O ESTADO NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR: E A SUA VULNERABILIDADE TÉCNICA

1. RESUMO

O objetivo geral do presente trabalho é contribuir na reflexão sobre a possibilidade jurídica ou não do Estado, na qualidade de contratante se enquadrar no conceito de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor. Diante do previsto no artigo 2º do CDC pode o Estado ser considerado consumidor quando contrata obra e serviços para sociedade, diante da possível pacificação das divergências a serem estudadas e interpretadas pelos operadores do direito. O presente trabalho monográfico tem objetivo especifico apresentar argumentos que reduzam a insegurança jurídica e a desigualdade contratual, para facilitar a chegar-se a uma solução prática quando o Estado, na condição de consumidor, contrata serviço ou obra para a sociedade. Para isso, faz- se uma análise do surgimento da figura do Estado consumidor, das espécies de vulnerabilidade existentes, diante das relações econômicas e comerciais, bem como dos princípios relevantes aplicáveis a espécie, servindo de base as teorias existentes acerca do conceito de consumidor, que passou a adequar-se a nova proposta socioeconômica. Na pesquisa utilizaremos da história, fundamento jurídico, princípios, harmonização doutrinaria e legislativa dos institutos jurídicos, com área de concentração em Direito do Consumidor e na Constituição da Republica Federativa do Brasil. A metodologia adotada e à Pesquisa de Revisão de literatura, com analise critico-reflexiva, para que ao final possa-se responder ao problema de pesquisa. Há possibilidade jurídica sim de reconhecermos o Estado como consumidor por conta de sua vulnerabilidade técnica, quando em determinada situação concreta, se encontre em posição frágil em relação a determinado fornecedor de produtos ou serviços no mercado de consumo. A posição de consumidor, que é decorrente de uma presunção legislativa de vulnerabilidade, somente pode ser descaracterizada se for também des­caracterizada no caso concreto a vulnerabilidade, integralmente em seus três aspectos técnico, jurídico e econômico para que não haja o reconhecimento do Estado como consumidor e assim possamos afastar de fato a sua vulnerabilidade para não aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Palavras-Chave: Contextualização do Direito do Consumidor, O Estado na condição de consumidor, e sua Vulnerabilidade Técnica.

ABSTRACT

The overall objective of this study is to contribute to the reflection on the legal whether or not the state, acting as contractor falls within the concept of planned consumer in the Consumer Protection Code. On the provisions of Article 2 of the CDC can the state be considered as consumer contracts work and services to society, given the possible pacification of differences to be studied and interpreted by law enforcement officers? This monograph has specific objective to present arguments that reduce legal uncertainty and contractual inequality, to facilitate arrive at a practical solution when the state, as a consumer, service or work contracts to society. For this, faz-an analysis of the emergence of the consumer state figure, the existing vulnerability of species in the face of economic and trade relations, as well as the relevant principles applicable to species, serving as the basis of existing theories about the consumer concept, which began to adapt to the new socio-economic proposal. In the survey we will use the history, legal basis, principles, doctrinal and legislative harmonization of legal institutions, with specialization in Consumer Law and the Constitution of the Federative Republic of Brazil. The methodology adopted and the Research Literature review with critical and reflective analysis, so that the end can be answered to the research problem. There are legal possibility but we recognize the state as a consumer because of its technical vulnerability when in a given concrete situation, is in a weak position in relation to a particular supplier of goods or services in the consumer market. The consumer position, which results from a legislative presumption of vulnerability can only be uncharacteristic if it is also des-characterized in this case the vulnerability, fully in its three technical, legal and economic aspects so that there is no recognition of the State as consumer and so can the fact away their vulnerability to non-application of the Consumer Protection Code.

Keywords: Contextualization of Consumer Law, The State as a consumer, and its Technical Vulnerability.

2. INTRODUÇÃO

A relevância do presente trabalho monografia está no fato de existir divergência doutrinaria e jurisprudencial em atribuir o conceito de consumidor ao Estado quando contrata obras e serviços para a sociedade, para uma parcela respeitável da doutrina como Pedro Paulo Cristofaro o Estado não se enquadraria no conceito de consumidor por duas razões: a primeira é que para ser considerado consumidor deve existir uma vulnerabilidade entre consumidor e fornecedor, ou seja, um desequilíbrio na relação de consumo, consoante prevê o artigo 4º, I, do CDC. Essa vulnerabilidade não ocorreria quando o Estado contrata, eis que se encontra sujeito a um regime jurídico próprio que o coloca em posição de supremacia em face do contratado; a segunda razão é que, por força deste regime jurídico peculiar, é o Estado quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições de requisitar e descrever o objeto contratual. Em sentido oposto, para outra corrente defendida por Leon Freida Szklarowsky o Código de Proteção e Defesa do Consumidor seria aplicável ao Estado por três razões fundamentais: a primeira é que o artigo 2º do CDC não faz qualquer distinção ao mencionar a expressão “pessoa jurídica”, de modo que se a lei não fez distinção, não caberia ao interprete fazê-la e afastar do conceito as pessoas jurídicas de Direito Público; a segunda, é que por força do artigo 54 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelos preceitos de Direito Público, mas são aplicáveis, supletivamente, as normas de Direito Privado, o que autorizaria a utilização do CDC, quando o Estado fosse consumidor; a terceira, é que mesmo na relação contratual regida predominantemente pelo Direito Público há uma vulnerabilidade técnica dos servidores da Administração Pública em relação ao conhecimento e a expertise do fornecedor.

Diante da possível pacificação das divergências doutrinarias a serem estudadas e interpretadas pelos operadores do direito, poderíamos considerar o Estado como consumidor quando contrata obra e serviços para a sociedade conforme o previsto no artigo 2º do Código de Defesa e Proteção do Consumidor – CDC.?

A idéia de proteção do consumidor surgiu através do constituinte originário que previu na Constituição da Republica de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXII, o Estado promovera na forma da lei a defesa do consumidor, confirmando esta perspectiva ao elencar como principio a ser observado pela ordem econômica à defesa do consumidor, no inciso V do artigo 170.

Com a orientação constitucional, criou-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90 – CDC, traçando as diretrizes gerais de um sistema nacional e legislativo de proteção ao consumidor. O Direito do Consumidor então nasce e procura se justificar na sociedade consumerista. A intenção do legislador originário ao inserir na Constituição da Republica Federativa do Brasil o artigo 5º, inciso XXXII, foi o de tutelar a igualdade material como forma de garantir efetiva proteção entre os desiguais.

Para protegermos o consumidor primeiro precisaríamos definir quem seria esse sujeito de direitos. Conceituação esta, que encontraremos a partir do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que traz, expressamente, em seu texto, o conceito de consumidor no artigo 2°, e completa essa conceituação nos artigos 17 e 29.

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”

A saber, existem três correntes doutrinárias, cada uma com sua própria teoria, para definir a conceituação de consumidor: a finalista, a maximalista e a mista.

A teoria finalista - A corrente finalista defende a teoria que o consumidor – destinatário final seria apenas aquela pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou contrata o serviço para utilizar para si ou para outrem de forma que satisfaça uma necessidade privada, e que não haja, de maneira alguma, a utilização deste bem ou deste serviço com a finalidade de produzir, desenvolver atividade comercial ou mesmo profissional

A teoria maximalista - A corrente maximalista defende a teoria de que o consumidor – destinatário final seria toda e qualquer pessoa física ou jurídica que retira o produto ou o serviço do mercado e o utiliza como destinatário final.

A teoria mista - Nesta corrente doutrinária, o consumidor – destinatário final seria aquela pessoa que adquire o produto ou o serviço para o uso privado, porém, admitindo-se esta utilização em atividade de produção, com a finalidade de desenvolver atividade comercial ou profissional, desde que seja provada a vulnerabilidade desta pessoa física ou jurídica que está adquirindo o produto ou contratando o serviço.

As duas primeiras correntes se apóiam no fim de Retirar o produto do mercado implicaria na idéia de romper a cadeia de fornecedores, de maneira que o ultimo que a integrasse não poderia mais ser considerado consumidor, pois o produto ou serviço não se destinaria a sua atividade comercial.

A corrente mista defende a idéia de vulnerabilidade que tem como conceito a condição da pessoa, que a coloca em estado inerente de risco nas relações entabuladas no mercado de consumo. Essa vulnerabilidade pode ser permanente ou provisória, entendida a partir de um viés individual ou coletivo.

A vulnerabilidade por fazer parte do conceito de consumidor não é um fundamento que justifica a proteção, como se configura proteção favorável ao consumidor quando se esta diante da relação de consumo. As normas previstas no CDC visam mitigar ou corrigir situações de flagrante desequilíbrio advindas das relações entre fornecedor e consumidor. De acordo com os ensinos de Cláudia Lima Marques cabe estabelecer a existência de três tipos principais de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

Fala-se, portanto, em vulnerabilidade técnica quando o con­sumidor não possui conhecimentos técnicos específicos sobre o produto ou serviço que adquire no mercado e, deste modo, encontra-se em situa­ção propícia ao engano acerca das características e utilidade deste bem.

O mesmo vale para a denominada vulnerabilidade jurídica ou científica, que se relaciona à falta de acesso a conhecimentos jurídicos, econômicos e contábeis específicos, necessários à celebração e execução equilibrada dos contratos de consumo.

Por fim, há a vulnerabilidade fática ou socioeconômica, a partir da qual se presume a posição de fragilidade do consumidor em face do poderio econômico do fornecedor de produtos e/ou serviços, do mo­nopólio que ele exerce em determinada esfera da economia ou da essen­cialidade do produto ou serviço que ele oferece no mercado.

O Estado pode se inserir regularmente nas relações de consumo, se colocando como destinatário final do serviço ou produto disponibilizado no mercado pela cadeia de fornecedores. Uma vez estando nesta situação, caberia verificar a existên­cia ou não dos aspectos da vulnerabilidade em relação ao Estado.

Cabe analisar se existe a aplicação de algum prin­cípio, norma especial ou garantia de outro ramo do Direito, a que o Es­tado faça jus pelo ordenamento jurídico, por se tratar de Poder Público. Somente depois de verificados esses pontos seria possível responder se o Estado pode ou não ser considerado consumidor.

O objetivo do presente trabalho é contribuir na reflexão sobre a possibilidade jurídica ou não do Estado, na qualidade de contratante de obras e serviços se enquadrar no conceito de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor. Conforme o previsto no artigo 2º do CDC pode o Estado ser considerado consumidor quando contrata obra e serviços para sociedade, tendo em vista a possível pacificação das divergências a serem estudadas e interpretadas pelos operadores do direito.

O presente trabalho monográfico tem objetivo especifico apresentar argumentos que reduzam a insegurança jurídica e a desigualdade contratual, para facilitar a chegar-se a uma solução prática quando o Estado, contrata serviço ou obra para a sociedade.

O trabalho monográfico é desenvolvido a partir dos princípios constitucionais previstos na CF passando pelas teorias que definem o conceito de consumidor com analise nas espécies de vulnerabilidades para ao final nos posicionamos diante do que foi visto e pesquisado. O estudo sobre as divergentes posições doutrinaria e jurídica construída ao longo dos tempos não esgota a possibilidade de futuros estudos sobre as metodologias que são utilizadas para mudança da sociedade e do Direito.

3. CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Há relatos da exploração comercial desde a antiguidade, colônias como a de Kane, na Ásia Menor, os egípcios, hebreus e fenícios também praticavam o comercio em larga escala de produto tais como, perfume, cereais, marfim, metais, jóias dentre outros.

As praticas comerciais estavam arraigadas na cultura do povo antigo, porém durante a decadência do Império Romano, o povo para fugir da crise que assolava a população deixa as cidades para se refugiarem no campo tornando-se assim uma população campesina. As pessoas isoladas formaram novas vilas e consumiam tão-somente aquilo que produziam, mantendo com isto uma estrutura auto-suficiente de cada vila.

Após a queda do Império Romano surge um novo tipo de organização da sociedade – o feudalismo. O modo de produção do sistema feudal tinha como essência a agricultura auto-suficiente e amonetaria, não mais havia uma forte visão nas relações comerciais.

O sistema feudal dominante sai de cena com o surgimento da Baixa Idade Média, isto se deu por conta das necessidades da população européia que culminou com a substituição da antiga estrutura social feudal por uma economia comercial, as forças políticas dos senhores feudais estavam sendo sobrepostas por causa de um novo grupo social em que sua estrutura estava diretamente ligada ao comercio – a burguesia.

Nesta época a igreja católica passa a difundir o cristianismo no oriente e ao mesmo tempo passa a combater a expansão muçulmana, combinado a outros fatores, faz surgir o movimento das Cruzadas, fato este que tornou a mola propulsora da Revolução Comercial e a reabertura do Mediterrâneo, o que possibilitou a entrada de produtos e especiarias vinda do oriente na Europa.

Com o surgimento de um novo comercio estimulado por um mercado consumidor, impulsionado pelos produtos vindos do oriente, fez com que a sociedade Européia se interligasse comercialmente com outros povos, ocasionando novas transações financeiras e trazendo de volta a invenção do povo Lídio: a circulação da moeda nas relações comerciais.¹

O desenvolvimento comercial neste período foi tão intenso e bem sucedido ao mesmo tempo, que as feiras de comercio acabam se transformando em vilas e cidades, com esta ascensão faz surgir um novo e forte grupo de comerciantes, que só visavam à expansão de mercado, já que as trocas comerciais traziam cada vez mais lucros para eles. Essas mudanças apontavam para o surgimento de um novo sistema capitalista.

Com o desenvolvimento comercial renascem as cidades, com isto o comercio se desenvolvia a cada dia mais e mais em decorrência do aumento populacional nas cidades recém surgidas. Com o comercio em ascensão, os senhores feudais necessitavam ampliar a linha de produção para atender a demanda consumerista, assim o sistema feudal gradativamente se sucumbe.

Com a vinda do sistema capitalista traz para os Europeus a idéia de acumulo de capitais e riquezas, esse novo entendimento, que se dava ao sistema derrubou por completo a revolução burguesa e permitiu de uma vez por todas o inicio da revolução na indústria mundial.

A Revolução Industrial tem seu inicio na Inglaterra e logo se espalha por toda a Europa e Estados Unidos, contribuindo diretamente para as transformações dos grandes centros urbanos.

Desta forma a ampliação do consumo era inevitável, e para atender a demanda das pessoas foram criadas fabricas de grande porte com produção em larga escala de produtos que agora eram iguais para todos os consumidores – produção em serie.

A fabricação das mercadorias passou a ser dividida em varias etapas, num processo conhecido como produção em serie, concentrada em apenas uma atividade o trabalhador especializou-se em aumentar a linha de produção. Essas características acabaram influindo no custo final do produto. “Com mercadorias produzidas por meios mais baratos, era possível aumentar a margem de lucro e o mercado consumidor” ².

Os artesões passam a vender de forma personalizada seus bens que antes produziam artesanalmente, e como isto não há como competir com as indústrias que se utilizavam da produção em serie e do poderio econômico, por conta desta situação surge uma crise e os artesões são obrigados a vender mão-de-obra por salários baixíssimos para as indústrias, ampliando, desta forma a classe operaria.

Para aumentar a produtividade e margem de lucro, e conquistar o mercado externo, os empresários passam a explorar ao Maximo a mão-de-obra infantil e feminina, motivados pelo lucro mulheres e crianças recebiam pagamentos ainda menores do que os recebidos por homens. Estes operários se submetiam a jornadas de trabalhos subumanas e condições de vida absolutamente miseráveis.

Esta situação fez com que surgissem os sindicados, os movimentos sociais que buscavam a regulamentação das condições de trabalho em que os operários eram submetidos dentro das indústrias. Os interesses desses movimentos iam além de melhores condições de trabalho, na verdade buscava-se um maior respeito a dignidade da classe operaria, do ser humano.

Esses ideais estavam diretamente ligados com os objetivos de lutar por melhores direitos humanos e trabalhistas, e dão o ponto de partida para o surgimento do movimento consumerista.

“Fica evidenciado, por conseguinte, que a qualidade de vida, sobretudo – e não é por acaso que o movimento consumerista caminhou lado a lado com os movimentos sindicalistas, notadamente a partir da segunda metade do século XIX, por melhores condições de trabalho e do poder aquisitivo – insere-se, em última análise, no macrotema ‘direitos humanos’ e, pois, universais.”³

Com a industrialização em crescimento e o aumento da população nas cidades concorreram para a evolução dos transportes e dos meios de comunicação, sendo o jornal escrito considerado o primeiro meio de transmissão de noticias, que na verdade não passava de uma forma de divulgar os informes e propagandas das guerras.

A população nas cidades crescia e por conta disso havia a necessidade de expansão do espaço para acomodá-los, e por conta disso os comerciantes sentiam a necessidade de um meio de divulgação que atingisse a maior parte possível de consumidores, e não demorou em perceberem que o jornal seria o melhor aliado, afinal era um veiculo eficiente e capaz de ofertar seus produtos, de uma só vez a diversos consumidores em potencial.

Desta feita as propagandas publicadas nos jornais sobre as guerras vão aos poucos cedendo lugar para as publicidades que divulgavam os produtos oferecidos pelos comerciantes locais.

3.1. Massificação das Praticas Comerciais

Como visto anteriormente o movimento das cruzadas deu inicio ao comercio entre as nações européias no mar mediterrâneo, o que acabou por fortificar o comercio internacional. Porém, com o advento da Revolução Industrial e o da Segunda Guerra Mundial o processo de produção em serie no mercado permitiu a comercialização das mercadorias a preços mais barato, isto devido a homogeneização dos produtos, e ao avanço tecnológico e a interligação entre os povos no mundo.

Essas transformações foi o que caracterizou a massificação das relações de compra e venda, e por fim as relações pessoais de consumo. Consumidor e fornecedor deixam de ser conhecido um do outro para assumirem a nova estrutura imposta pelo capitalismo mundial.

“É provável que o proprietário do bar da esquina conheça algumas pessoas. É possível que um gerente de banco num subúrbio conheça seus clientes mais importantes – e geralmente ambos trabalharão para isso. Há mesmo um esforço nesse sentido, um esforço para reviver o relacionamento geográfico. Mas, apesar de toda a boa vontade, os resultados são precários. O relacionamento já não é mais geográfico, é social. As relações se fazem em função não do local onde se vive, mas de interesses comuns, e não de proximidades geográficas. A produção em grande escala pressupõe o consumo em escala idêntica, e isso transforma o consumidor num ser anônimo, inidentificado. Curiosamente, ele continua a ser uma unidade. É ele quem vai ler, ouvir, ver, sentir, assimilar, decodificar a mensagem. Mas o transmissor dessa mensagem não o conhece. Não sabe se ele está triste ou alegre; se está amando ou odiando; satisfeito ou insatisfeito.”⁴

Após esse processo de transformação que passou o mundo, podemos identificar de forma definida o consumidor e o fornecedor de produtos e serviços, que nos dias atuais pode facilmente ser indicado como pólos constitutivos de dois, dos três elementos que compõem a relação jurídica de consumo, a saber: elemento subjetivo, objetivo e o finalístico.

O capitalista foi e continua sendo o sistema dominante nas sociedades, tudo isto atrelado a idéia de acumulo de riqueza pensamento este tão forte que a produção em serie e aprimorada a fim de garantir a comercialização a nível mundial.

A partir do século XX, as empresas passam a ter outra postura e começam a operar com o intuito de ampliar o mercado e disseminar a marca por todo o continente, isto faz com que os produtos regionalizados desapareçam para darem lugar aos produtos globais.

Durante a Revolução Industrial, a empresa automobilística Ford marcou época com a fase econômica intitulada “fordismo” que transformou seus trabalhadores em consumidores.

Nos dias atuais as empresas automobilísticas abandonaram o estilo de produção regionalizada a cada continente e buscam hoje em dia o estilo de produção em serie, ou seja, veículos montados sob uma única plataforma, sendo que o veiculo produzido e idêntico para todos os mercados, em todos os continentes.

Esta medida tem como objetivo principal a redução de gastos na produção. As variações existentes entre os veículos produzidos para os mercados diferentes visam somente obedecer a legislação de cada país quanto a utilização de peças e acessórios.

A mesma forma utilizada para se produzir um produto, segui-se para elaboração dos contratos entre as empresas e os consumidores, era único o contrato. Ao produzirem uma única espécie de contrato a todos surge então o contrato de adesão para todos os produtos e similares, ao adquirir o produto ou serviço, o consumidor adere ao contrato estabelecido pela empresa sem que lhe caiba a possibilidade de negociar as clausula existentes em seu corpo.

Casos como o supramencionado levaram ao entendimento de que o consumidor é a parte vulnerável nas relações de compra e venda. Esse pensamento visa à harmonia nas relações entre os consumidores e os fornecedores. Conforme podemos observar tal entendimento nas palavras de Henry Ford, um dos maiores empresários da história, que revolucionou a forma de produção da indústria automobilística: “O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco".⁵

Com a identificação do consumidor como parte vulnerável nas relações de consumo se fez necessário a criação pelo Estado de normas de proteção, regulando as relações de compra e venda, uma vez que os contratos de adesão eram impostos de forma arbitraria pelo fornecedor ao consumidor, tudo como forma de se evitar o cometimento de abusos durante o processo de comercialização, ou até mesmo, através de anúncios por meio das mais variadas espécies de publicidades que levassem o consumidor a entender erroneamente alguma informação sobre o produto ou serviço.

Para o jurista J. M. Othon Sidou, as relações comerciais são a própria essência do Direito do Consumidor, o que tornava imprescindível a criação de mecanismos eficientes para a proteção dos direitos dos consumidores. “O que deu dimensão enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, ao ponto de impor-se como tema de segurança do Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a conseqüente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno desconhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, ampliação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente”⁶

4. REGULAMENTAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A regra de proteção de condutas e deveres estabelecidos nas relações de consumo não é coisa recente como alguns podem imaginar, podemos encontrar desígnio de um sistema protetivo em um dos mais antigos documentos jurídicos que se tem conhecimento na historia do homem, o Código de Hammurabi.

Formulado pelo Rei Hammurabi (1728-1686 a.C.), com a finalidade de “torná-lo glorioso entre os reis”⁷, o código adotava o princípio do “olho por olho, dente por dente”. Entre os preceitos legais 215 - 240, o Código de Hammurabi trazia leis que regulavam algumas categorias especiais de trabalhadores, assim como: médicos, veterinários, barbeiros, pedreiros, arquitetos, entre outros.

Essas leis conferiam direito e obrigações entre esses profissionais e àquelas pessoas que contratavam os seus serviços. Adiante podemos aferir cinco leis (229-233) extraídas do referido código, que, ao seu modo, determinavam as responsabilidades às partes nas relações de consumo:

Lei n° 229 - Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto.

Lei n° 230 - Se fere de morte o filho do proprietário, deverá ser morto o filho do arquiteto.

Lei n° 231 - Se mata um escravo do proprietário ele deverá dar ao proprietário da casa escravo por escravo.

Lei n° 232 - Se destrói bens, deverá indenizar tudo que destruiu e porque não executou solidamente a casa por ele construída, assim que essa é abatida, ele deverá refazer à sua custa a casa abatida.

Lei n° 233 - Se um arquiteto constrói para alguém uma casa e não a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua custa consolidar as paredes.

Apesar dos povos perpetrarem atividades comerciais desde a época da antiguidade, poucos desses tinham um direito que regulasse essas atividades. Diferentemente dos babilônicos que dispunham do Código de Hammurabi, “os fenícios, que são considerados um povo que praticou o comércio em larga escala, não possuíam regras especiais aplicáveis às relações comerciais”.⁸

Na Índia do século XIII a.C., o “sagrado” Código de Massú estabelecia punições para os casos de adulteração de alimentos.

Os gregos tinham normas que regiam o assunto, porém entre eles imperava um direito calcado nos costumes, com cuidados em preservar os direitos do consumidor. “Na Grécia, conforme lição extraída da Constituição de Atenas, de Aristóteles, também havia essa preocupação latente com a defesa do consumidor.

Como explicitado pelo mestre estagirista, são também designados por sorteio os fiscais de mercado, cinco para o Pireu e cinco para a cidade; as leis atribuem-lhes os encargos atinentes às mercadorias em geral, a fim de que os produtos vendidos não contenham misturas nem sejam adulterados; são também designados por sorteio os fiscais das medidas, cinco para a cidade e cinco para o Pireu; ficam a seu encargo as medidas e os pesos em geral, a fim de que os vendedores utilizem os corretos; havia também os guardiães do trigo; eles se encarregam, em primeiro lugar, de que o trigo em grão colocado no mercado seja vendido honestamente; depois, de que os moleiros vendam a farinha por um preço correspondente ao da cevada, e de que os padeiros vendam os pães por um preço correspondente ao do trigo e com o seu peso na medida por eles prescrita (com efeito, a lei ordena que eles o fixem); são também designados por sorteio dez inspetores do comércio, aos quais se atribuem os encargos mercantis, devendo eles obrigar os comerciantes a trazerem para a cidade dois terços do trigo transportados para comercialização (...) o juro de uma dracma incidente sobre o capital de uma mina implicava uma taxa de 1% ao mês ou 12% ao ano.”⁹

Em Roma, apesar da forte evolução jurídica promovida pelos romanos, eles também não dispunham de um ordenamento centralizado sobre o assunto. O Direito Comum, com algumas poucas exceções, é que regulava as relações de compra e venda entre eles. “Não se pode, porém, deixar de admitir que o Ius Gentium melhor se adaptasse às atividades de comércio, chegando alguns autores a sustentar ser esse direito uma conseqüência do tráfico mercantil.”¹⁰

“Destacam-se ainda, no Império Romano, as práticas do controle de abastecimento de produtos, principalmente nas regiões conquistadas, bem como a decretação de congelamento de preços, no período de Deocleciano, uma vez que também nesse período se fazia sentir o processo inflacionário, gerado em grande parte pelo déficit do tesouro imperial na manutenção das hostes de ocupação.”¹¹

Tratando efetivamente do movimento consumerista, como uma relação definida aos moldes atuais, seu desenvolvimento se deu ao mesmo asso em que os sindicatos lutavam por melhores condições de trabalho para os operários.

Tanto o movimento consumerista como sindicalistas entrelaçaram-se a ponto de 1891, possibilitar o surgimento nos Estados Unidos, da New York Consumer`s League, atualmente denominada como Consumer`s Union, um instituto de conscientização aos consumidores sobre os seus direitos.

Nesta época foram criados boicotes aos fornecedores - patrões, que eram considerados “maus” a seus empregados, eram maus porque se opunham as mudanças sociais propostas pelos sindicatos que lutavam por melhores condições de trabalho aos trabalhadores.

Como analisa Hélio Zaghebo Gama, “Um mau comerciante, que explorasse menores, velhos ou mulheres, ou que não se mostrasse razoável frente ao progresso dos direitos sociais, era execrado pelos sindicatos. Um curioso mecanismo de interligação entre as reivindicações trabalhistas e as aspirações dos consumidores gerou boicote aos maus fornecedores.”¹²

Em 1960 surgiu a IOCU – Organization of Consumers Unions, que foi inicialmente constituída por organizações de cinco países: Austrália, Bélgica, Estados Unidos, Holanda e Reino Unido. Atualmente a IOCU é designada como CI – Consumers International, uma federação mundial de grupos de consumidores que atua em 115 países distribuídos por todos os continentes do Planeta e congrega mais de duzentas e vinte associações de proteção e defesa do consumidor. Inclusive, o Brasil é representado na Consumers International através do IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e pelo PROCON. A organização é reconhecida pela ONU – Organização das Nações Unidas.

Em 15 de março de 1962, o então presidente dos Estados Unidos, John Fitzgerald Kennedy, encaminha uma mensagem ao Congresso daquele país, reconhecendo os direitos do consumidor, onde considera, por definição, que todos nós somos consumidores, compondo, assim, o maior grupo econômico, e apesar de ser o único grupo importante, muitas vezes suas opiniões não são ouvidas.

“Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest (John Fitzgerald Kennedy):

Para o Congresso dos Estados Unidos:

Consumidores, por definição, somos todos nós. Os consumidores são o maior grupo econômico na economia, afetando e sendo afetados por quase todas as decisões econômicas públicas e privadas. Dois terços de todos os gastos da economia são feitos pelos consumidores. Mas é o único grupo importante da economia que não é eficientemente organizado, cujos pontos de vista quase nunca são ouvidos.

O Governo Federal – Por natureza, o maior porta voz de todas as pessoas – tem a obrigação de estar alerta para as necessidades do consumidor e promover os seus interesses. Desde que a legislação foi promulgada em 1872 para proteger o consumidor das fraudes decorrentes de uso do U.S. Mail, o congresso e o Poder Executivo têm a consciência que para a economia ser justa e adequada, deve servir de acordo com os interesses dos consumidores.

(...)

O Marketing é cada vez mais impessoal. A escolha do consumidor é influenciada pela propaganda de massa, que é desenvolvida se utilizando de artes de persuasão. O consumidor geralmente não tem a possibilidade de saber se os preparativos dos remédios cumprem com as normas mínimas de segurança, qualidade e eficácia. Ele geralmente não sabe quanto paga pelo crédito, se um alimento tem mais valor nutritivo que outro, se o desempenho de um produto, de fato, supre suas necessidades, ou ainda, se a “grande economia” publicitada é realmente uma pechincha. (...)”¹³

Neste comunicado proferido por John F. Kennedy, aferimos ainda a indicação de quatro direitos fundamentais dos consumidores, quais sejam: direito à segurança (os consumidores devem ser protegidos da comercialização de produtos que sejam prejudiciais a sua saúde ou vida); direito à informação (os consumidores dever receber todos os dados que precisam para fazer suas escolhas, coíbe-se assim, as práticas fraudulentas ou enganosas em informações, publicidades, rotulagens, ou de outras práticas); direito à escolha (deve-se assegurar ao consumidor, sempre que possível, o acesso a uma variedade de produtos e serviços a preços competitivos; nas indústrias em que a concorrência não é exeqüível e os regulamentos governamentais substituíveis, uma garantia de qualidade satisfatória e serviços a preços justos) e o direito de ser ouvido (dar a devida atenção aos interesses dos consumidores na formulação da política do Governo e um tratamento justo e rápido nos tribunais administrativos). Esta declaração apresentou tal importância para o movimento consumerista que se passou a comemorar nesta data o Dia Internacional dos Direitos do Consumidor.

Seguindo esse entendimento, em 16 de abril de 1985 a ONU – Organização das Nações Unidas adota a Resolução 39-248, que estabelece diretrizes internacionais para uma política de proteção ao consumidor e enfatiza a vulnerabilidade que o consumidor apresenta em suas relações com os fornecedores de produtos e serviços.

“A Resolução 39-248, em última análise, traçou uma política geral de proteção ao consumidor destinada aos Estados filiados, tendo em conta seus interesses e necessidades em todos os países e, particularmente, nos em desenvolvimento, reconhecendo que o consumidor enfrenta, amiúde, desequilíbrio em face da capacidade econômica, nível de educação e poder de negociação. Reconhece, ainda, que todos os consumidores devem ter o direito de acesso a produtos que não sejam perigosos, assim como o de promover um desenvolvimento econômico e social justo, equitativo e seguro.

Nela, basicamente, encontra-se a preocupação fundamental de: proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e segurança, fomentar e proteger seus interesses econômicos fornecer-lhe informações adequadas para capacitá-lo a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais, educá-lo, criar possibilidades de real ressarcimento, garantir a liberdade para formação de grupos de consumidores e outras organizações de relevância, e oportunidade para que essas organizações possam intervir nos processos decisórios a elas referentes.”¹⁴

Nessa Resolução, notadamente, se evidencia a preocupação da Assembléia Geral da ONU em incumbir aos Estados o dever de constituir e aplicar políticas próprias para se perpetrar a defesa do consumidor, bem como adotar medidas que garantam a manutenção desses regramentos.

O direito do consumidor é um dos direitos econômicos do indivíduo, considerados como um dos direitos fundamentais de segunda geração, cuja consagração deu-se somente no século XX, após diversas crises econômicas. Os direitos de segunda geração ou dimensão não excluíram os da primeira, posto que fossem mantidos os direitos individuais, surgindo a concepção do indivíduo como parte integrante da sociedade.

Durante todo o século XX, diversos países adotaram políticas de proteção aos consumidores a fim de propiciar-lhes equilíbrio e harmonização nos contratos de consumo perante os fornecedores de produtos e serviços. Amparar o consumidor, considerado a parte vulnerável da relação de consumo, visa assegurar o desenvolvimento salutar do mercado de consumo que, nos dias atuais, expande-se por meio de contratos de massa, de forma impessoal e indireta.

No Brasil, foi na década de 1970 que o consumidor passou a ser visto como parte vulnerável no que diz respeito a proteção de seus direitos como parte integrante desta relação consumerista. Isso aconteceu por conta do maior índice inflacionário sofrido pelo país em todos os tempos, o fusca, o veiculo mais popular vendido na época teve seu preço elevado em 760% enquanto a gasolina subiu 5.412%

Após este acontecimento da década de 1970 e com o objetivo de tutelar o consumidor frente ás abusividades praticadas no mercado de consumo surge então vários órgão de proteção ao consumidor. No ano de 1975 foi criado por Frederico Renato Mótola, na cidade de Porto Alegre a Associação de Proteção ao Consumidor (APC) que recebia inúmeras reclamações, entre as principais estava o mau funcionamento de produtos eletroeletrônicos.

Já no ano de 1976 no Estado de São Paulo foi fundado o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor, hoje denominado PROCON, este foi de fato o primeiro órgão oficial que tinha como finalidade orientar os consumidores e promover acordo em situações de conflito nas relações de consumo. Já no ano de 1977, foi apresentado pelo deputado federal Nina Ribeiro o primeiro projeto de lei que objetivava a criação do Código de Defesa do Consumidor.

Aos poucos foram sendo criados vários outros institutos que visavam à proteção do consumidor como o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC), a implementação dos Juizados Especiais, a Secretaria de Defesa do Consumidor em São Paulo, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), dentre outros.

Somente no ano de 1988, ano de promulgação da atual constituição, até então vigente, foram reiniciados os trabalhos para a feitura do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Coube então ao Estado a proteção e defesa do consumidor, conforme se estabeleceu no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 ‘O Estado promovera na forma da lei a Defesa do Consumidor’. Principio este refletido no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê uma política Nacional de Relações de Consumo, sendo sua maior finalidade a proteção dos interesses econômicos dos consumidores.

Tanto a Constituição Federal, como o Código de Defesa do Consumidor determinaram a defesa do consumidor pelo Estado. A real intenção do legislador originário ao inserir na Constituição o inciso XXXII do artigo 5º, foi o de tutelar o principio da igualdade material e de garantir a essas relações consumerista especial proteção jurídica.

O anteprojeto que mais tarde se transformou na lei 8.078/90, trouxe ao consumidor respaldo legal para a defesa de suas pretensões em juízo contra a abusividades do mercado de consumo, contou com nomes de peso na seara jurídica. Coordenando os trabalhos estava a jurista e professora Ada Pelegrini Grinover, que contou com a colaboração de Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari, ainda a assessoria de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Eliana Cárceres, Nelson Nery Júnior, dentre outros.

Toda esta sistemática de proteção ao consumidor fundamentou-se principalmente na sua situação de vulnerabilidade, trazendo a Lei 8.078/90 normas que garantissem o justo equilíbrio e harmonia entre consumidor e fornecedor nas relações de consumo.

A lei 8.078/90 foi um avanço significativo na proteção do consumidor, pois “trata-se de um verdadeiro microssistema jurídico, em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os desiguais, tratando-os de maneira desigual em elação aos fornecedores com o fito de alcançar a igualdade.” (GARCIA, 2006, p. 03).

Ainda tratando da importância da criação do CDC pondera Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim (2004, p. 06):

A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefícios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos, a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador, ou comerciante), que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, “dita as regras”.

Ada Pelegrini e Antônio Herman (2004, p. 07), defendem que o consumidor possui vulnerabilidade frente ao fornecedor no mercado de consumo e justificam a necessidade e importância da criação do Código de Defesa do Consumidor citando Eike von Hippel:

É com os olhos postos nessa vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica. Que enorme tarefa, quando se sabe que essa fragilidade é multifária, decorrendo ora da atuação dos monopólios e oligopólios, ora da carência de informação sobre qualidade, preço, crédito e outras características dos produtos e serviços. Não bastasse tal, o consumidor ainda é cercado por uma publicidade crescente, não estando, ademais, tão organizado quanto os fornecedores.

Por fim concluem que “Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando , quando possível, a posição de consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado”.

Muitos defendem com fervor que o Código de Defesa do Consumidor não é uma mera lei, mas o microssistema mais importante criado após a Constituição Federal de 1988, é responsável pela regulação de uma relação complexa entre consumidor e fornecedor, engloba desde a compra de uma bijuteria na feira livre à aquisição de um apartamento de auto padrão, e é suficientemente capaz de dirimir todas as controvérsias que possam surgir no âmbito consumerista.

5. CONCEITO DE CONSUMIDOR

A denominação de “consumidor” é, apesar de bastante familiarizada nos dias atuais, ás vezes, de difícil compreensão, haja vista que, diante de determinadas situações, gera duvida de quem de fato se enquadra nesse contexto. Há de levar em consideração que no mundo atual capitalista, este ocupa posição de destaque, conforme afirma Herman Benjamin (1988, p. 1-2).

O consumidor é parte mais importante para caracterização da relação consumo, ele é responsável pela retirada do mercado do produto ou serviço como destinatário final. Sem a presença do consumidor na relação jurídica não teria razão lógica para o fornecedor fabricar, produzir, construir, importar, ou comercializar bens de consumo que podem ser produto ou serviço.

Quando se trata da temática do consumidor, faz-se mister, compreender seu conceito, inicialmente, no que tange ao campo econômico. Assim sendo, é, segundo Herman Benjamin (1988, p.5): “agente econômico responsável pelo ato de consumo de bens finais e serviços” em linhas gerais, é compreendido como individuo, porém pode ganhar a roupagem de instituição ou até mesmo de grupo de individuo.

Ao falarmos do conceito de consumidor, em âmbito jurídico, devemos ter como base o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, isto porque, as vezes quando o legislador cria conceitos que, geralmente, pertencem ao campo da doutrina ou jurisprudência acaba criando problemas de interpretação.

No entanto o que vem a ser consumidor? O CDC o conceitua em seu art. 2°: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Parece-nos simples a definição da figura do consumidor, no entanto, não é, o CDC o conceituou de maneira abrangente, dando margem a interpretações.

Pela simples leitura do artigo 2º do CDC percebesse que consumidor seriam as pessoas físicas (natural) e também as pessoas jurídicas, sendo esta ultima de qualquer natureza, seja microempresa ou multinacional. De acordo com Nehemias Domingos Melo (2010, p. 13):

não se há de ficar adstrito à figura do consumidor stricto sensu previsto no caput do art. 2°, que prevê como tal aquele que seja destinatário final se um produto ou serviço, pois é forçoso que se amplie esta conceituação porque o legislador, no parágrafo único do mesmo artigo, criou a figura do consumidor por equiparação ao prever a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, desde que tenham intervindo nas relações de consumo, devem ser equiparadas a consumidores.

Para Leonardo de Medeiros Garcia (2006, p. 07), defendendo a idéia de Nelson Nery Júnior, a composição do conceito de consumidor definido pelo art. 2° do CDC possui três elementos: “o primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão destinatário final.”

Ainda de acordo com (GARCIA, 2010, p. 07), essa definição é chamada pela doutrina de consumidor stricto sensu, e em conformidade com a definição legal, a única característica restritiva para se alcançar o conceito de consumidor seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final. Ocorre que, a legislação não cuidou de definir a expressão destinatário final, deixando tal encargo à doutrina.

Na tentativa de conceituação da expressão supracitada, criou-se na doutrina correntes de pensamento, que como sempre, divergem entre si. Formaram-se duas correntes, a primeira denominada de Finalista e a segunda de Maximalista.

Em conformidade com (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2011, p. 24): “Para a teoria finalista a expressão “destinatário final” deve ser interpretada de maneira restrita, sendo consumidor somente aquele que adquire ou utiliza o produto ou serviço (destinatário final econômico), colocando um fim na cadeia de produção”.

Fábio Vieira Figueiredo, Simone Diogo Carvalho Figueiredo e Georgios Alexandridis (2011, p. 24) cita ainda a ilustre jurista Cláudia Lima Marques, que ensina:

para os finalistas, pioneiros do consumerismo a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4°, in. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, que é o consumidor e quem não é. Propõem, então que se interprete a expressão ‘destinatário final’ do art. 2° de maneira restrita, como requererem os princípios básicos do CDC, expostos nos artigos. 4° e 6°.

Para os defensores da corrente finalista somente é considerado consumidor aquele que retira o bem do mercado de consumo dando um fim no ciclo de comercialização, em outras palavras, os finalistas defendem que somente é consumidor aquela pessoa que usa o produto ou serviço em seu dia-a-dia, por exemplo, uma dona de casa que adquire certo produto de limpeza para utilizá-lo em seu lar.

Arrematando a idéia da teoria finalista Nehemias Domingos de Melo (2010, p. 17) escreve o seguinte:

Para os defensores da teoria minimalista, as pessoas jurídicas e os profissionais estão praticamente excluídos da proteção consumerista, pois os mesmos dificilmente poderiam ser considerados consumidores, na exata medida em que seus defensores reservam tal conceito tão somente para as pessoas físicas que retiram do mercado de consumo um bem ou um serviço para seu uso pessoal ou de sua família, como usuário final, admitindo a pessoa jurídica só por exceção, quando seja pequena ou microempresa ou o profissional liberal.

Tratando-se da corrente maximalista, denominada por alguns doutrinadores de objetiva, parte-se da idéia que “a expressão “destinatário final” deve ser interpretada da maneira mais ampla possível, abarcando maior número de relações. Para essa teoria não importa se a pessoa física ou jurídica adquiriu ou utilizou produto ou serviço com o fim de obter lucro” (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2011, p. 25).

Entende os defensores da corrente maximalista que a caracterização do consumidor independe se o bem foi adquirido para uso próprio ou para colocá-lo novamente no comércio, se é pessoa física ou jurídica, basta simplesmente que o produto ou serviço seja retirado do mercado de consumo.

Discorrendo sobre a teoria maximalista, Leonardo de Medeiros Garcia (2006, p. 08), apud Cláudia Lima Marques (2002, p. 254), no seguinte:

os maximalista ‘vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor-não profissional. O CDC seria um código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores ora de consumidores. A definição do art. 2° deve ser interpretada o mais extensamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2° é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para seu escritório.

O que se percebe é que os defensores da teoria maximalista procuram simplificar o conceito de consumidor dado pelo CDC. No entanto, essa abrangência dificulta a proteção do consumidor. A teoria em comento deixa de lado os requisitos da vulnerabilidade e da hipossuficiência, desvirtuando assim a essência do Código Consumerista. Sobre o tema, mais uma vez, Cláudia Lima Marques, em razão de seu brilhantismo, é citada por Fábio Vieira Figueiredo (2011, p. 27):

A doutrina e jurisprudência majoritárias adotam, para o alcance da ‘expressão destinatário final’, a teoria finalista, mas admitem certa mitigação (abrandamento) dessa teoria, para atender a situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto. Desta forma, destinatário final e, portanto, consumidor é aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser verificado no caso concreto.

Importante esclarecer que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em regra, consagra a teoria finalista, para a definição de consumidor, no entanto, admite e reconhece a necessidade de abrandamento em casos específicos, onde a vulnerabilidade é evidente, esse abrandamento é tratado pela doutrina como uma subteoria do conceito de consumidor, chamada de teoria finalista mitigada.

Neste sentido, a teoria finalista mitiga, atualmente adota, assim como o próprio artigo 2º do CDC passaram a permitir que pessoas jurídicas passassem a ser consideradas como consumidoras, e isso foi um importante passo para que possa identificar o maior número de pessoas participantes da relação de consumo e lhes oferecer uma maior proteção jurídica.

Assim como os demais institutos jurídicos, o consumidor pode ser classificado de modo a facilitar a compreensão de seu conceito, sejas pelos sujeitos da relação, pelo seu objeto, pela finalidade ou até mesmo pela natureza do vinculo. Teremos, pois: Quanto a sujeito da relação jurídica: individual, familiar ou coletivo. Pelo ângulo do produtor ou prestador de serviço, consumidor de bens e serviços públicos e de bens e serviços privados.

Quanto ao objeto da relação de consumo: consumidor de bens ou de serviços. Quanto ao vinculo com o produtor: principal ou secundário. Conforme demonstrado, o conceito de consumidor atualmente adotado é bastante amplo e mais dependente de verificação da casuística, sendo suas prerrogativas adotadas quando a situação o exigir.

6. CONCEITO DE FORNECEDOR

O fornecedor é a outra ponta da relação consumerista, enquanto o consumidor é o responsável pela retirada do produto ou utilização do serviço do mercado de consumo, o fornecedor, em conformidade com o art. 3° do Código de Defesa do Consumidor: “é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Como se extrai do próprio conceito legal, o fornecedor pode ser pessoa jurídica como também pessoa física. A pessoa física é menos visualizada como fornecedora de produtos e serviços, uma vez que a pessoa jurídica, na maioria das vezes, é constituída para tal fim. No entanto, transcrevendo as palavras de Fábio Vieira Figueiredo (2011, p. 34), “a luz da primazia da realidade, será fornecedor pessoa física aquela cuja atividade desenvolvida mostra-se típica de um fornecedor, quase sempre evidenciada por sua habitualidade”.

Para efeito de fornecedor, o CDC também considerou os entes despersonalizados, nas palavras de Rizzatto Nunes (2005, p. 88 e 89):

A colocação do termo “ente despersonalizado” leva-nos a pensar primeiramente na massa falida, o que é adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurídica falir, existirão no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos serviços que ela ofereceu e efetivou, e que continuarão sob a proteção da lei consumerista.

Não seria adequado, que pelo fato do consumidor ter adquirido um produto ou contratado um serviço, de uma não empresa e por isso ficasse desamparada em caso de problemas no produto ou serviço. Diante disso, Rizzatto Nunes completa acerca dos entes despersonalizados afirmando:

Além disso, é de se enquadrar no conceito de ente despersonalizado as chamadas “pessoas jurídicas de fato”: aquelas que, sem constituir uma pessoa jurídica, desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestação de serviços etc. A figura do “camelô” está aí inserida. O CDC não poderia deixar de incluir tais “pessoas” pelo simples fato de que elas formam um bom número de fornecedores, que suprem de maneira relevante o mercado de consumo.

O CDC se preocupou em dar abrangência ao conceito de fornecedor, tentando abarcar todos aqueles que disponibilizam no mercado de consumo bens, sejam eles produtos ou serviços. No entanto, como pondera (FIGUEIREDO, 2010, p. 34) “referido rol é apenas exemplificativo”, em outras palavras, podem-se inserir no conceito de fornecedor, outras pessoas que não estejam taxativamente elencadas no caput do art. 3°do CDC.

Cláudia Lima Marques apud (MELO, 2010, p. 27) leciona que “o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, e a distribuição de produtos”.

Em resumo, nos termos do próprio Código de Defesa do Consumidor quem disponibiliza no mercado de consumo produtos e serviços em escala comercial é fornecedor e está sujeito integralmente a seus dispositivos.

7. PRINCIPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor foi editado segundo os Princípios de um Estado Democrático de Direito aliado a Dignidade da Pessoa Humana. Para tanto, o artigo 5º, inciso XXXII, da Carta Magma, reza que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, como meio de garantia aos direitos à vida, liberdade, segurança e propriedade, os quais têm ligação direta com o consumo.

A Carta Magma, em seu artigo 170, inciso V, prevê a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica, visto que o consumidor é um dos responsáveis pelo desenvolvimento econômico de um país.

Princípios são normas fundamentais a serem analisados nas relações de consumo. Esses estão diretamente vinculados ao conceito de justiça. Nelson Nery Junior (2010, p. 28), refere-se “por intermédio dos princípios é que se torna possível sustentar a existência de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto)”.

Com relação aos princípios aplicáveis ao Código de Defesa do Consumidor, destaca Bonatto.

[...[ as regras de conduta e as regras de organização do CDC precisam de um “norte” para serem bem entendidas, sendo os princípios, portanto, os pilares do microssistema integrado pelo CDC, pela Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), pela Lei nº 8.884//94 (Lei Anticartel) e outras legislações esparsas. (BONATTO, 2003, p. 28).

A Política Nacional de Defesa do Consumidor tem como objetivo atender as necessidades dos consumidores, respeitando a sua dignidade, saúde e segurança, bem como os interesses econômicos e a harmonia nas relações de consumo, no entanto devem-se respeitar alguns princípios.

O princípio da vulnerabilidade é o “ponto inicial” da lei 8.078/1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, está previsto no capítulo voltado à Política Nacional de Relações de Consumo, no seu art. 4º, inciso I.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios; I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

O Código de Defesa do Consumidor foi criado para defender do poderio e da força das empresas pessoas que dependem, no atual sistema capitalista, dos produtos e dos serviços por elas oferecidos no mercado de consumo. Consumidores sempre existiram, mas somente no mundo de hoje, no qual o poder econômico das empresas freqüentemente faz frente às pessoas comuns, que trabalham para manter seu sustento e não vivem do lucro, acabou por tornar tais pessoas vulneráveis.

Como já foi dito nas relações de consumo, trabalha-se com a noção de desequilíbrio entre os contratantes, e, por esta razão, o ordenamento jurídico dispõe de normas que visam proteger o consumidor, parte mais vulnerável nas relações consumerista.

De fato, a vulnerabilidade serviu não apenas como um dos elementos que fundamentaram o surgimento de um sistema de defesa e proteção do consumidor. Para alguns autores, a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor é um dado de realidade que justifica a adoção de uma serie de normas protetivas pelo ordenamento jurídico.

A vulnerabilidade seria, então, uma realidade pré-juridica, ou seja, não se trataria de um conceito do direito, mas um conceito reconhecido por ele. Assim, hoje se tem o entendimento de que o individuo é vulnerável pelo simples fato de ser consumidor

Como se percebe, por fazer parte da construção do conceito de consumidor, a vulnerabilidade não é apenas um fundamento que justifica a proteção, como também se configura presunção favorável ao consumidor quando verificada a relação consumerista. A presunção de vulnerabilidade, contudo, não pode ser tomada de maneira taxativa ou absoluta. Nesse sentido:

Entendemos que a verificação da ocorrência de vulnerabilidade é a regra estabelecida na lei, ficando a verificação das eventuais exceções a cargo da prudente apreciação do magistrado, interpretando tais normas cum grano salis, tendo aqui cabimento a preocupação externada no inciso III, do artigo 4º, do CDC (...).

As normas previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor visam mitigar ou corrigir situações de flagrante desequilíbrio advindas das relações travadas entre consumidores e fornecedores.

De acordo com os ensinos de Cláudia Lima Marques cabe estabelecer a existência de três tipos principais de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

8. ESPECIES DE VULNERABILIDADE

A doutrina identifica três espécies principais de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

8.1. Vulnerabilidade Técnica

Fala-se, portanto, em vulnerabilidade técnica quando o con­sumidor não possui conhecimentos técnicos específicos sobre o produto ou serviço que adquire no mercado e, deste modo, encontra-se em situa­ção propícia ao engano acerca das características e utilidade deste bem.

A vulnerabilidade técnica do consumidor não é profissional é presumida pelo sistema normativo do Código de Defesa e Proteção do Consumidor. Ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte. Pode ser observado o que Cláudio Bonatto disserta nessa mesma linhagem:

“Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial.”

Deve ser salientado, todavia, que o artigo 2º do diploma legal consumerista não faz qualquer menção à idéia de conhecimento técnico específico da pessoa natural ou jurídica que retira produto ou serviço do mercado enquanto destinatária final. Assim sendo, não cabe, pelo menos a principio, restringir o âmbito de aplicação das normas consumerista quando se estiver diante de pessoa jurídica ou natural que possa ser categorizada como profissio­nal, mormente quando ela retira produtos ou serviços do mercado de con­sumo como destinatária final.

Com efeito, em tese se poderia questionar a existência de vulne­rabilidade do Estado quando este frui o bem ou serviço como destinatário final, tendo a seu dispor uma equipe técnica capaz de avaliar o serviço ou produto. Entretanto, como a legislação não restringe expressamente a vulnerabilidade nesta situação, tal fato, por si só, não seria suficiente para excluir o Estado do rol de consumidores.

Verifica-se que essa vulnerabilidade vem em decorrência da concepção de consumidor observado por John Kennedy, quando, na declaração dos direitos fundamentais dos Estados Unidos declarou o consumidor como hipossuficiente.

8.2. Vulnerabilidade Jurídica ou cientifica

O mesmo vale para a denominada vulnerabilidade jurídica ou científica, que se relaciona à falta de acesso a conhecimentos jurídicos, econômicos e contábeis específicos, necessários à celebração e execução equilibrada dos contratos de consumo.

Nessa subespécie de vulnerabilidade se encontram dois posicionamentos distintos. Essa espécie é explicada “na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial”.

Também neste caso se presume a vulnerabilidade do consumidor, pessoa natural ou jurídica, ainda que seja mais difícil visualizar essa espécie de posição fragilizada da pessoa jurídica profissional que retira produtos ou serviços do mercado como destinatária final. Nesta hipótese é de se presumir que a pessoa jurídica profissional há de estar amparada em instrumental jurídico e técnico capaz de permitir a melhor realização de seus fins econômicos.

Lembre-se, contudo, como já foi dito anteriormente, a lei consu­merista não faz qualquer distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica para incidência de seus comandos protetivos e, mais ainda, não há menção, para fins de aplicação do conceito de consumidor, à idéia de profissiona­lidade.

Assim sendo, vale a presunção de vulnerabilidade, em qualquer de suas modalidades, do consumidor pessoa natural ou jurídica, profissional ou não. Cabe dizer, entretanto, que essa presunção de vulnerabilidade do consumidor pode ser afastada, a partir da análise cuidadosa das caracterís­ticas de cada caso concreto, tendo em vista que não é absoluta.

O contra-senso se apresenta na posição de CLÁUDIA LIMA MARQUES que, "é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia".

Dentro desse prisma, Alírio Maciel Lima de Brito fecha a discussão afirmando o seguinte no tocante ao posicionamento de Cláudia Lima Marques: “Discordamos da conceituação oferecida pela ilustre jurista, pois da maneira por Ela exposta estamos diante da vulnerabilidade técnica”.

8.3. Vulnerabilidade Fática ou Socioeconômica

A vulnerabilidade fática (também conhecida como vulnerabilidade econômica) é a real desproporção fática de forças existentes entre os protagonistas da relação de consumo. O consumidor é considerado fraco diante de um fornecedor que possui um grande poderio econômico, de maneira que, somente resta ao consumidor se submeter ás imposições do fornecedor.

Quando o STJ diz que “há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submete ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte” está considerando que o consumidor-mutuario é vulnerável pelo ponto de vista fático.

A vulnerabilidade fática do consumidor em relação de consumo é reconhecida em virtude de sua fraqueza intelectual, psicológica e econômica.

9. O ESTADO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO

Para a satisfação do bem estar coletivo a administração pública contrata obras e serviços que devem ser satisfatório aos cidadãos, com isso disponibiliza de recursos públicos para atender as ações prioritárias exigidas para a comunidade.

Na relação contratual estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos a posição da Administração, em regra, é a de usuária ou adquirente de bens, consumidora final, não sendo fornecedora.  Mas não se lhe pode recusar, quando for usuária ou consumidora, como destinatária final, a proteção legal, como a reparação de danos patrimoniais ou por defeitos relativos à prestação de serviços públicos.

O Estado pode se inserir regularmente nas relações de consumo, se colocando como destinatário final do serviço ou produto disponibilizado no mercado pela cadeia de fornecedores. Uma vez estando nesta situação, caberia verificar a existên­cia ou não dos aspectos da vulnerabilidade em relação ao Estado.

Não se alegue que a Administração, gozando das benesses da lei especial, a que se submetem os contratos administrativos, não necessita do agasalho do Código.

Realmente, o artigo 76 da Lei 8666/93 dispõe que a Administração rejeitará, no todo ou em parte, a obra, o fornecimento ou o serviço executado, contrariamente aos termos do contrato, ensejando assim a rescisão, com as conseqüências contratuais, legais e regulamentares.

Aliás, o artigo 54 expressamente indica, com precisão matemática, que os contratos administrativos se regem pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público e de direito privado e, ainda, pela teoria geral dos contratos, numa harmônica constelação

O Código de Defesa do Consumidor, tratando dos partícipes das relações de consumo, procura tratar desigualmente pessoas desiguais, “levando-se em conta que o consumidor está em situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de bens e serviços ”(Filomeno, José Brito. In: Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 26).

Estado como contratante/consumidor ele deve se­guir necessariamente os procedimentos legais de licitação e contratação, com destaque para as previsões da Lei n. 8.666/1993 (Licitações e Con­tratos) e Lei n. 10.520/ 2002 (Pregão).

Isto porque, na Lei 8.666/1993 o Estado conta com um serie de regras e princípios que lhe garantem uma “posição de vantagem” em relação ao contratante particular, em pres­tígio do princípio administrativo da supremacia do interesse público. Interessa-nos, as hipóteses le­gais que contêm permissivo para que o Estado adquira bens ou serviços no mercado de consumo.

Cabe analisar se existe a aplicação de algum prin­cípio, norma especial ou garantia de outro ramo do Direito, a que o Es­tado faça jus pelo ordenamento jurídico, por se tratar de Poder Público.

Já os contratos administrativos submetem-se ao regime jurídico administrativo. A expressão regime jurídico administrativo é reservada para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada vertical, na relação jurídica - administrativa (Maria Sylvia Zanella di Pietro).

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 383), o contrato administrativo “é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

Destarte, nos contratos administrativos, o órgão ou entidade estatal contratante coloca-se, na relação, com inegável superioridade jurídica, sempre como forma de proteger o interesse público.

Dois elementos são essenciais para o deslinde da questão. O primeiro diz respeito ao pressuposto inafastável de que, nas relações de consumo, há vulnerabilidade do consumidor, havendo necessidade de atribuir-se-lhe vantagens jurídicas naquela relação de modo a compensar o desequilíbrio imposto por sua hipossuficiência perante o fornecedor. O segundo é relativo ao conceito de consumidor como destinatário final, ou seja, aquele que retira o bem do mercado ao adquirir, aquele que coloca um fim na cadeia de produção.

No que concerne à vulnerabilidade do consumidor, ainda segundo Cláudia Lima Marques (ob. cit., p. 147/148), existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática. Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. A vulnerabilidade técnica, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não-profissional, mas também pode atingir o profissional, destinatário final fático do bem.

Não só é possível, como até mesmo provável, que o Estado, em determinada situação concreta, se encontre em posição mais frágil em re­lação a determinado fornecedor de produtos ou serviços no mercado de consumo, especialmente quando falte a ele conhecimentos mais específi­cos sobre as características e utilidade das mercadorias (produtos ou ser­viços) adquiridas.

A vulnerabilidade jurídica é a falta de conhecimentos e meios jurídicos específicos, bem como a ausência de condições para ter acesso a eles. No plano jurídico, “a vulnerabilidade do consumidor manifesta-se na alteração dos mecanismos de formação dos contratos, que deu origem ao aparecimento e consolidação dos contratos de massa” (Amaral Jr. Apud Cláudia Lima Marques. ob. cit., p. 148).

Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não-profissional, e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, de que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos ou devem poder consultar profissionais especializados antes de obrigar-se.

A vulnerabilidade fática ou econômica relaciona-se ao fato de que o fornecedor, por sua posição de monopólio, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema de consórcios, para poder atender suas consultas e submete-se às condições fixadas pela administradora de consórcios.

Observa-se, portanto, perfeitamente possível ao órgão ou entidade pública contratante, a despeito de sua supremacia jurídica, presumida por lei, estar numa posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor.

Nesse sentido, caberia agora a nos indagar em quais dos três tipos de vulnerabilidade o Estado, enquanto destinatário final de produtos e serviços postos no mercado de consumo, regra geral, pode se enquadrar. Em principio não há o que poderíamos excluir do âmbito de proteção do consumidor, ainda que este seja o Estado, qualquer tipo de característica intrínseca de vulnerabilidade.

Relativamente ao conceito de consumidor, a doutrina e a jurisprudência majoritárias tendem a defini-lo como o destinatário final do produto ou serviço, ou seja, aquele que adquire o produto ou serviço para atender a necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial.

O conceito não abrange, portanto, aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo ao seu cliente, este sim, consumidor final. “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica” (Marques, Cláudia Lima, ob. cit., p. 150).

Nesse sentido, parece essencial a José Geraldo Brito Filomeno (ob. cit., p. 30):

“a) se o consumidor/fornecedor’, na hipótese concreta, adquiriu bem de capital ou não;

b) “se contratou serviço para satisfazer uma necessidade ou que lhe é imposta por lei ou natureza de seu negócio, principalmente por órgãos públicos”

“Ninguém por certo negará sua condição de consumidoras ao adquirirem produtos defeituosos ou contratarem serviços deficientes” (ob. cit., p. 31). Com mais razão ainda, o princípio aplica-se aos órgãos e entidades públicas, por natureza não lucrativos, em cuja essência encontra-se o interesse público. A exceção evidentemente está nas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, constituídas na forma do artigo 173 da Constituição.

10. O ESTADO COMO CONSUMIDOR

Inicialmente, quando falamos do Estado como consumidor, temos que ter em mente que parte da doutrina assim não o considera, pois para o Estado ser considerado consumidor e necessário o reconhecimento da vulnerabilidade, ou seja, o reconhecimento do desequilíbrio entre consumidor e fornecedor.

Para os defensores da corrente de que o Estado não poderia ser considerado consumidor, eles assim o faz por duas razões: A primeira é que, para que se possa ser considerado consumidor, deve existir uma vulnerabilidade entre consumidor e fornecedor, ou seja, um desequilíbrio na relação de consumo, consoante prevê o artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor.

Esta vulnerabilidade não ocorreria quando o Estado contrata, eis que se encontra sujeito a um regime jurídico próprio que o coloca em posição de supremacia em face do contratado. A segunda razão é que, por força deste regime jurídico peculiar, é o Estado quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que disciplinaram a relação jurídica, ou seja, o Estado tem o poder de requisitar e descrever o objeto contratual.

Confira-se, neste sentido, a lição de PEDRO PAULO CRISTOFARO:

Assim, o Estado, quando contrata, como “destinatário final”, o fornecimento de bens ou serviços, o faz mediante normas próprias de Direito Administrativo que lhe outorgam uma proteção especifica que não se superpõe, sob pena de implementar-se incontrolável confusão, aquela que a Lei nº. 8.078/90 dispensa aos “consumidores”. O Estado adquire bens e serviços das empresas privadas, mas o fazem em condições próprias e peculiares que o protegem – ou devem protegê-lo desde que os administradores sejam diligentes como é o seu dever --, melhor do que são protegidos os destinatários do Código de Defesa do Consumidor. O Estado (refiro-me às pessoas jurídicas de Direito Publico, não às empresas estatais que se submetem às normas de direito privado – CF de 1988, art.173,§1º) pode ser fornecedor (v. arts. 4º, VII, 6º, X e 22 da Lei 8.078/90. Aliás, essa proteção certamente desfavoreceria o Estado, limitando-lhe o poder de autotutelar seus interesses.

MARÇAL, JUSTEN FILHO também se posiciona nesta linha:

“Alguém poderia defender a aplicação subsidiaria do regime da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no tocante à responsabilidade por vicio do produto ou do serviço. Isso é inviável, porquanto a Administração é quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que disciplinarão a relação jurídica. Ainda que se pudesse caracterizar a Administração como “consumidor”, não haveria espaço para incidência da regras do CDC, estando toda a matéria subordinada às regras da Lei de Licitações, do ato convocatório e do contrato. Quando muito, poderia cogitar-se da situação quando a Administração Pública adquire produto no mercado, em situação equivalente à de um consumidor”¹⁵.

Com efeito, o entendimento apresentado é adotado por parte da doutrina internacional e decorre do fato de que os consumidores intermediários ou os que se valem de produtos ou serviços, como bens de produção, devem ser excluídos do conceito de consumidor.

Essa posição decorre do entendimento de que os órgãos públicos são verdadeiros fornecedores, ou seja, consumidores intermediários, já que utilizam os bens e serviços como instrumentos de execução de seus serviços, não estando, portanto, sob a égide da Lei n. 8.078/90. Nesse sentido, o Poder Público não seria consumidor, uma vez que não adquire os serviços como consumidor final.

Ademais, também se fundamenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no fato de que a Administração Pública, ao celebrar os seus contratos, encontra-se em uma posição de supremacia que, por sua vez, não se coaduna com um sistema jurídico de tutela típico do Código em tela, que exige um prova da vulnerabilidade, conforme a corrente dos finalistas adotada pela maioria da doutrina, ao caracterizar o destinatário final.

Ocorre que, a Administração Pública não atua na busca de lucro, mas sim na prestação de serviços à coletividade e, como tal, pode ser considerada usuária final destes serviços.

Dessa forma, Toshio Muka¹⁶ assevera, com muita pertinência, que o Código de Defesa do Consumidor pode e deve ser invocado pelo contratante, uma vez que, ao contratar o fornecimento de bens ou serviços, coloca-se na posição de destinatário final e, portanto, sob a égide protetora da Lei 8.078/1990, não podendo a mesma ser ignorada.

De fato, a supremacia jurídica determinada pela legislação administrativa, não afasta a possibilidade de vulnerabilidade técnica ou econômica. Sendo assim, dependendo da situação e circunstâncias do caso concreto, a Administração poderá ser considerada vulnerável quando adquirir produtos ou utilizar serviços na qualidade de destinatário final, merecendo, portanto, a tutela jurídica da Lei n. 8.078/90. Nestes casos, como a finalidade da atuação administrativa é o interesse público, deve ser em nome deste que o Código de Defesa do Consumidor será aplicado, sempre de forma subsidiária, aos contratos administrativos, nas situações em que esteja configurada a vulnerabilidade do ente contratante.

O entendimento a ser adotado por esta obra, então, é o de que o órgão ou entidade pública poderá ser considerado consumidor final e, como tal, gozar dos benefícios do CDC sempre que estiver em posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, visto que a superioridade jurídica do ente público é presumida nos contratos administrativos e desde que a Administração esteja adquirindo o produto ou serviço na condição de destinatário final, ou seja, para o atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade econômica.

Sendo este o entendimento, o poder público poderá aplicar sanções que não estão previstas na Lei. 8.666/93, mas são previstas no Código de Defesa do Consumidor, como, por exemplo, a inclusão do nome do fornecedor no cadastro de maus fornecedores, previsto no art. 44, CDC, assim como pleitear ao juiz imposição de contrapropaganda, no caso de se verificar que, mediante procedimento licitatório, o fornecedor incorre na prática de publicidade enganosa ou abusiva, consoante art. 56 e 60, do CDC.

Pode-se concluir, portanto, que, não obstante a divergência do tema,  entende-se que a corrente mais consentânea com os princípios do direito brasileiro e do direito internacional, do qual tem origem a tutela aos consumidores, é a que admite a Administração Pública como destinatária final, e, conseqüentemente, como consumidora, sempre que estiver em posição de vulnerabilidade na aquisição de bens e serviços.

Inclusive, o conceito jurídico de consumidor estampado no art. 2º da Lei n. 8.078/90 se coaduna perfeitamente com este entendimento, mesmo tratando-se de uma pessoa jurídica de direito público, já que a lei prevê pessoa jurídica em geral.

O Tribunal de Contas da União já enfrentou esta questão, tendo o entendimento sido o da permissibilidade da aplicação da Lei n. 8.078/90 aos Contratos Administrativos de forma subsidiária. Foi no processo n. TC-015.972/1999-2 atinente ao Relatório de Auditoria realizada no Instituto de Pesquisas da Marinha – IPqM, nos dias 29 e 30/11/1999, abrangendo a área de contratos de consultoria celebrado com a empresa IES S. A. Informática e Engenharia de Sistemas.

O acórdão segue transcrito abaixo:

1. Processo TC 015.972/1999-2 (com 1 anexo)

2. Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame.

3. Interessada: Diretoria de Contas da Marinha.

4. Unidade: Instituto de Pesquisas da Marinha (IPqM).

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Jatir Batista da Cunha.

7. Unidade Técnica: 3^a Secex/Serur.

8. Decisão: Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 48 c/c os artigos 32, parágrafo único, e 33 da Lei 8.443/92 e nos arts. 230 e 233 do Regimento Interno, DECIDEM:

8.1. conhecer do expediente encaminhado pela Diretoria de Contas da Marinha como Pedido de Reexame e dar-lhe provimento parcial;

8.2. dar à determinação constante do item II, do Ofício – 3^a Secex 1.064/00, que comunicou ao IPqM a deliberação tomada por esta Primeira Câmara, em sessão de 6.6.00, contida na Relação 44/00, Ata 19/00, a seguinte redação:

“II – observe, nas contratações futuras, as disposições constantes da Lei 8.666/93, artigo 57, que dispõe sobre o prazo da duração dos contratos, sem incluir no período de vigência o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo com o que preceitua o art. 69, e o § 2º, do art. 73, todos da Lei 8666/93, perdura após a execução do objeto do contrato.”

8.3. esclarecer ao IPqM que, nas hipóteses em que for aplicável a Lei 8.078/90, poderá exigir do contratado, termo de garantia em separado, segundo o disposto no art. 50 e parágrafo único, da mencionada lei; e

8.4. dar ciência desta Decisão ao IPqM e à Diretoria de Contas da Marinha.

Pelo exposto, a Administração Pública, apesar de sua supremacia jurídica, na celebração de contratos, disposta na lei 9.666/93, pode, em algumas situações, se tornar vulnerável tecnicamente, factualmente e economicamente, merecendo, nestes casos a aplicação, de forma subsidiária, do sistema jurídico de tutela que é proporcionado pelo Código de Defesa do Consumidor, independentemente da modalidade de contrato celebrado pela administração, sejam contratos administrativos ou os contratos privados celebrados pelo poder público.

O fato de a Administração Pública ter a possibilidade de definir o objeto da licitação não ilide as circunstancia fática de que os bens, serviços e obras adquiridos são aqueles que se encontram disponíveis no mercado e, portanto sujeitos a caracterização e descrições usualmente praticadas pelo fornecedor desses objetos.

Em outras palavras o simples fato do ente público requisitar o objeto da contratação não faz com que o mesmo adquira bens e serviços diferentes do setor privado e nem torna o Estado um contratante privilegiado.

Não seria viável criar expectativa de que um órgão ou mesmo entidade pública por mais aparelhado que seja deva dispor de servidores e técnicos que conheçam profundamente todos os objetos a serem adquiridos.

11. CONCLUSÃO

Nos últimos cinqüenta anos, a par do surgimento dos blocos econômicos comunitários, entre os quais se destaca a União Européia, assistimos ao agigantamento dos grupos econômicos e empresariais e à concentração da produção em empresas em variados setores.

E no crepúsculo do século passado, o fenômeno da globalização possibilitou ainda mais que os fornecedores de produtos e de serviços se unissem em corporações internacionais de grande porte. Enquanto isso, do outro lado, permanecia os “consumidores” em sua esfera individual, como destinatários finais dessa produção.

Neste contexto, a sistematização do direito do consumidor surgiu como respostas da ciência jurídica ao abismo entre as poderosas redes de fornecedores e os milhões de consumidores, que se viam afastados da efetiva proteção de seus direitos.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos serviços públicos tem sido debatida pela doutrina e pela jurisprudência atuais.

O objetivo foi o de estabelecer as possibilidades de incidência do CDC nos contratos firmados pelo Estado através de licitação ou não. Da mesma forma, foi apresentadas argumentações sobre a possibilidade de o Estado ser qualificado como consumidor para se beneficiar da aplicação do CDC, tema ainda incipiente na doutrina nacional.

Com o passar dos tempos ouve grande avanço na conscientização da sociedade que em tempos passados ficavam inerte quando o estado contratava obras ou serviços os quais eram executados com emprego de matérias de baixa qualidade, isto levaria o Estado a ter que desembolsar mais recursos para execução do mesmo serviço que já foi anteriormente contratado e prestado de forma ineficaz.

Com a ampliação do exercício da cidadania o povo passou a exigir do estado melhores contratações como forma de melhor atender ao fim esperado pela sociedade, pois sabemos que não se esta a tratar de verba particular a qual pode ser livremente disposta, mas sim de verba pública a qual não pode ser disposta sem que haja o retorno esperado para o fim que ora se esperava.

Muitos consideram a legislação fraca ou carente de elementos efetivos de punibilidade, elementos considerados essências, o regramento traz sim uma seria de elementos que se bem interpretados podem ser utilizados para punir aqueles que se utilização de desvio de conduta para praticar atos que onerem o Estado na execução da obra ou serviço.

O emprego de material de boa qualidade na execução de obras e serviços permitira aos técnicos e cidadãos conhecerem que o investimento realizado obedece ao padrão da normatização técnica da ABNT.

Por outro lado seria inviável ao Estado a manutenção de um corpo de funcionários capacitados em diversas áreas técnicas para acompanhar cada projetista, nos seus diversos setores de fiscalização, em cada órgão público, menos naqueles de menor porte financeiro.

Muitas das vezes os técnicos de controle estão mais preocupados com o processo licitatório, e deixam passar despercebida a fase executiva, que é aquela que, se não determinar totalmente, acaba por influir direta e significativamente sobre a qualidade na execução da obra.

Não há tampouco uma abordagem sobre a qualidade dos projetos apresentados pelo vencedor, justificando ser uma etapa discricionária, sem perceber com isso que esta analise e que definirá objetivamente a qualidade da obra a ser desejada pelo contratante, sendo de existência bem definidas as regras e de cumprimento compulsório pelas partes aquela prevista na lei de licitação e no edital de contratação.

As obras e serviços públicos devem ser planejados de forma a atender as necessidades da sociedade obedecendo sempre o que for melhor ao fim sem termos com isso de disponibilizar de recursos por um serviço de má qualidade prestado ao ente estatal sem direito a receber de volta ou ter novamente o serviço executado quando ficar evidenciado que o material utilizado não obedecia as normas da ABNT ou por serem de baixa qualidade visível ao homem médio.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, existe grande controvérsia se poderíamos atribuir ao Estado a condição de consumidor ou não, muitos partem da idéia de grandeza do mesmo frente aquele que com ele contrata, por outro lado alguns entendem que não há previsão normativa na lei para excluirmos o Estado desta proteção.

O Estado nos representa enquanto sociedade ele é responsável pela administração dos recursos públicos que ao serem utilizados devem ser empregados de forma a atender ao fim para o qual foi destinado, por outro lado estaríamos a contemplar com benefícios aquele que com ele contrata e executa seus projetos empregando material de baixa qualidade com objetivo de que nunca cesse o serviço.

Tendo em vista a possibilidade de existir vulnerabilidade técnica por parte dos agentes públicos em relação ao fornecedor, bem como pelo fato do conceito legal de consumidor (art. 2°do CDC) não estabelecer qualquer restrição nesse sentido.

Realmente, ainda que a situação seja rara, parece possível em determinadas situações considerar o Estado como consumidor, desde que haja vulnerabilidade técnica em relação ao fornecedor.

Por melhor preparo técnico dos agentes públicos, não é possível exigir que eles conheçam todos os bens e serviços oferecidos no mercado, sendo possível que determinados particulares tenham uma relevante supremacia técnica em casos pontuais.

É bem verdade que a Lei n° 8.666/93, em regra, protege, suficientemente, o Estado em situações de inadimplemento contratual ou de necessidade de mudanças contratuais para o melhor atendimento do interesse público.

Todavia, o CDC confere proteção suplementar importante que, por vezes, são necessárias à proteção do Estado. No que se refere à responsabilidade civil por vício ou defeito do produto ou serviço, por exemplo, o Estado poderia se valer da responsabilidade civil solidária e objetiva, prevista no CDC, para pleitear ressarcimento não apenas em relação ao fornecedor, mas também em relação às demais pessoas que participaram da cadeia de consumo (artigos 12 e 18 do CDC).

Da mesma forma, além das sanções previstas na Lei n° 8.666/93, o Estado-consumidor poderia aplicar outras sanções, previstas no CDC (ex: inscrição do nome do contratado no cadastro de maus pagadores ou pleitear ao juiz uma “contrapropaganda”).

Seria indiscutível aplicação do CDC aos contratos administrativos e aos contratos privados da Administração, sendo possível considerar o Estado como consumidor, desde que verificada a vulnerabilidade técnica.

O que verdadeiramente falta ao judiciário diante do caso concreto seria analisar as teorias existentes sobre as espécies de vulnerabilidade e identificar que há por parte do Estado vulnerabilidade técnica, pois muitas das vezes em caso de execução de obras e serviços e fácil notar que o material ora empregado não satisfaz as exigências regulamentares para que possam ser empregados em qualquer serviço ou obra.

Por outro temos que ter em mente que o Estado quando contrata seja ou não através de licitação o faz por pessoas que muitas das vezes não possui nenhum conhecimento técnico ou cientifico para analisar o projeto apresentado pela empresa ou pelo consorcio vencedor do certame, o que se procura e que o dinheiro público seja investido de forma a satisfazer as necessidades dos que se beneficiaram com a utilização da obra ou serviço.

12. REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

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MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4ª Ed.. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.

MUKAI, Toshio – Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: saraiva,1999

[1] Alguns registros atribuem, erroneamente, a invenção da moeda aos gregos. É bem verdade que a Grécia Antiga tinha sua própria moeda, a primeira versão do Dracma, identificado pela efígie de coruja, desde 575 a.C.; porém a invenção da moeda se deu, realmente, muito antes disso, no antigo reino da Lídia, na Anatólia, onde os reis decidiram cunhar a antiga moeda Stater, que trazia um leão em seu semblante. Após o surgimento da Stater, foi que os gregos, e depois os romanos, cunharam suas moedas.

[2] FIGUEIRA, Divalte Garcia. História. São Paulo: Ática, 2001. p. 198. Volume Único.

[3] FILOMENO, José Geraldo Brito, Manual de direitos do consumidor. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2010.

[4] CABRAL, Plínio. Propaganda, técnica da comunicação industrial e comercial. São Paulo: Atlas, 1986. p. 19. Apud BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos in GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

[5] RÓNAI, Paulo. in Dicionário universal nova fronteira de citações. Apud FILOMENO, José Geraldo Brito in GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Ibidem.

[6] SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

[7] ARRUDA, José Jobson de A.; PILETTI, Nelson. Toda a história: história geral e história do Brasil. São Paulo: Ática, 2001.

[8] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

[9] ARISTÓTELES. Constituição de atenas. São Paulo: Hucitec, 1995. p. 103-247. Apud FILOMENO, José Geraldo Brito, Op. Cit., p. 3.

[10] NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15 ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[11] FILOMENO, José Geraldo Brito.

[12] GAMA, Hélio Zaghebo. Curso de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

[13] KENNEDY, John F. (John Fitzgerald). John F. Kennedy: containing the public messages, speeches, and statements of the president, january 1 to december 31, 1962 Collection Public Papers of the Presidents of the United States. Washington: Office of the Federal Register National Archives and Records Service General Services Administration, 1963. (Texto traduzido livremente pelo autor).

[14] FILOMENO, José Geraldo Brito.