O FEMINICÍDIO COMO QUALIFICADORA NO CRIME DE HOMICÍDIO

RESUMO

O presente trabalho pretende explicar os principais aspectos da personalização do feminicídio após ser inserido no Brasil como homicídio qualificado. Para isto, foi realizada essa pesquisa bibliográfica, combinadas a teses doutrinárias e artigos jurídicos, com a finalidade de alcançar os objetivos pretendidos. Tratando-se de uma inovação legislativa, incumbindo às normas doutrinárias e às resoluções jurisprudenciais solucionar e debater os pontos principais. Inaugura-se este trabalho aduzindo o conceito do feminicídio na doutrina e a natureza dessa qualificadora. Em seguida, um breve apanhado sobre o princípio da insignificância, se é aplicável ou não. Finalmente, as mais relevantes e principais discussões com problemáticas pertinentes ao referido tema são expostas, como por exemplo, a constitucionalidade da qualificadora se viola ou não o princípio da igualdade, e, a pessoa transexual figurar como sujeito passivo no crime de feminicídio.

Palavras chave: Feminicídio; violência contra a mulher; princípio da insignificância; gênero; constitucionalidade da qualificadora; transexual vítima.

1. Introdução

O vigente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo explanar sobre o crime de feminicídio como uma das qualificadoras no crime de homicídio, no cenário jurídico.

A maior violação direta aos direitos humanos das mulheres é o crime de feminicídio, pois ceifa sua vida, sendo que a cada uma hora e meia uma mulher é morta no país por causas violentas, sendo o Brasil considerado o 7º pais do mundo que mais mata mulheres, portanto, é dever do Estado proteger as mulheres vítimas.

O feminicídio estando incluso a fim de qualificar o crime de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal, entrou em vigor com a promulgação da Lei 13.104 em 09 de março no ano de 2015, especificando que se trata do homicídio em desfavor da mulher em razão de ser do sexo feminino, no cenário de violência doméstica e familiar, e quando há situação de menosprezo e discriminação à condição de ser mulher.

Destaque-se, ainda que anteriormente a esta aludida lei acima mencionada não existia uma punição específica para o homicídio que praticado contra a mulher por razões que envolvessem o sexo feminino. Quer dizer, o feminicídio era penalizado de forma geral como simplesmente homicídio. Usualmente o enquadramento que se fazia era de homicídio qualificado por motivo torpe – inciso I do § 2°, do artigo 121 – ou fútil – inciso II - ou em razão em virtude de dificuldade da vítima de se defender – inciso IV, todos do Código Penal.

No primeiro capítulo aborda-se sobre a conceituação do crime de feminicídio, terminologia e entendimentos, como realmente ocorre a configuração do crime ao incidir a referida qualificadora.

No segundo capítulo e subtítulos seguintes, este trabalho aborda sobre Razões da Condição de sexo Feminino, suas características e tipologia, as diferenças de cada estado do Brasil em relação a competência na instrução criminal antes de ir à Júri, e no terceiro capítulo aborda-se sobre a aplicação do princípio da insignificância, pertinente a entendimentos atuais e de suma importância a Súmula 589 do STJ.

Finaliza-se o presente trabalho abordando no último capítulo sobre a aplicação da qualificadora (feminicídio) para os homicídios que envolvem transexuais como vítimas.

Destarte, apresentando o cenário das leis e normas, principalmente uma em especial criada para amparar e dar mais respaldo a mulher surgindo mais uma qualificadora agora no Código Penal no Capítulo que trata Dos Crimes contra a pessoa, particularmente no artigo 121, que trata de homicídio.

Espera-se que este artigo contribua com o debate sobre crime tão grave e relevante.

2. Do Feminicídio

De início, é importante destacar como configura o crime de feminicídio, pois apesar de popularizado é um tema pouco conhecido em seu cerne, onde poucas pessoas sabem exatamente como a morte feminina restará caracterizada como feminicídio. No artigo “Femicídio e as mortes de mulheres no Brasil”¹, publicado pela autora Wânia Pasinato, há uma análise inteirada sobre todo o assunto incluindo o aspecto histórico do feminicídio desde as primeiras exposições intelectuais sobre tal tema, vejamos:

A maior parte dos trabalhos consultados para este artigo toma como referência a definição elaborada por Russel e Radford (1992), ainda que estejam se referindo a mortes que ocorrem em diferentes contextos e sejam praticadas por diferentes agentes. Excetuando-se o caso da Guatemala (Cladem, 2007 – entre outros estudos) que guarda muitas semelhanças com a situação de Ciudad Juarez, nos outros países os estudos se referem a assassinatos de mulheres por seus (ex)maridos e (ex)companheiros. (...) Segundo Russel e Radford (1992), a primeira característica desta definição considera o femicídio como mortes intencionais e violentas de mulheres em decorrência de seu sexo, ou seja, pelo fato de serem mulheres. Para Fragoso (2002), o que explicaria as mortes não seria a condição de gênero, mas o fato de as mulheres não estarem desempenhando seus papéis de gênero adequadamente. Para as três autoras, nessas mortes não são identificados outros motivos relacionados à raça/etnia, geração, ou à filiação religiosa ou política. (PASINATO, 2011, p 11 disponível em http://www.scielo.br/pdf/cpa/n37/a08n37.pdf.)²

Conforme a referida autora escreveu, há diversos entendimentos sobre o tema, inclusive em questão de terminologia, se é femicídio ou feminicídio, tal assunto não será abordado nesse trabalho, pois já está consagrado no Código Penal brasileiro como feminicídio.

Na sequência a autora também reforça sobre a questão da desigualdade de gênero, o que aumenta demasiadamente as mortes de mulheres, e cita sobre a primária vez em que se discutiu sobre feminicídio:

A expressão femicídios ou – ‘femicide’ como formulada originalmente em inglês – é atribuída a Diana Russel, que a teria utilizado pela primeira vez em 1976, durante um depoimento perante o Tribunal Internacional de Crimes contra as Mulheres, em Bruxelas. Posteriormente, em parceria com Jill Radford, Russel escreveu um livro sobre o tema, o qual viria a se tornar a principal referência para os estudos aqui analisados (...) De acordo com a literatura consultada, Russel e Radford utilizaram a expressão para designar os assassinatos de mulheres que teriam sido provocados pelo fato de serem mulheres (...) outro característica que define femicídio é não ser um fato isolado na vida das mulheres vitimizadas, mas apresentar-se como um ponto final em um continuum de terror, que inclui abusos verbais e físicos e uma extensa gama de manifestações de violência e privações a que as mulheres são submetidas ao longo de suas vidas. (PASINATO, 2011, p 05, 06, disponível em http://www.scielo.br/pdf/cpa/n37/a08n37.pdf.)

Pois bem, sintetizando com a realidade penal brasileira, o feminicídio possui requisitos típicos que são: a) violência doméstica e familiar; b) menosprezo à condição de mulher ou c) discriminação à condição de mulher, tudo isso previsto no artigo 121 §2º, inciso VI e §2°a do Código Penal, vejamos:

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

Feminicídio:

VI-contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

§ 2^o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve

I - violência doméstica e familiar;      

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

2.1. Razões da Condição de sexo Feminino

No Congresso Nacional Brasileiro o termo “Razões de gênero” foi trocado por Razões da condição do sexo feminino, ficando definido no inciso VI do artigo de homicídio. Durante os debates na Câmara, inicialmente o projeto de lei era para que fosse descrito como: se o homicídio é praticado “contra a mulher por razões de gênero”, porém uma das bancadas de parlamentares, a denominada bancada evangélica, foi contra essa expressão, pressionaram para que a palavra “gênero” fosse trocada por “sexo feminino”³, essa mesma bancada objetivava distanciar a possibilidade de transexuais serem abarcados pela lei.

Sendo assim, fica nítido que o sujeito passivo é a mulher, podendo aplicar por analogia homem quando for relação homoafetiva, entretanto, sobre esse tema abordaremos mais profundamente no último capítulo. Conforme o artigo supracitado explanar-se á sobre os requisitos típicos a saber:

1. Violência doméstica e familiar contra mulher

Uma das primeiras razões que a Lei trouxe foi especificar que o crime precisa envolver violência doméstica e familiar, automaticamente remete-se à Lei 11.340, Lei Maria da Penha, que em seu artigo 5º

define esse conceito como “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

Percebe-se que para configurar a violência doméstica que justifica a qualificadora do feminicídio é de suma importância analisar se a agressão vital se dá em razão do gênero ou não, e, a Lei Maria da Penha também define o contexto em que se dá a violência doméstica e familiar, que é: no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, I a III).

2. Menosprezo à condição de mulher

O segundo requisito para que configure a qualificadora é a morte em razão de menosprezo, onde o sujeito ativo não nutre nenhum apreço ou estima pela vítima, sujeito passivo, o que também configura desdém, desvalorização, desapreço, e desprezo literalmente.

3. Discriminação à condição de mulher

Pode-se encontrar a designação de discriminação contra a mulher no artigo 1° do Decreto n° 4377/2002, definido na Convenção sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher⁴, em que o Brasil é signatário:

(...) toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”. (Art. 1°)

Percebe-se que a Lei que incluiu a qualificadora do feminicídio veio de certa forma tardiamente, pois desde 2002 o Brasil já havia promulgado o Decreto sancionando medidas a fim de erradicar todas as formas de violências entre os gêneros, isto posto, o avanço nesse sentido é extremamente lento, porém cada conquista merece ser pontuada.

A discriminação nesse âmbito pode ocorrer de diversas formas, como por exemplo ao entender que a mulher não pode trabalhar fora de casa, e se ela contrariar isso, é morta, restringindo a ser do lar, ou matar pelo simples fato de ela estudar ou chefiar alguma empresa. São muitos os casos em que vitimam mulheres pela discriminação, sendo uma característica predominante de sociedade machista e patriarcal, que é o caso do Brasil.

2.2. Da tipologia do feminicídio

Nos estudos sobre feminicídio há quem atribua algumas espécies a esse crime, mais comum é a classificação em três grupos para dividir o feminicídio: o feminicídio não íntimo, o feminicídio íntimo, e o feminicídio por conexão, que serão explicados a seguir.

O feminicídio íntimo ocorre quando a vítima tem ou teve uma relação afetiva com o homicida, tal relação que inclui a relação atual ou do passado, nesta hipótese pode abarcar companheiros, namorados e noivos, não estando limitando à união matrimonial. Os dados do Relatório sobre o Peso Mundial da Violência Armada retratam que 66 mil (sessenta e seis mil)⁵ mulheres morrem anualmente vítimas de homicídio doloso, e que na maioria dos casos ocorre no âmbito domésticos por seus parceiros, familiares ou amigos das vítimas.

Segundo o Mapa da Violência do Brasil⁶, 68,8% das mortes de mulheres ocorreram dentro de casa, sendo que 42,5% do total das agressões, o agressor é o parceiro ou ex-parceiro da mulher. Mais ainda, na faixa dos 20 aos 49 anos, 65% das agressões tiveram autoria do parceiro ou do ex. Nessa categoria de feminicídio é incluído, ainda, aqueles cometidos por qualquer outro homem com que a vítima tem ou teve uma relação familiar, de convivência ou semelhantes, abarcando nisso o pai, o irmão, o primo, o filho.

Nessa modalidade de feminicídio, ainda, os cometidos por qualquer outro homem em que a vítima tem ou teve uma relação familiar, de convivência ou semelhantes, onde nessa relação o pai, irmão, primo, filho, é o que confirma o Mapa da violência de 2012:

Os pais são os principais responsáveis pelos incidentes violentos até os 14 anos de idade das vítimas. Nas idades iniciais, até os 4 anos, destaca-se sensivelmente a mãe. A partir dos 10 anos, prepondera a figura paterna. Esse papel paterno vai sendo substituído progressivamente pelo cônjuge e/ou namorado (ou os respectivos ex), que preponderam sensivelmente a partir dos 20 anos da mulher até os 59 anos. A partir dos 60 anos, são os filhos que assumem o lugar preponderante nessa violência contra a mulher. (2012, p.15)

Nestas hipóteses acima mencionadas, é frequente que essas pessoas cometam o feminicídio alegando defender a honra familiar, nesse cenário envolve-se a morte de mulheres por membros da família em decorrência de um ato ou comportamento sexual, real ou presumido, estando incluso o adultério, a gravidez fora do casamento, e até mesmo o estupro. Os agressores julgam que o feminicídio é a maneira de proteger a reputação da família, a fim de seguir uma tradição ou resultante de religião extremamente conservadora.

Já o feminicídio não íntimo, este ocorre quando a vítima não possuía qualquer relação familiar ou de convivência com o agressor, havendo a agressão sexual ou não. Via de regra, acontece por homens com os quais a vítima possuía alguma relação de confiança ou subordinação, exemplo os colegas de trabalho, amigos, ou sendo o agressor um desconhecido. Nessa categoria costuma-se incluir também os feminicídios cometidos contra as mulheres atuantes em profissões marginalizadas, como é o caso das profissionais do sexo.

E por fim, existe o feminicídio por conexão, que refere-se às mulheres assassinadas por estarem na “linha de fogo” de um homem que pretendia matar outra mulher, ou seja, mulheres que tentam evitar a consumação de um assassinato e acabam morrendo, incidindo na ocorrência da “aberratio ictus”⁷.

2.3. Natureza da qualificadora do feminicídio

As qualificadoras criminais são classificadas doutrinalmente como de natureza objetiva ou subjetiva, sendo que as qualificadoras objetivas referem a respeito do crime em si relacionado ao meio e modos de execução. Já as qualificadoras subjetivas são relacionadas ao agente, aos motivos e fins do crime perpetrado.

No crime de homicídio as qualificadoras são divididas no artigo 121 do Código Penal, sendo os incisos I, II e V classificados como de natureza subjetiva, e dos incisos III, IV e V tidos como de natureza objetivas, como o inciso VI foi inserido posteriormente no rol desses incisos pairou dúvidas em relação à sua natureza, se o feminicídio necessita ter sua natureza jurídica classificada como objetiva ou subjetiva.

Há uma divergência entre vários doutos na seara jurídica, há os que defendem o feminicídio ser de natureza objetiva e há os que defendem ser de natureza subjetiva, por isso faz-se necessário explanar sobre ambos os lados.

Os promotores de Justiça Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto são defensores da posição em que o feminicídio é de natureza subjetiva (texto digital, 2016), vejamos:

(...) a qualificadora do feminicídio é subjetiva, pressupondo motivação especial: o homicídio deve ser cometido contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. Mesmo no caso do inciso I do § 2º A, o fato de a conceituação de violência doméstica e familiar ter um dado objetivo, extraído da lei, não afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º- A é apenas explicativo; a qualificadora está verdadeiramente no inciso VI do § 2º, que, ao estabelecer que o homicídio se qualifica quando cometido por razões da condição do sexo feminino, deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução.⁸

O Juiz Federal Márcio André Lopes Cavalcante (texto digital, 2016), se posiciona no mesmo sentido dos Promotores supramencionados pois afirma que “A qualificadora do feminicídio é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera interna do agente (“razões de condição de sexo feminino”). Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução.

Por outro lado, há os que defendem a natureza do feminicídio ser objetiva, como por exemplo, o Promotor de Justiça Amom Albernaz Pires (texto digital 2015):

(...) se, de um lado a verificação da presença ou ausência das qualificadoras subjetivas do motivo fútil ou torpe (ou ainda da qualificadora do inciso V) demandará dos jurados avaliação valorativa acerca dos motivos inerentes ao contexto fático-probatório que levaram o autor a agir como agiu, por outro lado, a nova qualificadora do feminicídio menosprezo ou discriminação à condição de mulher (...).”tem natureza objetiva, pois descreve um tipo de violência específico contra a mulher (em razão da condição do sexo feminino) e demandará dos jurados mera avaliação objetiva da presença de uma das hipóteses legais de violência doméstica e familiar (...)

Sendo assim percebe-se que há opiniões divergentes entre os doutrinadores, porém predomina a corrente de que a qualificadora do feminicídio é subjetiva. Isto porque tal crime ocorre exclusivamente pela motivação do delito, que são consideradas subjetivas, pois não caberia falar em natureza objetiva por não dizer respeito ao modo ou meio de execução do crime.

2.4. Da constitucionalidade da qualificadora

De acordo com a Corte Suprema, a Lei da Maria da Penha, e, a Lei do Feminicídio, ambas são instrumentos que promovem a igualdade em seu sentido material, pois no aspecto físico, a mulher é mais vulnerável que o homem, além de que no contexto histórico a mulher vem sendo vítima de submissões, discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao seu gênero.

Na ação declaratória de constitucionalidade - ADC 19⁹ -, e na Ação de inconstitucionalidade – Adin 4424¹⁰ – foi debatido sobre o tratamento penal e processual penal desigual entre mulheres e homens, em ambas as ações o STF considerou constitucional todos os dispositivos da Lei Maria da Penha que confere o tratamento jurídico diferenciado, não existindo assim violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de no caso a vítima ser mulher haver uma punição maior.

Além do mais, a criminalização específica, e mais penosa, intensa, do feminicídio está sendo mundialmente adotada em diversos países.

Frisa-se, que ao tratar da constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou a respeito da desigualdade de gênero. No julgamento da ADI 4.424, alhures mencionado, os ministros entenderam que a atuação do Estado no combate a esse tipo de violência de gênero está fundamentada em diversos dispositivos jurídicos, como, por exemplo: a) artigo 226, parágrafo 8º da Constituição Federal (“O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.’’); b) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher; e c) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

No caso presente, não bastasse a situação de notória desigualdade considerada a mulher, aspecto suficiente a legitimar o necessário tratamento normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder a dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III –, o direito fundamental de igualdade – artigo 5º, inciso I – e a previsão pedagógica segundo a qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais – artigo 5º, inciso XLI. (p.11)

Maria Berenice Dias argumenta que na Constituição Federal Brasileira há a previsão de tratamentos diferenciados para homens e mulheres, tal diferenciação constitucional não tem como base as diferenças biológicas, e sim as desigualdades entre eles na divisão do trabalho, nisso a autora ressalta que:

O que se deve atentar não é à igualdade perante a lei, mas o direito à igualdade mediante a eliminação das desigualdades, o que impõe que se estabeleçam diferenciações específicas como única forma de dar efetividade ao preceito isonômico consagrado na Constituição (2002, p.4)¹¹

Dias ressalta, que a efetivação do princípio constitucional da igualdade depende do reconhecimento das diferenças e das desigualdades históricas entre homens e mulheres:

Para pensar a cidadania, hoje, há que se substituir o discurso da igualdade pelo discurso da diferença. Certas discriminações são positivas, pois constituem, na verdade, preceitos compensatórios como solução para superar as desequiparações.
Mesmo que o tratamento isonômico já esteja na lei, ainda é preciso percorrer um longo caminho para que a família se transforme em espaço de equidade. (texto da internet, p.11)¹²

O trabalho não remunerado limita que as mulheres exerçam certos direitos, possibilitando o exercício efetivo desses mesmos direitos pelos homens. Tal situação faz com que uma grande parte das mulheres continue em situação de dependência vulnerável em relação a seus parceiros. E a desigualdade material que está na base da violência de gênero. Não se trata de considerar a mulher como “sexo frágil”, mas de reconhecer que mulheres e homens vivenciam, na vida privada, no âmbito doméstico e nas relações afetivas, situações de desigualdade que propiciam o uso da violência contra as mulheres, nas palavras de Leda Maria Hermann:

Reconhecer a condição hipossuficiente da mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar não implica invalidar sua capacidade de reger a própria vida e administrar os próprios conflitos. Trata-se de garantir a intervenção estatal positiva, voltada à sua proteção e não à sua tutela. (2007, p. 83-84)¹³.

É evidente que a violência em desfavor da mulher não é uma violência banal, mas perpetrada principalmente pela sua condição de mulher e praticada no âmbito doméstico e familiar, se torna equivocada afirmações de que a inclusão do feminicídio como qualificadora representa uma forma de discriminação, pois são afirmações baseadas na noção de igualdade advindas da ideia de igualdade formal.

Após a promulgação da Constituição de 1988, as mulheres brasileiras conquistaram a igualdade formal, visto que de acordo com o artigo 5º, inciso I, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, porém, as mulheres ainda não conquistaram a igualdade material em relação aos homens. Apesar de formalmente poderem usufruir de todos os direitos que são reconhecidos aos homens, na prática, as mulheres sofrem diversas limitações no exercício desses direitos, prova essa de que foi preciso incluir uma qualificadora no Código Penal especificamente para tentar coibir crimes nessa seara, pois não há igualdade.

O feminicídio trata sim de forma diferenciada a mulher porque ela é submetida a relações diferenciadas, cabendo ao direito atuar nessas assimetrias, não tratando de bens jurídicos idênticos (vida humana) de maneira desigual, e sim procurando preservar a vida das mulheres, vida essa que está constantemente em risco pelo simples fato de serem de mulheres.

Assim, não é cabível falar que a inclusão do feminicídio no Código Penal deveria ser considerada inconstitucional, uma vez que ela não é contrária ao princípio da igualdade, porém busca promover uma maior efetivação desse princípio, reiterando que o feminicídio não “viola o princípio constitucional da igualdade entre pessoas do mesmo sexo”, e sim representa e afirma avanços na busca pela igualdade entre os gêneros.

2.5. Da competência nos crimes de feminicídio

Após a promulgação da lei do feminicídio várias discussões giraram em torno da competência para o processamento e julgamento, se seria no Tribunal do Júri ou Vara especializada de Violência doméstica.

É consabido que no artigo 74, §1° do Código de Processo Penal Brasileiro, está definido a competência para julgamento dos crimes contra a vida, vejamos:

Art. 74, §1º. Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121. §§1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados”

Em regra, a competência para o julgamento é no Tribunal do Júri, porém, para processamento da instrução criminal depende da Lei estadual de organização judiciária de cada estado, Há estados que preveem em sua lei de organização judiciária que crimes dolosos contra a vida praticados no âmbito da violência doméstica até a pronúncia devem ser instruídos por Vara de violência doméstica, posteriormente deverá ser redistribuído para Vara do Tribunal do Júri. De acordo com o STF, é possível essa previsão de acordo com os estados, desde que obrigatoriamente seja julgado no Júri, é o que relatou o Ministro Teori Zavascki, no Habeas Corpus 102150/SC¹⁴, julgado em 27/05/2014, conforme se vê:

Como o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, através da Resolução 18/06, instituiu o Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher, que, no caso, funciona junto à 3ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, o processamento do feito, até a fase do artigo 412, do Código de Processo Penal, se dá no referido Juizado, em atenção ao artigo 14 da Lei 11.340/06. Este artigo determina que o processo, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher se dará nestes Juizados. Assim, não se trata de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri, vez que o julgamento do feito será realizado nele. (p.06)

Sendo assim, cada Estado organiza sua Lei de regimento interno e decide como as Varas atuam, obedecendo o Código de Processo Penal, ficando livre para escolher, conforme a disponibilidade do Fórum, se instrui a primeira fase do inquérito em Vara do Tribunal do Júri ou em Vara de Violência Doméstica.

3. Do princípio da Insignificância

No cenário jurídico, no âmbito penal, o primeiro a tratar sobre o princípio da insignificância foi Claus Roxin no ano de 1964, tal princípio também é conhecido como bagatela ou infração bagatelar própria. Esse princípio não tem previsão expressa na no Código Penal, porém está consolidado em doutrinas e jurisprudências com todos os requisitos para sua configuração.

Majoritariamente entende-se que tal princípio é uma casa supralegal de exclusão da tipicidade material, caso o fato for penalmente insignificante quer dizer que não resultou nenhuma lesão ou perigo ao bem protegido juridicamente, que no trabalho em questão seria a vida das mulheres.

Se o princípio é aplicado em favor do réu ele é absolvido por atipicidade material com fulcro no artigo 386, III do Código de Processo Penal.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro, Celso de Mello, em uma decisão sua no Habeas Corpus 98.152/MG¹⁵, que prevalece atualmente, definiu as hipóteses em que se aplica o princípio da insignificância, sendo eles: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

E mais: segundo o STF, o ato com lesividade insignificante poderia até configurar tipicidade formal, que seria a pura descrição formal do tipo, mas não configuraria a tipicidade material, pois o bem tutelado não foi efetivamente lesado, ou, ao menos, lesado a ponto de se justificar a judicialização e sanção penal.

A menção do referido princípio se faz necessário nesse trabalho pois em julgamento recente do Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 589, consolidou que não se aplica tal princípio nos delitos penais contra a mulher em relação doméstica.

3.1. Do entendimento dos Tribunais –Súmula 589 do STJ

Recentemente foi publicada pela 3ª Seção do STJ a Súmula 589¹⁶ que aduz:

É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017.

Em muitos casos recentes, os Tribunais Superiores estão julgando no sentido de afastar a hipótese de aplicar a insignificância em casos envolvendo relação familiar doméstica:

Princípio da insignificância e violência doméstica. Inadmissível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de violência doméstica. Com base nessa orientação, a Segunda Turma negou provimento á recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se pleiteava a incidência de tal princípio ao crime de lesão corporal cometido em âmbito de violência doméstica contra a mulher (Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha) (STF: RHC 133.043/MT).

Nessa mesma vertente o Superior Tribunal de Justiça já havia julgado nesse mesmo sentido:

A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de não admitir a aplicação dos princípios da insignificância e da bagatela   imprópria, aos crimes e contravenções praticados com violência ou grave ameaça contra mulher, no âmbito das relações domésticas dada a relevância penal da conduta, não implicando a reconciliação   do   casal   atipicidade   material da conduta ou desnecessidade de pena. Precedentes” (HC 333.195/MS)

É o que entende o STJ, após sumular esse entendimento na Súmula 589, não admitindo a aplicação dos princípios da insignificância aos crimes e contravenções praticados com violência ou grave ameaça contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta.

3.2. A aplicação da qualificadora (feminicídio) para os homicídios que envolvem transexuais

Ao tratar do tema feminicídio, por perceptível que parece ser já associa-se excluindo que só há possibilidade de a vítima ser mulher e não homem, porém dentro desse assunto há uma enorme discussão se é aplicável a figura do transexual como vítima do referido crime.

Para chegar em uma resposta considerável é preciso compreender o significado do transexualismo. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (texto digital)¹⁷, “o transexual não pode ser confundido com o homossexual, bissexual, intersexual (também conhecido como hermafrodita) ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico”.

Genival Veloso de França¹⁸, (2005, p.142) aduz ser o transexualismo uma “inversão psicossocial, uma aversão e uma negação ao sexo de origem, o que leva esses indivíduos (transexuais) a protestarem e insistirem numa forma de cura por meio da cirurgia de reversão genital, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero”.

O posicionamento de cunho conservador que é a primeira corrente, preconiza categoricamente, que o transexual não é mulher, apesar de transmudar fisicamente seu órgão genital, razão pela qual, não poderia estar incluído pela proteção especial da Lei nº 13.104/2015.

Sob o mesmo norte, para o Promotor Francisco Dirceu Barros¹⁹, “identifica-se a mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Neste caso, como a neocolpovulvoplastia (cirurgia de transgenitalização) altera a estética, mas não a concepção genética, não será possível a aplicação da qualificadora do feminicídio”.

A segunda corrente, mais liberal e moderna, defende que se o transexual tiver feito a cirurgia de mudança de sexo de forma definitiva e alterado seu registro civil, deve receber tratamento de acordo com a sua nova característica física, posto que a condição psicológica já o colocava nessa posição.

Percebe-se que tal posicionamento combina dois critérios: a) o biopsicológico, que consiste na realização da mudança do sexo de origem para correlação ao sexo psicológico e, b) o jurídico, traduzindo-se como a alteração do gênero nos assentos cartorários civis.

Na mesma vertente, Rogério Sanches Cunha²⁰, (2016, p.66) a esta contemporânea corrente, diz que:

(...) a mulher de que trata a qualificadora é aquela assim reconhecida juridicamente. No caso de transexual que formalmente obtém o direito de ser identificado civilmente como mulher, não há como negar a incidência da lei penal porque, para todos os demais efeitos, esta pessoa será considerada mulher.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, Celso Delmanto²¹, (2016, p.971), afirma que o transexual que mantém o psiquismo voltado para o gênero feminino e que tenha realizado tanto a cirurgia de mudança de órgãos genitais, quanto a alteração em seu registro civil para fazer constar mulher, poderá ser abrangido pela proteção especial do feminicídio. Rogério Greco²², sintetizando este tema, explica que “aquele que for portador de um registro oficial (certidão de nascimento, documento de identidade) onde figure, expressamente, o seu sexo feminino, poderá ser considerado sujeito passivo do feminicídio”

A corrente moderna, mais liberal e adequada, ganha mais força e notoriedade com argumentos cada vez mais convincentes e harmônicos ao cenário social atual, visto que não se pode impedir o progresso da hermenêutica jurídica em contraste com a realidade contemporânea.

Ainda que a temática seja um tanto quanto nova, a atualidade do mundo moderno requer soluções à altura de seu progresso e avanço, o Direito precisa encarar com responsabilidade e ética o desafio de adequação dos transexuais, a fim de que não remanesçam sem identidade social, tanto no âmbito do direito privado e, primordialmente, diante do direito público, obrigação maior do Estado, objetivando estimular a discussão acerca do feminicídio e a possibilidade da pessoa transexual figurar como vítima desse crime hediondo.

4. Conclusão

Este trabalho de conclusão de curso teve como foco falar sobre o crime de feminicídio por meio da apresentação no cenário jurídico, explanando sobre a tipificação e inserção desta conduta no sistema penal.

Com a Lei 13.104/2015 em vigor, o referido crime foi incluído no inciso VI do artigo 121 §2º, do Código Penal, entrando assim no rol de qualificadoras do maior crime contra a vida que é o homicídio, e sendo inserido como crime hediondo, passando a ser competência do Tribunal do Júri, assunto que foi tratado nesse trabalho.

Um dos grandes questionamentos que ainda era feito é se a Lei da Maria da Penha já não punia o feminicídio. A resposta não poderia ser outra que não. Em que pese ser uma lei que cria normas processuais com o escopo de proteger a mulher vítima de violência doméstica, não se tipificava novas condutas.

Portanto, no decorrer deste trabalho foi sintetizado que o feminicídio é o crime de ódio que mata oito mulheres por dia no Brasil, sendo necessário o entendimento a respeito do assunto a fim de que não haja julgamentos errôneos e injustos em desfavor das vítimas do aludido crime, e graças à evolução da sociedade e do ser humano em si fez-se necessário a criação de mecanismos de controle, qual seja, a lei.

Ao longo do estudo observa-se nos posicionamentos de diversos juristas e doutrinadores, que mesmo sendo uma inovação o tema, é algo extremamente recorrente na sociedade, sendo que antes era pouco debatido e levado em consideração a importância de declarar a igualdade de gênero a fim de pelo menos tentar abreviar o número de vítimas do crime de feminicídio.

A intenção da aprovação da Lei nº 13.104/15 foi tirar o feminicídio da imperceptibilidade, consequentemente instituir que seja debatido por juristas e políticos, pois o esclarecimento do tema gera enfrentamento à violência das mulheres.

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