O mandado de segurança em matéria criminal

1.       RESUMO

O estudo pretendia analisar o Mandado de Segurança, em um primeiro momento, de forma conceitual, considerando o seu desenvolvimento histórico, além da conceituação dos institutos processuais e procedimentais do referido remédio constitucional, tais como: natureza processual, objeto, legitimados ativos e passivos, etc.

Ainda neste sentido, foram ponderadas as diversas peculiaridades acerca dos referidos conceitos elencados, sendo demonstradas, especificamente, quais as características do mandamus e sua relação com ordenamento jurídico material e processual brasileiro.

O estudo realizado implicou, basicamente, na análise da conceituação do Mandado de Segurança e de suas particularidades em face da doutrina brasileira, com a apreciação de diferentes lições e conclusões de autores acerca deste remédio constitucional.

Tem-se como relevante a temática escolhida pela amplitude de incidência do mandamus no ordenamento jurídico e sua consagração como umas das principais ações constitucionais no Brasil.

Por fim, pretendeu-se analisar a possibilidade da concessão da segurança mandamental em relação à matéria criminal, sendo apresentadas hipóteses de impetração do writ que se relacionam com o Direito Penal e Direito Processual Penal, além dos atos administrativos criminais.

Palavras-chave: Mandado de Segurança. Direito Penal. Direito Processual Penal. Remédios constitucionais.

2. INTRODUÇÃO

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional brasileiro apto a coibir atos lesivos praticados por autoridade pública, no exercício de suas funções, contra direito líquido e certo individual ou coletivo.

Criação brasileira do início do século passado, foi concebido para suprir a lacuna deixada pelo habeas corpus quando da Reforma Constitucional de 1926, pela qual os direitos humanos fundamentais – diversos da liberdade de locomoção, ressalte-se – ficaram desamparados, carecendo de proteção contra a atuação estatal em face dos particulares.

Ao longo do Século XX, esta ação constitucional desenvolveu-se, sendo que os diversos conceitos relacionados a este instrumento passaram a evoluir por meio de alterações constitucionais e infraconstitucionais.

Tanto é verdade que desde a Constituição de 1934, todas as cartas políticas brasileiras fizeram previsão expressa do referido writ – à exceção da Constituição de 1937.

Com o crescimento da atuação estatal no diversos âmbitos – judiciais e extrajudiciais – da vida política, administrativa e jurídica brasileiras, o Mandado de Segurança cresceu em importância, sendo desenvolvidos ainda mais as conceituações ligadas à esta ação constitucional, quais sejam: reconhecimento de diversos atos administrativos passíveis de correção pela via mandamental, aumento da variedade de legitimados para figurar nos polos ativo e passivo do mandado de segurança, desenvolvimento de uma conceituação mais aprofundada acerca da liquidez e certeza do direito a ser tutelado, etc.

O desenvolvimento do procedimento mandamental – mais célere e ágil para garantia de direitos fundamentais violados – também garantiu o reconhecimento da importância do writ como uma das principais formas de controle das ações (e omissões) do Estado brasileiro.

Além disso, o reconhecimento doutrinário e jurisprudencial acerca dos diversos atos coatores permitiu que a interpretação necessariamente ampla do Mandado de Segurança (em decorrência de sua natureza processual) fosse garantida: as diversas espécies de atos administrativos podem ser submetidas à apreciação jurisdicional por meio do mandamus.

Os atos judiciais não são exceção: sentenças e acórdão – e até mesmo despachos ou decisões interlocutórias, desde que demonstrado o prejuízo que estes possam ter causado – poderão ser questionados perante o próprio Poder Judiciário.

Feita esta afirmação, por óbvio que os diversos ramos do direito material (trabalhista, civil, eleitoral, administrativo, etc.) possam ter decisões a serem analisadas e corrigidas, como não é diferente do direito penal, onde ofensas a direitos líquidos e certos, individuais e coletivos, podem ser perpetradas pelas autoridades públicas em decorrência de suas atribuições.

3. Os remédios constitucionais brasileiros

A Constituição Federal de 1988 é generosa em relação ao reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais, dos quais fez previsão expressa, sendo a totalidade destes ligados ao princípio e fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, sopesado, na atualidade, como elemento intrínseco à noção do Estado (Democrático) de Direito.

Na linha do que antes observamos, o objetivo central dos direitos fundamentais é a garantia da higidez do conceito de dignidade humana, que está na base da idéia de Estado. No caso brasileiro, a regra da dignidade humana, como fundamento do Estado democrático de direito, está assentada no art. 1º, III, da CF, e compreende, como não poderia deixar de ser, a idéia da oponibilidade dos direitos dela derivados, em face do próprio Estado. (g. n.) ¹

Pela própria natureza que a Constituição Federal atribui aos direitos fundamentais, por óbvio que estes se fazem presentes em todo o sistema jurídico infraconstitucional, o que se percebe pela existência de diversos direitos que daqueles derivam.

Ante a presença de direitos fundamentais de natureza constitucional e de direitos derivados destes na esfera infraconstitucional, é inequívoca a possibilidade de ofensa às liberdades e faculdades por parte do Estado ou até mesmo de particulares, razão pela qual hão de existir mecanismos de defesa para o exercício e gozo dos mesmos.

Para concretizar esta proteção, a Constituição Federal de 1988 trouxe dois meios capazes de efetivar e resguardar os direitos fundamentais: os princípios constitucionais processuais e as ações constitucionais tipificadas (remédios constitucionais), conforme lição de Fredie Didier Jr.:

Num primeiro plano, estão os princípios processuais constitucionais, que garantem a todos o respeito, no plano da operação da atividade jurisdicional, à possibilidade de defesa diante de qualquer alegação, o amplo conhecimento de tudo quanto ocorra no processo, além de outras garantias de igual porte e relevância.

[...] Noutro plano, encontram-se as ações constitucionais tipificadas, meios processuais de defesa de tais direitos, previstos clara e explicitamente no texto constitucional. (g. n.) ²

Desta forma, é possível conceituar os remédios constitucionais como direitos-garantia por meio dos quais é efetivada a tutela de direitos fundamentais previstos (ou não previstos) na ordem jurídica de determinado Estado.

Em relação ao ordenamento jurídico brasileiro, os remédios constitucionais são verdadeiras ações constitucionais, conforme a lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

Como essa proteção é essencialmente confiada ao Judiciário, no direito brasileiro, são esses remédios ações especiais pelas quais se emite a pretensão à tutela de um direito por parte desse Poder. Ou, como ensina com precisão Alfredo Buzaid, o remédio constitucional é “uma espécie de ação judiciária que visa proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos.” (g. n.) ³

Pode-se afirmar que estas ações têm como objetivo tutelar situações subjetivas decorrentes da violação de direitos fundamentais por parte do Estado, representado por seus agentes e órgãos, à exceção da Ação Direta de Constitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade, as quais discutem compatibilidade das normas apontadas no texto constitucional sem que exista situação fática subjacente na qual a regra tenha incidido, apenas sendo analisado o direito.

Então, tem-se que as ditas ações constitucionais foram concebidas com o escopo precípuo de levar ao efetivo cumprimento das normas que prevêem os direitos fundamentais, embora seja interessante observar que nada impede que estes mesmos direitos sejam garantidos, evitando-se que sejam lesados, por meio de ações previstas pelo sistema ordinário. (g. n.) ⁴

A Constituição Federal de 1988 fez previsão expressa dos seguintes remédios constitucionais, sendo todos previstos em seu artigo 5º: o habeas corpus (inciso LXVIII), o mandado de segurança (inciso LXIX), o mandado de segurança coletivo (inciso LXX), o mandado de injunção (inciso LXXI), o habeas data (inciso LXXII) e a ação popular (inciso LXXIII).

Acrescente-se a estes a ação civil pública, prevista no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que, apesar de ter diferença de natureza em relação aos enumerados, pode ser elencada como remédio constitucional em relação à proteção ao meio-ambiente.

3.1. Breve histórico do Mandado de Segurança

A evolução histórica do Mandado de Segurança tem o seu início quando da proclamação da República brasileira, em 1889, e com a posterior promulgação da primeira Constituição republicana do país, em 1891.

A referida Constituição, em seu artigo 72, parágrafo vigésimo segundo, trouxe a previsão da concessão de habeas corpus para proteção do indivíduo quando houvesse violação de direito em razão de abuso de poder ou de ilegalidade.

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 22 - Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Com o advento da reforma constitucional de 1926, o uso do habeas corpus passou a ser restrito à proteção da liberdade de locomoção, deixando sem proteção especial os demais direitos fundamentais. Para preencher esta brecha, diversos projetos foram apresentados ao Congresso Nacional, em sua maioria com a proposta de criação de um remédio constitucional para os direitos diferentes do de ir e vir.

Concomitantemente, a doutrina procurava tornar firme o entendimento da posse dos direitos pessoais, para que os mesmos pudessem ser discutidos pela via dos interditos possessórios. Desenvolveu-se acesa polêmica, entre os partidários a essa tese, que faziam uso do direito canônico como base para defesa, e os contrários, que fundamentavam sua oposição no direito romano.

A questão apenas foi solucionada pela Constituição da República de 1934, que, em seu artigo 113, número 33, fez previsão expressa da concessão do mandado de segurança, in verbis:

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.

Pela transcrição e análise do referido dispositivo constitucional percebe-se a proximidade que, quando da sua criação, o Mandado de Segurança guardava com o habeas corpus, eis que até mesmo o procedimento de impetração do mandamus era igual ao deste.

A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a prever o Mandado de Segurança, sendo que todas as Constituições subsequentes reconheceram o referido remédio constitucional, à exceção da Constituição de 1937.

Sua regulação pela legislação ordinária ocorreu pela primeira fez com o advento da Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, sendo que o Código de Processo Civil de 1939 deu nova disciplina legal ao remédio constitucional (artigos 319 a 331).

Ressalte-se que, na década de 50, o procedimento do Mandado de Segurança foi novamente alterado pela criação da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, estabelecendo novas regras procedimentais para esta ação constitucional.

Esta lei foi complementada, ainda, pela Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, e pela Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966.

As referidas leis foram revogadas pela Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, a qual alterou o procedimento do Mandado de Segurança, fazendo previsão de novas regras para impetração e processamento, e estabeleceu as diretrizes do mandamus coletivo, previsto pela primeira vez no texto constitucional de 1988.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, além de ter previsto os remédios constitucionais do habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública, traz em seu artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a previsão do Mandado de Segurança individual e coletivo, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Por ter sido alocado entre os direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas, o Mandado de Segurança não é passível de subtração, nem mesmo por meio de emenda à Constituição Federal. ⁵

3.2. O Mandado de Segurança e a Teoria brasileira do habeas corpus

O Mandado de Segurança é uma criação brasileira, podendo ser apontadas como suas fontes os vários writs do direito anglo-americano e o juicio de amparo mexicano. Contudo, foi principalmente embasado na doutrina brasileira do habeas corpus. ⁶

O habeas corpus foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida em 1215 pelo rei inglês “João Sem Terra” e sendo instituída, formalmente, em 1679, pelo Habeas Corpus Act.

Sua evolução no Brasil iniciou-se em 1821, quando o imperador Dom Pedro I emitiu alvará pelo qual era assegurada a liberdade individual de locomoção, ou seja, o direito de “ir e vir”.

Porém, a expressão “habeas corpus” apenas foi utilizada efetivamente em 1830, pelo Código Criminal. ⁷

Este remédio constitucional passou a ser garantido constitucionalmente a partir da Constituição da República de 1891, sendo que a Teoria brasileira do habeas corpus decorre da interpretação dada pela doutrina à aplicação material desta ação constitucional.

À época, a doutrina firmou o entendimento de que o habeas corpus, em face do texto constitucional de 1891, poderia ser empregado para proteção de quaisquer direitos ditos fundamentais que tivessem como base a liberdade humana individual.

Esta interpretação de que a abrangência do habeas corpus era ampla, sendo remédio apto a combater e proteger violações a direitos fundamentais lato sensu, era frágil quando do início do século XX, sendo que, nos anos 20, já gozava de robustez e aceitação.

Contudo, a referida Teoria perdurou apenas até 1926, quando da reforma constitucional que, conforme mencionado, limitou a utilização do habeas corpus para quando houvesse lesão ou ameaça, tão somente, ao direito de “ir e vir”.

Ante a restrição do alcance da Teoria brasileira do habeas corpus, o Mandado de Segurança surge como garantia instrumental para proteger direitos diversos da liberdade de locomoção, preenchendo a lacuna deixada após a alteração constitucional de 1926.

É possível destacar ainda o instituto dos interditos possessórios e o artigo 13 da Lei n. 221/1894, que previa a ação anulatória de atos abusivos ou ilegais da Administração Federal, in verbis:

Art. 13. Os juizes e tribunaes federaes processarão e julgarão as causas que se fundarem na lesão de direitos individuaes por actos ou decisão das autoridades administrativas da União.

§ 1º As acções desta natureza sómente poderão ser propostas pelas pessoas offendidas em seus direitos ou por seus representantes ou successores.

§ 2º A autoridade administrativa, de quem emanou a medida impugnada, será representada no processo pelo ministerio publico.

É necessário ressaltar ainda que, em sua origem, a ação constitucional do Mandado de Segurança sofreu influências da doutrina brasileira acerca do habeas corpus, sendo que sua criação preencheu a lacuna deixada pela mudança constitucional de 1926, protegendo diversos direitos individuais, o que denota sua importância à época.

4. O Mandado de Segurança

4.1. Conceito e natureza processual do Mandado de Segurança

O Mandado de Segurança é a ação constitucional que qualquer cidadão, pessoa jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade legalmente reconhecida pode se utilizar para proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, que seja lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, desde que não possa ser impetrado habeas corpus ou habeas data.

Trata-se o mandado de segurança não apenas de um procedimento civil de jurisdição especial e contenciosa.

Mais do que isto, é ele verdadeira garantia fundamental, estando a prerrogativa de manejá-lo equiparada aos mais importantes direitos a serem reconhecidos pelo Estado Democrático, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. ⁸

Em si o mandado de segurança é uma ordem judicial, ordem para que se atenda à pretensão do impetrante, acatando-se o seu direito. Isto significa que a autoridade impetrada vai receber uma ordem para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, isto é, atenda o que é de direito, ou respeito o que é direito do impetrante. (g. n.) ⁹

O Mandado de Segurança é ação civil de rito sumário especial, com o objetivo específico de afastar ofensa ou ameaça de ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, por meio de determinação judicial corretiva do abuso ou impeditiva da ilegalidade, devendo esta ordem ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, de forma a atender a notificação judicial.

Sendo ação civil, como é, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Constituição da República, para fins de fixação de foro e juízo competentes para o seu julgamento quando for interessada a União (art. 109, I e VIII), e produz todos os efeitos próprios dos feitos contenciosos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do Código de Processo Civil. Visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo. (g. n.) ¹⁰

A previsão constitucional excepciona o cabimento do mandado de segurança quando não for hipótese de emprego do habeas corpus ou de habeas data, o que demonstra que o mandado de segurança é residual, apesar de proteger uma amplíssima gama de direitos. ¹¹

O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc. (g. n.) ¹²

Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. (g. n.) ¹³

O Mandado de Segurança tem natureza civil, de forma que se a lei apresentar lacunas para sua utilização, o Código de Processo Civil será a norma subsidiária para este remédio constitucional.

Contudo, ressalte-se ser esta ação um instrumento de índole eminentemente constitucional, sendo óbvio que deve se buscar a extração do máximo de potencial do Mandado de Segurança para atingir os preceitos que a Constituição Federal de 1988 lhe atribuiu. ¹⁴

Entretanto, é necessária a fixação da seguinte premissa: os conflitos de interesse que sejam levados ao Poder Judiciário para apreciação e resolução definitiva, quando da utilização da via estreita do Mandado de Segurança, não são e não devem ser regidos pelo direito privado, ou seja, não retratam relações firmadas entre particulares.

Neste diapasão, nunca é demais lembrar que a natureza constitucional da ação mandamental, em especial sua previsão em um dos incisos do artigo 5º da Constituição de 1988, acarreta importantes conseqüências práticas. A principal delas é no sentido de que as hipóteses de cabimento da ação mandamental devem ser, via de regra, interpretadas de forma ampliativa, sendo certo que as restrições à sua utilização devem ser sempre vistas com reservas, eis que, em tese, não é dado ao legislador infraconstitucional limitar direitos assegurados constitucionalmente. (g. n.) ¹⁵

O conflito que enseja a impetração do Mandado de Segurança é público ou equiparável às relações jurídicas materialmente públicas, eis que retrata a afirmação de um direito de um particular (seja ele pessoa física ou jurídica) contra o Estado ou quem esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

As mesmas razões que ainda hoje justificam o tratamento diferenciado do direito privado e do direito público indicam que, para a correta compreensão do mandado de segurança, é essencial não se perder de vista que as normas de direito material tidas como ofendidas pelo impetrante são qualitivamente diversas daquelas que, de ordinário, motivam os litígios entre as pessoas regidas pelas normas de direito privado. Se assim é, necessária a compreensão de determinadas peculiaridades do direito público para o adequado e correto entendimento do mandado de segurança. Assim, por exemplo, se dá a identificação do ato coator, da autoridade coatora, da configuração da ilegalidade ou do abuso de poder, idéias que, centrais para a escorreita aplicação do instituto processual, são caracterizadas e estribadas no direito material público, não no privado, e, tampouco, no campo do processo civil. (g. n.) ¹⁶

O Mandado de Segurança é, portanto, uma ação especial para garantia de direitos, ou interesses, contra ato ou omissão de autoridade (ou de agente de pessoa jurídica que esteja em exercício de atribuições do Poder Público), quando, por óbvio, a conduta seja abusiva ou ilegal.

Por fim, frise-se que, por ser instituto previsto na Constituição Federal, o Mandado de Segurança não depende, em rigor, de qualquer lei infraconstitucional para desempenhar sua função. ¹⁷

De um modo geral, pode-se dizer que a doutrina reconhece a originalidade do Mandado de Segurança, como expediente cujo objetivo é o de manter a atividade do Estado dentro dos limites da legalidade, cujos contornos e feições foram criados pelo direito brasileiro. Poderia, em tese, exercer a função do mandado de injunção e do habeas data, criados pela CF de 1988. (g. n.) ¹⁸

4.2. Legitimidade ativa e passiva

O legitimado ativo para impetração do Mandado de Segurança é quem seja o titular do direito líquido e certo que esteja sendo violado ou na iminência de violação.

Basicamente, podem ser inseridas no rol de detentores do direito líquido e certo as pessoas físicas (brasileiras ou estrangeiras) e as pessoas jurídicas.

Assim, não só o indivíduo (pessoa física), brasileiro ou não, residente no País ou não, eleitor ou não, maior ou menor de idade (quando o suprimento de capacidade será feito de acordo com a lei civil, evidentemente – CPC, art. 8º), mas também as pessoas jurídicas, brasileiras ou não. O reconhecimento de quem pode ser impetrante do mandado de segurança deve acompanhar, assim, a interpretação (necessariamente ampla) de todos aqueles que podem invocar os direitos e garantias do art. 5º da Constituição. (g. n.) ¹⁹

Além disso, também podem ser impetrar Mandado de Segurança as universalidades de bens e direitos legalmente reconhecidas, os agentes políticos e os órgãos públicos desprovidos de personalidade jurídica, mas que detenham capacidade processual, como ensina Hely Lopes Meirelles:

Não só as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se e ser passíveis de mandado de segurança, como também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas Legislativas, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios a defender.

[...] Na ordem privada podem impetrar mandado de segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto porque a personalidade jurídica é independente da personalidade judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou jurídica tem, necessariamente, capacidade processual, mas para postular em juízo nem sempre é exigida personalidade jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direitos próprios ou coletivos.

[...] Quanto aos órgãos públicos, despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias do Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para o mandado de segurança (não para ações comuns), restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.

Quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretários de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar prerrogativas, sendo frequentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extinguir ou cassar seu mandato. (g. n.) ²⁰

Em síntese, o que é exigido para impetração do Mandado de Segurança é que o sujeito ativo, seja ele pessoa física, pessoa jurídica, órgão público, agente político ou universalidade pela lei reconhecida, tenha uma prerrogativa a si inerente ou coletiva a defender e que este direito tenha certeza e liquidez ante o ato ilegal ou abusivo que esteja sendo impugnado.

Quanto à legitimidade ativa, em sede de mandado de segurança, pode ser ela ordinária ou extraordinária. Na primeira hipótese, própria à ação individual, o titular do direito violado ou em vias de violação exerce pessoalmente o direito de ação. Já no segundo caso, como será visto detalhadamente mais adiante (item 1.5), por força de substituição processual autorizada pelo artigo 5º, inciso LXX, da Constituição da República, é possível a defesa de direitos alheios em nome próprio, situação em que se terá o mandado de segurança coletivo. (g. n.) ²¹

Havia divergência jurisprudencial e doutrinária quanto à possibilidade da impetração do Mandado de Segurança pelo Ministério Público, enquanto legitimado ativo. Isto porque, em regra, os direitos individuais e garantias públicas são estruturados e dirigidos para o gozo dos indivíduos, de forma a limitar a atuação estatal.

Não há como reconhecer que os direitos fundamentais não possam ser titularizados por pessoas jurídicas públicas em face de outras, eis que o Mandado de Segurança, por ser um meio de proteção de direitos e garantias líquidas e certas, pode ser utilizado por ente público em face de outro, sendo que, por esta conclusão, óbvia a capacidade do Ministério Público para sua impetração.

Tanto mais verdadeiro esse entendimento quando se tratar de uma impetração do Ministério Público, considerando a ampla gama de sua competência constitucionalmente traçada e que será mais bem analisada no Título seguinte. O Ministério Público não agirá, propriamente (ou necessariamente), em prol de um direito “seu” (como instituição), mas como substituto processual de outros interesses ou de outros direitos. (g. n.) ²²

Necessário destacar que ser obrigatória a participação do Ministério Público no Mandado de Segurança como parte público autônoma encarregada de verificar e fiscalizar a aplicação idônea da legislação e pelo correto trâmite do processo, sendo que a ausência de intimação do Parquet gera nulidade do processo, a contar do momento em que deveria ter se manifestado no feito.

O Ministério Público tem como dever inerente à sua função proferir manifestações sobre a impetração do mandamus, com a faculdade de opinar pelo cabimento ou pelo descabimento e pela concessão ou denegação da pleiteada segurança.

Poderá, ainda, o terceiro prejudicado recorrer de decisão em Mandado de Segurança quando não tiver sido citado, no prazo de que dispõem as partes, além de poder utilizar o mandamus como meio efetivo para combater sentença que cause lesão a direito líquido e certo próprio, ainda que seja admitido recurso contra a referida decisão.

Por sua vez, o impetrado será a autoridade coatora que praticou ou esteja na iminência de praticar a ilegalidade ou abuso de poder, devendo estar investido em atribuições inerentes ao Poder Público, conforme artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei n. 12.016/2009:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A autoridade que pratica ato ilegal ou abusivo será, sob qualquer hipótese, parte para figurar no polo passivo do mandamus, devendo prestar e subscrever as informações exigidas pelo juízo, receber e realizar as requisições judiciais e cumprir o que seja determinado na liminar ou na decisão mandamental.

Necessário ressaltar que a autoridade é aquela que possui poder decisório para anulação do ato ilegal ou abusivo combatido ou que possa suprimir a omissão que lese direito líquido e certo do impetrante, não sendo confundida com o mero executor da ação ou omissão. A autoridade coatora é a pessoa física que, atuando em nome da pessoa jurídica a que esteja vinculada ou subordinada, tenha poder de decisão, ou seja, de desfazimento do ato objeto de impugnação pela via do Mandado de Segurança.

A autoridade coatora, pois, é a pessoa que ordena a prática concreta ou a abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes genéricas para produção dos atos individuais. Tampouco o mero executor material do ato, que apenas cumpre ordens que lhe são dadas. A autoridade coatora deve ter competência para o desfazimento do ato. Trata-se, pois, de verificar quem tem função decisória ou deliberatória sobre o ato impugnado no mandado de segurança e não, meramente, função executória. (g. n.) ²³

Por outro lado, por autoridade deve-se entender todo agente público que detém poder de decisão e é titular de uma esfera de competência; como diz a norma legal, pouco importa a sua categoria ou as funções que exerça (art. 1º da Lei nº 1.533/51). Neste passo, por excelência, são autoridades públicas os representantes da administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e os agentes da administração indireta (autarquias e fundações); em ambos os casos, verifica-se indiscutível desempenho em nome de pessoas jurídicas de direito público, motivo pelo qual não há como afastar dos agentes atuantes a qualidade de autoridade pública. (g. n.) ²⁴

O Mandado de Segurança volta-se contra os atos ilegais ou abusivos que sejam praticados por agentes estatais, sejam municipais, estaduais, distritais ou federais, e por outras pessoas estatais que não componham a Administração direta, ao exemplo das autarquias, agências de regulação, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações estatais, além de exploradoras de atividades econômicas e prestadores de serviços públicos.

Também os particulares podem figurar como legitimados passivos do mandamus, desde que exerçam função pública, por meio das diferentes espécies de delegação, quais sejam: concessão, permissão, autorização ou trespasse da atividade pública ao particular. Serão sujeitos passivos do Mandado de Segurança no que tiver relação ao que lhes foi delegado, ou seja, à parcela do exercício de atividade pública que lhes foi atribuída pelo Estado.

Súmula n. 510 do Supremo Tribunal Federal – Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Como dito anteriormente, o impetrado é a autoridade pública, inclusive agente particular que atua por delegação no exercício de função pública (Súmula 510 do STF), devendo ser chamado ao processo para prestar informações. Entendemos, entrementes, que a parte é o ente ao qual se encontra vinculada a autoridade coatora e não ela própria, cabendo, desta forma, à pessoa jurídica em nome da qual o ato foi praticado não apenas o oferecimento de contestação e o manejo de recursos, mas também suportar efeitos, em especial patrimoniais, da impetração. (g. n.) ²⁵

Não se pode confundir a autoridade coatora com a pessoa jurídica ou órgão ao qual pertença ou a que o ato impugnado seja vinculado em razão do ofício. Contudo, a Lei n. 12.016/09 prevê, no caput do seu artigo 6º, que, além da indicação da autoridade acoimada coatora, deverá ser apontado qual o órgão que esta integra, conforme transcrição do texto legal:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

A legislação faz esta previsão ante a possibilidade da pessoa jurídica ou órgão público ingressar como assistente ou litisconsorte da autoridade coatora, conforme lição de Hely Lopes Meirelles:

Nada impede, entretanto, que a entidade interessada ingresse no mandado a qualquer tempo, como simples assistente do coator, recebendo a causa no estado em que se encontra, ou, dentro do prazo para informações, entre como litisconsorte do impetrado, nos termos do art. 19 da Lei n. 1.533/51.

[...] Diante dessa possibilidade, caberá ao juiz verificar, preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil (arts. 46 a 55) para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Parecem-nos admissíveis também o litisconsórcio e a assistência no mandado de seguranã coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originários. (g. n.) ²⁶

Ressalte-se que a própria Lei n. 12.016/09 reconhece essa possibilidade de ingresso, conforme transcrição do seu artigo 7º, inciso II, in verbis:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Quanto ao Mandado de Segurança coletivo, temos entre os legitimados para impetração os partidos políticos com representação nacional e as organizações sindicais, entidades classistas ou associações legalmente constituídas e com funcionamento superior ao período de um ano, sempre em defesa dos interesses de seus membros e associados.

Inicialmente, insta salientar que o Mandado de Segurança coletivo não foi criado para a defesa individual de um ou mais associados do partido político, de sindicado ou de associação, mas para a defesa da categoria que tenha um direito líquido e certo ou uma prerrogativa a ser protegida judicialmente.

Para que o mandamus seja impetrado por uma coletividade, ou seja, por uma pluralidade de pessoas em defesa de direitos iguais de que cada uma é titular, não é necessário que seja utilizado o Mandado de Segurança em via coletiva, bastando que este grupo se una em litisconsórcio para impetrar o remédio constitucional em proteção aos seus próprios direitos, sendo este o mesmo raciocínio a ser utilizado em se tratando de ente personalizado que pleiteie proteção coletiva de seus associados, quando autorizado a representá-los.

O Mandado de Segurança coletivo destina-se à proteção dos direitos de determinada classe de indivíduos, existente em decorrência de uma situação, decorrente de um fato ou de um contrato, do qual decorrem direitos homogêneos em seu conteúdo, cuja titularidade pode ser determinada, mas que se mostra impraticável ante o grande número de pessoas.

Além disso, o mandamus coletivo pode ser empregado por uma coletividade de indivíduos ou entes indetermináveis em tese e cujo objeto não possa ser suscetível de apropriação por titulares individuais ou separadamente, como é o caso do direito ao meio ambiente sadio.

A jurisprudência, na matéria, ainda é oscilante, mas alguns tribunais têm admitido a impetração do mandado de segurança coletivo não só na defesa dos direitos líquidos e certos da totalidade dos associados da entidade impetrante mas, também, no caso de existência de “interesses difusos” dos mesmos, invocando o texto do art. 5º, LXX, “b”, da Constituição. (g. n.) ²⁷

Necessário salientar que o mandamus coletivo não é uma modalidade diferente do Mandado de Segurança comum, sendo que apenas houve uma alteração na legitimidade para impetração.

É correto o entendimento de que esse dispositivo da Constituição “não criou outra figura ao lado do MS tradicional, mas apenas hipótese de legitimação para a causa”. Daí porque “os requisitos de direito material do MSC continuam a ser os da CF 5º LXIX: proteção contra ameaça ou lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ato ilegal ou abusivo de autoridade. (g. n.) ²⁸

Em relação aos partidos políticos, podem estes impetrar o mandamus coletivo para proteção de quaisquer direitos relativos à democracia nacional, sendo apresentada apenas uma exigência: a representação no Congresso Nacional.

De acordo com a lei de sua regência, os partidos políticos “destinam-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais, definidos na Constituição”. (g. n.) ²⁹

Por sua vez, as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações legalmente constituídas só poderão utilizar da via coletiva do Mandado de Segurança em favor da defesa dos interesses de seus associados ou de seus membros, sendo a sua atuação mais restritiva justamente em face da sua predestinação institucional, quando comparadas com os partidos políticos.

O Supremo Tribunal Federal (RE 181.438/SP, rel. Min. Carlos Velloso, v. g.) já teve a oportunidade de definir como deve ser entendida a expressão “em defesa dos interesses de seus membros e associados”, empregada pela Constituição de 1988. Definiu-se, na oportunidade, que “o que deve ser salientado é que o objeto do mandado de segurança coletivo poderá ser um direito dos associados independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade. O que se exige é que esse direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ela em razão das atividades exercidas pelos associados, não se exigindo, todavia, que esse direito ou interesse seja particular, próprio da classe, ou exclusivo da classe ou categoria representada pela entidade sindical ou de classe”. (g. n.) ³⁰

Importante ressaltar que a legitimidade dos referidos entes diz respeito à parte da categoria por estes representada, o que significa dizer que o Mandado de Segurança coletivo não precisa ter por objeto, necessariamente, violação a direito referente à totalidade da classe, conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 630 do Supremo Tribunal Federal – A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

Além disso, desnecessária a autorização dos representados para que a entidade de classe possa impetrar Mandado de Segurança, conforme entendimento da Suprema corte brasileira:

Súmula n. 629 do Supremo Tribunal Federal – A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Por fim, necessário lembrar que para o cabimento do Mandado de Segurança coletivo é imperioso que seja demonstrada a pertinência temática entre o vínculo associativo e o objeto/objetivo da impetração. Isto porque a hipótese de utilização do mandamus coletivo é de substituição processual.

O que se busca identificar nesta pesquisa de afinidade entre o objeto da impetração e as finalidades institucionais do impetrante é, em última análise, a garantia de que aquele que impetra o mandado de segurança tutelará adequadamente os interesses e os direitos daqueles que não agem em juízo. É o que a doutrina do chamado “direito processual coletivo” chama de forma bastante significativa de “representação adequada”, expressão que bem ilustra a necessidade da garantia, em cada caso concreto, inclusivo em âmbito coletivo, dos princípios constitucionais do direito processual civil, dentre eles o devido processo legal e do contraditório. (g. n.) ³¹

4.3. Direito líquido e certo

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente que o Mandado de Segurança poderá ser impetrado para proteger direito líquido e certo, sendo que a Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, também traz esta prescrição legal em seu art. 1º.

Basicamente, o direito líquido e certo pode ser definido como aquele que não precisa ser demonstrado por meio de exame ou produção de provas, sendo, por si só, concludente e incontroverso.

De modo menos rigoroso se pode dizer que direito líquido e certo é aquele que, à vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado, sem dúvida razoável. (g. n.) ³²

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (g. n.) ³³

Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental. (g. n.) ³⁴

O direito amparável pelo Mandado de Segurança tem de estar expressamente previsto em normal legal e apresentar, em si, todas as condições e as exigências para sua aplicação e gozo pelo impetrante. Caso a sua existência seja duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício estiver condicionado a situações ou fatos indeterminados, não poderá ser impetrado o mandamus, embora outros meios judiciais possam ser usados. ³⁵

Ao exigir a liquidez e certeza, a legislação determina que sejam apresentadas as condições para que o direito seja reconhecido e exercido na ocasião da impetração, pois, caso dependa de comprovação posterior, não será líquido e certo.

Este requisito de liquidez e certeza diz respeito, especificamente, ao procedimento especial e célere do Mandado de Segurança, inspirado diretamente no trâmite do habeas corpus, no qual não é admitida qualquer dilação probatória. Isto significa dizer que o impetrante precisará comprovar, já na peça inicial, a ilegalidade ou abuso de poder que almeja expungir da ordem jurídica, não havendo possibilidade para demonstrar a referida situação ao longo do processo mandamental.

Hely Lopes Meirelles critica o emprego da expressão “direito líquido e certo”:

A atual expressão direito líquido e certo substituiu a precedente, da legislação criadora do mandado de segurança, direito certo e incontestável. Nenhuma satisfaz. Ambas são impróprias e de significação equivoca, como procuraremos demonstrar no texto. O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos ou incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do Direito invocado pelo postulante.

[...] É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. (g. n.) ³⁶

Contudo, a complexidade da situação fática ou a dificuldade em interpretar as normas legais que ensejam a impetração da segurança não são obstáculos ao cabimento do mandamus e nem devem impedir o julgamento do mérito.

Está superado o entendimento de que eventual complexidade das questões (fáticas ou jurídicas) redunda no descabimento do mandado segurança. O que é fundamental para o cabimento do mandado de segurança é a possibilidade de apresentação de prova documental do que alegado pelo impetrante e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento. (g. n.) ³⁷

É este o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula n. 625 do Supremo Tribunal Federal – Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

A ideia contida no referido enunciado pode ser traduzida como a busca do conceito de direito líquido e certo como um requisito processual, sendo a necessidade de o impetrante apresentar-se em juízo munido de prova pré-constituída.

Direito líquido e certo é apenas uma condição da ação do mandado de segurança, assimilável ao interesse de agir e que, uma vez presente, autoriza o questionamento do ato coator por essa via especial e de rito sumaríssimo, desconhecido pelas demais ações processuais civis. (g. n.) ³⁸

A liquidez e certeza do direito são, portanto, condições da ação, guardando relação com a existência do ato abusivo ou ilegal apenas no que diz respeito à demonstração desses vícios que desafiam o ajuizamento do mandado de segurança.

Pode-se afirmar que estes requisitos integram o interesse de agir que justifica a escolha do mandamus para fazer cessar a ilegalidade ou o abuso de poder.

4.4. Ato coator

O Mandado de Segurança será sempre apto a corrigir ação ou omissão de autoridade, desde que ofenda direito individual ou coletivo e seja ilegal.

O fundamento do mandado de segurança é, como no caso do habeas corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder. (g. n.) ³⁹

O cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (g. n.) ⁴⁰

De acordo com a própria dicção constitucional, o mandado de segurança há de ser utilizado em face de ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inciso LXIX, da CF). (g. n.) ⁴¹

Essas hipóteses estão expressamente previstas tanto na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso LXIX) quanto na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, conforme respectivas transcrições:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Inicialmente, convém delimitar qual a conceituação de legalidade, devendo esta ser entendida como, em face da Administração, a permissão para atuação apenas quando a norma legal permita, conceda ou defira este poder.

Dentre os princípios da Administração, o da legalidade é o mais importante do qual decorrem os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e Estado Democrático de Direito. [...] Daí ser necessário fixar: permite-se a atuação do agente público, ou da Administração, apenas se permitida, concedida ou deferida por normal legal, não se admitindo qualquer atuação que não contenha prévia e expressa permissão legal. Ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido pela lei (em sentido amplo). Não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal princípio, sendo ilegal o ato praticado sem lei anterior que o preveja. Também assim será se a desobediência for em relação a regulamento ou qualquer outro ato normativo. Do princípio da legalidade decorre a proibição de, sem lei ou ato normativo que permita a Administração vir a, por mera manifestação unilateral de vontade, declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações. (g. n.) ⁴²

A lei, ao fazer alusão à ilegalidade, elegeu o Mandado de Segurança como instrumento apto a combater ato vinculado.

Ilegalidade, na doutrina do direito público, usualmente se relaciona aos desvios dos padrões de legalidade escrita (aí compreendido, evidentemente, o desvio de padrões constitucionais) e, consequentemente, à prática dos atos vinculados. (g. n.) ⁴³

A legalidade, como visto, obriga a Administração (seus órgãos, agentes) à atuação vinculada à norma legal (ao que tenha sido positivado), enquanto a legitimidade exige que a função seja exercida em conformidade com valores que transcendem a previsão legal, por exemplo, com o que democraticamente tenha sido estabelecido. (g. n.) ⁴⁴

Já em relação aos atos discricionários, poderão estes ser combatidos pelo mandamus em razão da previsão expressa do abuso de poder como vício.

Abuso de poder, diferentemente, relaciona-se intrinsecamente aos chamados “atos discricionários”, que, de acordo com a doutrina tradicional do direito administrativo, correspondem àqueles atos em que a autoridade tem maior margem de apreciação dos motivos, dos elementos ou da finalidade a ser atingida pelo ato.

[...] É importante ser destacado também que a doutrina administrativa tem, gradativamente, modificado ou, quando menos, restringido seu entendimento quanto ao que deve ser entendido como “discricionariedade”, preocupando-se, assim, em identificar com maior precisão o campo de exame jurisdicional da atividade administrativa, viabilizando, consequentemente, maior possibilidade – a mais ampla possível, a bem da verdade – de contraste jurisdicional dos atos administrativos. Até mesmo para evidenciar que atos discricionários também podem ser ilegais, inconstitucionais – inválidos e praticados em desconformidade com o direito, enfim – e que impõem a necessidade de seu amplo controle jurisdicional. (g. n.) ⁴⁵

A análise judicial da discricionariedade administrativa (e, portanto, da possível prática de atos abusivos) significa a viabilidade e necessidade de um meio de controle eficaz em relação à legalidade em sentido amplo, para que seja verificada se a margem de liberdade do administrador público foi exercida em concordância com os fins e padrões administrativos e em atenção aos limites jurídicos.

Necessário, ainda, destacar que os casos de ações ou omissões que resultam em ilegalidades ou em abusos de poder são formas de invalidades e de desconformidades da atuação pública lato sensu no ordenamento jurídico, sendo passíveis de correção pelo Poder Judiciário, sendo que, por esta razão, se submetem ao Mandado de Segurança.

Ressalte-se, por oportuno, que o ato da autoridade, em tese, pode ser comissivo ou omissivo – ou seja, pode configurar uma ação ou uma abstenção – já que, em ambas as situações, a conduta do agente público pode, potencialmente, consistir em ilegalidade causadora de prejuízo jurídico ao jurisdicionado. (g. n.) ⁴⁶

Conforme dito, o ato de autoridade apto a embasar a impetração do mandamus é qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, sendo equiparadas a atos de autoridade as omissões administrativas que possam ter como resultado lesões a direitos, de forma a desafiar uso do Mandado de Segurança como instrumento para compelir a Administração a pronunciar-se a respeito do requerimento do impetrante.

Consoante já antecipado, a impetração visa a prevenir ou corrigir ação ou omissão, ilegal e abusiva, praticada ou em vias de ser perpetrada, por autoridade pública. É um procedimento no qual o autor, em linha de princípio, se dirige contra ato administrativo; todavia, existem atos administrativos que, em virtude de suas peculiaridades próprias, precisam ser analisados casuisticamente. (g. n.) ⁴⁷

Contudo, ressalte-se existir impedimento quanto ao cabimento do Mandado de Segurança contra ato administrativo passível de questionamento por via recursal com efeito suspensivo, conforme artigo 5º, inciso I, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

O interesse de agir, segundo a doutrina processual brasileira, se subdivide entre o seguinte trinômio: utilidade, necessidade e adequação.

Interesse de agir – Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém, acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. (g. n.) ⁴⁸

O exame do interesse de agir (interesse processual) passa pela verificação de duas circunstâncias: a) utilidade e b) necessidade do pronunciamento judicial. Há quem acrescente, ainda, a “adequação do remédio judicial ou procedimento” como elemento necessário à configuração do interesse de agir [...]. ⁴⁹

Isto é importante em relação ao Mandado de Segurança especificamente quanto à necessidade: caso exista recurso com efeito suspensivo para recorrer e que não cause ônus ao direito do interessado, descaracterizada está a necessidade de impetração do mandamus.

Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contraria se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal – supra n. 7). (g. n.) ⁵⁰

O efeito suspensivo é aquele que tem a capacidade de suspender a eficácia do ato administrativo ou impedir a produção dos efeitos decorrentes deste pela sua simples interposição. Caso o recurso administrativo interposto possua este efeito, a necessidade da impetração é afastada, pois a eficácia do ato ilegal ou abusivo impugnado é interrompida, inexistindo qualquer possibilidade de lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo.

Entretanto, esta exigência legal não obriga o particular a esgotar a via administrativa para que seja utilizada a proteção jurisdicional.

Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar o seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. [...] O que se exige sempre – em qualquer caso – é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operabilidade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário. (g. n.) ⁵¹

Todavia, não se admite que o recurso administrativo suspensivo seja utilizado concomitantemente com o Mandado de Segurança, pois se os efeitos do ato impugnado já estão suspensos pelo emprego da via impugnativa administrativa, nenhuma ofensa existirá enquanto a ação ou omissão não for exequível e operante.

O efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo; o efeito suspensivo depende de norma expressa a respeito. Assim sendo, de todo ato para o qual não se indique o efeito do recurso hierárquico cabe mandado de segurança. Mas a lei admite, ainda, mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo desde que se exija caução para seu recebimento. O termo caução está empregado no sentido amplo e vulgar de garantia comum, equivalente a deposito em dinheiro, títulos, bens asseguradores da instância administrativa, ou mesmo fiança bancária. (g. n.) ⁵²

Contudo, ressalte-se que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não pode afastar a impetração quando o impetrante desistir da esfera administrativa por sua vontade ou quando a via administrativa lhe for onerosa. Neste mesmo sentido, caso a apresentação do recurso administrativo não for suficiente, por si só, para evitar que a lesão ou ameaça de lesão se consuma, cabível o mandamus.

É esta a razão da existência da Súmula n. 429 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula n. 429 do Supremo Tribunal Federal – A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Destaque merece também o entendimento de que o pedido de reconsideração por via administrativa não impede o prazo para o Mandado de Segurança, in verbis:

Súmula n. 430 do Supremo Tribunal Federal – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe prazo para o mandado de segurança.

São também passíveis de correição pela via mandamental os atos judiciais (decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos) e os atos administrativos praticados por magistrados investidos em funções de administração da justiça (jurisdição voluntária), sendo pacífico o entendimento de que também configuram atos de autoridade.

Por decisões judiciais, para fins de mandado de segurança, entendem-se os atos jurisdicionais praticados em qualquer processo civil, criminal, trabalhista, militar ou eleitoral, desde que não haja recurso, ou seja este sem efeito suspensivo. [...] Quanto aos atos administrativos praticados por autoridades judiciárias ou órgãos colegiados dos tribunais, sujeitam-se a mandado de segurança em situação idêntica aos das autoridades executivas. (g. n.) ⁵³

Contudo, novamente a existência de recurso judicial com efeito suspensivo impede a impetração do Mandado de Segurança, pois se existe meio judicial que impeça a ilegalidade ou admita reclamação correcional, não há de se falar em ofensa a direito líquido e certo. É decorrência lógica do critério do interesse de agir, pelo qual a existência de meio que impeça a consumação da lesão ou da ameaça afasta a necessidade da via mandamental.

Esta impossibilidade de emprego do mandamus contra decisão judicial passível de recurso ou correção está prevista no artigo 5º, inciso II, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, bem como na Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal – Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

É óbvio que o recurso judicial deverá possuir efeito suspensivo, pois se a decisão não puder ser sustada por via recursal capaz de sanar ou coibir a lesão ou não permita a intervenção correcional, contra ela cabe a segurança.

No entanto, é importante ressaltar que a só existência do recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impedir a lesão ao direito evidente do impetrante. Os recursos processuais não constituem fins em si mesmos; são meios de defesa dos direitos das partes, aos quais a Constituição aditou o mandado de segurança, para suprir-lhes as deficiências e proteger o indivíduo contra abusos da autoridade, inclusive judiciária. Se os recursos comuns revelam-se ineficazes na sua missão protetora do direito individual ou coletivo, líquido e certo, pode seu titular usar, excepcional e concomitantemente, o mandamus. (g. n.) ⁵⁴

Hely Lopes Meirelles destaca o emprego do Mandado de Segurança como instrumento apto a conferir efeito suspensivo aos recursos que não o tenham.

Generalizou-se, hoje, o uso do mandado de segurança para dar efeito suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o recurso normal cabível. Neste caso, também é cabível a concessão da liminar dando efeito suspensivo ao recurso normal até o julgamento do mandado de segurança. Para essa liminar devem concorrer a relevância do fundamento do pedido e a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação ao impetrante; ou seja, o periculum in mora e o fumus bonis iuris. (g. n.) ⁵⁵

No entanto, o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como substituto do recurso próprio, pois não é a via adequada para reformar decisão judicial; pelo mandamus apenas é obtida a sustação dos efeitos que lesem direito líquido e certo do impetrante. Por esta razão, deve ser impetrado o remédio constitucional em analise simultaneamente à interposição do recurso hábil, para que se obste a lesão efetiva ou potencial da decisão jurisdicional combatida.

Ademais, incabível o Mandado de Segurança contra despachos judiciais, eis que estes carecem de conteúdo decisório e, por conseguinte, não são hábeis a causar prejuízos às partes por si mesmos; se não tem aptidão jurídica para que causar gravames às partes, afastada está a necessidade de cobatimento por meio de recursos, conforme dicção do artigo 504 do Código de Processo Civil:

Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.

Se inexistir prejuízo, não há interesse de agir. E se a própria lei infraconstitucional determinou ser incabível recurso, não há razão de ser utilizado o mandamus contra o despacho judicial, pela ausência de necessidade.

Evidentemente que, diante do caso concreto em que o interessado comprovar que um despacho lhe é prejudicial, contra ele cabe o recurso previsto na lei processual civil (o recurso de agravo em suas modalidades retida ou de instrumento, observando-se o que dispõe o caput do art. 522 do CPC na redação que lhe deu a Lei n. 11.187/2005). Se o recurso for mecanismo eficiente para evitar lesão ou ameaça a seu direito descabe, sistematicamente, o mandado de segurança. Também aqui há a falta de interesse de agir.

O mesmo se diga das decisões propriamente ditas. Sejam as que resolvem questões incidentes (CPC, art. 162, § 2º), sejam as que encerram a fase de cognição (CPC, art. 162, § 1º, na redação da Lei n. 11.232/2005), o sistema processual civil encarregou-se de prever o cabimento de recursos específicos contra umas e outras. (g. n.) ⁵⁶

Ainda em relação às decisões jurisdicionais, incabível o Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado, pelo texto do inciso III do artigo 5º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, in verbis:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Isto porque eventual impugnação à sentença ou acórdão na condição de transitada em julgado (ou seja, imutável) deverá ser feita por meio de ação própria, qual seja: a ação rescisória, conforme lição de Fredie Didier Jr.:

A ação rescisória ostenta a natureza de ação autônoma de impugnação, voltando-se contra a decisão de mérito transitada em julgado, quando presente pelo menos uma das hipóteses previstas no art. 485 do CPC.

[...] A ação rescisória não é recurso, por não atender a regra da taxatividade, ou seja, por não estar prevista em lei como recurso. (g. n.) ⁵⁷

Além disso, este entendimento é também decorrência da combinação do artigo 485 do Código de Processo Civil e da Súmula n. 268 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

Súmula n. 268 – Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Contudo, caso a decisão transitada em julgado seja materialmente nula de pleno direito, inexistente ou não alcance o impetrante nos seus efeitos pretendidos, possível será a utilização do Mandado de Segurança.

Podem ser apontados, ainda, como atos passíveis de serem combatidos pela via do Mandado de Segurança os atos praticados por membros das diferentes casas legislativas quando da elaboração de leis, do voto de proposições ou na administração do Legislativo, pois estes atos caracterizam-se como atos de autoridade e desafiam o mandamus, desde que sejam contrários à Constituição ou às regras do regimento, além, é claro, de que ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante.

Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada tem de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas.

[...] Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.

Por deliberações legislativas atacáveis por mandado de segurança entendem-se as decisões do Plenário ou da Mesa ofensivas de direito individual ou coletivo de terceiros, dos membros da Corporação, das Comissões, ou da própria Mesa, no uso de suas atribuições e prerrogativas institucionais. As Câmaras Legislativas não estão dispensadas da observância da Constituição, da lei em geral e do Regimento Interno em especial. A tramitação e a forma dos atos do Legislativo são sempre vinculadas às normas legais que os regem; a discricionariedade ou soberania dos corpos legislativos só se apresenta na escolha do conteúdo da lei, nas opções da votação e nas questões interna corporis de sua organização representativa. (g. n.) ⁵⁸

Serão passíveis de questionamento pela via mandamental estes atos quando ofensivos a direito individual do impetrante ou quando a aprovação da lei tiver infringido o processo legislativo pertinente, sendo legitimado para impetrar o mandamus tanto o parlamentar lesado no seu direito de regular votação quanto o indivíduo prejudicado pela aplicação da norma elaborada de forma ilegal.

Todavia, não se sujeitam ao controle de correção jurisdicional a lei regularmente votada e promulgada e os atos interna corporis do Poder Legislativo.

Atos interna corporis do Legislativo são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação. (g. n.) ⁵⁹

Neste ponto, necessário esclarecer que nem todos os atos praticados por estes órgãos colegiados legislativos são vedados a apreciação judicial; aqueles que estiverem regrados pela Constituição, pela lei ou pelo Regimento poderão – e deverão, em caso de ilegalidade – ser submetidos à apreciação judicial para decisão acerca de sua legitimidade.

Lei em tese também não é passível de ser combatida por via mandamental, conforme o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal – Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Esta conclusão é óbvia, pois se a lei não entrou em vigor, não há qualquer forma de lesão a direito individual ou coletivo.

Em relação à lei em tese e atos interna corporis, precisa a lição de Hely Lopes Meirelles:

Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os interna corporis de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivos; a coisa julgada só é invalidável por ação rescisória (CPC, art. 485, e STF, Súmula n. 268); e os interna corporis, se realmente o forem, não se sujeitam a correção judicial.

A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos. (g. n.) ⁶⁰

4.5. Competência

A competência para julgamento do Mandado de Segurança é definida pela categoria da autoridade impetrada e pela sua sede funcional, sendo essas regras definidas, em regra, pela Constituição Federal e pelas leis de organização judiciária.

A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF. (g. n.) ⁶¹

Isso porque, em se tratando de mandado de segurança, a competência é fixada em razão da função exercida pela autoridade coatora. Este é um elemento importante para a definição do “modelo constitucional do mandado de segurança”.

Sendo federal, o mandado de segurança deverá ser impetrado na Justiça Federal. No caso de a autoridade ser estadual, municipal ou distrital, a competência é da Justiça dos Estados ou do Distrito Federal, consoante disciplinarem as Constituições e normas de organização judiciária respectivas. (g. n.) ⁶²

Pode-se afirmar que a competência jurisdicional para o julgamento do mandamus tem por base a qualificação do agente público como sendo federal ou local (estadual, distrital ou municipal) e a gradação da hierarquia da autoridade, como forma de determinar a competência em relação às instâncias em cada uma das jurisdições.

É uma competência ratione autoritatis, porque depende da qualificação da autoridade pelo critério acima; e ratione muneris, isto é, em razão do cargo ou função da autoridade contra a qual se requer o mandado. (g. n.) ⁶³

4.6. Observações

O prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias contados a partir da ciência, por parte do interessado, do ato coator, conforme dicção do artigo 23 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Trata-se de prazo decadencial, ou seja, peremptório, de forma que se extingue o lapso temporal hábil para impetração do mandamus, e não a extinção do direito líquido e certo, que poderá ser protegido por qualquer outro meio de tutela judicial.

Daí que, mesmo quando proclamada a extinção do direito de impetrar o mandado de segurança pela consumação do prazo de cento e vinte dias, essa decisão não pode significar “decisão de mérito”, encartável no art. 269, IV, do Código de Processo Civil. Aqui, pelas peculiaridades do mandado de segurança, a “decadência” diz respeito apenas à forma específica do exercício do direito pelo particular – trata-se, aqui, de decadência do “direito ao uso do mandado de segurança” – e não ao próprio direito material veiculado ao Estado-juiz pelo mandado de segurança (mérito), isto é, à demonstração de que o impetrante está a sofrer ilegalidade ou abuso de poder por autoridade qualificável de pública.

Nesses casos, por imposição do próprio sistema da Lei n. 1.533/51, resguarda-se, plenamente, a possibilidade de o impetrante valer-se de outra ação, que não o mandado de segurança, para tutelar seu direito. (g. n.) ⁶⁴

Havia discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade da fixação deste prazo na lei, sendo sanada essa divergência pela Súmula n. 632 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece:

Súmula n. 623 – É constitucional lei que fixa prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

O Mandado de Segurança pode ser, também, repressivo ou preventivo, sendo que, na primeira hipótese, estamos diante de ilegalidade ou abuso de poder já consumados, ao passo que na segunda existe apenas ameaça de violação do direito líquido e certo do interessado.

A Constituição Federal traz em seu texto previsão expressa apenas do mandamus repressivo, mas é entendimento firmado que a possibilidade da impetração na modalidade repressiva encontra base na previsão do artigo 5º, inciso XXXV, do texto constitucional, que não exclui da apreciação do Poder Judiciário a ameaça a direito:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Além disso, a Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, no caput do seu artigo 1º faz previsão expressa sobre a concessão da segurança para quem houver “justo receio” de sofrer violação a seu direito líquido e certo, in verbis:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (g. n.)

Trata-se da figura do mandado de segurança preventivo. Antes mesmo da ocorrência da violação de determinado direito é possível a impetração do mandado de segurança para impedir a consumação da lesão, paralisando a exigibilidade (imperatividade) ou, consoante o caso, a auto-exercutoriedade do ato administrativo. (g. n.) ⁶⁵

5. A admissibilidade do Mandado de Segurança em matéria criminal

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional hábil a proteger direito líquido e certo de ato ilegal ou abusivo, violado ou na iminência de violação, praticado por autoridade público ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Conforme dito, poderá ser impugnado qualquer ato abusivo, seja de natureza administrativa, seja de natureza judicial.

Guilherme de Souza Nucci, em precisa lição, explica a admissibilidade do mandamus em matéria criminal:

Tem sido posição dominante nos tribunais pátrios admitir-se o emprego do mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo da acusação ou da defesa, quando não é o caso de impetração de habeas corpus.

Explica Tucci, que “podem surgir, no transcorrer da persecução penal, além daquelas concernentes à liberdade, propriamente, de indiciado numa informatio delicti ou de acusado numa ação em curso, questões referentes à direito material de outra natureza que não o de liberdade pessoal ou, até mesmo, ao respectivo processo ou ao procedimento em que este se exterioriza: ali, problemas de caráter substancial, relacionados com os interesses materiais conflitantes; aqui, outros de distinta essência, e atinentes, por certo, às formas processuais, aos esquemas formais diversos assumidos pela persecutio criminis”. ⁶⁶

Por ser o Mandado de Segurança, como ação constitucional, é apto a combater qualquer ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder, seja qual for a natureza: administrativa ou judicial. Em sendo jurisdicional, não há qualquer importância ou diferença em seu emprego caso o ato seja eleitoral, trabalhista, civil, militar, criminal, etc.

Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. (g. n.) ⁶⁷

Em sendo o mandamus via adequada para combater ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, não há razão para não aceitar a possibilidade do seu emprego quando o ato abusivo relacionar-se a matéria criminal, não importando se for praticado por autoridade judicial ou administrativa (ministerial, executiva ou legislativa).

O fato do Mandado de Segurança ser uma ação constitucional de natureza civil também não obsta a sua utilização quando relacionado com o Direito Penal: suas regras são eminentemente relacionadas ao direito processual civil, mas tem natureza de direito processual público constitucional, sendo aplicável a qualquer ramo do ordenamento jurídico infraconstitucional.

Contudo, necessário o alerta quando ao emprego do Mandado de Segurança em matéria criminal: muitas das ilegalidades ou abusos de poder praticados guardam relação com a liberdade de ir e vir do acusado ou indiciado, de forma que deverá ser empregado o habeas corpus como instrumento adequado para sanar ato lesivo relacionado a este direito público individual subjetivo.

Ressalte-se ainda que Nucci apresenta o entendimento de que o mandamus é meio de impugnação de decisão judicial ou ato administrativo, in verbis:

Quanto ao mandado de segurança, regido por lei própria (Lei 12.016/2009), constitui igualmente ação de impugnação, verdadeiro instrumento autônomo para a proteção de direitos e garantias fundamentais, cabendo-lhes residualmente amparar todo direito líquido e certo que não diga respeito à liberdade de ir e ver, parcela atribuída ao campo do habeas corpus.

[...] Cuida-se de ação de impugnação, valendo como instrumento para coibir ilegalidade ou abuso de poder que atinja direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, desde que se trate de ato proveniente de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5.º, LXIX, CF). É autêntica garantia humana fundamental, voltada a sustentar os direitos individuais contra abusos do Estado. ⁶⁸

5.1. Hipóteses de admissibilidade do Mandado de Segurança em matéria criminal

5.1.1. Designação compulsória de audiência para retratação da representação prevista na Lei Maria da Penha

A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340, de 7 agosto de 2006) traz a previsão, em seu artigo 16, que nas ações penais públicas condicionadas à representação da mulher ofendida, a renúncia à representação somente será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade e antes do recebimento da denúncia, sendo ouvido o Ministério Público, in verbis:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

A designação desta audiência deverá ocorrer quando a vítima, em sede de conclusão do inquérito policial ou no momento de oferecimento da denúncia, manifestar-se pela retratação de sua vontade de processar o agressor, sendo que o juiz deverá averiguar se esta é a vontade real da mulher agredida ou se foi forçada a tanto pelo acusado.

Ocorre que, em diversos casos no Estado de Mato Grosso do Sul, os magistrados designavam a audiência de retratação da representação compulsoriamente, sem que a vítima tivesse se manifestado neste sentido ou que fosse esta a sua intenção, de forma que em muitos casos havia retratações da mulher sem que esta fosse a sua real intenção.

A designação compulsória desta audiência decorreu da errônea interpretação do dada ao Recurso Especial n. 1.097.042/DF (julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 24 de fevereiro de 2010):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRESIGNAÇÃO IMPROVIDA.

1. A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública condicionada à representação da vítima.

2. O disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006, que veda a aplicação da Lei 9.099/95, restringe-se à exclusão do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras.

3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratação da ofendida somente poderá ser realizada perante o magistrado, o qual terá condições de aferir a real espontaneidade da manifestação apresentada.

4. Recurso especial improvido. ⁶⁹

Os magistrados sul-mato-grossenses obrigatoriamente marcavam a audiência prevista no artigo 16 como forma de averiguar a real espontaneidade da representação da mulher agredida, sendo que, na verdade, deveriam apenas designá-la caso a vítima manifestasse, de alguma forma, a sua vontade de retratar-se da representação contra o acusado.

O Mandado de Segurança passou a ser o instrumento utilizado pelos órgãos do Ministério Público Estadual como forma de combater os atos coatores praticados pelos magistrados, eis que a não cabível recurso em sentido estrito, apelação ou reclamação contra a designação compulsória da referida audiência.

Os órgãos do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, em diversas oportunidades, reconheceram a possibilidade de impetração do mandado de segurança como o instrumento hábil a combater os atos ilegais dos juízes de primeira instância, firmando o entendimento de que há violação ao princípio da indisponibilidade da ação penal, conforme se comprova pelos seguintes julgados:

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO PENAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AFASTADA – DENÚNCIA APRESENTADA – DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16, DA LEI Nº 11.340/06 – IMPOSSIBILIDADE – ATO QUE SOMENTE PODE SER PRATICADO MEDIANTE PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA – AGENDAMENTO COMPULSÓRIO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL – SEGURANÇA CONCEDIDA.

A ambiguidade jurídica acerca da interpretação do art. 16 da Lei 11.343/06, dada suas consequências práticas, constitui teratologia jurídica passível de apreciação na via mandamental.

A audiência prevista no art. 16, da Lei nº 11.340/06, não é obrigatória, sendo ilegal a sua designação compulsória. ⁷⁰

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO PENAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – DENÚNCIA APRESENTADA – DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16, DA LEI Nº 11.340/06 – IMPOSSIBILIDADE – ATO QUE SOMENTE PODE SER PRATICADO MEDIANTE PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA – AGENDAMENTO COMPULSÓRIO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL – SEGURANÇA CONCEDIDA.

A audiência prevista no art. 16, da Lei nº 11.340/06, não é obrigatória, sendo ilegal a sua designação compulsória. ⁷¹

Ausente a manifestação da vítima - antes do recebimento da denúncia - no sentido de pretender renunciar à representação oferecida, a ação penal mantém o seu caráter de indisponibilidade por parte do Ministério Público, o que implica na ilegalidade do agendamento da audiência prevista no art. 16, da Lei Maria da Penha, bem como na consequente violação do direito líquido e certo do órgão acusatório.

5.1.2. Negativa de acesso do advogado aos autos do inquérito policial

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994) prevê, em seu artigo 7º, incisos XIV e XV, que são direitos do advogado examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou de inquérito policial, e ter vista de processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, in verbis:

Art. 7º São direitos do advogado:

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativo de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

Trata-se de prerrogativa do exercício da advocacia, eis que os defensores não podem ter ofendido o seu direito de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo judicial ou administrativo, como própria garantia de defesa do réu preso ou indiciado, sendo esta uma garantia do advogado e, em análise mais profunda, de assistência e defesa do acusado, conforme art. 5º, incisos LV e LXIII, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (g. n.)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência de família e de advogado; (g. n.)

Contudo, o que se observa é que as autoridades policiais negam o acesso aos autos em razão do trâmite em sigilo da investigação policial ou simplesmente por desconhecimento do direito-garantia dos advogados.

Esta ofensa ao direito, líquido por expressa previsão legal e certo pela simples demonstração da negativa (sem necessidade de dilação probatória), enseja a impetração de Mandado de Segurança, para que seja combatido o ato manifestamente ilegal da autoridade policial.

Importante ressaltar não ser a hipótese de impetração do habeas data, pois este deve ser usado para assegurar o acesso a informações referentes à pessoa quando constante em registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para retificação de dados.

Isto porque a ofensa é ao direito do advogado e não do réu, não sendo assegurado acesso deste às suas informações pessoais presentes no inquérito.

Ressalte-se a existência da Súmula Vinculante n. 14, do Supremo Tribunal Federal, que estabelece:

Súmula Vinculante n. 14 – É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A partir da edição desta Súmula Vinculante, passou também a ser possível impugnar a negativa de acesso aos autos de inquérito policial por meio de Reclamação ao Supremo Tribunal Federal, conforme art. 103-A, § 3º, da Constituição Federal, por afronta ao teor de súmula aplicável, conforme transcrição:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

6. CONCLUSÃO

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional criado como forma a coibir a lesão a direitos diversos dos amparados pelo habeas corpus e habeas data, de forma que se pode afirmar a sua natureza residual em relação a outras ações constitucionais (ação popular, mandado de injunção e ação civil pública), eis que estas possuem objetos específicos a serem tutelados, quando da sua utilização.

Contudo, afirmar que o mandamus tem índole eminentemente residual não é diminuir a sua importância, eis que enorme a variedade de direitos líquidos e certos, individuais e coletivos, passíveis de tutela pela via mandamental, o que denota a importância desta ação constitucional para o ordenamento jurídico brasileiro.

A abundância de direitos a serem protegidos pelo Mandado de Segurança guarda relação direta com a multiplicidade de atos lesivos praticados por autoridades públicas no desempenho de suas funções.

Tanto os atos administrativos provenientes dos Poderes Legislativo e Executivo (e até mesmo do Judiciário, quando da execução de atos de sua própria administração ou de jurisdição voluntária) quanto os atos judiciais das mais diversas modalidades (civil, penal, eleitoral, trabalhista, etc..) são passíveis de impugnação e correição pela via mandamental, o que, conforme dito, demonstra a importância deste remédio constitucional.

Sendo o Brasil Estado Democrático de Direito e dada a natureza conferida pela Constituição Federal aos direitos individuais e coletivos fundamentais, notória a possibilidade de choque entre os interesses público (traduzido pela atuação da Administração Pública nas mais diversas esfera) e privado.

Essa diversidade de atuação estatal, como demonstrado, pode até mesmo interferir em matéria criminal, sendo necessária a existência de meio instrumental hábil a proteger os direitos dos cidadãos em face das ilegalidades e abusos praticados pelo Estado.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008.

- Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008.

- Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007.

- Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza – 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2009.

- Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007.

- Rosa, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo / Márcio Fernando Elias Rosa. – 12. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 19).

- Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo – 25. ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2009.

- Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento / Fredie Didier Jr. – 11. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2009.

- Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal / Guilherme de Souza Nucci. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.

- Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais / Fredie Didier Jr. – 8. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2010.

1 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 23.

2 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Páginas 23/24.

3 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. Página 147.

4 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 24.

5 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 7.

6 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. Página 152.

7 Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza – 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2009. Página 727.

8 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 112.

9 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. Página 154.

10 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 35.

11 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 18.

12 Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza – 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2009. Página 731.

13 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 35.

14 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 11.

15 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 112.

16 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 7.

17 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 7.

18 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 24.

19 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 34.

20 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Páginas 26/28.

21 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Páginas 113/114.

22 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 35.

23 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 22.

24 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Páginas 114/115.

25 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 117.

26 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 63 e página 70.

27 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 30.

28 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Páginas 35/36.

29 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 36.

30 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 37.

31 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 37.

32 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. Página 153.

33 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 38.

34 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 15.

35 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 38.

36 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Páginas 38/39.

37 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 16.

38 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 17.

39 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934- Direito humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. Página 153.

40 Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza – 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2009. Página 733.

41 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 114.

42 Rosa, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo / Márcio Fernando Elias Rosa. – 12. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 19). Página 40.

43 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 19.

44 Rosa, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo / Márcio Fernando Elias Rosa. – 12. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 19). Página 42.

45 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 19.

46 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 114.

47 Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais / Fredie Didier Jr. (Organizador) – 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2008. Página 114.

48 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo – 25. ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2009. Página 277.

49 Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento / Fredie Didier Jr. – 11. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2009. Página 196.

50 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo – 25. ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2009. Página 277.

51 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Páginas 43/44.

52 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 44.

53 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 43.

54 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 47.

55 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Páginas 47/48.

56 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Páginas 60/61.

57 Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais / Fredie Didier Jr. – 8. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador : JusPODIVM, 2010. Página 359.

58 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 41/42.

59 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 37.

60 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 41.

61 Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza – 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2009. Página 734.

62 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 43.

63 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 43.

64 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 179.

65 Bueno, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança : Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 / Cassio Scarpinella Bueno. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2007. Página 31.

66 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal / Guilherme de Souza Nucci. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011. Página 968.

67 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”. 30. ed. atual. e compl. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo : Malheiros, 2007. Página 35.

68 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal / Guilherme de Souza Nucci. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011. Páginas 925 e 968.

69 Superior Tribunal de Justiça – Recurso especial n. 1.097.042/DF – Quinta Turma – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia – Julgado em 24 de fevereiro de 2010.

70 Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – Mandado de Segurança n. 2011.026885-7/0000-00 – Seção Criminal – Rel. Desª. Marilza Lúcia Fortes – Julgado em 8.11.2011.

71 Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – Mandado de Segurança n. 2011.016095-3/0000-00 – Seção Criminal – Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte – Julgado em 19.7.2011.