dependência do indivíduo, pela impossibilidade em que este se acha, perante fatores alheios à sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mínimas. (BONAVIDES, 2011, p. 200).

Dessa maneira, nesse modelo de Estado intervencionista, ao Poder Judiciário caberia o controle jurídico das atividades (intervencionistas) dos demais Poderes, porém, ao Judiciário acabou recaindo as expectativas e pressões da sociedade para uma imediata fruição de direitos sociais ou a extensão de seus benefícios aos demais cidadãos e, com isso, “o próprio modelo de Estado-providência constitui força impulsionadora do ativismo judicial”, levando juízes e tribunais a relevarem os limites do ordenamento jurídico (notadamente a textualidade da norma e a divisão dos Poderes), com o objetivo de concretizar, de imediato, o programa prospectivo da Constituição. (MOREIRA, 2018).

Nas palavras de Moreira (2018), o descompasso entre condições socioeconômicas projetadas pela Constituição a todos os brasileiros e aquelas vivenciadas na prática e na realidade pela maioria absoluta da população tornou-se um “combustível do voluntarismo judiciário”, sendo, pois, um fator de propulsão ao ativismo judicial. Ocorre, todavia, que as condições reais do Estado e da Administração não comportam um Judiciário ativista:

A realidade, como não poderia deixar de ser, acabará se impondo, resultando das bem intencionadas decisões ativistas, invariavelmente, a desorganização financeira do Estado, a redução de serviços que vinham sendo prestados (e que também efetivam direitos), para cobrir o custo dos novos direitos assegurados, o agravo ainda maior ao princípio da isonomia (se considerada as diferentes possibilidades de acesso à justiça) etc. (RAMOS apud MOREIRA, 2018).

Afirma-se haver se definido um novo intervencionismo do Estado na vida social, em que desapareceram os limites entre o público e o privado, e o Estado, antigo mal necessário, passou à condição de financiador, sócio e consumidor altamente apreciado, tendo, por conseguinte, cada vez mais estimulada sua atitude intervencionista. (ROMÃO, 2017).

Esse modelo de Estado foi desenhado pela Constituição de 1988 e acentuou o caráter político do Poder Judiciário ao lhe permitir, por diversos instrumentos, atuar como legislador negativo e também legislador positivo, “justicializando o fenômeno político e abrindo as portas para o ativismo judicial”. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 296).

5.6. Atividade Normativa do Supremo Tribunal Federal

Uma outra causa do ativismo judicial, restrita, porém, ao fenômeno no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pode ser a súmula vinculante como expressão de uma atividade normativa, que compreende nesse instrumento muito mais um ato de criação do que de aplicação do direito, pois se faz ao arrepio do princípio da inércia da jurisdição e, o que é ainda mais significativo, do princípio da inafastabilidade (MOREIRA, 2018), reconhecendo-se uma ampla margem de liberdade de escolha ao Supremo Tribunal para edição, modificação ou cancelamento. Nesses termos, associa a súmula vinculante ao ativismo judicial no âmbito da Corte:

[...] menciono precisamente o fato de vir a se converter a atribuição do STF sub examine em elemento impulsionador do ativismo judicial, porquanto se observa aqui uma aproximação excessiva (e, a meu juízo, desnecessária) da atividade legiferante, a qual, embora compatível com o princípio da separação dos Poderes, uma vez contemplada em nível constitucional, se prestará a ir, lenta e progressivamente, solapando-lhe as bases. (RAMOS apud MOREIRA, 2018).

Cabe salientar que esse entendimento sobre a súmula vinculante não é pacífico, havendo, por exemplo, estudo específico sobre o efeito vinculante na jurisdição constitucional, de que a Emenda Constitucional nº 45/2004 não instituiu propriamente uma súmula vinculante, mas reconheceu efeito vinculante às súmulas que observarem os requisitos estipulados pelo art. 103-A da Constituição de 1988. (ROMÃO, 2017).

Analisemos, algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que trouxeram grandes benefícios ao nosso ordenamento jurídico pátrio:

Nos últimos anos o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo pedido de declaração de inconstitucionalidade, apresentado pelo Procurador-Geral da República, do art. 5º da Lei de Biossegurança, que permitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias (ADIn 3.150); o pedido de declaração da constitucionalidade da Resolução nº 7, de 2006, do Conselho Nacional de Justiça, que vedou o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário (ADC 12); e, em particular, a edição da Súmula Vinculante nº 11, embasada em um único acontecimento.

Um dos requisitos para edição das súmulas vinculantes seriam as reiteradas decisões e interpretações conflitantes. No entanto, esse elemento não se mostrou presente no surgimento da referida súmula. O fato se deu quando o Supremo Tribunal Federal, depois da pacificidade do Poder Executivo por mais de 20 anos sem regulamentar o uso de algemas, previsto pela Lei de Execuções Penais (Lei Federal nº 7210/84), assumiu a causa e aprovou a Súmula Vinculante nº 11, que limita o uso de algemas, licitamente, a casos excepcionais de resistência, de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do policial ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. A decisão no sentido de editar a súmula foi tomada pela Corte no dia 7 de agosto de 2008, durante o julgamento do Habeas Corpus HC 91952.

Em outro caso, por seis votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal derrubou os efeitos da Lei da Ficha Limpa para o pleito eleitoral de 2010, indo de encontro a um projeto de iniciativa popular, sob o argumento de que o artigo 16 da Constituição Federal exige a obediência ao princípio da anualidade, que uma vez ferido, acarretaria lesão à segurança jurídica. Nesse momento, o princípio da anualidade foi alçado como uma cláusula pétrea implícita pelo STF.

Em 2011 a Corte Constitucional reconheceu às pessoas com união homoafetiva terem tratamento paritário ao dado às pessoas com união estável, o que representou, em certa medida, uma afronta ao paradigma social da família. A decisão fora baseada no princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado constitucionalmente. Diante disso, muito se falou que o Supremo Tribunal Federal estaria exorbitando suas funções, já que tal matéria deveria ser regulamentada pelo Congresso Nacional.

Importante destacar a conclusão do Plenário que julgou procedente pedido formulado em sede de ADI 4.277 e ADPF 132 ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, determinando que “(...) não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal.” (BRASIL. STF, 2011).

Na questão, prevaleceu o voto proferido pelo Ministro Ayres Britto, relator do caso, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que dificulte ou crie um óbice ao reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. (SANTANA, 2015, grifo nosso).

É relevante ainda salientar que essas não foram as únicas intervenções realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, na busca de zelar e efetivar os princípios e normas prescrito(as) na Constituição Federal, de forma a evitar que esta seja inoperante e ineficaz. O STF não irá deixar de intervir nas lacunas da lei deixadas pelo Poder Legislativo, bem como, nas decisões administrativas do Poder Executivo que ofendem as normas e princípios constitucionais.

Para garantir o perfeito equilíbrio entre os três Poderes e sua interdependência sem que o STF deixe de cumprir com suas atribuições, será necessário que:

O Poder Legislativo assuma seu lugar de instituidor das normas legais, de forma a preencher todas as lacunas, corrigir e atualizar aquelas normas que não se aplicam mais à realidade atual da sociedade;

O Poder Executivo exerça suas funções administrativas observando as normas e princípios constitucionais;

O Poder Judiciário faça a leitura da Constituição e seus limites, através de métodos hermenêuticos, afim de alcançar uma equidade que possibilita a aplicação de princípios, resolver os conflitos e levar os juízes ao melhor argumento, consequentemente a melhor aplicação da norma, sem o viés político e ideológico. (MENDES, 2018, grifo nosso).

O STF não pode deixar de intervir diante das omissões legislativas e ações executivas violadoras dos direitos fundamentais, por seu dever de guardião da Constituição. O Ativismo Judicial é um instrumento fundamental para a concretização dos Direitos Fundamentais do Estado Democrático de Direito e que o STF detém a legitimidade para efetuá-lo, com fulcro no artigo 102, caput da Constituição Federal de 1988.

A verdadeira razão para a atuação mais intensa do Poder Judiciário nos últimos anos decorre de uma profunda mudança do paradigma de compreensão do funcionamento da ordem jurídica. No passado, até a primeira metade do século XX, quando dominantes os constitucionalismos liberal e social, admitia-se uma supremacia meramente formal da Constituição. Assim, os casos e problemas da vida em sociedade eram resolvidos pela aplicação direta das leis infraconstitucionais. As Constituições, seus valores e princípios fundantes, não experimentavam aplicação direta e funcionavam como meros vetores ou diretrizes a serem incorporados pelo Legislador na construção das regras legais. Esse panorama sofreu radical transformação a partir da segunda metade do século XX. As Constituições “ganharam” uma supremacia material ou axiológica antes inexistente. A principal consequência prática dessa transformação revolucionária no campo jurídico consiste justamente na possibilidade, e necessidade, de aplicação direta da Constituição, notadamente seus valores e princípios, independentemente de intermediação legislativa (de uma regra específica posta na legislação infraconstitucional). (CASTRO, 2016).

Incontestável, também, é o fato de que o abismo existente entre as promessas constitucionais no campo socioeconômico e a realidade brasileira é um dos motivadores deste tipo de atuação, que pretende “[...] fazer valer o dever-ser constitucional, ignorando os limites de seu poder conformador da realidade factual (força normativa) e que se deve ter presente na interpretação-aplicação do Texto Magno”. (RAMOS, 2010, p.273).

Agora, caso o Poder Legislativo não venha concordar com uma decisão do Poder Judiciário, resta a ele aprovar uma lei em que deixe claro o que queria dizer. Se isso acontecer, o STF, caso seja novamente acionado, pode sim declarar a inconstitucionalidade da norma criada. A relação entre Judiciário e Legislativo tem essas várias rodadas sucessivas.

5.7. O Risco de Institucionalização do Ativismo Judicial

Diante  da realidade de judicialização da política e o fenômeno do ativismo judicial, sobretudo no que se refere às políticas públicas sociais, com decisões indesejadas, particularistas, inexequíveis ou descoladas da realidade, procurando, ainda, limitar o subjetivismo judicial na tomada de decisões que determinam a implementação de uma certa política pública, foi estruturado o Projeto de Lei nº 8.058/2014, em trâmite no Congresso Nacional brasileiro, que institui processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário e dá outras providências. (GRINOVER; LUCON; WATANABE, 2015).

Por tudo isso, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, os principais processualistas envolvidos na contribuição do anteprojeto de lei, advogam em defesa da proposição legislativa justificando a sua necessidade, em aperta síntese, nos seguintes tempos:

É preciso fixar parâmetros seguros para o juiz e para as partes e, principalmente, criar um novo processo, de cognição e contraditório ampliados, para que a intervenção judicial em políticas públicas não crie problemas insolúveis para a administração e para a população e para que o juiz possa decidir com equilíbrio e justiça, após conhecer todos os dados da questão que está em jogo. E acompanhar a execução que, por sua vez, há de ser flexível, para a efetividade do comando judicial. (GRINOVER; KAZUO, 2013, p. 507).

Em contrapartida, ao referido Projeto de Lei, Lenio Luiz Streck e Martonio Mont'Alverne Barreto Lima, argumentaram que o Projeto de Lei não só conteria inconstitucionalidades, como também, se aprovado, permitiria que o Judiciário se sobrepusesse ao Executivo e Legislativo, o que os levou, portanto, a indagar pelo arquivamento do projeto. (STRECK; LIMA, 2015).

Ou seja, afirmaram que a lei das políticas públicas não tem como foco central, o combate ao ativismo judicial, mas sim sua regulamentação, institucionalizando-o.

Em artigo de réplica, Ada Pellegrini Grinover, Paulo Henrique dos Santos Lucon e Kazuo Watanabe, reafirmaram que o Projeto de Lei, na realidade, procura limitar o subjetivismo judicial na tomada de decisões que determinam a implementação de uma certa política pública pela regulamentação que estimula o diálogo e a cooperação institucional. (GRINOVER; LUCON; WATANABE, 2015).

Possivelmente o que traz o receio de impulsionar o ativismo judicial são as bases e os critérios a fundamentar e legitimar a intervenção do Judiciário em políticas públicas, conforme dicção do artigo 2º do Projeto de Lei nº 8.058/2014, em que “o controle das políticas públicas reger-se-á pelos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, garantia do mínimo existencial, justiça social atendimento ao bem comum, universalidade das políticas públicas e equilíbrio orçamentário”. (GRINOVER; LUCON; WATANABE, 2015).

Outrossim, também com receio dos efeitos da referida proposta legislativa, a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro criticou a falta de critérios objetivos a partir do contexto de ativismo judicial:

[...] É relevante observar que, quando o Judiciário concede benefícios individuais — que acabam por interferir em políticas públicas fixadas e implementadas pelos demais Poderes — ele caminha em areias movediças. Todos os fundamentos em que se baseiam os defensores do controle judicial decorrem de conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais, mínimo existencial, razoabilidade, proporcionalidade. Não há critérios objetivos que permitam definir, com precisão, o que é essencial para que se garanta a dignidade da pessoa humana, ou em que consiste o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial. E mesmo esse mínimo pode estar fora do alcance do poder público, pela limitação dos recursos financeiros. Não é por outra razão que o cumprimento das metas constitucionais exige planejamento. Também não é por outra razão que não se pode fugir inteiramente ao caráter programático das normas constitucionais inseridas no capítulo da ordem social e econômica. [...] (DI PIETRO, 2015).

Percebe-se, pois, que o campo de maior discussão e incidência dos efeitos do ativismo judicial é em matéria de políticas públicas sociais. Nisto ainda precisa avançar a doutrina e participar no acompanhamento das discussões legislativas sobre o assunto.

Decerto que uma política pública social efetiva, com atendimento em escala suficiente para alteração da realidade em que busca intervir, não pode ser empreendida através de processos judiciais, mas pelo atuar governamental da Administração Pública, por meio de arranjos institucionais (como o Bolsa Família, para ficar só em um exemplo, tal política pública não comportaria ser desenvolvida ou controlada em escala, por processo judicial). (ROMÃO, 2017).

Se nem toda manifestação judicial é, a rigor, questionável ou ruim, os próprios doutrinadores entendem que este critério não apresenta uma dimensão definitiva do ativismo, que deve ser estudado à luz de outras noções. Apenas seriam ativistas as decisões que anulam manifestações dos outros poderes quando estas podem ser interpretadas, de algum modo, como constitucionais. O ativismo consistiria, diante deste pressuposto, numa “restrição injustificada” da atuação dos demais ramos de governo, a contrariar o princípio da separação de poderes. (LIMA, 2013, p. 162).

Tal problematização contribui para sobrelevar as causas do ativismo judicial, identificadas em doutrina, pois esse problema-discussão é efeito do modelo de Estado social intervencionista, de uma Constituição extensa, programática, de uma fundamentação teórica e doutrinária principiológica característica do neoconstitucionalismo e, sobretudo, dos rebatimentos no Poder Judiciário da(s) crise(s) político-institucional(ais). Não se olvida, contudo, do fator institucional, a admitir a relação do ativismo com uma maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

A conjunção entre os critérios é percebida quando afirma que:

O aludido “ativismo judicial”, embora necessário, nos termos antes postos, está sujeito a excessos e desvios. Seus contornos e limites não possuem tratamento técnico-jurídico aprofundado e consistente. Provavelmente, jamais se atingirá tal patamar de construção jurídica por conta do manuseio de pautas axiológicas intrinsecamente subjetivas. Mesmo de forma incipiente, parece adequado apontar duas ordens de limitações ao “ativismo judicial”: a) o respeito ao espaço de conformação do legislador (para regular as multifacetadas hipóteses da rica realidade social) e b) a impropriedade, em regra, de sua utilização para além de definições (binárias) de compatibilidade, ou não, com os vetores constitucionais.

Outro campo sujeito ao exercício indevido do “ativismo judicial” consiste na adoção de decisões monocráticas que perturbam gravemente o cenário político-institucional quando: a) desconsideram (ou modificam) a jurisprudência reiterada do tribunal; b) interferem diretamente no processo legislativo em andamento ou c) introduzem no debate político um posicionamento particular do magistrado autor da manifestação (personagem com profundo deficit de legitimidade democrática, no sentido tradicional de representar votos que sustentam a atuação no cenário político). (CASTRO, 2016).

Apesar da complexidade do assunto, é necessário reforçar, que os pontos acima mencionados simbolizam ato de submissão e respeito à ordem democrática, cujos fundamentos se encontram no texto da nossa Constituição Federal. Por conseguinte, a postura ativista do Judiciário, em regra, não se conformará com a democracia. Consistirá, antes, em decisão judicial fundamentada em convicções pessoais, ou em imprevisível senso de justiça do julgador, em detrimento das leis produzidas e aceitas democraticamente. Assim, a postura ativista troca o direito institucionalizado nas leis e jurisprudência por ideologia, política ou moral.

Observa-se, portanto, a necessidade de aperfeiçoamentos no exercício da jurisdição, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, na seara do “ativismo judicial”. Esses ajustes não podem, nem devem buscar o enfraquecimento do Poder Judiciário, a volta aos paradigmas do passado (corretamente superados) ou mesmo afetar a independência dos magistrados. São adequações, normalmente procedimentais, privilegiando decisões colegiadas, voltadas para eliminar espaços para perturbações institucionais graves e atuações não republicanas. (CASTRO, 2016).

Luís Roberto Barroso se manifesta sobre a oposição entre ativismo e autocontenção, tidas como posições pendulares, variáveis em função do grau de prestígio dos outros dois Poderes. A diferença entre estas é a abordagem das normas, pois o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem invadir o campo da criação livre do Direito, ao passo que autocontenção restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas. (BARROSO, 2009).

Ao lado dessa definição, propõe os parâmetros aceitáveis para o exercício da função judicial:

Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; (ii) deve ser deferente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; (iii) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível. Aqui, porém, há uma sutileza: juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se a favor e não contra a democracia. (BARROSO, 2009).

A grande preocupação, portanto, é com o uso indevido da jurisdição constitucional, a comprometer os princípios do Estado de Direito, com os riscos de “fragilizar o direito”. Não por acaso, o próprio debate independentemente da caracterização do ativismo revela concepções de política e atividade jurisdicional profundamente temerárias para o próprio destino da estabilidade institucional adotado nesses mais de trinta anos de vigência da Constituição Federal de 1988 (BARROSO, 2009).

Ainda que não rejeitado o exercício da revisão judicial dos atos dos demais poderes, a conotação negativa da imputação de ativismo e a defesa de aspectos relacionados à autorrestrição judicial já são incorporadas à argumentação dos doutrinadores, mesmo que para rejeitá-las diante da imperatividade de certos direitos.

Para Inocêncio Mártires Coelho:

[...] não se pode exigir que o Judiciário, pelo receio de parecer ativista, se furte ao dever de dar a cada um o que é seu [...] se necessário, até contra legem, quando a lei se mostrar contrária ao direito, o que não é de causarespécie se tivermos presente, por exemplo, que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 20.3, diz que o Executivo e o Judiciário obedecem à lei e ao direito. [...] esse aditamento remete, na verdade, para além da lei, para um direito supra-legal, que, sendo anterior e superior a qualquer direito posto, impõe-se até mesmo às normas constitucionais. (COELHO et al apud LIMA, 2013, p. 230).

Verifica-se que mais que simplesmente rejeitar ou não o exercício do controle de constitucionalidade, o debate normativo sobre ativismo judicial representa a tentativa de conformação doutrinária da corte, na seleção de temas e modo em que sua atuação é recomendável. Interessa notar que os trabalhos não destinam a mesma atenção à autocontenção, certamente porque a perspectiva de um ativismo é acompanhada de um senso crítico, de inadequação do exercício da função judicial. (LIMA, 2013, p. 231).

Eis um esboço (entre inúmeros possíveis) de mudança constitucional no sentido antes referido. A eficácia de decisão monocrática, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, extensível aos Tribunais de Justiça, fica condicionada a confirmação pela maioria absoluta do tribunal quando: a) interfira no processo legislativo em curso; b) altere a composição ou funcionamento de órgão parlamentar; c) interfira no exercício de cargo ocupado por parlamentar em órgão do Legislativo e d) suspenda o exercício de mandato parlamentar. (CASTRO, 2016).

Com a expansão da jurisdição constitucional, surge a necessidade de uma nova hermenêutica, dita como constitucional, a qual contenha métodos capazes de solucionar casos que abranjam princípios e valores. Os quais são a matéria-prima da hermenêutica constitucional. Para a efetivação dessa nova hermenêutica, a atuação do Judiciário é alargada, para que possa promover uma melhor aplicação dos direitos fundamentais, princípios e valores que possam colidir. A interpretação de leis infraconstitucionais não é o bastante para interpretar a Constituição, pois contém alta complexidade, devido aos princípios e valores contidos nela. (MARGRAF; TEIXEIRA, 2017).

Se a hermenêutica aplicada não se desviar da Constituição, ela se torna admirável, e a decisão judicial se afasta de um ativismo. Mas por outro lado, ela pode ser usada como instrumento de monopólio de poder nas mãos de uma única instituição e possivelmente de uma pessoa. Podendo, assim, governar o país conforme seus pontos de vista e ideologias. Por isso, o ativismo se torna um fator delicado que merece atenção e preocupação.

Resta evidente que a nova hermenêutica, é necessária, pois a concretização dos direitos fundamentais é de suma importância, sendo que a população não pode aguardar o interesse do Legislativo nem do Executivo para ter seus direitos concretizados e efetivados. Resta saber, porém, qual a percepção da atividade do STF, ou seja, sob quais aspectos os juristas entendem que a corte é ativista.

Dito isso, resta imperioso se desfazer a confusão existente (ou talvez provocada) entre o ativismo judicial e a judicialização da política. Mesmo que se possa afirmar que haja semelhanças entre os institutos, sua distinção é flagrante e até mesmo necessária para que se evitem deturpações capazes de criar defesas e/ou representações equivocadas de um ou de outro.

Lênio Luiz Streck, faz importante distinção entre os dois institutos, levando em conta, sobretudo sua gênese:

(...) a judicialização da política é um fenômeno, ao mesmo tempo, inexorável e contingencial, porque decorre de condições sociopolíticas, bem como consiste na intervenção do judiciário na deficiência dos demais poderes. Por outro lado, o ativismo é gestado no interior da própria sistemática jurídica, constituindo num ato de vontade daquele que julga, isto é, caracterizando uma “corrupção” na relação entre os poderes, na medida em que há uma extrapolação dos limites na atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a partir de critérios não jurídicos. (STRECK, 2013).

Evidenciando um desrespeito à própria teoria da separação dos poderes, pode-se afirmar que ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é à ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas também da função administrativa. (STRECK, 2014).

Importa consignar ainda que a judicialização é um fato e o ativismo é um ato, o que os distingue indelevelmente. Portanto, confundir os institutos é a maneira mais fácil de deturpá-los. Torná-los elásticos pode levar ao uso indiscriminado, sob o manto da confusão. Investir em um papel criador do direito é função do Judiciário e não significa invasão ou usurpação. Agora, exercer uma indevida criativa, do ponto de vista da invenção do direito sim. E não se pode admitir.

Ser criador deve ser distinto de ser criativo. No primeiro caso, o intérprete cria direito na medida em que o produz ao retirar do texto normativo a norma. Na segunda hipótese, o intérprete, ao exercer sua criatividade, desrespeita sua função e, sobretudo, o ordenamento, ao se revestir na função de legislador. Não se pode assim, relegar a decisão judicial aos caprichos, contingências, impressões, convicções, bem como às experiências pessoais do julgador. E o ativismo é o caminho mais fácil, verdadeiro álibi, para que isso se configure, devendo, portanto, ser condenado e repelido. (PENNA, 2016).

Dessa forma, pode-se inferir que, resta imperiosa, nesse cenário, a construção e, sobretudo, a aplicação de uma nova teoria da decisão judicial que signifique não só uma melhor, mais completa e mais fundada nos valores constitucionais prestação jurisdicional, mas também um freio no ímpeto ativista, controlando e diferenciando o “papel criador” do “papel criativo” do intérprete.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao que se depreende ao longo do trabalho, nota-se que a Constituição Federal, a alteração da hermenêutica provocada pelo neoconstitucionalismo e a evolução da sociedade brasileira culminaram na expansão do Judiciário no cenário nacional. Por isso, fala-se que a Separação dos Poderes não pode mais ser vista em sua formação original, mas deve se aperfeiçoar com o desenvolvimento do próprio Estado, bem como com o da sociedade, ou seja, deve-se buscar uma identidade genuinamente brasileira sobre a aplicação da teoria da Separação dos Poderes.

O Brasil, sendo um Estado Democrático de Direito, necessita de estabilidade institucional para evitar crises e descontentamento populacional e, desta forma, manter uma população confiante no desenvolvimento do país, assegurando, ao menos, a manutenção da esperança por dias melhores e de uma vida digna a ser vivida.

É relevante ainda salientar que o Supremo Tribunal Federal nasceu como legítimo guardião da Constituição, exercendo, porém, somente o controle difuso de constitucionalidade, conforme praticado nos EUA. A evolução do direito pátrio aproximou-se dos Tribunais Constitucionais Europeus, garantindo-lhe, também, a possibilidade de exercer o controle concentrado de constitucionalidade.

Tal inovação, aliada às condições culturais e políticas nacionais, mostrou, ao longo do tempo, que o modelo estrutural importado dos EUA para a composição e investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal tornou-se insuficiente para concretizar os direitos fundamentais constitucionais e carecedor de maior legitimidade popular, sendo superado pelas novas fórmulas previstas nas Constituições Europeias, que preveem a participação efetiva dos três Poderes na escolha dos membros do Tribunal Constitucional, como também exige outros requisitos capacitórios. (FAZANARO, 2014).

Nessa evolução, é imprescindível que a estrutura e a composição do Supremo Tribunal Federal se afastem do modelo norte-americano, e aproximem-se do modelo europeu de Tribunais Constitucionais, por sofrer menos influências políticas do Presidente da República e conferir maior legitimidade popular às nomeações dos seus membros.

Desse modo, competindo ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, deve-se, igualmente, buscar a sua independência e neutralidade, com o afastamento de qualquer possível interferência exclusiva ou sobreposição de algum dos Poderes, até mesmo do próprio Judiciário. Ele, assim como o Executivo e Legislativo deve participar, mas proporcionalmente, sem exclusividade, formal ou material, de influir.

A propósito, o que desperta no cidadão a segurança contra a autoridade governamental é a consciência de que se um direito seu vier a ser violado, terá a faculdade de levar seu pleito ao Estado-Juiz, que o julgará segundo o princípio do devido processo legal, de forma imparcial e independente. Para tanto, o juiz precisa de instrumentos institucionais que garantam a sua ação, para que possa decidir de forma justa, para todos, indiscriminadamente.

É bem verdade que as dificuldades de se empreender os aperfeiçoamentos necessários são grandes. É uma questão que envolve grandes interesses e movimentaria todo o cenário político brasileiro. Por isso mesmo, cumpre ressaltar que o efetivo aperfeiçoamento do processo de investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal requer também a participação dos atores externos, como grupos de interesse, a imprensa e, acima de tudo, o cidadão. E aqui cabe mais uma reinvindicação: a divulgação, por parte da mídia e das entidades de classe interessadas, dos nomes cotados, para que se abra o debate público tão logo comecem a ser cogitados.

Nos EUA, por exemplo, a participação é uma realidade, de forma que se consegue controlar, em certo ponto, as indicações, através do uso de instrumentos legítimos, como a inquirição prévia e o posterior debate acerca do passado do indicado e a sua posição sobre temas sensíveis.

Como se pode vislumbrar, os primeiros passos nesse sentido já foram dados. Tramitam no Congresso Nacional propostas de mudança desse modelo. Todas trazem, em comum, a preocupação com a independência e a imparcialidade da Corte. Outras propostas, ou mesmo uma combinação de elementos de cada uma delas, poderiam ser postas em discussão, contemplando também o mandato fixo, de médio prazo, sem prorrogação ou possibilidade de novo mandato. Diante de tão amplo leque de propostas, parece crível, portanto, aproveitar o momento para aprofundar o debate e, finalmente, atender a esta velha pretensão.

Abstraindo-se dos possíveis contornos utópicos, pensa-se que tudo se simplificaria se as indicações fossem norteadas por um retrato-modelo de ministro como ocorre com a conceituação de Tribunal Constitucional formulada por Louis Favoreu. E nessa conjuntura ideal, a personificação desse retrato-modelo se encontra em Pedro Lessa, tido por muitos como o ministro mais importante da história do Supremo Tribunal Federal, conforme descreve Aliomar Baleeiro:

Pedro Lessa era a figura ideal do juiz do STF, no papel de criação do Direito, no papel de intérprete máximo da Constituição, no papel do homem que, diante da realidade, a sobrepujar a letra fria dos textos, procurava preencher os claros e dar uma vitalidade nova aos diplomas ultrapassados ou silente. Para mim, este é o maior mérito de Pedro Lessa, que, além de tudo, foi um defensor infatigável da democracia e da liberdade. (apud ROSAS, 1985, p. 57).

Adentrando ao tema central que ensejou a problemática deste trabalho, importa aqui destacar que, muitas críticas são efetuadas atualmente, em relação à atuação proativa que o Poder Judiciário vem adotando, passando o mesmo a adentrar, cada vez mais, em questões de natureza política, as quais eram tomadas predominantemente pelos demais Poderes.

Referidas críticas parecem concluir que os magistrados adotam decisões dessa natureza com o intuito de obter fortalecimento institucional e individual da categoria, como se os magistrados tivessem usurpado essa competência dos outros Poderes.

Diante de tais fatores, torna-se equivocada à associação despreocupada da judicialização da política com ativismo judicial. Tem-se que o ativismo judicial não possui uma definição clara e precisa sobre seu significado, sendo considerado positivo e negativo ao mesmo tempo, dependendo da ótica de quem se utiliza do termo.

Essa imprecisão terminológica acarreta a necessidade de sempre explicitarmos de antemão qual o conceito de ativismo judicial adotado, ou seja, o que o autor considera como um comportamento ativista, a fim de conferir ao debate bases sólidas e seguras.

No âmbito da judicialização política, portanto, o simples fato de se adotar uma decisão desta natureza não pode ser considerada ativista. Alguns comportamentos adotados nesta seara podem ser assim enquadrados a partir de alguns critérios, como quando o Poder Judiciário adentra em determinada questão política ainda que os Poderes estatais não tenham se omitido; quando eventual lesão a direito fundamental decorreu da impossibilidade fática do Estado em garanti-lo e não de seu descaso; quando os Poderes Executivo e Legislativo atuaram de forma razoável na implementação do direito social, tendo adotado políticas públicas eficazes; bem como quando o legislador atuou dentro do livre espaço de conformação que lhe foi outorgado pela Constituição, com a observância da margem de discricionariedade a que estava adstrito.

Dito isso, podemos responder de forma clara e objetiva que o ativismo judicial, não se trata, portanto, de um exercício claramente autorizado, a exemplo da ação regulatória a que se determina o STF quando chamado a fazê-lo em sede de Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI, Constituição Federal) ou no âmbito dos demais tipos de veredicto de jurisdição interpessoal ou constitucionalizada, ou ainda na elaboração de súmulas vinculantes.

Acontece que nenhum juiz tem o direito de, a despeito da imunidade judiciária que predica o seu exercício, conspirar contra a Constituição da República, a qual ele jurou cumprir, velar e fazer cumprir.  Com efeito, todo o sistema jurídico sofre abalos e a República desmorona quando a Suprema Corte, em especial, se descaracteriza como órgão constituído (não constituinte) do Poder Judiciário.

No limite, o ativismo judicial não encontra pauta sequer na cognição dos objetos, na sua ordem natural, mas na espiritualidade do juiz, para o bem ou para o mal. É por isso que representa um perigo sério de imprevisibilidades na arte de produzir decisões, sobretudo ao nível da mais elevada instância da Administração da Justiça e nada obstante a universalização da matéria relacionada aos Direitos Humanos, porque, doravante, em certos casos já não cabe ao Supremo Tribunal Federal o monopólio da "última palavra", o direito de "errar por último". (NOGUEIRA, 2019).

Observa-se da realidade institucional e cultural brasileira que estamos num momento em que o Direito se esfacelou por falta de reverência do Poder Judiciário à lei. É uma impossibilidade lógica o magistrado em ofício se arrogar dono do sentido da lei. A linguagem, como bem se sabe, é uma construção sociocultural, que nos impele a segui-la enquanto indivíduos dotados de razão (inteligência objetiva).

Ocorre que, no Brasil, o poder dos estamentos/corporações é enorme, inclusive o das carreiras jurídicas, circunstância que corrompe o Direito em prejuízo da isonomia e da segurança jurídica de que tanto necessita o país, em tudo. Assim sendo, é sempre arbitrária a atitude hermenêutica que não encontra limites no seu próprio objeto, assim material quanto instrumentalmente, que não se encontra na plataforma jurídico-normativa precedente, mal dissimulada pela vacuidade de expressões do tipo "interpretação conforme" a Constituição, esta que é sua razão e fundamento mesmo de ser e de agir. Por isso, “Obedecer ‘à risca o texto da lei democraticamente construída’ [...], [...] significa sim, nos marcos de um regime democrático como o nosso, um avanço considerável.” (STRECK, 2014, p. 3340 e 3345).

Qualquer que seja a resposta correta ou mais apropriada ao cenário brasileiro, ela necessariamente passa por instar ao Poder Judiciário, em especial ao STF, uma postura de maior deferência à lei. Afinal, como ensina Lenio Streck (2014), hoje vivemos sob a égide do Estado Democrático de Direito, no qual, à diferença do que ocorria no “positivismo primitivo”, a moral não é excluída, mas é cooriginária com o direito. É desse modo que o Estado de Direito há de prevalecer também às idiossincrasias e caprichos de seus próprios agentes.

Conclui-se então, que o Ativismo Judicial deve ser considerado um comportamento maléfico ao Estado Democrático de Direito, ou seja, um enorme perigo que assola nosso país, já que aqui o que se tem, em verdade, é uma total subjetividade do julgador diante do caso concreto, atropelando-se a lei, colocando em xeque a Teoria da Separação dos Poderes, o Sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances),  e, até mesmo, o Poder Constituinte Originário, cenário este que em nada contribuiu para a evolução política de nossa nação, enfraquecendo assim, a democracia constitucional tão arduamente conquistada pela nossa sociedade civil.

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