O RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1. RESUMO

O trabalho aborda a possibilidade de reconhecimento legal da filiação socioafetiva. Diante dos novos modelos de família que vem surgindo em nossa sociedade, é necessário que o direito se adeque à essas mudanças, mostrando-se presente para resolução de eventuais conflitos. O afeto tornou-se uma causa de constituição da filiação tão importante quanto a carga genética. Em muitas relações familiares, os laços criados pelo afeto se sobrepõem aos laços de sangue, o que faz com que a verdade biológica não seja mais preponderante em todas as situações. Em respeito ao princípio da igualdade entre os filhos presente em nossa Carta Magna, filhos biológicos e afetivos devem ter os mesmos direitos e deveres, bem como serem tratados de forma igualitária dentro do seio familiar e perante a sociedade. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica, através de livros de doutrinadores do Direito Civil e de Família, bem como artigos e outros trabalhos relacionados ao tema, na busca de esclarecer se é possível o reconhecimento legal desse tipo de filiação. Através de jurisprudência pátria e atual conclui-se que a declaração judicial da filiação socioafetiva é possível e vem sendo muito bem aceita pelos Tribunais e pela sociedade contemporânea.

Palavras-chave: Filiação. Reconhecimento. Filiação Socioafetiva. Afeto.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende abordar a possibilidade do reconhecimento legal da filiação pautada unicamente na socioafetividade, ou seja, a relação entre pais e filhos onde não existe vínculo biológico, apenas vínculo afetivo.

Inicialmente destaca-se a origem da filiação socioafetiva, analisando a evolução do conceito de família, antigamente formada por pais casados e filhos biológicos concebidos na constância do casamento, e atualmente a família que é formada principalmente pelos laços afetivos, independente de casamento entre homem e mulher e de concepção de filhos.

Em seguida, analisa-se o conceito de filiação socioafetiva baseando-se no fato de que a verdade biológica não é mais uma verdade absoluta que prevalece em quaisquer situações, seus principais elementos caracterizadores e as formas como se apresenta em nossa sociedade.

Esclarecida a origem e o conceito, chega-se ao cerne da questão abordada no presente estudo: a possibilidade de se declarar judicialmente a filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro. Os requisitos que se buscam estabelecer para caracterizar esse tipo de filiação, bem como sua possível posterior desconstituição.

Analisa-se ainda a questão de um possível reconhecimento da filiação socioafetiva após a morte do pai/mãe socioafetivo, e, finalmente, destaca-se os efeitos jurídicos, pessoais e patrimoniais, que o reconhecimento da filiação socioafetiva geraria para os envolvidos.

A escolha do tema justifica-se pela relevância do Direito de Família para nossa sociedade. Com as transformações que vem ocorrendo e com os novos modelos de família que vem surgindo, é de suma importância que o direito se adapte, mostrando-se presente para dirimir possíveis conflitos.

A metodologia aplicada no presente estudo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros de conceituados doutrinadores, artigos eletrônicos, leis como o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a Constituição Federal de 1988, julgados de tribunais pátrios, dentre outros textos que puderam auxiliar no esclarecimento da questão que norteou o estudo.

3. DESENVOLVIMENTO

3.1. A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

3.1.1. Origem

O Direito de Família é uma especialidade dentro do Direito Civil que regula as relações familiares e os litígios provindos dela. A família é constitucionalmente reconhecida como a base da sociedade, configurando-se como a principal instituição social. Nesse sentido, entender como era a família do passado e como é a família contemporânea, bem como os direitos e deveres advindos da relação de pais e filhos se torna fundamental. [1]

Durante o passar das épocas, as relações sociais passaram por profundas transformações. Aquele modelo tradicional de família constituída por pai, mãe e filhos advindos de uma união matrimonializada deixou de ser o único meio de instituir uma família.[2]

Com a diversidade de membros fica então difícil conceituar o que seja família, mas nos ensina Paulo Nader que:

Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si a solidariedade nos planos assistenciais e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco em comum.[3]

  Jacqueline Filgueiras Nogueira, considerando como paradigma o afeto, conceitua família, descrevendo:

Dessa forma, a família sociológica é aquela onde existe a prevalência dos laços afetivos, onde se verifica a solidariedade entre os membros que a compõem, família em que os pais assumem integralmente a educação e a proteção de uma criança, que independentemente de algum vínculo jurídico ou biológico entre eles, a criam, a amam e a defendem, fazendo transparecer a todos que são seus pais.[4]

Para Roberto Senise Lisboa, filiação “é a relação de parentesco existente entre o descendente e seus ascendentes de primeiro grau.”[5]. Porém, é importante ressaltar que a verdade biológica não é mais o único elemento que institui a relação entre pais e filhos. De modo que a filiação pode ser compreendida como a relação existente entre indivíduos ligados por laços consanguíneos de primeiro grau, então, entre ascendentes e descendentes ou por indivíduos ligados por laços afetivos.[6]

A Constituição Federal de 1988 resguardou o princípio da igualdade entre os filhos, previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, preconizando, em seu artigo 227, § 6º, que: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A Constituição Federal estima como família, as tradicionais, que são aquelas uniões regularizadas tanto por ato civil, como religioso, ainda, preza pela união estável que tem como regulamentação, tanto o ato declaratório em cartório ou simplesmente o convívio social, e por fim a família monoparental, que é a união somente entre um dos pais e os filhos.[7]

Todas as espécies contempladas constitucionalmente têm como elemento de ligação entre as pessoas o amor e o afeto, não podendo assim nenhuma prevalecer sobre a outra, pois, assim como discorre Cristiano Chaves de Faria, “o escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora.”[8]

Ainda preservou normativamente a total proteção à família, não somente à família tradicional, mas a qualquer tipo de relacionamento entre homem e mulher, reconhecendo assim a união estável e monoparental como entidades familiares, possibilitando, portanto, todos os filhos serem tratados de forma igualitária.[9]

Assim, não prevalecem mais nos dias atuais as denominações de filhos legítimos e ilegítimos, pois todos gozam da mesma posição jurídica, diante do princípio da igualdade exaltado pela Carta Magna de 1988.

A partir da Constituição de 1988, a filiação não mais se identifica unicamente por laços consanguíneos, mas também pelo vínculo afetivo que une as pessoas. De modo que aquelas adjetivações dadas aos filhos, os dividindo em legítimos e ilegítimos e restringindo seus direitos deixaram de existir.[10] Nesse sentido, Giselda Hironaka ensina que:

Todos são filhos perante a lei, pouco importando a sua origem, se resultantes de um matrimônio, de uma união estável, de uma relação adultera, incestuosa e, até mesmo, eventual. A distinção que se fazia num passado não muito remoto entre filhos legítimos, legitimados, ilegítimos e adotivos, deu lugar a uma regra de isonomia, preconizada pela Constituição Federal que, em seu art. 227, §6º, igual ou os direitos de todos os filhos e proibiu a designação discriminatória entre eles.[11]

O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.596 reproduz o texto constitucional (artigo 227, § 6º): os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente integra todos os direitos já mencionados nas legislações citadas.

Desse modo, o ECA tem como pano de fundo a Carta de 1988 que promove a proteção integral da criança e do adolescente, em respeito ao principio da dignidade da pessoa humana. Neste caso, pessoa em desenvolvimento, razão pela qual a proteção além de integral deve mobilizar família, sociedade e Estado para a concreção dos seus direitos com absoluta prioridade, consoante disposição do art. 227, caput.[12]

3.1.2. Conceito

Como foi observado na subseção anterior, a filiação pode decorrer de um vínculo biológico, como também de outros meios. Quando o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.593, possibilita a constituição de parentesco por consanguinidade ou por outra origem, ele cria a possibilidade não só da filiação advinda de laços biológicos, mas também da filiação decorrente de laços afetivos, chamada de filiação socioafetiva.

A consanguinidade deixou de ser presunção absoluta de filiação, e o afeto passou a identificar pais e filhos, surgindo o fenômeno da desbiologização, “assumindo-se uma realidade familiar concreta onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica.”[13]

A desbiologização não tem como intuito diminuir a importância dos laços biológicos, mas sim, incluir o afeto como forma de constituição da relação de pais e filhos, também chamada de paternidade desbiologizada ou socioafetiva.[14]

Depois da segunda Guerra Mundial, com a perda brutal de tantas vidas, a Convenção Internacional de Direitos Humanos em 1948, priorizou a proteção às crianças e aos adolescentes. O Brasil, ao ratificar tal pacto, trouxe para nosso mundo jurídico proteção especial à criança e ao adolescente, mais tarde sendo definitivamente integrada ao nosso ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente. [15]

A família como base da sociedade e unidade de desenvolvimento do ser humano, é direito de toda criança estar inserida em um seio familiar, para que receba carinho, afeto, amor e atenção, e assim suporte para que tenha pleno desenvolvimento físico e emocional, respeitando assim o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, e isso não tem a ver com laços genéticos, mas sim com o amor que um indivíduo está disposto a dar a uma criança. [16]

Com o avanço nas relações sociais, a filiação socioafetiva passou a preponderar no mundo jurídico, pois se enquadra melhor na nova realidade social, tornando o afeto um novo paradigma para constituir a filiação.[17]

Em sentido estrito, a socioafetividade é usada para designar as relações familiares onde não se encontram o vínculo biológico. “A chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação”. [18]

Nos dias atuais, com a evolução das relações humanas, o vínculo biológico não pode ser o único elemento capaz de constituir filiação, “é insuficiente uma paternidade que se funda apenas no dado genético”, já que ser pai ou mãe é mais que dar vida a um novo alguém, é o cuidar, amar e proteger e estes são vínculos que se criam no dia a dia, e não por laços genéticos. [19]

A filiação socioafetiva pode ser considerada, portanto, como aquela que estabelece entre indivíduos sem laços biológicos a relação de pais e filhos, tendo como base a convivência social e a afetividade recíproca entre eles.[20]

Nesse contexto, nos ensina Giselda Hironaka:

Filiação socioafetiva é aquela consistente na relação entre pai e filho, ou entre mãe e filho, ou entre pais e filhos, em que inexista um vínculo de sangue entre eles, havendo, porém, o afeto como elemento aglutinador, tal como uma sólida argamassa a uni-los em suas relações, quer de ordem pessoal, quer de ordem patrimonial.[21]

A filiação socioafetiva necessita da relação recíproca de afetividade entre as pessoas, tornando-se assim pai, mãe e filho socioafetivos. Além de a relação existir de fato, tem que ser notória perante a sociedade, isto é, a sociedade tem que identificar na relação a presença da filiação, o pai agir como pai e o filho agir como filho.[22]

A posse de estado de filho é a situação de fato que se estabelece entre pai e filho, capaz de revelar tal ligação. O primeiro chama o segundo de filho, e este, de pai àquele, configurando a exteriorização da relação.

Não basta somente o elemento afeto para uma relação se constituir em filiação, sendo importante o tratamento, isto é, como pais e filhos socioafetivos se comportam perante a sociedade, é o estado de filho afetivo, é ter de fato o título correspondente, desfrutar as vantagens a ele ligada e suportar seus encargos.

A doutrina indica as espécies de filiação socioafetiva. São elas: a adoção judicial, ato formal de adoção, onde uma pessoa recebe outra como filho sem ter com ela vínculo biológico; adoção à brasileira, caracterizada por ser uma adoção informal, onde uma pessoa registra outra como se seu filho fosse, sabendo que não é; filho de criação, quando o indivíduo é integrado a uma família, mesmo sem haver ligação biológica ou jurídica; e reprodução assistida heteróloga, que se trata de inseminação artificial com material genético masculino doado por terceiro.

Como observado, a filiação socioafetiva tem como características o afeto, a convivência social e a segurança plena do desenvolvimento da criança, que juntos se caracterizam como posse do estado de filho afetivo. De modo que, “o importante é constatar que há posse do estado de filho, como exteriorização da condição filial, privilegiando a teoria da aparência, aceita pela sociedade, com visibilidade notória e pública”.[23]

3.2. O RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.2.1. Possibilidade de reconhecimento e irrevogabilidade

Desde que o afeto passou a ser paradigma para constituição familiar, houve uma revolucionária transformação no Direito de Família, pois o afeto passa a ser um direito, mas para ter eficácia jurídica, segundo Heloisa Helena Barbosa, devem ser observados os elementos que definem a socioafetividade:[24]

Para que se identifiquem os efeitos da socioafetividade é necessário determinar sua natureza jurídica e estabelecer seu conceito. A socioafetividade é um fato, onde se constatam dois aspectos (sócio + afetivo). Gerado pela afetividade, o vínculo se externa na vida social, à semelhança de outras relações fundadas no afeto, mediante (pelo menos) reputatio, nominatio, e tractus, que são requisitos e que permanecem, mesmo quando findo o afeto, porque construídos na convivência em sociedade. Presentes esses requisitos, a socioafetividade é um dos critérios para o reconhecimento do vínculo de parentesco de outra origem, a que se refere o art. 1593 do código civil. [25]

Doutrinariamente, já estão estabelecidos que para ser definida a relação de filiação socioafetiva, devem estar presentes os seguintes elementos de acordo com Ana Carolina Brochado Teixeira: “a posse de estado, através da comprovação dos requisitos, nome, trato e fama, é meio de prova hábil a revelar tal estrutura psíquica, apontando quais membros estão vinculados uns aos outros e que tipo de relação construíram para si.” [26]

Neste mesmo entendimento descreve Luis Edson Fachin:

Os pressupostos imprescindíveis, caracterizadores da paternidade socioafetiva, para o professor Fachin, revela-se no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços da paternidade, numa relação entre suposto pai e filho, o qual lhe empresta o nome de família e assim o trata perante a sociedade. Pai é aquele quem cuida, educa, alimenta, acompanha o desenvolvimento e a formação do filho, seja ele biológico, adotivo ou filho do coração.[27]

Porém, Belmiro Pedro Welter explica que: “a doutrina, em sua maioria, dispensa o requisito do nome, bastando a comprovação dos requisitos do tratamento e da reputação”.[28] O importante é o zelo, o sustento, a educação, a ternura, o amor e o respeito que o “pai” tem para com o “filho” e o “filho” assim para com o “pai”.

Assim, o afeto quando externado por um indivíduo a uma criança por livre e espontânea vontade, reconhecendo nela um amor de filho, e socialmente assim todos os identificando como pai, mãe e filho, gera a relação de filiação socioafetiva.

Sobre a posse de estado de filho, a jurisprudência a reconhece como prova secundária para determinar a filiação socioafetiva, o mais importante é o exercício da paternidade e maternidade responsável, tanto que os elementos, nome, trato e fama não necessariamente devem estar presentes, como corrobora a Ministra Nancy Andrighi: “a falta de um desses elementos por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros.” [29]

A doutrina costuma reconhecer a existência de parentesco socioafetivo a partir da comprovação dos requisitos que compõem a posse de estado de filho, sendo eles, nome, trato e fama. Sem dúvida, trata-se a posse de estado de meio hábil a comprovar o vínculo afetivo entre pais e filhos de criação, mas ela não é capaz de constituir o próprio vínculo, pois, como sabido, posse de estado é apenas meio de prova subsidiário, e, portanto, não gera estado. Sendo assim, não é ela a definir a substância desse novo tipo de parentesco, mas apenas sua comprovação. O que constitui a essência da socioafetividade é o exercício fático da autoridade parental, ou seja, é o fato de alguém, que não é genitor biológico, desincumbir-se de praticar as condutas necessárias para criar e educar filhos menores, com o escopo de edificar sua personalidade, independentemente de vínculos consanguíneos que geram tal obrigação legal. [30]

O Superior Tribunal de Justiça apresenta em seus julgados, decisões favoráveis ao reconhecimento da filiação socioafetiva, sendo que para a ministra Nancy Andrighi, paternidade socioafetiva e biológica são conceitos diversos, e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra.

A seguir, colaciona-se julgados pátrios a respeito do tema:

RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de pré questionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil.- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrário sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido.[31]

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido.[32]

A jurisprudência também tem entendido que a posse de estado de filho gera entre as pessoas um parentesco jurídico, derivado da convivência social, chamado socioafetividade, sendo que, quando a relação de afeto entre as pessoas passa a gerar uma relação jurídica afetiva, seus efeitos passam a ser irrevogáveis, mesmo que futuramente deixe de existir tal vínculo.

O vínculo afetivo é irretratável e irrenunciável, isto é, aquele que reconheceu como se filho fosse, não pode mais romper esse vínculo depois de estabelecida a socioafetividade. Assim, a doutrina está pouco a pouco reconhecendo a impossibilidade da desconstituição da paternidade alicerçada na socioafetividade. Nesse sentido:

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL QUE REGISTROU MESMO SABENDO NÃO SER PAI BIOLÓGICO. INEXISTÊNCIA DE ERRO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PROVADA. Caso de pai registral que efetuou o registro sabendo não ser o pai biológico, uma vez que quando passou a se relacionar com a genitora ela já estava grávida. Na hipótese, não há falar e nem cogitar em erro ou em algum tipo de vício na manifestação de vontade. Por outro lado, foi realizado laudo de avaliação social que concluiu expressamente pela existência de paternidade socioafetiva entre o apelante e o filho registral que, hoje em dia, já é até maior de idade. NEGARAM PROVIMENTO.[33]

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. REGISTRO CIVIL. INOCORRÊNCIA DE VICIO DE CONSENTIMENTO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. DESCABIMENTO DA AJG. 1. O ato de reconhecimento de filho é irrevogável (art. 1.609 do CCB). 2. A anulação do registro, para ser admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vício do ato jurídico (coação, erro, dolo, simulação ou fraude). 3. Se o autor registrou a criança mesmo sabendo que não era o genitor, e a tratou sempre como filha, pelo menos até a separação do casal, então não pode pretender a desconstituição do vínculo, pela inexistência do liame biológico, pois foi inequívoca a voluntariedade do ato e não há dúvida alguma sobre a paternidade socioafetiva. Recurso desprovido.[34]

Como pôde ser observado nas duas jurisprudências expostas, a exceção da irrevogabilidade é quando há vício de consentimento, erro, dolo ou fraude. Após minuciosa análise, se restar comprovado o vício de vontade, haverá a possibilidade de se revogar o reconhecimento da filiação.

Então, quando alguém por livre e espontânea vontade, reconhece como seu, filho de outrem, se não houve vício de vontade, não pode futuramente impugnar tal ato, sendo que “na dúvida, deve prevalecer o estado de filiação socioafetiva, consolidada na convivência familiar, considerada prioridade absoluta em favor da criança pelo artigo 227 da Constituição Federal Brasileira.”[35]

3.2.2. Possibilidade de reconhecimento post mortem

O reconhecimento da filiação socioafetiva post mortem se dá quando o suposto filho socioafetivo busca, por meio judicial, o reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva após a morte do suposto pai/mãe.

Tal reconhecimento é analisado pelos Tribunais fazendo-se analogia à adoção póstuma, prevista no artigo 42, § 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.[36]

O Superior Tribunal de Justiça já emprestou exegese ao citado dispositivo para permitir como meio de comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam, o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público daquela condição.

Portanto, em situações excepcionais em que fica amplamente demonstrada a inequívoca vontade de adotar, diante da sólida relação de afetividade, é possível o deferimento da adoção póstuma, mesmo que o adotante não tenha dado início ao processo formal para tanto. Tal entendimento só consagra a ideia de que a filiação não advém exclusivamente da origem consanguínea, podendo florescer da socioafetividade.

No entanto, para que esse reconhecimento seja deferido, o filho que deseja ser reconhecido como tal, deverá demonstrar comprovadamente a relação afetiva que tinha com o pai, seja por meio da juntada de fotos, bilhetes, vídeos, posts virtuais e quaisquer outros documentos, seja pelo arrolamento de testemunhas que atestem a relação de afeto.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu conforme demonstra a ementa do acórdão a seguir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. SOCIOAFETIVIDADE. ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. ART. 42, § 6º, DO ECA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, no sentido de que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem". 2. A comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, prevista no art. 42, § 6º, do ECA, deve observar, segundo a jurisprudência desta Corte, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. A paternidade socioafetiva realiza a própria dignidade da pessoa humana por permitir que um indivíduo tenha reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada, valorizando, além dos aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos. 4. A posse de estado de filho, que consiste no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, restou atestada pelas instâncias ordinárias. 5. Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 6. Recurso especial não provido.[37]

Desse modo, conclui-se que a declaração da filiação socioafetiva após a morte do pai/mãe é possível, se, além da caracterização do estado de posse de filho, tiver havido clara e inequívoca intenção em vida, por parte do de cujus, de ser reconhecido como pai/mãe daquele indivíduo. Não havendo indícios dessa vontade, improcede qualquer pretensão de se atribuir a parentalidade socioafetiva.

3.2.3. Efeitos jurídicos do reconhecimento da filiação socioafetiva

A Carta Magna de 1988 resguardou a todos os filhos os mesmos direitos e deveres, devendo assim prevalecer sempre o princípio da igualdade. Portanto, não importa se a filiação decorreu por meios biológicos ou socioafetivos, os efeitos decorrentes são os mesmos.

Desta feita, pode-se concluir que o reconhecimento da filiação socioafetiva produzirá os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais resultantes da filiação consanguínea.

Para Caio Mário da Silva Pereira, “o reconhecimento, voluntário ou coercitivo, produz as mesmas consequências, dando, pois, como pressuposto, a existência de efeitos do reconhecimento”.[38]

Uma vez reconhecida a filiação, um dos primeiros efeitos gerados é da utilização do sobrenome. O ato do uso do nome individualiza a pessoa na sociedade o identifica social e legalmente, pois identifica sua origem.

Nesse sentido, também entende Maria Berenice Dias:

O nome é um dos direitos mais essenciais da personalidade e goza de todas essas prerrogativas. Reconhecido como bem jurídico que tutela a intimidade e permite a individualização da pessoa, merece a proteção do ordenamento jurídico de forma ampla. Assim, o nome dispõe de um valor que se insere no conceito de dignidade da pessoa humana.[39]

Cabe lembrar que não é o nome que tutela os direitos, e sim o reconhecimento da filiação; o nome comprova o meio familiar em que o indivíduo está inserido e o vincula a uma determinada família. [40]

O poder familiar é outro efeito proveniente do reconhecimento da filiação, tanto da biológica como da socioafetiva, portanto, o menor reconhecido como filho terá que se submeter a ele. Lembrando que, com o advento da Constituição Federal de 1988 o poder familiar deverá ser exercito por pai e mãe sem distinção. [41]

Assim, discorre o artigo 1.612 do Código Civil: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”.

Ainda, tido como dever, o poder familiar é então personalíssimo, intransferível, irrenunciável, inalienável e imprescritível. Em caso de necessidade pode ser delegado a terceiros, mas se assim acontecer é preferível que seja a alguém que faça parte da família.[42]

O efeito do poder familiar para os pais é resguardar aos filhos todo suporte para que cresçam e se desenvolvam com dignidade. Além dos efeitos pessoais, gera civilmente a obrigação de representá-los e assisti-los legalmente.[43]

Já os pais para com os filhos poderão exigir respeito e obediência, lembrando que, respeito não é só direito dos pais e sim um direito mútuo entre todos os membros de uma família. Sobre todos os direitos e deveres advindos do poder familiar, assim relata Maria Berenice Dias: “O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar”.[44]

A obrigação de alimentar, outro efeito do reconhecimento da filiação, tem respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, sendo os alimentos são recíprocos, ou seja, quem alimenta hoje poderá ser alimentado amanhã, sempre respeitando a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado.

Nesses termos, “reconhecido o filho, declarada, portanto, a relação de parentesco, cria-se a obrigação de prestar alimentos, obrigação recíproca entre pai e filho, nos termos art. 1.696 do Código Civil, extensiva a todos os ascendentes, e subsidiariamente aos parentes colaterais.”[45]

É de entendimento da nossa jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE ALIMENTOS. IMPOSSIBILIADDE. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO NÃO AFASTADOS.

I - Não obstante a ausência de relação biológica entre as partes, remanesce a necessidade de comprovação de inexistência paternidade sócio-afetiva.

II - A invalidação do reconhecimento voluntário de filhos pode ocorrer por força do reconhecimento de vício de consentimento do próprio autor do ato; por recusa do reconhecido; e quando contrário à verdade, por provocação de qualquer pessoa com justo interesse.

III - Impõe-se a subsistência da obrigação alimentar até a instauração do contraditório, quando as questões poderão ser examinadas com a prudência que o caso requer.

IV - Negou-se provimento ao recurso.[46]

O direito sucessório é outro efeito advindo do reconhecimento da filiação, quer dizer, o direito que todos os filhos têm à herança. Como foi dito anteriormente o principio da igualdade estabelece direitos e deveres iguais para todos os filhos, tanto os advindos na constância do casamento como não.[47]

Assim, todos os filhos têm direito à herança, não podendo excluir do filho o direito sucessório, alegando falta de laços consanguíneos, uma vez que a Constituição Federal aboliu qualquer distinção entre eles. O direito à herança é direito de todos os filhos, e assim, portanto, dos socioafetivos e adotivos.[48]

A esse respeito, Silvio de Salvo Venosa ensina que:

Ao lado do caráter moral, o reconhecimento de filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estágio de nosso ordenamento, gozando de direitos hereditários, podendo pedir alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha. Se o filho reconhecido falecer antes do autor da herança, seus herdeiros o representarão e recolherão os bens, por direito de transmissão, se a morte tiver ocorrido antes da partilha.[49]

Como pôde ser observado, sempre prevalecerá o princípio da igualdade entre os filhos, vedada a distinção de qualquer natureza. O reconhecimento da filiação gera os mesmos efeitos tanto para filhos biológicos, quanto para filhos socioafetivos.

4. CONCLUSÃO

Neste trabalho abordou-se a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro. Foi demonstrada a evolução dos modelos de família, com a desconstituição da ideia de que os laços de sangue entre as pessoas sempre se sobrepõem a qualquer outro tipo de vínculo. Sob a ótica da Constituição Federal de 1988, que resguardou o princípio da igualdade entre os filhos, viu-se que é vedada qualquer distinção entre eles e entre os tipos de família, tornando a denominação de “filho legítimo/ilegítimo”, comumente utilizada, totalmente inadequada diante da nova realidade.

A família é a base da sociedade e é fundamental para o desenvolvimento do ser humano, sendo direito de toda criança estar inserida em um seio familiar, recebendo amor, carinho, atenção e proteção. Sob a égide do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil de 2002, analisou-se o conceito da filiação socioafetiva, demonstrando que o vínculo afetivo entre pessoas que se consideram e se tratam mutuamente como pais e filhos perante a sociedade, pode ser muito mais forte que o vínculo genético. Com isso, tornou-se preponderante nos dias atuais, por se enquadrar melhor na nova realidade social, sendo o afeto um novo paradigma para constituir a filiação.

Adentrando na questão de fato levantada por este estudo, a declaração judicial da filiação baseada em laços afetivos e não genéticos, viu-se que doutrinariamente foram estabelecidos os requisitos nome, tratamento e reputação, também considerados pela jurisprudência pátria, para caracterizar a filiação socioafetiva, sendo o estado de posse de filho uma prova secundária.

A realidade vivida pelas partes envolvidas, o afeto recíproco, o tratamento e responsabilidades assumidas na criação e desenvolvimento de uma criança, sempre vão se sobrepor na avaliação da situação fática. Sendo reconhecida a ligação entre pai e filho de forma a caracterizar a filiação, esta não poderá ser revogada posteriormente, sendo exceção apenas os casos comprovados de erro, dolo, coação, simulação ou fraude.

Levantou-se também a possibilidade de tal reconhecimento após a morte do pai/mãe socioafetivo, o que se mostrou viável apesar de não ter previsão legal, por analogia à adoção póstuma, prevista do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo trazida inclusive jurisprudência neste sentido. E ainda, destacou-se os efeitos jurídicos, pessoais e sucessórios, que o reconhecimento da filiação socioafetiva traria para os envolvidos.

Com isso, concluiu-se com o presente trabalho que é possível o reconhecimento da filiação pautada somente em laços afetivos, e que a verdade dos fatos, ainda que baseada somente no amor, no carinho e na atenção, se sobrepõe sobre a verdade genética, o que vem sendo muito bem aceito perante nossa sociedade e perante os Tribunais.

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[1] GUIMARÃES, Débora Soares; CAMOLES, Andreia Honorato da Silva. A filiação socioafetiva no Brasil: uma análise de seus efeitos e limites. 2014. Monografia, Bacharelado em Direito, Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS do Centro Universitário de Brasília - UniCEUB. Disponível em: . Acesso em: 17 ago. 2017.

[2] HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais 2008. p. 19.

[3] NADER, Paulo. Curso de Direito civil: Direito de Família. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense 2010. p.303.  

[4] NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A Filiação que se Constrói: O Reconhecimento do Afeto como Valor Jurídico. São Paulo: Memória Jurídica 2001 p. 55.

[5] LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito de Família: Direito de Família e das Sucessões. 4º Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2006 p. 344.

[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de Família. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva 2011 p.318.

[7] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva 2011 p. 88.

[8] FARIAS, Cristiano Chaves. Direito das famílias. 3ª Ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris 2011 p. 4.

[9] DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2011 p. 354.

[10] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense 2010 p.322.

[11] HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes.  op. cit. p.190.

[12] VENCELAU, Rose Melo. O Elo Perdido da Filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vinculo paterno-filial. Recife: Renovar 2004 p.47.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 43.

[14] NADER, Paulo. op. cit., p. 272.

[15] NOGUEIRA, op. cit. p. 166

[16] VENCELAU, Rose Melo. op. cit., p. 129.

[17] SOBRINHO, Aurimar de Andrade Arrais. Relação Socioafetiva: a desbiologização do conceito de família, 2009. Disponível em: Acesso em: 03/09/2017. 

[18] LÔBO, Paulo. op. cit. p 29.

[19] VENCELAU, Rose Melo. op. cit. p.113.

[20] DIAS, Maria Berenice. op. cit. p.372. 

[21] HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. op. cit. p. 203. 

[22] BEZERRA, Chistiane Singh. Revista Jurídica Cesumar: Considerações sobre a filiação sócio-afetiva no direito brasileiro. 2005 volume 5, nº 1 p .200. Disponível em: Acesso em: 03/09/2017. 

[23] HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. op. cit. p. 209. 

[24] GUIMARÃES, Débora Soares; CAMOLES, Andreia Honorato da Silva. op. cit.

[25] BARBOSA, Heloisa Helena. Efeitos jurídicos do parentesco socioafetivo. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto alegre: magister; Ano 10, N 9, p. 31.

[26] LIMA, Adriana Karlla. Reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequências no mundo jurídico. Disponível em: Acesso em: 03/04/2014.  

[27] FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: Relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996 p. 37. 

[28] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revistas dos Tribunais 1ª ed. 2003 p. 157.

[29] STJ. É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103190> Acesso dia: 10/09/2017.

[30] RODRIGUES, Renata de Lima. Multiparentalidade e a nova decisão do STF sobre a prevalência da verdade socioafetiva sobre a verdade biológica na filiação, 2013. Disponível em: Acesso dia: 10/09/2017. 

[31] STJ. 3ª turma. REsp 878941 DF. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI. Disponível em: . Acesso em 15 set. 2017.

[32] STJ. 3ª turma. REsp 1444747 DF . Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Disponível em: . Acesso em 15 set. 2017.

[33] TJ-RS. Apelação Cível - AC: 70061285912 RS. Relator: Rui Portanova. Disponível em: < https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/142651478/apelacao-civel-ac-70061285912-rs>. Acesso em 15 set. 2017.

[34] TJ-RS. Apelação Cível - AC: 70058253543 RS. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Disponível em: . Acesso em 15 set. 2017.

[35] LOBO, Paulo Luis Neto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. 2004. Disponível em: . Acesso em: 15 set. 2017.

[36] Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: . Acesso em: 15 set. 2017.

[37] STJ. REsp 1500999 RJ. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

[38] PEREIRA, op. cit., p. 207.

[39] DIAS, op. cit., p. 127.

[40] HIRONAKA, op. cit., p. 216.

[41] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Família-Sucessões. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva 2010 p. 199.

[42] HIRONAKA, op. cit., p. 220.

[43] COELHO, op. cit., p. 203.

[44] DIAS, op. cit., p. 424.

[45] PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 312.

[46] TJ-DF. Agravo de Instrumento - AGI: 20140020302925 DF. Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA. Disponível em: < https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/172737716/agravo-de-instrumento-agi-20140020302925-df-0030856-8720148070000>. Acesso em: 20 set. 2017.

[47] NADER, Paulo. op. cit., p.303. 

[48] LÔBO, Paulo. op. cit., p. 278. 

[49] VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Direito de Família. 2ª Ed. São Paulo: Atlas 2002 p.2.