O DUTY TO MITIGATE THE LOSS NO DIREITO BRASILEIRO: É JUSTO O CREDOR SER INDENIZADO POR PREJUÍZOS QUE DEIXOU DE MITIGAR?

1. RESUMO

O duty to mitigate the loss ou dever de mitigar os próprios prejuízos, instituto de grande aplicação nos países de tradição common law, foi gradativamente sendo introduzido em outros países de tradição romano-germânica, sob diversos fundamentos. A mitigação tem relevância na análise da conduta do credor diante do inadimplemento, ou seja, pode o credor permanecer inerte e ver o seu prejuízo aumentar, mesmo quando havia medidas razoáveis que poderiam ter evitado esse prejuízo? Pela análise do sistema jurídico, principalmente em razão da boa-fé objetiva e a proibição ao abuso do direito, a resposta é negativa. Em razão de sua recente entrada no ordenamento brasileiro, o presente trabalho busca traçar os contornos que o instituto da mitigação de danos recebe no nosso ordenamento e, para isso, tentar-se-á responder ao seguinte questionamento: É justo que o credor seja indenizado pelos prejuízos que deixou de mitigar? Além dessa questão, será analisada a forma como o instituto deve ser aplicado no direito brasileiro, sua natureza jurídica e seu fundamento, para a correta aplicação pela doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Dever de mitigar. Boa-fé objetiva. Abuso do direito. Mitigação de danos.

ABSTRACT

The duty to mitigate the loss, an institute of great application in countries with common law tradition, was gradually being introduced in other countries of Roman-Germanic tradition, under several fundations. The mitigation is relevant in the analysis of the creditor's conduct against the indebtedness, in other words, can the creditor remain inert and see his damage increase even when he has reasonable measures that could avoid his loss? Through the analisis of the legal system, mainly because of objective good faith and the prohibition of abuse of rights, the answer is no. Because of its recent entry into the Brazilian law, the present work seeks to delineate the contours that the damage mitigation institute receives in our planning and, to this end, will try to answer the following question: It is fair that the creditor is indemnified for the losses he dropped off to mitigate? Besides this question, it will be analyzed how the institute should be applied in Brazilian law, its legal nature and foundation, for the correct application by the doctrine and jurisprudence.

Keywords: Duty to mitigate. Objective good faith. Abuse of right. Mitigation of damages.

2. INTRODUÇÃO

O duty to mitigate the loss é um instituto do direito anglo-saxão, utilizado como forma de limitação da indenização em decorrência do inadimplemento contratual, conhecido também como doutrina dos danos evitáveis.

O instituto foi traduzido para o português como “dever de mitigar os próprios prejuízos”, ou seja, diante de um inadimplemento, não pode o credor permanecer inerte e ver o aumento de seu prejuízo, para, após, requerer a indenização do valor total, sem a exclusão dos danos evitáveis, quando havia medidas razoáveis que poderiam ter sido tomadas.

A boa-fé objetiva ilumina a conduta das partes da relação obrigacional, exigindo-se um agir de forma leal e cooperativa, como parceiros contratuais com a finalidade de se chegar ao adimplemento.

Mas a boa-fé também deve estar presente diante do inadimplemento, a fim de que não se agrave ainda mais os prejuízos dele decorrentes. E nesse ponto entra o instituto da mitigação de danos.

Diante da importância que o duty to mitigate the loss vem ganhando no direito brasileiro, o presente trabalho visa a tentar responder o seguinte questionamento: É justo o credor ser indenizado por prejuízos que deixou de mitigar?

Além da pergunta acima, deve-se questionar: Houve a recepção do chamado dever de mitigar os próprios prejuízos? É realmente um “dever”? Qual o fundamento e os requisitos para tal recepção?

Para tentar responder essas e outras questões sobre esse importante instituto do sistema common law, dividiu-se este trabalho em três capítulos.

No primeiro capítulo, procurou-se fazer uma breve análise do instituto da mitigação de danos no direito estrangeiro e internacional, demonstrando qual a sua origem e os seus contornos nos sistemas de tradição common law. Em seguida, analisou-se o desenvolvimento da mitigação de danos em alguns países de tradição romano-germânica (Alemanha, Itália e França).

Por fim, foi analisada a norma da mitigação de danos na CISG (Convenção das Nações Unidas sobre Compra e Venda internacional) em razão de sua importância para o desenvolvimento dos estudos do instituto no direito pátrio.

No segundo capítulo, o tema abordado foi a boa-fé objetiva e o abuso do direito. E o capítulo se inicia com a compreensão da obrigação como relação complexa, ou seja, a obrigação como um processo dinâmico em que as partes cooperam entre si para se chegar ao adimplemento.

Após, traçou-se a importância da positivação do princípio da boa-fé objetiva como cláusula geral, e suas diversas funções dentro do ordenamento jurídico, principalmente com a criação de deveres anexos e deveres laterais. O abuso do direito também foi abordado a seguir, em razão de sua intrínseca relação com a boa-fé objetiva, e por serem os principais fundamentos da mitigação de danos no ordenamento brasileiro.

O terceiro capítulo ficou reservado para o duty to mitigate the loss, em que se analisou a forma como o instituto foi recepcionado no direito nacional, a sua natureza jurídica e o seu fundamento, e, principalmente, quais os requisitos para a sua aplicação no nosso ordenamento e suas consequências.

Também foi feita uma breve análise de alguns julgados, a fim de se verificar a correta aplicação do instituto da mitigação de danos pela jurisprudência brasileira.

Ao final, foi apresentada uma breve conclusão do estudo realizado neste trabalho, o qual não tem a pretensão de esgotar o tema, muito pelo contrário, serve apenas de incentivo para novos debates e novas discussões que, com certeza, virão, diante da importância do tema e de sua recente introdução no nosso ordenamento.

3. MITIGAÇÃO DE DANOS: Origem e Recepção no Direito Estrangeiro e Internacional

A regra no direito contratual é o adimplemento da obrigação, sendo o inadimplemento a exceção. Nesses casos, o credor, vítima do inadimplemento, deverá tomar atitudes para que o seu prejuízo não seja agravado, sob pena de não ter direito à indenização pelos prejuízos que eram evitáveis com esforços razoáveis. Isso é o que se denomina Teoria da Mitigação dos próprios prejuízos.

Gustavo Santos Kulesza¹ trata a mitigação de danos como um princípio, por representar “[...] um mandamento de otimização, que ordena o cumprimento de determinadas regras para contenção de prejuízos no maior grau possível, tanto fática como juridicamente”. (grifo do autor).

Para que haja a correta recepção desse instituto (ou sua ideia base) no direito brasileiro, e tentar responder as várias questões que o tema nos traz, necessário se faz traçar um breve panorama sobre a origem e os contornos da teoria da mitigação, ou como é tradicionalmente conhecida, duty to mitigate the loss, em países de tradição common law e de tradições romano-germânicas.

3.1. BREVE HISTÓRIA

Não há como precisar com exatidão a origem da teoria da mitigação de danos, já que o seu desenvolvimento se deu de forma gradativa. É certo que essa teoria teve uma evolução maior no sistema common law, talvez principalmente em razão da forma de execução da obrigação inadimplida que, nesse sistema, é preferível a indenização à execução forçada.²

De acordo com a Professora Véra Maria Jacob de Fradera³, a mitigação (mitigate), “[...] tem origem no direito anglo-saxão, de onde passou para os sistemas jurídicos continentais”.

A origem no direito anglo-saxão se dá em razão de a teoria da mitigação ter se desenvolvido de forma mais clara nesse sistema, com seus requisitos próprios.

Contudo, segundo explica José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins⁴, no direito romano já havia a ideia de a parte prejudicada evitar ou minimizar o seu prejuízo, com a noção de que a indenização, dependendo da atitude tomada, não poderia ser total. Eram situações dispostas no Corpus Iuris Civilis que, mesmo que implicitamente, traziam essa noção de mitigação, ainda baseada na ideia de limitação da responsabilidade e da culpa.

Vale ressaltar uma das situações trazidas pelo autor⁵ (D.18.6.1), a qual mais se aproxima da norma de mitigação atual, mencionando, inclusive, ainda que de forma genérica, a boa-fé na venda do vinho.

Para o autor⁶, os sistemas jurídicos derivados da tradição romana poderiam ter desenvolvido uma norma específica de mitigação, caso tivessem levado adiante o caso acima explicitado em suas codificações, o que poderia ser ampliado para outras situações além da compra e venda do vinho. E afirma que, mesmo casuisticamente, na situação acima citada, estavam presentes os pressupostos próprios da teoria da mitigação.⁷

Percebe-se que no direito romano já havia indícios da mitigação em casos específicos e, mesmo que sem ter uma denominação própria, a preocupação com o comportamento leal e de boa-fé em determinadas situações, o que demonstra uma pequena fumaça do atual dever de cooperação.

Aliás, Maximiliano Rodríguez Fernández⁸ reconhece que, embora o direito romano não tivesse reconhecido de forma plena o ônus da mitigação, nele foram assentadas as suas bases.

Se no direito romano já era possível vislumbrar, mesmo que pontualmente, os requisitos da mitigação de danos, por que essa teoria não foi introduzida expressamente nos Códigos derivados desse sistema?

De acordo com Martins⁹, os ordenamentos com base no direito romano tiveram maior dificuldade em reconhecer o duty to mitigate como instituto autônomo ou decorrente da boa-fé em razão da falta de amplitude e repetição da regra da mitigação de danos.

3.2. A MITIGAÇÃO NO “COMMON LAW”

O princípio da mitigação de danos, segundo entendimento de Gustavo Kuleska¹⁰, teve origem nos direitos internos tanto dos países da tradição romano-germânico quanto nos de tradição anglo-saxão, apesar de ter se desenvolvido de forma mais intensa no sistema common law.

Christian Sahb¹¹ afirma ser inquestionável a aplicação da mitigação de danos no direito inglês e norte-americano, sendo bastante consolidada nesses países de tradição common law. Afirma ainda que a sua origem não é muito clara, a qual foi gradualmente desenvolvida pelos Tribunais.

Esse maior desenvolvimento nos países do sistema anglo-saxão tem explicação na forma como o inadimplemento contratual é tratado nesse sistema e no romano-germânico. Enquanto nos países de tradição romano-germânico a preferência, diante do inadimplemento, é a reparação in natura (a execução específica é a regra, sendo a reparação de danos a exceção), no common law, por sua vez, o ressarcimento de danos é a regra, e a execução específica vem como exceção.¹²

Como a preferência no common law é pela reparação de danos, e com a finalidade de manter um equilíbrio e justiça nas relações contratuais, houve a necessidade de impor limitações à indenização em razão do inadimplemento, quais sejam, imprevisibilidade, incerteza e evitabilidade (avoidability). A imprevisibilidade é a impossibilidade de se reparar os danos que não podiam ser previstos na formação do contrato. Também não serão reparados os danos que não possam ser comprovados através de provas com razoável certeza. E por fim, a limitação de evitabilidade, objeto deste trabalho, também chamada de doutrina dos danos evitáveis.¹³

As relações obrigacionais têm seu regular andamento, cujo fim é o seu adimplemento. Esse é o seu curso normal. Contudo, como regra de exceção, tem-se o inadimplemento da obrigação, o qual poderá gerar uma reparação de danos.

Na reparação de danos, em primeiro lugar, necessita-se estabelecer quem é o responsável pela indenização e, uma vez definido, pergunta-se: entre todos os prejuízos sofridos pelo credor, quais devem ser suportados pelo devedor? Gustavo Kulesza¹⁴ explica que a resposta à pergunta, embora seja diferente de acordo com o sistema jurídico, tem uma característica comum, qual seja, “[...] a imposição de limites à indenização do credor”, sendo a mitigação de danos um desses limites.

Em havendo o inadimplemento, a parte prejudicada pode simplesmente quedar-se inerte, mesmo sendo possível e através de medidas razoáveis, e deixar de agir para evitar ou, pelo menos, minimizar os prejuízos? A resposta é negativa.

Para a melhor compreensão, a mitigação de danos foi separada em dois aspectos: positivo e negativo. No aspecto positivo da mitigação, ou mitigação de fato, o credor agiu de forma a evitar, e efetivamente evitou que os danos ocorressem ou que aumentassem. Assim, se os danos foram reduzidos, não poderão integrar a indenização, mesmo porque, prejuízo sequer houve, ou seja, se há mitigação, não há indenização (pelo menos na parte em que houve a mitigação). Existe ainda a possibilidade de o devedor inadimplente deduzir da indenização eventuais ganhos que o credor obteve com o inadimplemento.¹⁵

Christian Sahb¹⁶ cita um caso inglês (início do século XX) que bem demonstra esse aspecto positivo da mitigação, em que a economia compensou as perdas e danos.

Outra incidência do aspecto positivo da mitigação é a possibilidade de o credor reaver as despesas dispendidas nas medidas adotadas para a mitigação dos prejuízos. Se forem adotadas medidas razoáveis para evitar ou minimizar os prejuízos, o credor poderá ser indenizado de todas as despesas que teve para efetivar a mitigação.¹⁷

Com relação ao aspecto negativo, o credor que deixou de evitar ou de minimizar os prejuízos decorrentes do inadimplemento, mesmo sendo possível através de esforços e despesas razoáveis, não poderá recuperar tais prejuízos decorrentes da falta de mitigação. Christian Sahb¹⁸ relata o primeiro caso de mitigação no seu aspecto negativo, um caso inglês conhecido como Vertue v. Bird (1677).

Extraem-se da regra de mitigação três situações: 1) o credor não terá direito à indenização pelos prejuízos que poderia ter evitado através de medidas razoáveis; 2) o credor não tem direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento efetivamente evitados (não há prejuízo); 3) o credor tem direito ao ressarcimento das despesas havidas em razão das medidas razoáveis tomadas na mitigação.¹⁹

Como já se pode perceber, a questão da razoabilidade é fundamental para a aplicação da mitigação de danos, aliás, é “[...] o próprio núcleo da tutela jurídica”²⁰. A conceituação de medidas razoáveis tem papel central na mitigação de danos, já que possui contornos pouco definidos, não sendo possível, sem a análise do caso concreto, afirmar se uma medida é ou não razoável.²¹

Portanto, diante da importância de se saber o que são medidas razoáveis, passa-se a analisar de que forma a razoabilidade é tratada pela doutrina e jurisprudência.

3.2.1. Medidas Razoáveis

Como saber o que é razoável? Diante de o termo ser excessivamente abstrato e a incerteza que ele traz, e para que não perca o seu sentido de aplicação, é preciso que seja delimitado para se compreender o que seria uma medida razoável.²²

O conceito de medidas razoáveis não tem como ser definido a priori, sem a análise do caso concreto, já que, para se saber se a medida adotada pelo credor foi razoável, necessário se faz a análise das circunstâncias caso a caso.

Nesse sentido, Christian Sahb²³ cita a lição de Laithier: “A apreciação do caráter razoável das decisões tomadas pelo credor é uma questão de fato, variável de acordo com as circunstâncias de cada caso. Nenhuma medida é razoável ou irrazoável por natureza”.

Nesse mesmo sentido, Bruno Zeller²⁴ afirma que “[...] não se trata de uma questão de direito, mas de uma questão de fato”, em que “[...] cada caso terá circunstâncias diferentes”.

A doutrina e a jurisprudência traçam parâmetros para que se possa compreender o que seria uma medida razoável, e definir quais os limites das medidas que o credor pode realizar para evitar ou minimizar seu prejuízo.

Fábio Siebeneichler e Celiana Diehl Ruas²⁵ afirmam que, em essência, considera-se como razoável uma conduta que esteja “de acordo com o bom senso e que seria socialmente aceitável”, e trazem um exemplo do direito americano em que a parte contratada constrói a ponte, mesmo após a notificação de resilição do contrato.²⁶

Somente o caso concreto, diante de suas circunstâncias fáticas, é que pode definir os parâmetros das medidas razoáveis. No direito inglês e norte-americano, existe um modelo de referência, o curso ordinário dos negócios (ordinary course of business), o qual traça critérios para a apreciação da razoabilidade, verificando-se as medidas possíveis e disponíveis, sob a ótica do credor, no momento do inadimplemento. A medida seria razoável quando a conduta fosse economicamente eficaz ou útil, sendo consideradas medidas contrárias ao curso normal dos negócios aquelas que colocam o credor em riscos indevidos, como litígios complexos, que maculam sua reputação comercial, ônus indevidos ou sacrifício a bens e direitos.²⁷

Seria uma medida razoável, portanto, de acordo com o curso ordinário dos negócios, aquilo que “[...] um homem prudente faria ordinariamente no comando dos seus negócios”, ou seja, espera-se “[...] que o credor se esforce da mesma maneira se não tivesse ocorrido o inadimplemento”.²⁸

Rafael Villar²⁹ afirma que, na mitigação de danos, “[...] a razoabilidade é o filtro pelo qual se analisa as medidas que o credor adotou, ou deveria ter idealmente adotado”, recorrendo, muitas vezes, à figura de um terceiro, o parâmetro do homem médio como critério de “[...] aferição da legitimidade da conduta analisada” no caso concreto.³⁰

As medidas razoáveis a serem aplicadas têm como objetivo evitar ou minimizar os prejuízos, e estes podem ser divididos em custo evitado e perda evitada. Em relação ao custo evitado, muito utilizado em contratos de prestação de serviços, empreitada ou fabricação de produtos, se o credor sabe ou tem razões para saber que a outra parte não cumprirá o contrato, deverá imediatamente interromper a sua prestação, a fim de se evitar custos desnecessários, os quais não serão ressarcidos. O exemplo da construção da ponte, já citado acima, bem evidencia essa situação, pois o empreiteiro que continuou a construção da ponte, mesmo notificado da desistência, não teve direito ao ressarcimento dos custos após a notificação.³¹

Contudo, haverá situações em que a interrupção da prestação não será a melhor maneira de mitigar os prejuízos. Em determinadas situações, sempre pautada na razoabilidade e conforme a natureza do contrato, a conduta mais razoável será o término da obra, do serviço ou dos produtos, e sua venda a terceiros, cobrando apenas as perdas e danos pela diferença entre o valor obtido e o valor contratado.³²

E Christian Sahb³³ explica que essa faceta da limitação da evitabilidade inspirou o dispositivo § 2-704 do Uniform Commercial Code.

As chamadas operações substitutivas (cover ou substitute transaction) é a principal forma de mitigação dos próprios prejuízos, ou seja, no seu aspecto da perda evitada, estes são evitados pela realização de operações substitutivas. Ainda no aspecto da perda evitada, esta pode ser dividida em duas formas: quando se evita um prejuízo à própria prestação, ou exterior à prestação (no common law são chamados de consequenciais). Por óbvio, o credor somente precisará mitigar o prejuízo se o objeto for um bem ou serviço fungível.³⁴

Ocorre a operação substitutiva quando o credor realiza uma atividade, um agir, como, por exemplo, vender as mercadorias para um terceiro, contratar outra pessoa para realizar o serviço, ou qualquer medida que efetivem a proteção do seu patrimônio, abrindo a possibilidade de o credor cobrar do devedor as despesas com a mitigação e os prejuízos considerados inevitáveis.³⁵

Há a necessidade, para que possa ser realizada uma operação substitutiva, a existência de um mercado para aquele produto ou serviço, pois, sem isso, não há como o credor realizar tal operação se não há interessados no produto, ou se torna bem difícil executar um serviço, quando este é especializado.³⁶

Quando se trata de venda de mercadorias, e o vendedor possui grande estoque, a venda de produtos do mesmo tipo para outros compradores não poderá ser considerada uma operação substitutiva, já que a venda ocorreria mesmo se não houvesse o inadimplemento. É a chamada perda de volume, o vendedor perde uma venda. Nesse caso, não poderá haver a dedução dos danos em razão dessa nova venda, pois seria uma contratação normal que aconteceria mesmo sem o inadimplemento.³⁷

Outra questão que surge: deve o credor aceitar um novo contrato com o próprio inadimplente como forma de mitigar os prejuízos?

A solução volta novamente ao caso concreto, não se podendo concluir a priori se é ou não razoável a medida. Contudo, podem-se traçar alguns parâmetros do que não é razoável. Christian Sahb³⁸ afirma que depende de vários fatores para se avaliar se a conduta do credor é ou não razoável diante da proposta do credor inadimplente, ou seja, analisa-se as circunstâncias em que ocorreu o inadimplemento ( se há justificativa ou é apenas em razão do interesse de o devedor se enriquecer indevidamente), bem como “se a nova proposta feita pelo devedor inadimplente representa uma alteração substancial do contrato original e se o custo da nova proposta é representativo com relação ao danos a ser evitado”.

Também não se mostra razoável se o novo contrato com o devedor inadimplente levar a uma situação de vexame ou humilhação, renúncia a direitos, ou se houver desconfiança na credibilidade do devedor em cumprir o novo pacto.³⁹

Como já se pode observar, é difícil a tarefa de se definir o que seria uma medida razoável, e somente caso a caso, analisando as circunstâncias concretas da situação e as características da pessoa, é que se poderá afirmar se a medida foi razoável ou não. Assim, mesmo que não obtida a mitigação na forma desejada, poderá ser considerada como razoável, em situações de desespero e de emergência, já que a análise deve considerar o momento da emergência, pois é fácil criticar tais medidas após passada essa situação.⁴⁰

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins⁴¹ ensina que, no common law, “[...] a previsibilidade do dano também é um fator relevante” para se verificar se a conduta do credor foi razoável, pois, “[...] não sendo previsível o prejuízo, não se pode exigir do credor um esforço de mitigação, haja vista que não se considera razoável um agir para aquilo que não se pode prever”. E continua, “[...] aquilo que não é previsível é remoto e, por isso, não atrai o duty to mitigate the loss”.

A análise da razoabilidade das medidas mitigatórias não é tarefa fácil e só poderá ser verificada com as circunstâncias do caso concreto. Neste tópico, sem esgotar o tema, tentou-se apenas trazer uma ideia básica de razoabilidade da medida realizada, sendo que esse assunto ainda será analisado durante o trabalho, pois a questão da razoabilidade é a essência da própria mitigação de danos.

3.2.2. Fundamento e Natureza Jurídica

Embora a teoria da mitigação seja chamada tradicionalmente de dever de mitigar os próprios prejuízos, é unânime na doutrina e jurisprudência que não se trata de um dever propriamente dito, pois o seu descumprimento não gera, diretamente, um direito de ressarcimento em favor do devedor.

Tanto é que, no common law, a mitigação de danos “[...] funciona como um mecanismo que limita a indenização”⁴², ou seja, se o credor deixar de tomar medidas para a minimização dos danos, apenas não terá direito ao ressarcimento dos prejuízos que poderiam ter sido evitados.

Explica José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins⁴³ que atualmente, no common law, a doutrina dos danos evitáveis é considerada como um conceito autônomo, mas que anteriormente já foi muitas vezes “[...] tratada conjuntamente com a causalidade, a culpa concorrente e o distanciamento das consequências de um ato ilícito (remoteness of the consequenses of a wrong)”. Explica ainda o autor⁴⁴ que a mitigação dos danos está bastante consolidada nos países que adotam esse sistema, sendo aplicada no direito contratual e também na responsabilidade civil.

Para Christian Sahb⁴⁵ não há, no common law, um consenso entre os doutrinadores quanto ao fundamento da limitação de danos evitáveis, sendo, mais provável, considerado um princípio autônomo e que, a maioria dos autores, não se preocupa com seu fundamento, apenas trata “[...] como uma regra de apuração de perdas e danos indenizáveis”, de forma autônoma. Cita também que os autores Corbin e Perillo tratam a matéria de forma autônoma, apesar de afirmarem “[...] que é consequência da doutrina do nexo causal”⁴⁶.

Ainda segundo o autor, há outros fundamentos da doutrina dos danos evitáveis, além do nexo causal, e que o importante é o estudo das consequências e suas formas de aplicação.⁴⁷

Nos países derivados do sistema common law, por uma tradição mais econômica do Direito, a mitigação de danos tem como seu principal propósito “[...] evitar as perdas econômicas do credor resultantes dos prejuízos sofridos que poderiam ter sido mitigados se tivesse agido razoavelmente”⁴⁸.

Os recursos econômicos que circulam na sociedade têm um custo para todos e o seu desperdício prejudica toda a comunidade. Assim, quando o credor não mitiga os próprios prejuízos, não está atingindo somente a ele, mas a toda a sociedade em razão do seu desperdício, já que “[...] tira do mercado um recurso econômico que tem um valor social”⁴⁹.

3.2.3. Ônus da Prova e Gastos com a Mitigação

Havendo o inadimplemento, incumbirá ao credor a mitigação dos prejuízos, através de medidas possíveis e razoáveis. Mas quem deve arcar com as despesas com a mitigação e de quem é o ônus da prova?

Christian Sahb⁵⁰ explica que, em razão de o objetivo da evitabilidade ser evitar desperdícios e trazer maior eficiência ao mercado econômico, o common law traz dois fortes incentivos para que o credor realize as medidas mitigatórias: 1) se o credor quedar-se inerte não terá direito à indenização pelos prejuízos evitáveis; 2) terá direito ao ressarcimento das despesas realizadas no emprego da mitigação. Explica ainda que os gastos razoáveis com a mitigação deverão ser indenizados, ainda que tais medidas não tenham surtido o efeito desejado.

Se o credor agiu de forma a mitigar os prejuízos, caso deseje que as despesas sejam ressarcidas, cabe a ele o ônus da prova das despesas realizadas com a mitigação.⁵¹

O ressarcimento das despesas realizadas com a mitigação é conhecido no common law de prejuízos incidentais. Explica José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins⁵² que os prejuízos incidentais “são os custos que a parte incorreu razoavelmente na tentativa de, com sucesso ou não, evitar o dano, assim como ocorre quando a parte realiza gastos para tentar realizar uma operação substitutiva”.

Contudo, caberá ao devedor inadimplente o ônus de provar que o credor não adotou medidas razoáveis, ou seja, “[...] o devedor deve provar qual medida deveria ter sido adotada pelo credor e o montante do prejuízo que teria sido evitado caso a medida tivesse sido empregada”⁵³.

3.3. A MITIGAÇÃO NOS PAÍSES DE TRADIÇÃO ROMANO-GERMÂNICA

Conforme já analisado anteriormente, os países de tradição civilista não tiveram um desenvolvimento de maneira tão acentuada como nos países de tradição common law.

Neste tópico será feita uma breve análise de como alguns países civilistas aplicam a teoria da mitigação dos próprios prejuízos.

3.3.1. Direito Alemão

No Direito Alemão, há norma expressa para regular a mitigação de danos, prevista no §254 da BGB, que trata da redução da indenização, com três causas distintas: “[...] concorrência de causas, caráter extraordinariamente alto da indenização e falha do credor em mitigar o dano”⁵⁴, sendo positivado, no seu aspecto negativo, “[...] na noção ampla de culpa concorrente”⁵⁵.

Christian Sahb⁵⁶ ensina que “apesar de a mitigação ser tratada em conjunto com a culpa concorrente, não é uma hipótese desta”.

Tomas Barros Comino⁵⁷, ao contrário, afirma que o duty to mitigate the loss não é tutelado no §242 do BGB, mas que “[...] o Direito Alemão contém disposição específica e expressa desempenhando função semelhante” ao instituto nos países do sistema common law. Afirma ainda que no Direito Alemão a mitigação é associada ao conceito de culpa concorrente.

Também no Direito Alemão há o entendimento que não há um dever em seu sentido estrito, mas a noção de ônus, já que a única consequência jurídica é a redução da indenização, tendo-se firmado o entendimento de que esse ônus é extraído do princípio da boa-fé.⁵⁸

Carlos André Cassani Siqueira⁵⁹ explica que a mitigação de danos no Direito Alemão é considerada uma Obliegenheit, ou seja, “[...] uma obrigação de menor intensidade”, a qual tem origem no direito alemão de seguros.

A razoabilidade é a questão central da própria mitigação de danos e, segundo Gustavo Gulesza⁶⁰, no direito alemão, o seu conceito “[...] tem vínculo estreito com a boa-fé”, e por serem termos abertos, apenas as circunstâncias do caso concreto poderão defini-las.

Quanto ao ônus da prova, a falha na mitigação dos prejuízos “[...] deve ser alegada e provada pelo devedor inadimplente”⁶¹.

Por fim, em razão do §254 da BGB estar situado na parte geral das obrigações, a regra da mitigação se aplica tanto ao ilícito extracontratual quanto ao contratual.⁶²

3.3.2. Direito Italiano

O direito italiano também reconhece expressamente a mitigação de danos.⁶³

A norma da mitigação se encontra prevista no 2° parágrafo do referido artigo, em que a razoabilidade é definida pela ordinária diligência. De acordo com a jurisprudência italiana, ao se interpretar o que seria ordinária diligência, entende que o credor não é obrigado a realizar medidas arriscadas ou muito onerosas, ou que “[...] realize a prestação no lugar do devedor faltoso, renuncie a um direito ao qual faz jus, tenha os bens consertados por terceiros, na hipótese de entrega de bens defeituosos pelo devedor, ou que inicie uma ação judicial”⁶⁴.

Enquanto que no direito alemão o tratamento da mitigação é baseado na culpa concorrente, ou seja, há uma redução da indenização, no direito italiano, há uma quebra do nexo de causalidade, cuja consequência não é a redução da indenização, mas sim a sua exclusão.⁶⁵

Apesar da expressão “dovere di mitigare”, a doutrina italiana “[...] reconhece tratar-se de um ônus (onere), um dever enfraquecido”⁶⁶, sendo reconhecido que esse ônus pode ser extraído da boa-fé objetiva, a qual fundamenta a mitigação de danos no direito italiano.⁶⁷

Aqui a prova da falha na mitigação dos danos também é do devedor inadimplente e, de acordo com a jurisprudência italiana, cabe ao devedor se opor à omissão do credor através de exceção, não sendo admitida que tal falha seja reconhecida de ofício pelo magistrado.⁶⁸

3.3.3. Direito Francês

No direito francês não há previsão expressa de norma para a mitigação dos próprios prejuízos, apesar de, no século anterior ao Código Civil, já haver o reconhecimento pela doutrina francesa do instituto da mitigação. Isso se deu em razão de o instituto ainda não ter atingido o grau de abstração necessária para que pudesse ter sido incluído no código napoleônico.⁶⁹

A falta de norma expressa de mitigação de danos, fez com a jurisprudência francesa aplicasse o instituto “[...] apenas de forma pontual e indireta”⁷⁰, utilizando-se de quatro fundamentos para a exclusão da indenização em razão da falha na mitigação, quais sejam: “(i) a ausência de nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano; (ii) a culpa concorrente do credor; (iii) a imprevisibilidade dos prejuízos; e (iv) a violação à boa-fé pelo credor”⁷¹ (grifo do autor).

Véra Maria Jacob de Fradera⁷² explica que, embora o direito francês não use a terminologia mitigação de danos, a sua aplicação tem sido utilizada pela jurisprudência com fundamento na boa-fé objetiva, no abuso do direito ou na proibição de venire contra factum proprium, e cita como exemplo o caso Baillleux c. Jaretty: “[...] um locador permaneceu durante 11 anos sem cobrar os aluguéis, e, ao invocar a cláusula resolutória, acaba sendo privado de exercer o seu direito, com fundamento na proibição de venire contra factum proprium.”

Christian Sahb⁷³ cita um caso típico de mitigação julgado no direito francês, mas que teve por fundamento o descumprimento do dever de boa-fé.

Diante disso, Rafael Villar⁷⁴ afirma que, na França, “[...] a mitigação constitui um verdadeiro tabu”, e que a Cour de Cassation, em 2003, “[...] afirmou peremptoriamente a inexistência de um dever de mitigação no direito daquele país”.

No direito francês, essa resistência à adoção da norma de mitigação de danos tem algumas explicações, como a preferência pela reparação integral, o direito de manter-se inerte (esfera extracontratual), o reconhecimento da liberdade de ação que a vítima tem diante do evento danoso, a injustiça de a vítima ter que adiantar as despesas para evitar um prejuízo etc. Portanto, não existe no país “[...] norma que imponha ao credor o ônus de realizar uma operação substitutiva no mercado”⁷⁵.

Contudo, existe um projeto de alteração do Código Civil francês (avan projet Catala), em que a mitigação de danos está expressamente prevista, em seu artigo 1.373⁷⁶, bem como o ressarcimento das despesas com a mitigação, no artigo 1.344.⁷⁷

Percebe-se que o projeto tem as mesmas características da mitigação dos prejuízos do common law, ou seja, a ação mitigatória deve ser possível, através de medidas razoáveis, e proporcionais a fim de não prejudicar o credor vítima do inadimplemento. Além disso, as despesas realizadas para evitar ou minimizar o prejuízo, desde que razoáveis, serão ressarcidas pelo credor.

3.4. A MITIGAÇÃO NA CONVENÇÃO DE VIENA (CISG)

Importante fazer uma breve análise da Convenção das Nações Unidas sobre Compra e Venda internacional (CISG) em razão de sua importância na elaboração e aprovação do enunciado 169/CJF da III Jornada de Direito Civil⁷⁸. Aliás, a própria autora do enunciado, Véra Maria Jacob de Fradera⁷⁹, afirma que o interesse sobre a mitigação dos próprios prejuízos surgiu justamente pela leitura do artigo 77 da CISG.⁸⁰

Esse artigo indica expressamente a regra da mitigação de danos nos contratos de compra e venda internacional. A sua importância vai além das relações internacionais, pois é a principal influência da introdução do instituto no direito brasileiro.

A CISG, com o propósito de trazer maior segurança jurídica, adota “[...] um conjunto de regras uniforme, que se propõe a transcender os limites nacionais, oferecendo harmonização às regras aplicáveis às transações comerciais internacionais”⁸¹, ou seja, busca-se “[...] verdadeiros padrões de conduta global”⁸².

Embora o artigo preveja expressamente o termo “deverá”, não se refere a um dever propriamente dito, já que não gera uma obrigação que possa ser cobrada diretamente pelo devedor. A este resta apenas a possibilidade de pleitear a redução da indenização em relação aos danos evitáveis, aproximando-se da “[...] concepção jurídica de ônus”⁸³.

Christian Sahb⁸⁴ explica que “[...] não se deve perguntar se se trata de uma limitação à indenização, como fazem os países do common law, ou de ônus, como fazem os países de tradição romano-germânica”, mas apenas se deve interpretar o artigo 77 como uma sentença em que a primeira parte traz um comando (dever de mitigar), e a segunda a consequência pela não mitigação (não tem o ressarcimento dos danos evitáveis).

Rafael Villar⁸⁵ e Christian Sahb⁸⁶ afirmam que a mitigação de danos na CISG decorre do princípio da boa-fé objetiva, exigindo do credor uma conduta de acordo com esse princípio, através da adoção de medidas razoáveis.

Ao contrário, não concordando com o fundamento da boa-fé objetiva, Tomas Barros Comino⁸⁷ explica que a mitigação se aproxima mais da noção de causalidade.

Sobre o assunto, Gustavo Kulesza⁸⁸ explica que apesar da influência do sistema common law (o qual dá pouca relevância à boa-fé) na recepção da mitigação de danos na CISG, “[...] isso não impede que a aproximação entre a boa-fé e a mitigação de danos, instituída nos países de tradição romano-germânica e nos Princípios UNIDROIT, influencie a interpretação do art. 77 da CISG”.

Quanto à razoabilidade, a questão já vem sendo analisada como o núcleo central da própria mitigação de danos, sem a qual o instituto não tem sua razão de ser.

Chengwei⁸⁹ ensina que na CISG, embora não seja definido o que é razoável, é mencionado trinta e sete vezes em seus dispositivos, sendo que esse princípio da razoabilidade tem grande influência na interpretação de todas as disposições da CISG. Contudo, somente a análise das circunstâncias do caso concreto é que podem definir se a medida foi ou não razoável. Ainda segundo o autor⁹⁰, o Principles of European Contract Law (PECL) define o que é razoabilidade, ajudando a interpretar as disposições da CISG.⁹¹

A principal de forma de mitigar os prejuízos são as chamadas contratações substitutivas (operações substitutivas), desde que o conteúdo da contratação seja razoável e o tempo para realizá-la também. Assim, para que a medida seja considerada razoável, o credor precisa “[...] agir como um prudente homem de negócios e de acordo com as práticas do mercado relevante no momento da contratação”⁹².

Na CISG, as medidas a serem tomadas na contratação substitutiva vêm disciplinadas nos artigos 75 e 76.⁹³

Rafael Villar⁹⁴, ao analisar os referidos artigos, traz três requisitos para a aplicação de cada um deles: Artigo 75: 1) resolução contratual; 2) realizar efetivamente uma contratação substitutiva, de forma razoável; 3) a contratação deve ser realizada em tempo razoável após a resolução. Artigo 76: 1) também a resolução do contrato; 2) não ter realizado a contratação substitutiva; 3) os bens devem possuir preço corrente.

Gustavo Kulesza⁹⁵ afirma que é posição majoritária a aplicação do artigo 77 da CISG apenas para os casos de a parte buscar a indenização por perdas e danos, não se aplicando para outros remédios disponíveis, como a execução específica ou rescisão contratual, apesar de a delegação norte-americana ter tentado estender para esses outros remédios contratuais.

Cabe ao devedor inadimplente o ônus de provar que o credor não adotou as medidas razoáveis para mitigar seu prejuízo. Essa é regra. Contudo, “[...] há situações em que o devedor tem dificuldades para desincumbir-se de seu ônus probatório”⁹⁶, e por isso, em casos específicos, “[...] as cortes decidem que o credor deve compartilhar dito ônus com o devedor”⁹⁷.

Para ilustrar a aplicação do artigo 77 da CISG, bem como para demonstrar que as despesas realizadas por medidas razoáveis para a mitigação dos prejuízos serão ressarcidas pelo devedor inadimplente, José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins⁹⁸ cita o caso Delchi Carrier, S.p.A. v. Rotorex Corp.

Por fim, uma questão que causa dúvida na aplicação da regra da mitigação de danos prevista no artigo 77 da CISG é a possibilidade de aplicação de ofício, sem requerimento do devedor inadimplente. A dúvida se dá pelo próprio dispositivo, na sua parte final, onde consta a expressão “a outra parte poderá pedir redução na indenização”.

Pela análise literal do artigo, percebe-se que cabe ao devedor pleitear a redução da indenização, até mesmo porque a ele cabe a prova de que o credor falhou na mitigação dos prejuízos.

Contudo, Christian Sahb⁹⁹ aponta que a doutrina considera possível a aplicação do artigo 77 de ofício, apesar a linguagem “poderá” expressa no referido artigo. Gustavo Kulesza¹⁰⁰ também entende pela possibilidade de aplicação da regra de ofício, citando, inclusive, ser esse o posicionamento da Corte Alemã.

4. BOA-FÉ OBJETIVA E ABUSO DO DIREITO

Os temas ora tratados neste capítulo, por si sós, já são objetos de diversas discussões, e dão ensejo a diversos trabalhos doutrinários. E não é a intenção aqui discorrer de forma exaustiva sobre esses assuntos, até mesmo porque isso seria impossível, em tão poucas linhas, em face da importância que eles têm no nosso ordenamento jurídico.

O que se pretende é traçar um panorama geral sobre os referidos temas, não só pela importância já mencionada, mas também por servirem de base para os fundamentos trazidos pela doutrina para explicar a aplicação da mitigação de danos no direito brasileiro.

Para isso, necessário compreender a relação obrigacional na atualidade (relação complexa), as funções que a boa-fé objetiva exerce atualmente no nosso sistema, bem como o papel do abuso do direito no exercício anormal de um direito.

4.1. A OBRIGAÇÃO COMO RELAÇÃO COMPLEXA

Na atualidade, é fácil compreender a relação obrigacional não mais como o interesse de partes antagônicas, mas como “parceiros contratuais”¹⁰¹ com finalidade de “[...] colaborar na realização do programa contratual”¹⁰² até o seu adimplemento.

Contudo, na década de 70, isso era quase que inconcebível. Mas, Clóvis do Couto e Silva¹⁰³, como um jurista além do seu tempo, trouxe a expressão “obrigação como processo” para designar a relação jurídica como uma totalidade, uma relação dinâmica com as várias fases que surgem em seu desenvolvimento, ligando-se com interdependência.

Nessa ideia de totalidade, não se deve compreender a relação obrigacional de uma forma individualizada em que cada parte se preocupa apenas com o seu interesse pessoal. Os elementos dessa relação dinâmica, a qual é iluminada pelo princípio Constitucional da solidariedade, não devem ser analisados apenas como somas de cada elemento, mas como um “[...] feixe de relações e situações”¹⁰⁴ considerados como um todo, em razão da necessidade de cooperação das partes para se atingir o fim comum, o adimplemento satisfatório, ou seja, é “[...] um conjunto de atos coordenados cujo ápice será o adimplemento”¹⁰⁵.

Entender esse “processo” como uma relação dinâmica, a qual possui três etapas em seu desenvolvimento, a fase pré-contratual, a contratual e a pós-contratual, é compreender que o cumprimento da prestação principal não é, necessariamente, o fim da obrigação. E até mesmo em caso de inadimplemento há a necessidade de se manter uma conduta leal e cooperativa.

Nesse contexto da obrigação como uma relação complexa, iluminada pelo princípio da boa-fé objetiva, permite a inclusão nessa relação de outros deveres que não relacionados diretamente à obrigação principal, os quais foram denominados, por Clóvis do Couto e Silva¹⁰⁶, como “[...] deveres secundários, anexos ou instrumentais”¹⁰⁷.

Mas não é só. Conforme explica Judith Martins-Costa¹⁰⁸, “[...] a relação obrigacional configura-se como um processo polarizado pelo adimplemento, que é o seu fim, e como uma totalidade, englobando direitos, deveres, pretensões, ônus, faculdades e poderes formativos”.

Essas breves considerações sobre a obrigação como relação complexa nos fazem compreender que não se deve mais ter aquela visão individualista, com cunho predominantemente patrimonial. Precisa-se entender que a relação obrigacional envolve também a proteção da própria pessoa humana e os direitos de terceiros fora dessa relação, pensando no bem-estar de toda a sociedade, e exigindo dos parceiros contratuais um dever de cooperação e lealdade nessa complexa relação obrigacional.

E para delimitar os contornos dessa relação, a boa-fé objetiva vem desempenhar um papel fundamental para a correta aplicação desses deveres obrigacionais.

4.2. A BOA-FÉ OBJETIVA E SUAS FUNÇÕES

Em um breve resumo, podem-se compreender os princípios como a base de vários ramos da ciência humana, ou seja, são os alicerces, os pilares nos quais se erguem o saber.

Os princípios, como balizas da ciência humana, traçam um norte para a formação de todo um sistema de ideias, ou seja, aquilo que irá lapidar o conhecimento, sendo a regra matriz de qualquer ramo do saber.

Segundo Ruy Samuel Espíndola¹⁰⁹, os princípios designam a estrutura “[...] de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam”.

E o princípio da boa-fé vem justamente como a base, o alicerce dessa nova relação complexa, erguendo as diretrizes desses novos parceiros de forma cooperativa e leal.

A boa-fé pode ser dividida conforme seus elementos: “a) objetiva, também chamada de concepção ética da boa-fé; b) subjetiva, também denominada de concepção psicológica da boa-f锹¹⁰.

Judith Martins-Costa¹¹¹ explica que a boa-fé é considerada subjetiva “[...] justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção”, ou seja, a falta de boa-fé subjetiva é má-fé, “[...] também vista subjetivamente como a intenção de lesar outrem”.

Conforme ensina Bruno Miragem¹¹², quando se fala em princípio da boa-fé, refere-se à boa-fé objetiva, já que a boa-fé subjetiva não se trata de princípio jurídico, mas apenas de um estado psicológico (não ter conhecimento de algum fato ou não ter a intenção de prejudicar alguém).

O Código Civil de 2002 positivou a boa-fé objetiva como cláusula geral, conforme prescrito nos artigos 113¹¹³, 187¹¹⁴ e 422¹¹⁵.

De acordo com Judith Martins-Costa¹¹⁶, as cláusulas gerais têm como função principal o auxílio da abertura do sistema, ou seja, a adaptação das normas jurídicas à nova realidade social, mesmo sem inovação legislativa. Mas também têm a função de mobilidade do sistema jurídico, inclusive com a criação de novos institutos.

Ainda segundo a autora¹¹⁷, a cláusula geral da boa-fé objetiva teve, pouco a pouco, seu significado direcionado como norma indicadora do caminho da lealdade e da confiança e, essa mesma noção permitiu também que ingressasse “[...] no Ordenamento brasileiro de institutos, como o adimplemento antecipado, e o adimplemento substancial, bem como a formulação de deveres (ou ônus jurídico) como o imposto ao credor, em certos casos, de mitigar seu próprio prejuízo”.

A cláusula geral da boa-fé objetiva tem a capacidade de modificar o Direito sem altear a letra da lei positivada.¹¹⁸ Assim, Judith Martins-Costa¹¹⁹ afirma que a boa-fé objetiva é um instituto ou modelo jurídico.

Alexandre Guerra¹²⁰ assim define a boa-fé: “Boa-fé objetiva pode ser sinteticamente definida com a regra de conduta impositiva a todos da necessidade de que ajam de forma correta, leal, honesta e proba”. (grifo do autor).

Para Cláudia Lima Marques¹²¹, “boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais”.

A boa-fé objetiva, expressamente inserida no Código Civil de 2002, tem como uma de suas principais funções adequar comportamentos, a qual se espalha e influencia todo o ordenamento jurídico. É uma norma ético-social que leva as partes de uma relação obrigacional a terem uma conduta leal e honesta.¹²² Esse também é o pensamento de Anderson Schreiber¹²³.

Como se pode observar, a boa-fé objetiva como princípio ou como cláusula geral, irradia seus mandamentos a todo o ordenamento jurídico, exigindo dos sujeitos da relação obrigacional um comportamento de forma leal e honesta, para que não se frustrem as legítimas expectativas de confiança esperadas.

Sem a intenção de esgotar o tema (seria até uma afronta dedicar essas poucas linhas a tão importante instituto), necessário se faz ainda analisar, a seguir, a tríplice função que a boa-fé objetiva exerce no Direito Civil: 1) a primeira função, expressa no artigo 113 do Código Civil, é a chamada função hermenêutica ou interpretativa; a segunda, integrativa, conforme artigo 422 do Código Civil; e a terceira, função limitadora (artigo 187 do Código Civil).¹²⁴

4.2.1. Função Interpretativa

A função hermenêutica da boa-fé objetiva vem relacionada ao artigo 113 do Código Civil¹²⁵, principalmente em razão de estar expresso no artigo “interpretados conforme a boa-fé”, ou seja, deve-se interpretar o contrato da forma mais equilibrada possível, com base em comportamentos pautados na lealdade e honestidade, procurando analisar a finalidade do negócio jurídico.

Na interpretação do artigo 113 do Código Civil, os negócios jurídicos também devem ser analisados conforme os usos do lugar de sua celebração, a fim de chegar à melhor solução possível.¹²⁶

A função interpretativa guia o comportamento das partes com a finalidade de que haja um equilíbrio no ato negocial. Contudo, se a manifestação das vontades é clara e não deixa margem para dúvidas, deve-se respeitar o pacto contratual. Porém, havendo dúvida, o que poderá gerar uma situação de incerteza, a função hermenêutica da boa-fé atuará como baliza para se chegar a melhor interpretação possível, mantendo-se o equilíbrio e a harmonia do negócio jurídico.¹²⁷

De acordo com Judith Martins-Costa¹²⁸, na função interpretativa da boa-fé, a sua análise precisa ser realizada de forma contextual, conjuntamente com os demais “cânones legais”, ou seja, não deve ser analisada isoladamente, mas, como instituto jurídico, articula-se com uma “[...] estrutura normativa que engloba regras legais e contratuais, standards e modelos doutrinários e, igualmente, modelos deduzidos de julgamentos precedentes que, com o caso, guardem relação de identidade ou de semelhança (eadem ratio)”.

Explica ainda a autora¹²⁹ que não são apenas os textos que devem ser interpretados, mas igualmente as “[...] condutas, intenções, fatos, indícios e também o silêncio, para qualificá-los segundo as categorias do Direito”, a fim de se chegar à solução do caso concreto.

Clóvis do Couto e Silva¹³⁰ expõe que no processo hermenêutico, “cuida-se de conferir justa medida à vontade que se interpreta – pois que o contrato não se constitui de duas volições, ou de uma oferta e uma aceitação, isoladamente, mas da fusão desses dois elementos”, pois se o interesse de ambas as partes não fosse considerado, chegar-se-ia ao subjetivismo e ao psicologismo.

O artigo 113 do Código Civil é igualmente dirigido ao juiz ou ao árbitro, a fim de evitar que negócio jurídico seja distorcido de sua finalidade econômico-social, devendo a interpretação literal ser conjugada com a contextual, já que o “[...] contrato é um todo, uma totalidade de sentido”¹³¹. (grifo do autor).

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald¹³² explicam: “O magistrado não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o sentido correspondente às convenções sociais, ao analisar a relação obrigacional que lhe é submetida”. Nesse sentido, a jurisprudência também se posiciona.¹³³

Por fim, pode-se concluir que a função hermenêutica ou interpretativa da boa-fé objetiva é direcionada às partes da relação obrigacional para que atuem de forma leal e honesta, mas também ao magistrado para que, havendo dúvidas e incertezas, possa guiar a interpretação da forma mais justa possível, sempre com o objetivo de se atingir a finalidade econômico-social esperada, sem se esquecer de que a análise deverá ser realizada de forma contextual.

A seguir serão analisadas as funções integrativa e limitadora da boa-fé objetiva. Contudo, não se pode deixar de pontuar que, na análise do caso concreto, é difícil fazer essa divisão teórica, já que na maioria das vezes as funções da boa-fé objetiva devem ser analisadas de forma conjugadas entre si.

4.2.2. Função Integrativa

A função integrativa vem relacionada ao artigo 422 do Código Civil¹³⁴, como forma de colmatar lacunas e com a criação de direitos e deveres “[...] que não os expressos na relação de subsunção entre a situação fática e a hipótese legal, ou não indicados no contrato, ou ainda poderes formativos geradores, modificativos ou extintivos e os correlatos estados de sujeição”.¹³⁵

Judith Martins-Costa¹³⁶ explica que as funções interpretativa e integrativa se inter-relacionam, tanto que é comum falar de função hermenêutica integrativa, mas que, contudo, há uma sutil diferença: a interpretação se dá com a análise contextual, pelos textos, pelas manifestações e condutas das partes, juntamente com todas as demais normas do ordenamento; já a integração vem para preencher as lacunas, o que está incompleto, ou seja, aquilo “[...] que é carente da presença de algo que lá deveria estar”. (grifo do autor).

Explica ainda a autora¹³⁷ que para se integrar, necessário que haja a interpretação, pois ao se verificar a necessidade de ser preenchida uma lacuna já se está interpretando, motivo pelo qual se diz que as funções se relacionam entre si.

Com a finalidade de proteger a relação obrigacional, a função integrativa da boa-fé objetiva vem criar novos deveres jurídicos, conhecidos como deveres anexos (“deveres especiais de conduta”¹³⁸), ou também “deveres anexos, laterais ou de conduta”¹³⁹.

Segundo Marcelo Dickstein¹⁴⁰, a função integrativa importa também “[...] na criação de ônus jurídicos e deveres laterais, anexos ou secundários ao dever principal, ao qual corresponderão, por sua vez, outros direitos subjetivos”.

Judith Martins-Costa¹⁴¹ traz uma classificação baseada no interesse protegido, classificando os deveres decorrentes da boa-fé objetiva como “[...] deveres anexos aos deveres de prestação e deveres de proteção” (grifo do autor), e explica que a doutrina classifica a estrutura desses deveres, na maioria das vezes, de diversas formas, mas, na verdade, essas diferenças são apenas de denominação.¹⁴²

Os deveres de prestação compreendem a estrutura da própria relação obrigacional (“obrigação principal”), podendo ser divididos em “[...] deveres principais ou primários de prestação, que constituem o núcleo, a ‘alma da relação obrigacional’”¹⁴³, ou em “[...] deveres secundários ou acidentais de prestação, que estão, relativamente aqueles, numa relação de acessoriedade”¹⁴⁴.

Os deveres anexos ou instrumentais também estão relacionados com um interesse de prestação (dever principal), mas apenas de forma anexa ou como instrumento para se atingir a finalidade obrigacional. Esses deveres não realizam a prestação principal, apenas criam condições favoráveis ao adimplemento satisfatório, ou seja, tais deveres “não atinem ao ‘que’ prestar, mas ao ‘como’ prestar”¹⁴⁵.

Reforça a autora¹⁴⁶ a necessidade de se ter cuidado com as ambiguidades em relação à terminologia.

Por isso, reafirma que o importante não é a sua denominação, mas sim detectar a qual interesse o dever está relacionado.

A classificação apresentada pela prof.ª Judith Martins-Costa¹⁴⁷ traz ainda os chamados deveres de proteção ou deveres laterais, correlacionado aos interesses de proteção, e, diferentemente dos deveres anexos, não há relação com a prestação, pois, independente desta, a relação obrigacional não pode resultar em danos injustos a outra parte, ou seja, “[...] é a proteção contra danos causados em razão da relação obrigacional”.

Os deveres de proteção exercem uma função auxiliar de proteção, seja da pessoa ou dos bens da outra parte, com o objetivo de se atingir a finalidade do contrato. E essa função auxiliar pode ser analisada pelo viés negativo, ou seja, um dever de não causar danos ao outro sujeito da relação, ou também de forma positiva, quando se exige “[...] uma conduta de colaboração voltada a evitar danos injustos”¹⁴⁸.

Judith Martins-Costa¹⁴⁹ afirma que essa distinção binária é importante para compreender a relação obrigacional complexa, pois os deveres de proteção não se limitam à relação contratual, podendo se estender à fase formativa do contrato ou até mesmo após o adimplemento, como por exemplo, se uma pessoa vai a um supermercado e sofre uma queda em razão da falta de aviso de o piso estar molhado, sofrendo alguma lesão. A colocação do aviso é um dever jurídico de proteção daqueles que atuam com o público, e o seu descumprimento, nesse caso, gera um dano indenizável em razão da violação desse dever jurídico, mesmo não tendo havido o inadimplemento de qualquer prestação devida.

Portanto, os deveres de proteção não podem ser confundidos com os interesses à prestação, pois, em relação a estes, têm um vínculo apenas mediato (ou lateral), e o seu descumprimento ocasiona a violação positiva do contrato.¹⁵⁰

Há várias classificações dos deveres anexos e dos deveres de proteção, como dever de informação, de cooperação, de lealdade, de cuidado etc. Como já explanado acima, muitas vezes o “rótulo” dado a determinado dever não corresponde ao interesse realmente protegido.

4.2.3. Função Limitadora

A função limitadora da boa-fé objetiva, também denominada “[...] função de controle”¹⁵¹, vem relacionada ao artigo 187 do Código Civil, ou seja, ao abuso do direito.

Em relação a essa terceira função, Judith Martins-Costa¹⁵² prefere classificá-la como “[...] função de correção do conteúdo contratual e do modo de exercício jurídico”, exercendo a função de “[...] modulação/expurgo do conteúdo contratual, quando abusivo”, ou a função de “[...] limite ao exercício jurídico, quando disfuncional”. (grifo do autor).

Ainda segundo a autora¹⁵³, a boa-fé, como direcionadora de condutas, atuará como função “[...] corretora das condutas no momento do exercício de direitos, faculdades, pretensões, ações, exceções e ônus”.

E assim se divide em duas vertentes: “a boa-fé auxilia a corrigir o exercício jurídico, direcionando-o e ajustando-o à licitude (Código Civil, art. 187, a contrario); e pauta a correção do próprio conteúdo contratual, neste último caso atuando por meio de institutos específicos”. ¹⁵⁴

Em razão de haver relação direta entre a boa-fé objetiva e o abuso do direito, o assunto será mais bem analisado no próximo tópico, quando será tratado do abuso do direito.

4.3. ABUSO DO DIREITO COMO ATO ILÍCITO

Para se compreender o abuso do direito, necessário se faz entender que na atualidade não se pode mais conceber um direito individualista, pensando somente no “eu”, sem levar em conta toda a sociedade que está a sua volta.

A expressão abuso do direito já foi considerada contraditória, pois seria inconcebível admitir que onde há um direito haveria abuso, já que o direito acaba quando começa o abuso.¹⁵⁵

Não se pode admitir que uma pessoa exerça um direito de forma absoluta, só pensando em seu bem-estar, sem que se observe a relação social que está a sua volta, pois quando lhe são concedidos direitos, estes devem ser exercidos “[...] de maneira justa, social, legítima, e não para que façamos uso deles discricionariamente”¹⁵⁶.

O ordenamento jurídico, quando concede direitos aos sujeitos de uma relação, os concede para que haja uma finalidade, seja social ou econômica, sendo que o seu desvio poderá caracterizar o abuso, pois seria um “[...] exercício antissocial do direito”¹⁵⁷, ou seja, “[...] um exercício anormal (isto é, disfuncional) de um direito próprio”¹⁵⁸.

Duas teorias explicam o abuso do direito, a subjetiva e a objetiva.

Na teoria subjetiva do abuso do direito analisa-se a consciência da pessoa, ou seja, a atitude do agente com a intenção de prejudicar outrem, naquela ideia individualista de que “tudo posso” dentro do “meu” direito, desde que não tenha a intenção de prejudicar alguém. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira¹⁵⁹, “[...] abusa, pois, do seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem proveito próprio”.

A teoria objetiva do abuso do direito, a qual será tratada no item 2.3.2 infra, vem justamente como fórmula anti-individualista¹⁶⁰, pensando no bem social.

Nessa teoria, desconsideram-se os “elementos subjetivos, anímicos”, passando a adotar o critério objetivo-finalístico¹⁶¹, isto é, haverá o abuso quando o exercício de um direito contrariar as regras sociais, não mais observando a intenção do sujeito, mas apenas a sua conduta.¹⁶²

4.3.1. O Ato Ilícito

Tradicionalmente o ato ilícito era relacionado à reparação de danos, ou seja, o direito atuava após a ocorrência do dano. Contudo, na atualidade, deve-se pensar de forma preventiva a combater o próprio ilícito, pois haverá casos em que há uma violação da norma mesmo sem ocorrer o dano.¹⁶³

Por isso, não se pode confundir um ilícito civil com a responsabilidade civil, pois “[...] a obrigação de indenizar é somente uma das eventuais consequências de um ilícito civil”¹⁶⁴.

A confusão ocorre em razão de o direito clássico trazer o conceito de ilicitude em sentido estrito, ou seja, como conforme bem pontua Sérgio Cavalieri Filho¹⁶⁵: “[...] em sentido estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade – ou, se preferirmos, da obrigação de indenizar”.

Ao contrário, “[...] o ato ilícito latu sensu, assim entendido como a mera contrariedade entre a conduta e a ordem jurídica, decorrente de violação de dever jurídico preexistente”¹⁶⁶.

Chaves, Braga Netto e Rosenvald¹⁶⁷ ensinam que o ato ilícito possui dois elementos, um objetivo e outro subjetivo. O elemento objetivo é a antijuridicidade, ou seja, é a contrariedade ao direito, a violação ao ordenamento jurídico. Só que não se pode confundir ilícito com antijuridicidade, pois este é apenas o elemento objetivo. Para que haja o ilícito, necessário se faz conjugar o elemento subjetivo, a imputabilidade. Para uma pessoa ser considerada imputável necessário que tenha maturidade e sanidade (“[...] contar com 18 anos e não ser pessoa portadora de transtornos mentais submetida ao regime de interdição”).

Explicam ainda os autores¹⁶⁸ que se uma pessoa, absoluta ou relativamente incapaz, agir de forma ofensiva à norma, haverá um ato antijurídico, contudo, não será um ato ilícito, em razão da falta do elemento subjetivo, a imputabilidade, pela falta de capacidade plena.

Os artigos 186¹⁶⁹ e 187¹⁷⁰ do Código Civil podem ser considerados os dois conceitos de ato ilícito. No artigo 186 do Código Civil tem-se o chamado ilícito subjetivo (ilícito típico), em que o agente viola diretamente o comando explícito em uma regra (violação formal). Já no artigo 187 do Código Civil, há uma violação material a princípios do ordenamento jurídico, é o ilícito objetivo (atípico), já que há “[...] uma regra que permite o comportamento, mas o ato se converte em ilícito pelo fato de essa regra contrariar princípios” (abuso do direito).¹⁷¹

Conforme já visto, não se pode mais ter uma visão em que o ato ilícito e o dano andam juntos, pois há outras consequências além do dano, como bem pondera Cavalieri Filho¹⁷²: “O ordenamento jurídico muitas vezes admite sanções distintas da obrigação de indenizar. Ora a sanção será a nulidade do ato, ora a perda de um direito processual ou material, e assim por diante”.

Chaves, Braga Netto e Rosenvald¹⁷³ ensinam que da ilicitude decorrem um número infinito de efeitos jurídicos, principalmente, o que interessa ao presente trabalho, o seu efeito caducificante.

4.3.2. O Abuso do Direito

O abuso do direito decorre do artigo 187 do Código Civil ao afirmar que “[...] também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. E apesar de haver posicionamento contrário¹⁷⁴, o artigo deixa expresso tratar-se o abuso do direito de um ato ilícito¹⁷⁵.

Judith Martins-Costa¹⁷⁶ explica que, tradicionalmente, a ilicitude civil era vinculada à culpa, ao dano ou à indenização, ou seja, “[...] era mera ‘condição’ da responsabilidade civil”. Por isso a confusão da ilicitude com o seu elemento subjetivo (culpa), em que a “ilicitude de fins” se preocupava apenas com a violação do contrato ou dos direitos absolutos, deixando “[...] pouco espaço para a chamada ‘ilicitude no modo do exercício’, razão pela qual parte da doutrina buscou discernir entre ilicitude e abuso”. (grifo do autor).

Portanto, pelo que já foi analisado, pode-se afirmar que o abuso do direito é uma ilicitude civil objetiva, ou seja, o ilícito civil apresenta o viés subjetivo (art.186, CC) e o viés objetivo (art.187, CC), sendo este a forma de coibir o exercício abusivo do direito, independente de se apurar eventual culpa, sendo figura autônoma.^{177 178}

Abuso do direito e o princípio da boa-fé mantém profunda relação^{179 180}, ou seja, “[...] boa-fé e abuso de direito complementam-se, operando aquela como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes”¹⁸¹, pois para se verificar o abuso, deve-se passar, obrigatoriamente, pela análise da boa-fé objetiva.

O abuso do direito também pode ser considerado uma cláusula geral¹⁸², e a inserção da norma na parte geral do Código Civil foi justamente para “[...] possibilitar que os efeitos dela decorrentes viessem a atingir indistintamente cada uma das relações jurídicas que foram especialmente disciplinadas nos diversos livros da parte especial do Código”¹⁸³. (grifo do autor).

Judith Martins-Costa¹⁸⁴, mencionando a boa-fé e o artigo 187 do Código Civil, e apesar de usualmente se utilizar “abuso do direito”, prefere qualificar o referido artigo como “ilicitude no modo de exercício de posições jurídico-subjetivas”.

Para Flávio Tartuce¹⁸⁵, “[...] o abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito – situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo”. (grifo do autor).

Alexandre Guerra¹⁸⁶ conceitua o abuso do direito como “[...] exercício inadmissível de posições/situações jurídicas”, ou seja, “[...] o abuso de situações causadas por aquele que manifestamente ultrapassa os limites da boa-fé, dos bons costumes e das próprias finalidades socioeconômicas do direito a ser exercido”.

Independente do “rótulo”¹⁸⁷ que é dado ao instituto do abuso do direito, o que é importante ter em mente é que o Direito atual não permite que, sob a alegação de se estar sob o manto de uma regra, ultrapasse os limites impostos pela boa-fé, bons costumes e pelo fim econômico-social.

Como já exposto, a pessoa que exercita o seu direito de forma lícita (ou aparentemente lícita, já que amparado por uma regra), ao desrespeitar os limites impostos pelos princípios do ordenamento jurídico, passa a exercê-lo de forma ilícita, podendo ensejar, além da reparação (se houver dano), outras medidas de eficácias invalidante, autorizante ou caducificante.

E apesar de no artigo 187 do Código Civil trazer a expressão “exercê-lo”, levando à “[...] falsa conclusão que a conduta omissiva não poderia caracterizar abuso”¹⁸⁸, o abuso do direito decorre tanto das condutas comissivas quanto das omissivas, já que “[...] não mais se permite cogitar de uma conduta imoral e lícita simplesmente por ser legal. Atualmente, nem tudo aquilo que não é proibido é permitido, pois no perímetro que separa o permitido do proibido posta-se o abusivo”¹⁸⁹.

O princípio da confiança, aliado à boa-fé objetiva, como balizas da licitude, vem como forma de “[...] coibir condutas que defraudem a expectativa de confiança” dos parceiros da relação obrigacional.¹⁹⁰ (grifo do autor). Assim, há algumas figuras parcelares de abuso do direito, em razão da frustração das legítimas expectativas, conforme devidamente expressas no Enunciado 412 do CJF: “As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva”. Em relação a esses atos abusivos, serão analisados no próximo capítulo, quando abordado os fundamentos que a doutrina traz em relação à mitigação de danos.

Por fim, seria possível a aplicação ex officio do abuso do direito? Alexandre Guerra¹⁹¹ entende que sim (a exceção seria apenas em caos que a lei processual exigisse o prequestionamento), pois a norma prevista no artigo 187 tem caráter imperativo, ou seja, há a necessidade de se resguardar também o interesse público e não apenas o particular. Essa também é a posição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.¹⁹²

Essas foram as breves considerações sobre os institutos da boa-fé objetiva e do abuso do direito, com o intuito de trazer apenas as ideias básicas de cada um, em razão da intrínseca relação com a mitigação de danos.

5. A MITIGAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO: É justo o credor ser indenizado por prejuízos que deixou de mitigar?

A resposta a essa pergunta passa, antes de qualquer coisa, por outra pergunta: como definir o que é justo e o que é injusto?

Tratar uma pessoa humana como se fosse um objeto, comercializá-la e escravizá-la, é justo? A resposta, com certeza, seria a total injustiça em razão da degradação da dignidade da pessoa humana, pelo menos nos dias de hoje. Mas e se voltasse ao tempo da escravidão, qual seria a resposta à mesma pergunta?

Muitos diriam que era totalmente justo, mesmo porque era legal; outros (defensores da abolição) diriam que, apesar de legal, era totalmente injusto. Portanto, o senso de justiça é muito subjetivo, variando de acordo com ideal moral da sociedade da época, sua cultura etc., e justamente por isso a grande divergência de “justiça”¹⁹³ nos diversos países do mundo.

Assim, “[...] o senso de justiça, pode ser visto como um fator de agregação social, isto é, como um fator específico de identidade que se apropria dos conceitos morais de todos os indivíduos”¹⁹⁴.

Segundo Gisele Leite¹⁹⁵, Hans Kelsen sustenta que “[...] a justiça é um valor constituído por uma norma jurídica que serve como esquema de interpretação de conduta: é justa a conduta que corresponde a essa norma, e será injusta a que contrariar”.

Nesse entendimento, percebe-se que, na verdade, está-se falando de licitude, pois conforme ensina Menezes Cordeiro¹⁹⁶, “[...] o acto lícito acabará por ser aquele que não contrarie o Direito”, e “[...] os actos ilícitos correspondem a comportamentos humanos desconformes com o Direito”.

A norma de mitigação de danos, como foi visto, foi desenvolvida gradativamente nas sociedades do sistema common law, e esse senso de justiça com certeza é o que impulsionou esse desenvolvimento, ou seja, a busca por uma sociedade justa e solidária.

Contudo, em razão da subjetividade do termo “justo”, a pergunta que se deve fazer é outra: É lícito o credor ser indenizado por prejuízos que deixou de mitigar?

Diante do inadimplemento da obrigação, o credor (vítima do inadimplemento) pode quedar-se inerte, quando havia a possibilidade, através de medidas razoáveis, e permitir o agravamento do próprio prejuízo e, após, requerer o ressarcimento total desses prejuízos, inclusive aqueles que poderiam ter sido evitados? Seria lícito no direito brasileiro?

Isso é o que se tentará responder neste trabalho. Como a mitigação de danos tem sua origem e aplicação preponderante no direito contratual, apesar de haver outras aplicações fora da relação obrigacional¹⁹⁷, o foco principal será o decorrente do inadimplemento.

5.1. Há recepção do instituto da mitigação no Direito brasileiro?

O instituto da mitigação é ainda bem recente no direito brasileiro, ganhando relevo com o artigo de Véra Maria Jacob de Fradera¹⁹⁸, intitulado “Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo?”. Esse artigo traçou a rota para o estudo da mitigação no direito pátrio, servindo de incentivo para o aprofundamento da matéria pela doutrina e jurisprudência.

E o que propiciou a abertura para esse instituto foi a nova principiologia do Código Civil de 2002, traçando novos paradigmas para as relações privadas antes individualistas.

Em especial, destacam-se os princípios da eticidade e da socialidade, os quais, juntamente com o princípio da operabilidade, foram, e ainda são, os fundamentos axiológicos do nosso Código Civil, ou seja, são as “diretrizes hermenêuticas”¹⁹⁹ das relações civis.

O princípio da eticidade vem expressar a necessidade de aplicação dos valores éticos da sociedade às relações privadas. E a boa-fé objetiva é uma das principais aplicações práticas desse princípio, e conforme bem define o prof. Miguel Reale²⁰⁰, a boa-fé é “uma das condições essenciais da atividade ética”, a qual se caracteriza pela “sinceridade e probidade dos que nela participam”, e que deverá ter “sempre em vista o adimplemento do fim visado ou declarado como tal pelas partes”.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald²⁰¹ citam como exemplo do paradigma da eticidade justamente a boa-fé objetiva, prevista no artigo 422 do Código Civil, e o abuso do direito, extraído do artigo 187 do mesmo diploma legal.

Suzana Ribeiro da Silva²⁰² afirma que o princípio da socialidade “[...] é a valorização do social e do coletivo em detrimento do individualismo do código anterior”.

Contudo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald²⁰³ alertam quanto ao cuidado de se pensar dessa forma, pois isso poderia significar o abandono do individualismo e o início de “uma rota oposta, mas igualmente perversa, do coletivismo”.

Explicam também que só se pode compreender a essência do paradigma da socialidade pela definição de “bem comum”, o que “requer uma comunhão entre a plenitude da pessoa e da coletividade”, e complementam que “toda relação jurídica será pautada por uma finalidade comum”²⁰⁴.

O instituto da mitigação de danos exige que o credor aja de boa-fé, cooperando com o seu parceiro contratual, mas também deve levar em conta a sua função social, evitando-se o desperdício econômico que a não observância da mitigação de danos traz à toda sociedade.

Assim, os princípios da eticidade e da socialidade estão intimamente relacionados com a mitigação de danos, servindo de fundamento axiológico para a recepção e aplicação desse instituto pelo nosso ordenamento.

E hoje parece não haver dúvidas quanto à recepção do instituto pelo direito brasileiro, mas essa não é a questão. A pergunta a ser feita é: de que forma o instituto da mitigação deve ser recepcionado?

Conforme se verificou no primeiro capítulo, a mitigação de danos foi recepcionada no direito estrangeiro de diversas formas e fundamentos, sendo que cada país tem a sua forma de adaptar o instituto à sua sociedade, chegando até a negar a aplicação do instituto (França).

Tomas Barros Comino²⁰⁵ faz críticas à forma como o duty to mitigate the loss foi analisado por parte da doutrina e jurisprudência, através de seu “valor de face”, ou seja, de forma totalmente literal, sem uma análise mais detalhada, vindo a conferir ao instituto “status de ‘teoria’²⁰⁶, ‘princípio’²⁰⁷, ‘subprincípio’²⁰⁸ e até mesmo de ‘brocardo’”²⁰⁹.

O autor reconhece que “[...] o transplante de institutos jurídicos entre diferentes países e jurisdições é atividade muito mais perigosa do que ordinariamente se imagina”²¹⁰, e nesse transplante jurídico haverá modificações inevitáveis para que a recepção se adeque “[...] à higidez e à coerência do ordenamento jurídico receptor do instituto”²¹¹.

Judith Martins-Costa explica que institutos de outros sistemas “[...] não são nunca ‘transplantáveis’, mas tão somente acomodáveis por via de certas mutações e adaptações”. ²¹² (grifo do autor).

Assim, Denise Pinheiro²¹³ reconhece “[...] um duty to mitigate de loss à brasileira”²¹⁴, com fundamentos específicos, necessitando de adaptações do instituto e aplicação dos filtros necessários à sua recepção no direito pátrio, e, para que haja segurança jurídica, acredita ser importante que o instituto seja introduzido por alteração legislativa.

Daniel Pires Novais Dias²¹⁵ afirma que apesar de não haver recepção do “[...] duty to mitigate the loss no Direito brasileiro, a referência a esta expressão em inglês é inevitável: a sua grande popularidade no Brasil torna-a a única expressão que dá efetivamente unidade ao fenômeno apresentado.

E propõe, para os casos de mitigação, “[...] a introdução da figura do encargo de evitar o próprio dano”²¹⁶. (grifo do autor).

Como se pode observar, o problema ocorre quando se invoca o “duty to mitigate the loss” sem compreender a essência desse instituto, e sem adaptá-lo à realidade social brasileira. Assim, o que se propõe é a recepção do instituto não como cópia do direito alienígena, mas se utilizar do princípio da mitigação de danos e adaptá-lo às normas e realidades nacionais, independente do nome que se dê a este instituto²¹⁷.

Portanto, tentar-se-á, nos próximos tópicos, delinear os principais contornos que o instituto da mitigação de danos recebe no direito brasileiro, suas consequências e aplicações na jurisprudência nacional.

5.2. Dano x Prejuízo

Antes de se prosseguir na análise do instituto da mitigação de danos, necessário se faz uma breve análise da diferença de dano e prejuízo. O dever do credor é de mitigar os danos ou mitigar os prejuízos?

Chaves, Braga Netto e Rosenvald²¹⁸ explicam que há dois elementos indispensáveis para que se tenha um dano sancionável pelo ordenamento jurídico, um elemento de fato, o qual se manifesta no prejuízo, e um elemento de direito, que se manifesta na lesão jurídica.

Silvano José Gomes Flumignan²¹⁹ explana que a noção completa de dano só é possível se analisá-lo por duas vertentes, as quais se completam e, separadamente, são insuficientes para a noção completa do termo, o que se denominou de dano-evento e dano-prejuízo.

O dano-evento seria “[...] a lesão ao direito subjetivo ou ao interesse protegido por uma norma”²²⁰, enquanto o dano-prejuízo “[...] é a conseqüência dessa lesão”.²²¹

Antônio Junqueira de Azevedo²²² explica que a lesão pode ser à pessoa e as consequências serem apenas patrimonial, ou ocorrer uma lesão patrimonial com consequências não patrimoniais.

Assim, o dano-evento seria a “[...] lesão a um interesse juridicamente tutelado”²²³, ou, no caso de um negócio jurídico, o inadimplemento da obrigação. E o dano-prejuízo ou dano-consequência é justamente a consequência dessa lesão (inadimplemento), que poderá ser patrimonial ou não-patrimonial.

Silvano José Gomes Flumignan²²⁴ traz dois exemplos que bem demonstram as diferentes consequências de se compreender o dano-evento e o dano-prejuízo.

Como o dano é o pressuposto da indenização, para que esta exista há a necessidade da ocorrência do “fenômeno jurídico dano”²²⁵, ou seja, para que o dano seja indenizável deverá haver a soma das duas vertentes do dano (dano-evento + dano-prejuízo).

Isso ocorre porque “[...] o prejuízo econômico, como consequência de uma lesão, nem sempre se converte em um dano reparável”²²⁶, uma vez que “[...] prejuízos lícitos e justificados não se convertem em danos, pois não são fatos violadores de interesses jurídicos tutelados”²²⁷.

Chaves, Braga Netto e Rosenvald²²⁸ ensinam que, para que haja a responsabilidade civil, precisa haver uma qualificação do dano, de acordo com o caso concreto, como dano injusto, ou seja, “[...] o dano indenizável como injusto é aquele relevante segundo uma ponderação de interesses em jogo à luz de princípios constitucionais”²²⁹.

Por essa breve explanação, partindo-se da premissa de lesão/ consequência (dano-evento/dano-prejuízo), tem-se que o inadimplemento é o dano-evento (a lesão a um interesse juridicamente tutelado), sendo que o dano-prejuízo (ou simplesmente a partir de agora “prejuízo”) é a consequência do inadimplemento.

Assim, respondendo à pergunta realizada no início deste tópico, o credor deve mitigar os prejuízos decorrentes do inadimplemento. Portanto, no presente trabalho, quando se falar de mitigação de danos, estar-se-á falando do instituto ou do princípio, e quando se referir à mitigação dos prejuízos, é a efetiva mitigação das consequências decorrentes do inadimplemento.

5.3. NATUREZA JURÍDICA – DEVER?

No primeiro capítulo foi visto que no direito estrangeiro a mitigação de danos não constitui um dever propriamente dito, pois o seu descumprimento não gera diretamente um direito de ressarcimento a favor do devedor, mas apenas a possibilidade de limitação da indenização. Contudo, a expressão duty to mitigate the loss ou dever de mitigar os próprios prejuízos já se encontra sedimentada na doutrina e na jurisprudência, motivo pelo qual continuará a ser usada.

Mas, e no direito brasileiro, como a questão deve ser analisada? Poderia ser considerado um dever, ou seria um ônus? Ou nenhum dos dois?

Como se verá no próximo tópico, a boa-fé objetiva é o principal fundamento da mitigação de danos no direito nacional, principalmente em razão da imposição dos deveres anexos ou laterais.

O principal dever relacionado com a mitigação é, sem dúvida, o dever de cooperação que, na obrigação como relação complexa, ganha grande relevância em todas as suas fases, inclusive em caso de inadimplemento.

E para se atingir os objetivos dessa relação, há quem já chegou a afirmar que o duty to mitigate the loss seria um dever anexo decorrente da boa-fé objetiva.²³⁰

Esse entendimento se deu em razão do texto de Véra Maria Jacob de Fradera²³¹ (origem do enunciado do CJF n. 169²³²), no qual a autora chega à conclusão que se trata de um dever, cuja violação corresponderia a uma culpa delitual.²³³

Flávio Tartuce²³⁴ manifesta sua concordância com o texto de Fradera²³⁵ (tanto que foi favorável à aprovação do enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil), contudo afirma que não é caso de culpa delitual, mas de responsabilidade objetiva, pelos caminhos que acima trilhamos (quebra de dever anexo ou caracterização do abuso de direito). De qualquer forma, a simples aprovação do enunciado já significa um avanço importante.

Realmente o artigo apresentado por Fradera²³⁶ e a aprovação do enunciado 169 do CJF foram um grande marco para o reconhecimento do instituto da mitigação de danos no direito brasileiro e, seja dever ou não, cabe à doutrina e à jurisprudência continuar o estudo mais aprofundado do tema.

Não há dúvidas que em razão dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva se espere das partes condutas leais e cooperativas entre si, mas não é possível enquadrar o dever de mitigar os próprios prejuízos como um dever anexo, pois, conforme expõe Cláudia Lima Marques²³⁷ sobre os deveres anexos, “[...] dever aqui significa a sujeição a uma determinada conduta, sujeição esta acompanhada de uma sanção em caso de descumprimento”.

Nas palavras de Eros Grau²³⁸, o descumprimento do dever jurídico implica em um comportamento ilícito.

E essa é justamente a crítica que se faz da expressão “dever de mitigar”, pois “[...] a norma de mitigação não gera para o credor um dever no sentido próprio do termo”²³⁹, razão pela qual a doutrina atribui “à norma de mitigação o caráter de limitação à reparação das perdas e danos suportados pelo credor”²⁴⁰.

Assim, a expressão “dever de mitigar” não teria como origem um dever jurídico, e seria utilizada como “mero reforço retórico”²⁴¹.

Judith Martins-Costa²⁴² explica que é tormentosa a qualificação jurídica do “dever de mitigar”, pois estaria “na fronteira entre o dever e o ônus jurídico”.

Esclarece que não se qualifica como “obrigação”, uma vez que não há um dever de prestação²⁴³ e, portanto, a violação do dever de mitigar “[...] jamais importaria em inadimplemento”²⁴⁴. Portanto, não se referindo a um interesse à prestação, não pode ser considerado um dever anexo.²⁴⁵

Esclarece ainda que qualificar o dever de mitigar como ônus jurídico (pelo menos no sentido tradicional) também não resolve de forma satisfatória o problema, já que o ônus impõe um agir para um interesse próprio, cuja consequência seria minorar eventual indenização.²⁴⁶ E apesar de não haver um dever anexo (prestação), há a violação de um dever de proteção, mesmo que indiretamente (por “eficácia reflexa”), com patrimônio do devedor inadimplente, e, portanto, não seria tipicamente um ônus jurídico, mas haveria “[...] elementos de ônus e de dever lateral”²⁴⁷.

Quanto ao ônus, pode-se afirmar que “[...] é um vínculo imposto à vontade do sujeito em razão do seu próprio interesse”²⁴⁸, ou seja, “[...] um comportamento que o sujeito deve adotar para alcançar uma determinada vantagem, que consiste na aquisição ou na conservação de um direito”²⁴⁹.

Christian Sahb²⁵⁰ qualifica a mitigação de danos como “[...] ônus jurídico imposto ao credor”, pois se não agir de forma a mitigar os próprios prejuízos, não terá direito à reparação dos prejuízos evitáveis, ou seja, haverá a “perda” de um direito ou o exercício de uma faculdade.

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins²⁵¹ também qualifica como ônus, já que este não é obrigatório, sendo que a sua inobservância prejudica apenas o próprio sujeito que não o cumpriu, isto é, “[...] é a perda da faculdade jurídica a que teria direito se dele se desincumbisse pelo exercício em tempo hábil”.

Mas, conforme Judith Martins-Costa²⁵², a figura do ônus no seu sentido tradicional também não resolve a questão, pois o dever de mitigar estaria “[...] a meio caminho entre as categorias do ônus jurídico (no sentido tradicional) e a do dever de proteção”, motivo pelo qual propõe a figura do ônus material ou encargo para qualificar o dever de mitigar, ou “[...] expressar a particularidade pela díade ônus/dever de proteção”. (grifo do autor).

António Menezes Cordeiro²⁵³ afirma que “[...] a figura do ónus deve ser remetida para o domínio processual”, traduzindo “[...] deveres no processo com a particular índole de terem consequências substantivas”. Assim, para o Direito Civil caberia “[...] introduzir uma nova figura: a do ónus material ou encargo”²⁵⁴ (grifo do autor).

E essa é justamente a proposta de Daniel Pires Novais Dias²⁵⁵, introduzir a figura do encargo²⁵⁶ (ou ônus material) de evitar o próprio dano. O encargo ou ônus material seriam as expressões utilizadas pelo Direito português para recepcionar a Obliegenheit²⁵⁷ do Direito alemão.²⁵⁸

E continua o autor²⁵⁹ explicando que “[...] o encargo reflete a necessidade de adoção de uma conduta para aquisição ou conservação de uma determinada vantagem jurídica pelo agente, mas sem que a sua inobservância lese outra pessoa ou faça surgir qualquer obrigação de indenizar”.

Pelo acima exposto, não é nada pacífico a natureza jurídica da mitigação de danos. Um dever propriamente dito não é, pois não gera na outra parte a possibilidade de exigir o seu cumprimento. Assemelha-se mais ao ônus, em razão de a sua falta implicar perda de um direito, mas, como afirma Judith Martins Costa²⁶⁰, também é um dever de proteção por eficácia reflexa. Ou deve-se introduzir a figura do encargo ou ônus material do Direito civil português.

O que se deve ter em mente é que na obrigação como processo dinâmico, em razão do dever de colaboração, exige-se uma conduta colaborativa entre as partes, não apenas com o objetivo do adimplemento, pelo contrário, também quando houver o inadimplemento esse dever (conduta) precisa ser observado como um interesse de proteção, mesmo que com o próprio patrimônio, pois haverá um efeito reflexo no patrimônio da outra parte.

E como o reflexo no patrimônio do devedor será apenas indireto, a inobservância dessa conduta colaborativa (dever de proteção) não gera imediatamente ao devedor o direito de pleitear qualquer medida contra eventual indenização, ou seja, como se verá no próximo tópico, essa inobservância é apenas um dos elementos necessários para a configuração de qualquer consequência negativa, em razão da relação complexa que estrutura a norma da mitigação de danos.

5.4. FUNDAMENTO NO BRASIL

A falta de previsão legal quanto à mitigação de danos no Brasil fez com que surgissem diversos fundamentos para tentar explicar a recepção do instituto no nosso ordenamento.

E uma das grandes críticas para a recepção do instituto no direito brasileiro é justamente o princípio da reparação integral, positivado no artigo 944 do Código Civil²⁶¹.

O princípio da reparação integral foi um dos fundamentos para que a jurisprudência francesa rejeitasse o duty to mitigate the loss naquele país.²⁶²

Aliás, como ensina Paulo de Tarso V. Sanseverino²⁶³: “A origem desse princípio é o Direito francês, tendo sido sintetizado pela doutrina com um adágio: tout le dommage, mais rien que le dommage (‘todo o dano, mas nada mais do que o dano’)”. 

Contudo, não há princípio ou regra absoluta, devendo haver harmonia no ordenamento jurídico, e com a reparação integral não é diferente, pois o próprio Código Civil traz exceções a esse princípio: o parágrafo único²⁶⁴ do próprio artigo 944 (excessiva desproporção); artigo 402²⁶⁵ (lucros cessantes); artigo 403²⁶⁶ (nexo causal); artigo 945²⁶⁷ (culpa concorrente).

E justamente por não haver esse caráter absoluto é que os danos, na reparação, devem “[...] na medida do possível, corresponder ao montante efetivo do prejuízo sofrido pela vítima em decorrência da conduta do agente, observadas, contudo, as limitações, qualificações e exceções aplicáveis à luz das circunstâncias de cada caso concreto.” ²⁶⁸

Portanto, deve haver uma ponderação das normas da reparação integral e da mitigação de danos, não havendo óbice a sua recepção no direito brasileiro.

Superada essa questão, serão analisados adiante os principais fundamentos utilizados para a recepção do instituto no nosso ordenamento.

5.4.1. Nexo Causal, Culpa Exclusiva e Culpa Concorrente

O nexo de causalidade é extraído do artigo 403²⁶⁹ do Código Civil, especialmente da expressão “direto e imediato”, pois somente é indenizável os prejuízos que forem direta e imediatamente decorrentes da inexecução contratual, ou seja, entre o vínculo estabelecido entre o inadimplemento e o prejuízo não poderá haver outra causa que rompa esse vínculo.

Arnaldo Rizzardo²⁷⁰ explica a relação de causa e efeito, e traz um exemplo²⁷¹ da relação imediata de causa e efeito, tomando por base hipótese semelhante citada por Pothier (caso da vaca pestilenta²⁷²).

Christian Sahb²⁷³ explica que o nexo de causalidade até poderia servir de fundamento para os casos em que o credor tenha contribuído voluntariamente para aumentar os prejuízos, mas jamais em caso de omissão do credor em minimizá-los. Explica ainda que “[...] reconduzir a mitigação à causalidade impede que a questão seja avaliada sob o prisma correto, qual seja, a valoração da conduta do credor”²⁷⁴.

A culpa exclusiva e a culpa concorrente vêm como formas de limitação da indenização, chegando-se a excluir totalmente em caso de culpa exclusiva, e redução no caso de culpa concorrente, conforme bem pontua Caio Mário da Silva Pereira²⁷⁵.

Sob esse ponto de vista, o credor que deixa de mitigar os próprios prejuízos seria o “culpado” pelo agravamento dos prejuízos, rompendo inclusive o nexo causal, ou seja, a sua conduta (comissiva ou omissiva) é a causa dos seus prejuízos. Esse é o entendimento de Tomas Barros Comino²⁷⁶.

E por esse motivo, o autor propõe a revisão do Enunciado 169 do Conselho da Justiça federal (CJF), o qual seria alocado sob a norma do artigo 945 do Código Civil: “Concorre culposamente aquele que, podendo circunscrever os danos por medidas de ordinária diligência, não o faz, desmotivadamente. As despesas razoáveis incorridas pela parte que adotar as medidas serão reembolsadas incontinenti”²⁷⁷.

Ocorre que a culpa exclusiva ou concorrente é causa do evento danoso (lesão ao interesse juridicamente tutelado) e, portanto, essa conduta deve, obrigatoriamente, vir antes do inadimplemento. E a mitigação de danos pressupõe justamente o inadimplemento, pois atingirá a consequência da lesão, isto é, o prejuízo causado pelo inadimplemento do devedor.

Sobre o assunto, Christian Sahb²⁷⁸ explica que, ao contrário da culpa concorrente, a ação ou omissão do credor na mitigação é posterior ao evento danoso.

Pelo exposto, os fundamentos do nexo causal, da culpa exclusiva ou da culpa concorrente não servem como base para explicar o instituto da mitigação de danos no direito brasileiro.

5.4.2. Exercício Tardio de um Direito

A demora de o credor pleitear a indenização em razão do inadimplemento do devedor seria fundamento para a aplicação da mitigação de danos?

Flávio Tartuce²⁷⁹ exemplifica a aplicação do duty to mitigate the loss aos contratos bancários, pois diante do descumprimento, “[...] não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos”.

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins²⁸⁰ não concorda com Tartuce. Explica que, nesses casos, não é ônus do credor evitar o aumento do prejuízo, mas do próprio devedor que não cumpre sua obrigação, e não porque o credor não propõe a ação judicial. ²⁸¹

Realmente, a aplicação da mitigação de danos aos casos tutelados pela prescrição, sem que haja norma expressa que regulamente a questão, é forçoso reconhecer, pois traz grande insegurança jurídica.

Há uma recente resolução do Banco Central do Brasil, n. 4.549, de 26 de janeiro de 2017²⁸², a qual entrou em vigor em 03/04/2017, que traz uma hipótese de mitigação dos prejuízos relacionada a contratos bancários de fatura de cartão de crédito e demais instrumentos de pagamento pós-pagos, quando não pagos integralmente em seu vencimento.

A norma é voltada principalmente para os casos de cartões de crédito em que o consumidor não consegue pagar o valor total da fatura e entra no chamado crédito rotativo, com os já conhecidos juros exorbitantes. Pela resolução, caso isso aconteça, a utilização do rotativo tem prazo máximo de 30 dias, ou seja, até a próxima fatura.

E se o consumidor continuar inadimplente, não poderá mais se utilizar do crédito rotativo para esses valores. E aí que entra a conduta da instituição credora. Exige-se da instituição uma conduta de colaboração (proteção) para com o consumidor, a fim de evitar o “superendividamento”, a qual poderá conceder um financiamento de forma parcelada, em condições melhores que o crédito rotativo, inclusive em relação aos encargos financeiros.

Parece uma nítida aplicação do dever de mitigar os próprios prejuízos, pois diante do inadimplemento do consumidor, a instituição não poderá quedar-se inerte e esperar que os valores aumentem mês a mês, principalmente considerando que a concessão de outra linha de crédito traduz uma medida perfeitamente possível e razoável.

Contudo, a norma ainda é incipiente e não traz maiores detalhes de como isso realmente funcionará na prática. Qual seria a consequência de o banco não oferecer uma forma de parcelamento? Há a limitação da indenização? E qual o critério? E se o credor não aceitar, seria automático?

Ainda são várias as dúvidas quanto à correta aplicação da norma, o que levou o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) a enviar uma carta ao Banco Central solicitando esclarecimentos sobre o funcionamento da resolução.²⁸³ Assim, diante das dúvidas, deverá o Banco Central emitir novos pareceres para o correto cumprimento da resolução.

Mesmo assim, já se demonstra um avanço na tentativa de proteção do consumidor, com os olhos voltados à obrigação complexa, em que as partes devem colaborar para se atingir o fim esperado (adimplemento) e também nos casos em que houver o inadimplemento.

5.4.3. Boa-Fé Objetiva

A boa-fé objetiva é, sem dúvida, o principal fundamento do dever de mitigar os próprios prejuízos, principalmente em razão da influência do artigo de Fradera²⁸⁴ que ensejou a aprovação do Enunciado 169 do CJF.

E como reforço a tal fundamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu (REsp n° 758.518/PR²⁸⁵), com base na lição de Véra Maria Jacob de Fradera²⁸⁶, a recepção do duty to mitigate the loss como uma violação dos deveres de lealdade e cooperação decorrentes do princípio da boa-fé objetiva. No referido caso, o autor deixou o devedor permanecer no imóvel por quase 07 anos, sem o pagamento das prestações do contrato de compra e venda e, após a desocupação do imóvel, deixou de promover os atos de defesa possessória de forma célere, decorrendo aproximadamente um ano até a imissão na posse, o que ensejou a exclusão de um ano de ressarcimento, pela violação ao dever de mitigar o próprio prejuízo. Independente de se concordar ou não, o fato é que teve grande influência²⁸⁷ no reconhecimento da boa-fé objetiva como fundamento da mitigação de danos.

De acordo com Gustavo Kulesza²⁸⁸, como a mitigação tem como fonte de inspiração a CISG, na qual o princípio da mitigação de danos se funda na boa-fé objetiva, este também pode ser extraído no direito brasileiro da cláusula geral da boa-fé objetiva.

Tomas Barros Comino²⁸⁹ explica que, apesar de ser majoritária posição o entendimento que a mitigação é um desdobramento da boa-fé objetiva, como um dever de cooperação/colaboração, este dever já existe no direito brasileiro como desdobramento da boa-fé objetiva, independente da importação do duty to mitigate the loss, o qual “[...] acabou por conferir maior ênfase ao dever de colaboração”.

E continua o autor²⁹⁰ explicando que “[...] o dever de colaboração (colaboração = co + labor + ação)”, que também é chamado de “dever de cooperação (cooperação = co + operação), transformou-se, em verdade, em dever de laboração, ou dever de operação, eis que aplicável somente a uma das partes da relação”. Por isso, exercendo a função de dever de colaboração, como desdobramento da boa-fé objetiva, o dever de mitigar o próprio prejuízo não guarda semelhança com os institutos do common law. ²⁹¹

Rafael Villar²⁹² explica que, de acordo com a autora chilena Lilian C. San Martín Neira, “[...] a boa-fé objetiva não poderia ser tida como fundamento da exigência de mitigação, pelo fato de que, ao mitigar, o credor estaria gerindo seus próprios interesses, não assim os interesses do devedor”. O autor não concorda com tal posição, pois tal “[...] afirmativa desconsidera a concepção da obrigação como estrutura complexa”²⁹³.

A boa-fé objetiva ilumina todo o ordenamento jurídico, exigindo-se das partes uma conduta leal e cooperativa durante toda a relação obrigacional e, inclusive, no caso de seu descumprimento.

Contudo, já foi visto anteriormente que a mitigação de danos não é um dever propriamente dito, pois não há a possibilidade de se exigir diretamente a sua aplicação.

Mas isso não quer dizer que a boa-fé objetiva não incida na aplicação do dever de mitigar os próprios prejuízos, apenas que não pode servir, sozinha, como fundamento da mitigação, isto é, “[...] deve ser vista com ressalvas a simples equiparação da exigência de mitigação a um dever anexo afluente da boa-fé objetiva”²⁹⁴.

5.4.4. O Abuso do Direito

O abuso do direito é também um dos fundamentos para a mitigação de danos no direito pátrio, o qual, como se verá, é o posicionamento adotado neste trabalho.

Aliás, Chaves, Braga Netto e Rosenvald²⁹⁵ adotam a posição de que o duty to mitigate the loss é uma “[...] modalidade específica do abuso do direito (ato ilícito objetivo)”, pois “[...] se o credor se comporta de maneira excessiva” no seu direito de crédito, de forma a agravar a situação do devedor, “[...] estará caracterizado o abuso do direito”.

Contudo, antes de analisar tal fundamento, necessários se faz uma breve exposição sobre outras figuras parcelares do abuso do direito que também são invocadas para fundamentar a mitigação de danos: venire contra factum proprium, suppressio e tu quoque.

Adotando-se a posição acima de que o duty to mitigate the loss é modalidade do abuso do direito, assim como as demais figuras acima indicadas (venire contra factum proprium, suppressio e tu quoque), estas não poderiam ser fundamentos daquela, pois andariam lado a lado.

De qualquer forma, analisar-se-á os fundamentos individualmente.

Venire contra factum proprium

Essa figura do abuso do direito tem seu fundamento na tutela da confiança²⁹⁶, proibindo o comportamento contraditório, isto é, “[...] a expressão diz respeito ao exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anteriormente assumido pelo exercente”²⁹⁷. (grifo do autor).

Mas como bem pontua Judith Martins-Costa²⁹⁸, não basta a simples contrariedade, há necessidade da deslealdade com a própria conduta, ou seja, há necessidade de que se frustre a legítima confiança. ²⁹⁹

Isoladamente, as duas condutas são lícitas, até mesmo porque comportamentos contraditórios não são proibidos, o que torna a conduta ilícita é a contrariedade, sem justa causa, que frustre a legítima expectativa de confiança despertada no outro.

Assim, Chaves, Braga Netto e Rosenvald³⁰⁰ identificam quatro elementos essenciais para a proibição do venire contra factum proprium: “(i) uma conduta inicial; (ii) a legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; (iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; (iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição”.

O venire contra factum proprium não tem como fundamentar a mitigação de danos, pois, como se pode observar, há a necessidade de se quebrar a legítima confiança, o que não ocorre na mitigação (não há confiança que o credor não irá pleitear indenização).

A proibição do comportamento contraditório protege a legítima confiança, enquanto que “[...] o duty to mitigate the loss delimita o direito subjetivo das partes e de sua cooperação”³⁰¹, e a “[...] convergência na sua aplicação acarretaria no desvirtuamento de suas finalidades, tornando desnecessária sua coexistência”³⁰².

Suppressio

Aqui também a tutela da confiança está presente, mas ao contrário do venire, a suppressio está relacionada ao transcurso do tempo aliado ao não exercício de um direito, gerando na outra parte a legítima confiança de que esse direito não mais será usufruído.

Alexandre Guerra³⁰³ afirma que “[...] a supressio (supressão) pode ser entendida com a situação de inércia no exercício de um direito, de modo que não mais se permite o seu exercício, por contrariar a boa-fé”. (grifo do autor).

Pode-se dizer, portanto, que a “[...] supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo”³⁰⁴, o que gera a confiança na outra parte de que tal faculdade não mais será exercida. Esse decurso de tempo aliado à legítima expectativa criada faz com que o devedor possa “[...] paralisar o exercício do direito subjetivo do credor”³⁰⁵, direito este que “[...] não é negado nem extinto, apenas fica em estado latente”³⁰⁶. Aqui também há necessidade de frustração da legítima confiança.³⁰⁷

Portanto, pelos mesmos motivos expostos no tópico anterior, a suppressio também não pode servir de fundamento ao duty to mitigate the loss, em razão de seu ponto central, a legítima confiança.

Tu Quoque

Anderson Schreiber³⁰⁸ expõe que a expressão remonta a Roma antiga, sendo juridicamente sinônimo de deslealdade.

Nas palavras de Alexandre Guerra³⁰⁹, a expressão tu quoque traduz a ideia pela qual “[...] a pessoa que viola uma norma jurídica não pode, depois e sem abuso, ou prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente, ou exercer a situação jurídica violada por ele próprio, ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada”.

Não se pode, portanto, aceitar que “[...] alguém desrespeite um comando legal e posteriormente venha de forma abusiva exigir a outrem o seu acatamento”³¹⁰, o popularmente chamado “[...] ‘dois pesos e duas medidas’, cabendo ‘não fazer aos outros o que não se quer para si próprio’”³¹¹.

Um exemplo de tu quoque pode ser extraído do artigo 180 do Código Civil³¹², pois o menor púbere que oculta dolosamente a sua idade, ou declara-se maior, na realização de um negócio jurídico, não pode posteriormente, valendo-se dessa atitude, vir a justificar o descumprimento do pacto negocial.³¹³

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins³¹⁴ explica que a mitigação de danos e o tu quoque não coincidem, pois no tu quoque, por atuar como exceção, não atinge o direito em si, ao contrário da mitigação que impede o seu nascimento.

Por essa razão, o tu quoque também não serve de fundamento à mitigação de danos.

Duty to mitigate the loss

A posição adotada é a de que o duty to mitigate the loss funda-se no abuso de direito como ato ilícito caducificante, ou melhor, seguindo a posição de Rafael Villar³¹⁵, “[...] um ato ilícito complexo de caráter objetivo”.

Christian Sahb³¹⁶ admite, apenas excepcionalmente, o abuso de direito (subjetivo) como fundamento da mitigação, quando o credor age intencionalmente para aumentar seus próprios prejuízos, com a finalidade de obter uma vantagem, agravando a situação do devedor e, portanto, estaria abusando do seu direito.

Afirma o autor³¹⁷ que a teoria do abuso do direito, no seu aspecto objetivo, até poderia servir de fundamento à norma da mitigação, pois tem seu desenvolvimento a partir da boa-fé objetiva, contudo, conclui que a teoria do abuso do direito serviria somente como uma ratificação de que a mitigação de danos tem seu fundamento na boa-fé objetiva. ³¹⁸

Essa também é a posição de José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins³¹⁹ ao afirmar que “[...] se a boa-fé estrutura o abuso de direito, logo fundamentar o duty to mitigate the loss nele seria inadequado, já que a verdadeira raiz se encontra na própria boa-fé”. Afirma ainda que o abuso do direito não pode ser fundamento da mitigação em razão de ser contraditório afirmar que o credor estaria abusando do seu direito por exigir a indenização, pois não haveria como abusar de um direito que sequer existe.³²⁰ Gustavo Kulesza³²¹ também se posiciona nesse sentido.

Contudo, em que pese as posições desses ilustres doutrinadores, conforme já afirmado acima, segue-se a posição de Rafael Villar de que a mitigação de danos deve ser considerada um ato ilícito complexo de caráter objetivo, com efeito caducificante.

Conforme já analisado, a boa-fé objetiva como alicerce ético do nosso ordenamento, exige das partes da relação uma conduta leal e cooperativa (dever de proteção), inclusive em caso de inadimplemento da obrigação, quando o credor deve adotar uma conduta para mitigar os próprios prejuízos.

O interesse a ser protegido atinge o devedor apenas indiretamente, pois inicialmente a proteção é com o seu próprio patrimônio. Porém, não há no ordenamento nenhuma proibição de lesar os próprios bens e, portanto, isoladamente, a conduta em não mitigar os prejuízos é perfeitamente lícita, mesmo porque, essa conduta é apenas um dos elementos da relação de ato complexo.

Para que haja a incidência da norma de mitigação de danos e, portanto, um ato ilícito caduficicante, necessário se faz a conjugação de vários elementos, quais sejam, um inadimplemento imputado à outra parte, a omissão do credor, desde que seja possível, e através de medidas razoáveis, em evitar o agravamento do prejuízo, e que venha posteriormente requerer indenização pelo valor total dos prejuízos. Pela análise dos elementos individualmente, não há qualquer ilicitude, mas com a reunião de todos, quando o credor pleiteia a indenização integral, adentra ao campo da ilicitude.³²²

Por isso, Rafael Villar³²³ afirma que “[...] o credor omisso pratica um ato ilícito complexo de caráter objetivo, como é típico em casos de abuso do direito”.

Como já visto, a vinculação da norma de mitigação à boa-fé objetiva como um dever, puro e simplesmente, não serve para se explicar a limitação dos prejuízos, motivo pelo qual, afirma Rafael Villar³²⁴, “[...] parte da doutrina tenta enquadrar a mitigação de danos na figura do ônus ou do encargo”³²⁵.

Porém, alerta o autor que, apesar de adequado do ponto de vista funcional o enquadramento dessas figuras na mitigação de danos, há um sério problema, a inexistência de qualquer dispositivo legal que estabeleça de forma clara tal ônus ou encargo ao credor.³²⁶

E justamente por falta de regra específica, deve-se buscar o fundamento no

ordenamento jurídico, o qual estaria, conforme explica Rafael Villar³²⁷, no artigo 187 do Código Civil (abuso do direito).

Portanto, a simples omissão do credor não constitui um ato ilícito, pelo contrário, inicialmente lícito, pois necessita da conjugação de outros elementos para, com o estopim “pleitear indenização integral”, transforme o ato lícito em um ato ilícito caducificante.

5.5. REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA NORMA DE MITIGAÇÃO

No tópico anterior analisou-se que a simples conduta omissa do credor, sem os demais elementos de dessa relação complexa, é um ato não proibido por lei, motivo pelo qual se passa a analisar os demais elementos para transformar essa conduta lícita em ilícita.

5.5.1. Inadimplemento Imputado ao Devedor

O inadimplemento da obrigação é o elemento inicial para se cogitar a aplicação do dever de mitigar os próprios prejuízos, pois, conforme já analisado, é o dano-evento, ou seja, a lesão a direito juridicamente tutelado que poderá gerar uma consequência (prejuízo).

O cumprimento da obrigação é o esperado em uma relação normal, sendo que o inadimplemento (descumprimento) é a exceção.

Na visão tradicional, o inadimplemento é absoluto quando “[...] a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao credor”³²⁸, e o inadimplemento é relativo (mora), quando “[...] há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida”³²⁹.

Mas há também o inadimplemento pela violação positiva do contrato ou adimplemento ruim. Aqui, conforme ensina Judith Martins-Costa³³⁰, não se está diante de um descumprimento a interesse de prestação (principal, secundário ou anexo), mas sim há uma violação a interesses de proteção (deveres laterais)³³¹.

A incidência da norma de mitigação de danos tem maior relevância quando se trata de um inadimplemento absoluto (seja total ou parcial), pois nesse caso, a obrigação ou parte dela não poderá mais ser cumprida, gerando, portanto, o direito a eventual indenização.

Na mora, como a obrigação ainda poderá ser cumprida, caso o credor opte pela execução específica, a princípio, não há incidência da mitigação de danos. Contudo, caso se converta em perdas e danos, ou a opção seja a indenização, poderá haver a incidência da norma. Isso também vale para o adimplemento ruim (violação positiva do contrato), desde que presentes todos os requisitos para incidência da mitigação de danos, principalmente com o pleito indenizatório.

Mas para que o inadimplemento tenha relevância, necessário que seja imputado ao devedor, isto é, a imputação do inadimplemento “[...] constitui o elemento pelo qual se aponta o responsável, atraindo para este as consequências do fato danoso”³³².

Nesse ponto, o Código Civil, no seu artigo 396, é expresso ao afirmar que “[...] não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”, bem como, o artigo 393 no qual “[...] o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Portanto, exige-se “[...] que o inadimplemento seja imputável ao devedor a fim de que tenha relevância jurídica a atividade de mitigação ou, ainda, que o devedor tenha se responsabilizado também pelo descumprimento decorrente de caso fortuito ou de força maior”³³³.

5.5.2. Prejuízo

Para se caracterizar o dano indenizável é necessário que ocorra a violação do direito juridicamente tutelado (inadimplemento), juntamente com a sua consequência (prejuízo), sem o qual não há se falar em indenização.

À primeira vista dá a impressão que o prejuízo decorrente de um inadimplemento é apenas patrimonial, mas não é bem assim, pois a lesão a um interesse pode ter como consequência tanto um prejuízo patrimonial como extrapatrimonial (dano moral).³³⁴

Chaves, Braga Netto e Rosenvald³³⁵ ensinam que “[...] o dano moral poderá naturalmente irromper dentro de relações obrigacionais”, pois “[...] se o fato ilícito é um comportamento antijurídico e o dano moral é uma violação a um interesse extrapatrimonial digno de proteção pelo ordenamento, tanto faz se o ilícito foi produzido dentro de uma relação obrigacional ou fora dela”.

E os autores ensinam ainda que para se chegar a esse posicionamento, deve-se deixar de lado a visão reducionista do inadimplemento, pois “a melhor forma de abrir os horizontes do leitor é partir da fundamental distinção entre a patrimonialidade da prestação e a extrapatrimonialidade do interesse.” ³³⁶

Como a norma da mitigação apenas incide em casos de se pleitear a indenização, eventual dano moral gerado pelo inadimplemento deve ser convertido em compensação pecuniária e, aí sim, haver uma limitação nesse valor, caso o credor quede-se inerte em minimizar as consequências patrimoniais do dano moral. Contudo, tal medida é excepcional e só poderá ser analisada com o caso concreto.³³⁷

Portanto, excepcionalmente, eventual pedido indenização decorrente de um dano extrapatrimonial poderá ser aplicada a norma da mitigação de danos.

5.5.3. Possibilidade Razoável de Mitigação

No primeiro capítulo já houve a análise sobre a razoabilidade das medidas adotadas na mitigação de danos, e constatou-se a dificuldade de se chegar a uma regra geral, pois somente o caso concreto é que poderá dizer se a medida é ou não razoável.

Diante da dificuldade em estabelecer parâmetros do que é razoável, analisar-se-á algumas situações do que podem ou não ser consideradas medidas razoáveis.

E para que se possa ter uma noção mais precisa do que seria irrazoável, necessário ter em mente que o credor precisa fazer o que é razoável e não o que for possível³³⁸, ou seja, mesmo que haja medidas possíveis para a mitigação dos danos, deve-se analisar se tais medidas são razoáveis.

Espera-se do credor uma conduta baseada na colaboração, mas para que isso ocorra é necessária que a medida seja possível e também razoável.

Questão bastante interessante é a situação em que o credor deixar de mitigar os prejuízos em razão de falta de recursos financeiros. A mitigação é possível, contudo, não é razoável se “[...] exigir do credor que cumpra sua incumbência com sacrifício próprio”³³⁹ e, portanto, não se pode exigir do credor esforços “[...] extraordinários ou excessivamente custosos”³⁴⁰.

O credor não terá o dever de mitigar os prejuízos caso isso implique o risco de uma mácula a sua reputação, pois não se pode exigir do credor um prejuízo ainda maior, sob o pretexto de minimizar o prejuízo do devedor, o qual foi o próprio causador do dano.

Christian Sahb³⁴¹ cita o caso de uma empreiteira que participou de uma licitação pública e, para formar o seu preço, fez uma consulta com uma empresa especializada em instalações hidráulicas. A empreiteira venceu a licitação, mas a empresa especializada não honrou com a sua cotação. Mesmo assim, a empreiteira realizou o serviço, com a contratação de outra empresa para realizar as instalações hidráulicas, e moveu ação de perdas e danos contra a empresa que não honrou o compromisso. Em sua defesa, a requerida alegou que a empreiteira poderia ter evitado o prejuízo se não assinasse o contrato com o órgão público, perdendo apenas o depósito realizado para assegurar a proposta, o que seria bem inferior aos danos pleiteados. Contudo, tal argumento não foi aceito pelo Tribunal, pois considerou que se a empreiteira não assinasse o contrato, além de estar violando uma regra da ética negocial, sua reputação estaria sendo abalada.

Portanto, observa-se que, mesmo havendo uma medida possível que reduziria o prejuízo, tal medida não será considerada razoável por manchar a reputação do credor. Nessa mesma linha, também não se considera razoável a medida mitigatória quando “[...] implique humilhação indevida para o credor”³⁴².

Se o credor precisar renunciar ou desistir de um direito, ou até mesmo cometer um ato ilícito para mitigar os prejuízos decorrentes do inadimplemento, tal conduta não se mostra razoável, embora possível.³⁴³

Rafael Villar³⁴⁴ ensina que, havendo a impossibilidade de atuação do credor, não há ilicitude pelo abuso do direito.

Outra questão relevante para a incidência da norma de mitigação é de que o credor precisa estar em condição mais favorável de mitigar os prejuízos do que o próprio devedor. Não se pode exigir do credor uma conduta para minimizar os prejuízos quando o devedor tiver a mesma oportunidade de adotar as medidas mitigatórias, pois isso demonstra um descaso do devedor, que inclusive foi o causador do dano. Portanto, “[...] não se pode justificar uma reação do ordenamento jurídico, de modo a tutelar um interesse do devedor quando este mesmo interesse foi menoscabado pelo próprio devedor”³⁴⁵, pois a razoabilidade é núcleo central que norteia a correta aplicação da mitigação de danos. ³⁴⁶

A análise das medidas razoáveis não pode se dar pela ótica da “[...] comodidade do devedor inadimplente ou de seu mero interesse egoístico”³⁴⁷, nem tampouco o devedor questionar as medidas tomadas pelo credor, quando já passada a situação de emergência, decorrente da situação criada pelo próprio devedor.³⁴⁸

5.5.4. Propositura de Ação Pleiteando Indenização e Ônus da Prova

Conforme já se analisou, a conduta omissa do credor em mitigar os próprios prejuízos, por si só, não revela um comportamento digno de ser tutelado pelo direito. Tal conduta é apenas um dos elementos necessários de uma relação complexa que culmina em um ilícito caducificante (“perda de um direito como efeito de um ato ilícito”³⁴⁹).

Nessa relação complexa, vários elementos devem estar presentes, quais sejam, o inadimplemento da obrigação imputado ao devedor, um prejuízo decorrente desse inadimplemento, a omissão do credor em agir quando havia a possibilidade através de medidas razoáveis. Com todos esses elementos juntos, o “start” para a configuração da atividade abusiva é justamente a propositura de ação pleiteando a indenização, sem a dedução dos danos evitáveis. Nesse momento, nasce para o devedor o direito de refutar os valores apresentados pelo credor, na parte dos danos evitáveis, através de exceção, de natureza substancial³⁵⁰ e peremptória³⁵¹.³⁵²

E aqui surge outro problema: poderia haver o reconhecimento de ofício pelo juiz? E a quem compete o ônus da prova?

No tópico em que se analisou a mitigação de danos na CISG, verificou-se que o artigo 77, na sua parte final, consta a expressão “a outra parte poderá pedir redução na indenização”, levando à dedução de que cabe ao devedor a alegação da incidência da norma.

Christian Sahb³⁵³ e Gustavo Kulesza³⁵⁴ entendem pela possibilidade de aplicação da regra de ofício.

Em sentido contrário, Fábio Siebeneichler e Celiana Diehl Ruas³⁵⁵ se posicionam pela não aplicação da regra de ofício.

Rafael Villar³⁵⁶ entende não caber a alegação da matéria de ofício, pois apesar de o seu fundamento ser o abuso do direito, “[...] está-se no domínio das relações patrimoniais privadas”, e, portanto, “ [...] não se pode banalizar a caracterização de uma matéria como pertencendo à ordem pública, sob pena de inverter toda a sistemática vigente”.

Além disso, o credor seria obrigado “[...] não só comprovar o inadimplemento, o dano e o nexo causal”, mas também “[...] que mitigou, mesmo antes de saber se o devedor deduzirá tal alegação em resposta”.³⁵⁷

Assim, deverá o devedor impugnar especificamente a alegada falha na mitigação dos prejuízos pelo credor e as “[...] medidas que poderiam ter sido tomadas, demonstrando a sua disponibilidade para o credor e a razoabilidade de sua adoção”³⁵⁸, com a análise das circunstâncias do caso concreto.

Por fim, Rafael Villar³⁵⁹ explica que se o abuso do direito estiver vinculado à ordem pública, poderá ser apreciado de ofício pelo juiz, porém, se estiver, “[...] como em regra está, ligado a questões meramente patrimoniais ou econômicas – tal como sói ocorrer nos casos de mitigação de danos –, essa apreciação não poderia ocorrer, por ausência de interesse público legitimador dessa atuação”.

Portanto, em razão da matéria ser de interesse privado, a regra é de que não há a apreciação de ofício pelo magistrado.

Contudo, haverá exceção quando a matéria tratada, embora de cunho também privado, tenha um interesse público em jogo, como é o caso das relações de consumo, como forma de proteger a parte vulnerável dessa relação.

No Direito do Consumidor, Cristiano Chaves de Farias³⁶⁰ ensina que “[...] o superendividamento é exemplo eloquente de abuso do direito em razão do duty to mitigate the loss”, pois, “no momento em que o banco concede crédito a um cliente que já se encontra em dívida, amplia-se a chance de incorrer em insolvência civil”.

Como regra, não é admitido o reconhecimento de ofício, salvo em casos em que a matéria é de ordem pública, ou seja, há um interesse público envolvido.

5.6. ATITUDES DO CREDOR E SUAS CONSEQUÊNCIAS

A norma de mitigação de danos exige certas atitudes do credor e, também, traz as consequências dessas atitudes, como se verá a seguir.

5.6.1. Momento de Agir

Diante do inadimplemento, em que momento o credor deve agir para mitigar os prejuízos?

A atitude do credor em evitar o agravamento dos prejuízos deve ser realizada imediatamente, sem demora injustificada, a fim de impedir que o credor se utilize do inadimplemento para obter ganhos com as flutuações do mercado e à custa do devedor.³⁶¹

Christian Sahb traz um exemplo a título de ilustração que bem demonstra a importância de uma atitude ágil do credor. ³⁶²

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins³⁶³ explica que o credor deve tomar as medidas necessárias assim que tiver ciência do prejuízo, ou seja, se este for instantâneo com o inadimplemento, a partir desse momento, ou, se não for instantâneo, mas já for possível a previsão de sua existência, a partir desse conhecimento.

Contudo, em determinadas situações a reação do credor não poderá ser imediata, pois, muitas vezes, “[...] a relação entre as partes é complexa a ponto de o credor necessitar realizar estudos, acumular informações, negociar a celebração de novos contratos, dentre outras medidas preparatórias para iniciar a mitigação do dano”³⁶⁴.

Portanto, embora a conduta do credor em agir na mitigação dos prejuízos precise ser imediata, o tempo necessário e razoável só poderá ser aferido diante das circunstâncias do caso concreto.

5.6.2. Parâmetros de Razoabilidade

A razoabilidade é a razão da existência da norma de mitigação, sendo identificada como o próprio núcleo dessa tutela jurídica.³⁶⁵

Mas, conforme analisado anteriormente, há uma grande dificuldade de se definir o que seria uma medida razoável, e somente as circunstâncias do caso concreto podem trazer essa resposta.

Primeiro, deve-se verificar se a medida é adequada³⁶⁶, ou seja, se há a possibilidade de agir de forma a mitigar os prejuízos, pois se não houver a possibilidade, o dano é inevitável e não se aplica a norma da mitigação.

Após, havendo a possibilidade, analisa-se se a medida a ser tomada é perigosa³⁶⁷ ou onerosa³⁶⁸, isto é, se causa algum risco à vida ou à reputação, ou ainda se o credor não tiver condições financeiras de suportar eventuais custos. Se a medida for perigosa ou onerosa, o dano é inevitável e não incide a norma. Do contrário, há incidência da norma de mitigação, em razão de o dano ser evitável.

Por exemplo, como forma de mitigação, pode-se exigir que uma pessoa se submeta a um tratamento médico ou intervenção cirúrgica? Embora a medida até seja adequada, ela é perigosa, pois não existem tratamentos sem riscos, o que faz não incidir a norma de mitigação. Aliás, há fundamento expresso no direito brasileiro, no artigo 15 do Código Civil³⁶⁹.

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins³⁷⁰ explica que “[...] a regra da razoabilidade não traz uma resposta definitiva, de conteúdo, mas um caminho a ser seguido para se chegar à solução mais justa para o caso concreto”.

Rafael Villar³⁷¹ aventa a possibilidade de que “[...] as partes estipulem de antemão critérios de razoabilidade das medidas de mitigação a serem adotados, mercados onde deverão ser buscados bens para a realização de operações substitutivas etc.”, como, por exemplo, as cláusulas penais³⁷².

Portanto, à primeira vista, não haveria motivos para “[...] considerar ilegais quaisquer disposições negociais que disciplinem a mitigação de danos”, desde que “[...] não visem a excluir a necessidade de mitigação ou a retirar os efeitos da omissão não razoável, tradutora da conduta abusiva do credor”.³⁷³

Apenas a análise das circunstâncias do caso concreto é que poderão definir se a medida foi razoável, não havendo, a princípio, restrições quanto à disposição contratual de possíveis medidas razoáveis.

5.6.3. Consequências

Desde que haja a possibilidade e a medida seja razoável, exige-se do credor uma conduta colaborativa para evitar o agravamento dos prejuízos decorrentes do inadimplemento. Portanto, o credor pode agir de forma a mitigar os prejuízos ou permanecer omisso, cujas consequências serão analisadas a seguir.

O Credor Permanece Omisso

Nessa hipótese, havendo o inadimplemento da obrigação imputado ao devedor, e desde que exista a possibilidade, através de medidas razoáveis (não perigosas e não onerosas), o credor fica omisso, vendo o prejuízo aumentar sem qualquer atitude colaborativa e, após vem requerer indenização pelo valor total do prejuízo decorrente do inadimplemento. Qual a consequência dessa omissão?

De acordo com Rafael Villar³⁷⁴, essa omissão “implica a prática de ato abusivo complexo de natureza objetiva e eficácia caducificante”.

Portanto, o credor não terá direito de ser ressarcido dos prejuízos que poderiam ter sido evitados, em razão do abuso do direito, ou seja, haverá uma limitação no valor de sua indenização.

O Credor Adota Medidas Mitigatórias, mas não Consegue Evitar o Agravamento do Prejuízo

Pode ocorrer de o credor, na tentativa de mitigar os prejuízos, vir a piorar a situação, agravando-os. Nesse caso, o credor deve arcar com esses prejuízos e com as despesas que dispendeu na tentativa de mitigação?

Não se pode penalizar o credor por uma atitude colaborativa, pois a responsabilidade é do devedor inadimplente, sendo que o credor apenas está se solidarizando com a contraparte na tentativa de evitar o aumento dos prejuízos.

O que se espera é uma atitude baseada em medidas razoáveis e não, necessariamente, no seu resultado positivo. Do contrário, haveria um total desincentivo para que o credor agisse para mitigar os prejuízos.

Assim, somente a análise das circunstâncias do caso concreto é que poderão determinar se a medida adotada foi razoável e, portanto, o credor tem direito à reparação total, inclusive com as despesas havidas com as medidas mitigatórias.³⁷⁵

Portanto, a análise da atuação do credor não se vincula ao fim atingido, mas apenas às medidas adequadas tomadas e, sendo razoáveis à luz das circunstâncias do caso concreto, o credor fará “[...] jus à indenização integral, inclusive o reembolso das despesas incorridas por ocasião da adoção das medidas de mitigação”³⁷⁶.

Rafael Villar³⁷⁷ explica que no caso de os danos serem intencionalmente agravados“[...] por deliberada atuação do credor ao atuar sob o pretexto de adotar medidas de mitigação ou, ainda, em casos de despesas desarrazoadas suportadas na adoção de medidas de mitigação, a solução será distinta”.

Ou seja, não terá direito à indenização pelos danos agravados, nem às despesas realizadas.

O Credor Adota Medidas Mitigatórias, e Consegue Evitar o Agravamento do Prejuízo

Diante do inadimplemento, o credor adota as medidas razoáveis e, efetivamente, consegue minimizar os prejuízos. É o chamado aspecto positivo³⁷⁸ da mitigação, que traz duas possíveis consequências.

A primeira veda que o credor receba a indenização dos prejuízos evitados, ou seja, eles sequer ocorreram e, portanto, não havendo prejuízo, não há o que ser indenizado. É a aplicação do caput do artigo 944 do Código Civil, em que “[...] a indenização mede-se pela extensão do dano”³⁷⁹.

A segunda consequência é a possibilidade de se descontar da indenização eventuais ganhos que o credor teve com as medidas tomadas para a mitigação, conforme exemplo citado por Christian Sahb.³⁸⁰

Por fim, eventuais gastos com as medidas mitigatórias, que inclusive foram positivas, devem ser ressarcidas ao credor.

5.7. Incidência da norma de mitigação fora do âmbito das relações contratuais

A norma de mitigação de danos foi desenvolvida e direcionada às relações contratuais, conforme se verificou ao longo do trabalho. Contudo, doutrina e jurisprudência trazem a possibilidade de aplicação do duty to mitigate the loss fora do direito contratual, e até mesmo do direito civil.

Assim, sem a pretensão de esgotar o tema, apenas serão citados alguns exemplos dessas aplicações.

Silvano José Gomes Flumignan³⁸¹ afirma ser possível a aplicação da norma de mitigação na responsabilidade extracontratual, com base no princípio da boa-fé objetiva e na teoria do abuso do direito, inclusive como uma importante ferramenta de defesa do Estado.

Daniel Pires Novais Dias³⁸² explica que essa ampliação à responsabilidade aquiliana é justificável, já que o problema jurídico é mesmo, “[...] a imputação de dano ou seu agravamento evitável pela própria parte lesada”, não importando se é uma responsabilidade obrigacional ou aquiliana.

Fredie Didier³⁸³ cita a possibilidade de aplicação da norma ao processo civil, quando a parte deixa a multa coercitiva (astreinte) aumentar de forma astronômica, pois “[...] ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa fé”, e, portanto, comete um “ilícito processual caducificante”. (grifo do autor).

De acordo com Cristiano Chaves de Farias³⁸⁴, no Direito de Família há uma clara aplicação do duty to mitigate the loss, conforme súmula 309 do STJ³⁸⁵, hoje expresso no Código de Processo Civil³⁸⁶, em que o credor de alimentos somente pode pedir a prisão civil do devedor pelos débitos dos últimos três meses (e os que se vencerem no curso da execução), sendo que os valores anteriores devem seguir o rito da expropriação.

Por fim, no processo penal foi aplicada a teoria do duty to mitigate the loss pelo STJ, no HC 137.549/RJ³⁸⁷, com base no dever anexo de cooperação, no qual considerou que o paciente decumpriu o seu dever de colaboração ao não informar ao juízo sobre seu atual endereço, o que impediu o regular prosseguimento da execução.

E até mesmo na Justiça do Trabalho³⁸⁸ foi aplicada a teoria da mitigação.

5.8. O DUTY TO MITIGATE THE LOSS NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

A expressão “duty to mitigate the loss” é, sem dúvida, muito utilizada pela nossa jurisprudência³⁸⁹, embora nem sempre com a técnica necessária.

E o marco que abriu as “comportas” para a utilização da norma de mitigação na jurisprudência pátria foi o REsp n. 758.518/PR³⁹⁰, o qual se fará uma breve análise.

Pelo que consta, as partes realizaram um contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel, em que o requerido inadimpliu o contrato, deixando de efetuar o pagamento das parcelas devidas desde 1994. Consta ainda que o requerido desocupou o imóvel em setembro de 2001, e o credor propôs a ação de reintegração de posse e indenização apenas em outubro de 2002.

E com base no duty to mitigate the loss, o C. Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná, o qual excluiu um ano de ressarcimento em razão do ajuizamento tardio da demanda: “[...] Portanto, a conduta da ora recorrente, inegavelmente, viola o princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária”³⁹¹.

O entendimento do v. acórdão de que houve o descumprimento dos deveres anexos de cooperação e lealdade, decorrente da boa-fé objetiva, ecoou para a maioria da jurisprudência que se seguiu. Contudo, como visto ao longo deste trabalho, há incidência da boa-fé objetiva, mas não como dever anexo, e sim como um dever lateral (dever de proteção) que incide de forma indireta, eis que tal conduta é apenas um dos elementos da relação complexa para incidência da norma de mitigação.

Outra questão apresentada pela Corte Superior foi afirmar que a conduta do autor “[...] viola o princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária”³⁹². Se realmente houvesse o descumprimento de um dever anexo, com certeza haveria um inadimplemento contratual, pois a violação seria a um interesse de prestação. Porém, não se fala em inadimplemento pela inobservância da norma de mitigação, já que está é apenas uma forma de limitação do direito à indenização, em razão da prática de abuso do direito, com efeito caducificante.

Apesar da fundamentação, houve acerto na decisão, o qual aplicou corretamente a limitação dos prejuízos em razão do duty to mitigate the loss, pois, a partir da desocupação do imóvel (setembro de 2001), poderia o autor ter mitigado seus prejuízos com a retomada do imóvel para sua completa fruição. Portanto, correta a exclusão de um ano de ressarcimento (período em que o autor demorou a entrar com a ação de reintegração de posse). E observe-se que até a propositura da ação de indenização não havia qualquer ilícito praticado pelo autor, vindo somente a abusar do direito e, portanto, cometer um ato ilícito, no momento em que pleiteia a indenização total, com a inclusão dos prejuízos evitáveis.

Feita essa breve explanação, passa-se a analisar alguns acórdãos do Tribunal paulista que utilizaram o duty to mitigate de the loss como fundamento:

a) Apelação n. 0027461-15.2012.8.26.0005³⁹³:

A autora propôs ação de cobrança em razão de o requerido não honrar com os pagamentos referentes à prestação de serviços médicos, decorrentes do contrato realizado em 17/10/2006, deixando de pagar as mensalidades de novembro/2006 a março/2007, com sua consequente exclusão do plano apenas em abril/2007. O Tribunal entendeu que, nos termos do artigo 13, parágrafo único da Lei 9.656/98³⁹⁴, a autora poderia, pela falta de pagamento por prazo superior a 60 dias, suspender ou rescindir unilateralmente o contrato e, que, essa inércia violou o duty to mitigate the loss. Com isso limitou o valor do ressarcimento a apenas duas mensalidades (60 dias).

Houve, portanto, uma correta aplicação da norma de mitigação. Diante do inadimplemento do requerido, poderia a autora, depois de 60 dias, proceder à resolução do contrato, medida adequada e totalmente razoável. Como assim não o fez, teve o valor a ser ressarcido limitado apenas aos prejuízos inevitáveis.

b) Apelação n. 0951559-88.2012.8.26.0506³⁹⁵:

O autor propôs ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos materiais e morais em face da MRV Engenharia e Participações S/A, em razão de cobrança de “taxa de evolução de obra/CEF” e a negativação de seu nome. Segundo a requerida, como o autor não efetuou o pagamento do valor à CEF, tal valor era descontado de sua conta, motivo pelo qual efetuou a cobrança. Por sua vez, o autor alegou que o valor já tinha realizado o pagamento, em decorrência de ação de consignação em pagamento em face da CEF. O Tribunal reconheceu como devida a cobrança e justificou que “[...] ainda que fosse indevida a negativação do nome do autor, seria mister aplicar o chamado duty to mitigate the loss, cuja extensão aos danos morais já foi reconhecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça”³⁹⁶.

Quanto à aplicação norma da mitigação aos danos morais há possibilidade, desde que tenha reflexos patrimoniais. Contudo, o problema aqui é outro. A norma da mitigação foi aplicada de forma totalmente equivocada e sem necessidade. Primeiro porque o autor da ação foi quem inadimpliu o contrato, ou seja, ele era o devedor e, portanto não tinha que minimizar o prejuízo, pelo contrário, tinha o dever de pagar o débito. Além disso, o Tribunal afirmou que “[...] as circunstâncias do caso revelam que o autor concorreu para a efetivação de sua inscrição nos serviços de proteção ao crédito”³⁹⁷. Está-se falando de, no mínimo, culpa concorrente, o que já é fundamento suficiente para resolver a questão, não sendo necessário socorrer-se do duty to mitigate the loss.

c) Apelação n. 1000172-88.2016.8.26.0510³⁹⁸:

A aplicação da norma de mitigação ao presente caso encontra-se totalmente equivocada, pois utilizada ao chamado “exercício tardio do direito”. É o típico caso do banco que demora em propor a ação judicial, aumentando demasiadamente o valor devido. Não se deve aplicar a norma da mitigação para os casos de demora de propositura da ação, em razão dos prazos legais de prescrição. Além disso, exigir o cumprimento da obrigação não é uma medida mitigatória, é um direito do credor que, para isso, dispõe de prazos legalmente estipulados. Não é o credor que deve agir, mas sim o próprio devedor para evitar o aumento do seu prejuízo, efetuando o pagamento do débito.

d) Apelação n. 0017135-02.2011.8.26.0564³⁹⁹:

Caso tão comum no dia-a-dia dos consumidores, quando o cliente comparece na agência bancária e comunica verbalmente o gerente que quer encerrar a sua conta, e acha que resolveu o problema. Ocorre que o banco não encerra e ainda começa a lançar tarifas, encargos e tributos na conta. No presente caso, isso ocorreu por mais de dois anos, vindo o banco a negativar o nome do requerente em razão desses débitos. O tribunal reconheceu a inexigibilidade do débito, pela “[...] violação do princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III, do CDC) e do dever anexo de cooperação no adimplemento do contrato (dever de mitigar a perda ou "duty to mitigate the loss")”⁴⁰⁰.

Mais um caso em que o duty to mitigate the loss foi desnecessariamente mencionado. A falha no v. acórdão foi a menção ao “dever de mitigar a perda”, pois no caso, o banco falhou no seu dever de cooperação e, principalmente, no dever de informação, deveres anexos vinculados a um interesse de prestação e, portanto, o seu descumprimento gera o inadimplemento da obrigação, cuja consequência é o dever de indenizar. Assim, não haveria necessidade de invocar o duty to mitigate the loss, mesmo porque não retrata um caso de mitigação.

e) Apelação n. 1000984-32.2014.8.26.0048⁴⁰¹:

O autor propôs ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, decorrente do tempo que o seu carro ficou na oficina esperando o fornecimento das peças pela requerida (mais de três meses). Entre os valores cobrados estavam as despesas com táxi, inclusive diversas viagens entre as cidades de Atibaia e São Paulo. O Tribunal entendeu por bem excluir da indenização os valores referentes às despesas de taxi realizadas entre essas cidades, pois não eram imprescindíveis, já que o transporte coletivo seria menos oneroso e, portanto, deixou o autor de observar o dever de mitigar o próprio prejuízo.

Como se pode observar, diante do inadimplemento da requerida, o autor, sem poder usar seu carro para o serviço, realizou medidas mitigatórias (utilizou o serviço de táxi), contudo, tais medidas não se mostram razoáveis. É razoável que se utilize o serviço de táxi dentro da cidade (tanto que nesse ponto as despesas foram ressarcidas), mas não se mostra nada razoável o deslocamento de uma cidade à outra, o que poderia ter sido realizado através de transporte público e, aí sim, chegando na outra cidade, utilizar o serviço de táxi. Portanto, como as medidas não foram razoáveis, não tem o autor o direito ao ressarcimento dessas despesas realizadas com a mitigação.

Esses foram alguns poucos exemplos da importância da mitigação de danos na jurisprudência brasileira, e que também trazem certa preocupação com a incorreta aplicação do instituto. Algumas vezes é utilizado de forma incorreta, outras como mero “embelezamento” da decisão, sem qualquer necessidade prática.

O que se pode observar é que boa parte da jurisprudência tem aplicado a norma da mitigação de danos com fundamento na boa-fé objetiva, como decorrência do descumprimento do dever anexo de cooperação e lealdade, gerando uma falsa ideia de que se trata do duty to mitigate the loss.

Contudo, apesar de haver várias decisões utilizando-se da expressão duty to mitigate the loss, grande parte delas não têm os requisitos da regra de mitigação, servindo apenas como uma fundamentação equivocada.

Por isso a importância de se delinear corretamente os requisitos de aplicação do duty to mitigate the loss no nosso ordenamento, a fim de que possa ser utilizado de forma mais técnica, evitando-se a banalização do instituto.

6. CONCLUSÃO

O duty to mitigate the loss ou dever de mitigar os próprios prejuízos é um instituto que teve seu maior desenvolvimento nos países de tradição common law, apesar de já encontrar a ideia da mitigação de danos no Corpus Iuris Civilis do direito romano, em razão da forma como o inadimplemento contratual é tratado nesse sistema, em que a preferência é pelo ressarcimento dos prejuízos ao invés da execução específica.

No sistema common law, a mitigação de danos é chamada de doutrina dos danos evitáveis, ou seja, é uma forma de limitação da indenização pelos prejuízos que poderiam ter sido evitados.

Diante do inadimplemento, o credor não pode permanecer inerte e ver o agravamento dos seus prejuízos, quando possível e através de medidas razoáveis, pois caso venha a pleitear indenização total, não terá direito aos prejuízos que era possível evitar.

A razão da própria existência da norma de mitigação de danos é a razoabilidade, pois somente é exigível do credor essa norma quando as medidas a serem tomadas foram razoáveis.

Definir o que é razoável é tarefa nada fácil, diante de seu significado bastante aberto, e somente as circunstâncias de cada caso concreto é que poderão definir o que é uma medida razoável.

Mas alguns parâmetros ajudam a definir o que seria uma medida razoável: a) a medida precisa ser adequada, ou seja, deve ser possível, do contrário não há incidência da norma de mitigação; b) sendo possível, verifica-se se tais medidas são perigosas ou onerosas, como, por exemplo, que coloquem em risco a vida ou a saúde da pessoa, traga humilhação, ou onere demasiadamente o credor, o que também exclui a incidência da norma.

Nos países de tradição romano-germânica, o desenvolvimento ocorreu de formas diversas, como Alemanha e Itália que têm previsão expressa da norma de mitigação, ao contrário de França que, apesar de existir proposta de alteração legislativa para inclusão da norma, a Cour de Cassation chegou a afirmar a inexistência da mitigação naquele país.

A ideia da mitigação de danos foi introduzida no Brasil, e isso se deu principalmente por influência da Convenção de Viena (CISG) e da aprovação do enunciado 169 do CJF.

Hoje, na relação obrigacional, não se concebe mais pensar nas partes como antagonistas, mas sim como parceiros dessa nova relação complexa, como um processo dinâmico, exigindo-se das partes uma conduta leal e cooperativa para se atingir a finalidade esperada, o adimplemento. Mas também quando houver o inadimplemento essa conduta é exigida.

Isso decorre do princípio da boa-fé objetiva, o qual foi introduzido no Código Civil de 2002 como cláusula geral. A boa-fé objetiva ilumina todo o ordenamento jurídico, criando deveres anexos e laterais para as partes da relação, bem como atua na função de controle do exercício de direitos, evitando-se que ocorra o abuso do direito.

O abuso do direito é o exercício anormal de uma posição/situação jurídica, ou seja, o ato praticado é aparentemente lícito, por estar amparado por uma regra, mas ele se torna ilícito quando o exercício desse direito viola princípios. É o ato ilícito objetivo, cujos efeitos não são apenas a reparação dos prejuízos, mas podem ensejar efeitos invalidante, caducificante ou autorizante.

Em razão da subjetividade do termo “justo”, principalmente por o termo variar de acordo com a época e de sociedade para sociedade, a questão a ser analisada é a licitude da conduta do credor que pleiteia indenização pelos prejuízos que deixou de mitigar.

Com o inadimplemento, exige-se do credor uma conduta ativa para evitar o agravamento do próprio prejuízo, desde que haja a possibilidade, e através de medidas razoáveis, sob pena de não o fazendo, ter uma limitação da indenização, com a exclusão dos prejuízos que poderiam ter sido evitados.

As expressões duty to mitigate the loss ou dever de mitigar próprio prejuízo, apesar de já consagradas na doutrina e jurisprudência, não se trata de um dever propriamente dito, pois não gera à outra parte a possibilidade de se exigir o cumprimento.

Por isso, grande parte da doutrina entende que a mitigação de danos tem natureza jurídica de ônus, pois o seu descumprimento apenas gera uma consequência para a própria parte (perda do direito de ser indenizado pelos prejuízos evitáveis).

Contudo, conforme explica a prof.ª Judith Martins-Costa, somente o ônus, no seu sentido tradicional, também não resolve o problema, pois a mitigação estaria no meio do caminho entre o ônus e o dever de proteção, motivo pelo qual propõe a introdução do ônus material ou encargo, o qual tem a estrutura de um dever, mas que não pode ser exigido o seu cumprimento.

A figura do encargo realmente resolveria a questão da natureza jurídica, porém, o problema é que não há previsão legal no ordenamento jurídico que estabeleça de forma clara esse encargo.

Assim, para tentar resolver esse problema (dever, ônus, encargo), vários fundamentos foram trazidos pela doutrina e jurisprudência para explicar o instituto da mitigação de danos.

O nexo causal, a culpa concorrente e a culpa exclusiva da vítima (credor) não servem de fundamento em razão de serem anteriores ou concomitantes ao inadimplemento, enquanto que a mitigação pressupõe o inadimplemento.

O exercício tardio de um direito também não serve de fundamento, pois já existe o instituto da prescrição que regulamenta a situação e, além disso, o aumento do prejuízo não é por que o credor deixou de mitigar, mas sim em razão de o devedor não cumprir sua obrigação.

O fundamento mais utilizado para explicar a mitigação de danos é, sem dúvida, a boa-fé objetiva, em razão da criação de deveres de lealdade e cooperação. Mas conforme analisado, não são deveres anexos, pois estes geram o inadimplemento da obrigação, pois vinculados a interesse de prestação. Na mitigação de danos, há a incidência dos chamados deveres laterais (deveres de proteção), pois ligados a um interesse de proteção, não levam ao inadimplemento, pois não se referem à prestação diretamente.

Nesse ponto, como dever de proteção, a boa-fé objetiva serve de fundamento para a conduta do credor. Contudo, embora sirva de fundamento, sozinha não resolve o problema, pois essa conduta esperada do credor é apenas um dos elementos da relação complexa que é o instituto da mitigação de danos.

O fundamento que se adota no presente trabalho é o abuso do direito, trazendo a mitigação de danos como umas das figuras decorrentes desse instituto, ao lado do venire contra factum proprium, supressio e tu quoque. Há também a utilização dessas figuras como fundamento da mitigação.

Mas tais figuras não podem servir de fundamento, primeiro por que são figuras decorrentes do abuso do direito, assim como a mitigação e, portanto, estando lado a lado, uma não pode ser fundamento da outra. Além disso, as referidas figuras têm como sua base principal a tutela da legítima confiança que é quebrada, o que não ocorre com a mitigação, já que não há legítima confiança de que o credor não irá pleitear indenização.

Portanto, segue-se a posição de Rafael Villar de que o credor abusa do direito, pois não é licito o credor ser indenizado dos prejuízos que deixou de mitigar, já que comete um ato ilícito complexo de caráter objetivo, com efeito caducificante. Mas para que isso ocorra, necessário estar presentes todos os seus requisitos.

Assim, há necessidade de que haja um inadimplemento imputável ao devedor, e que desse inadimplemento decorra prejuízos ao credor. Com isso, pautado na boa-fé objetiva (como dever de proteção), exige-se uma conduta cooperativa do credor para que evite o agravamento dos seus prejuízos, quando houver a possibilidade e através de medidas razoáveis. Mesmo presentes todos esses requisitos, ainda não há uma conduta ilícita.

Para que a conduta se torne ilícita, necessário que seja dado o “start” que é a propositura de ação indenizatória, sem a exclusão dos prejuízos evitáveis. A partir desse momento, em que o credor pleiteia indenização total, nasce para o devedor a possibilidade de impugnar tais valores.

E por ser uma faculdade do devedor, entende-se que, como regra, a norma da mitigação não pode ser aplicada de ofício pelo magistrado, salvo, por exemplo, no Direito do Consumidor, em que a matéria tratada é de ordem pública. Do contrário, tratando-se de relação patrimonial, a alegação é do devedor, o qual inclusive tem o ônus da prova de que o credor não agiu de forma a mitigar os prejuízos, ou que as medidas não foram razoáveis.

E essa conduta do credor gera algumas possíveis consequências:

1. O credor permanecesse omisso, mesmo havendo possibilidade e com medidas razoáveis: haverá a limitação do seu direito de indenização (efeito caducificante do ato ilícito), excluindo-se os danos que poderiam ter sido evitados;

2. O credor adota medidas mitigatórias, mas não consegue evitar o agravamento dos prejuízos: aqui o que se deve analisar é a conduta do credor, ou seja, verifica-se se as medidas tomadas foram razoáveis de acordo com as circunstâncias do caso concreto e, em caso positivo, terá direito à indenização total e ainda às despesas que teve com as medidas tomadas, independente do resultado da mitigação. Contudo, se o agravamento foi intencional, não terá direito à indenização pelos danos agravados e nem pelas despesas realizadas;

3. O credor adota medidas mitigatórias e consegue evitar o agravamento dos prejuízos: se as medidas foram positivas, não há o agravamento do prejuízo e, portanto, se não há prejuízo, não há o que indenizar. Além disso, se o credor ao mitigar conseguir auferir lucro, este poderá ser abatido da indenização. E as despesas realizadas com a mitigação devem ser ressarcidas ao credor, mesmo porque os prejuízos foram evitados.

Por fim, observa-se que a jurisprudência pátria tem utilizado bastante a expressão “duty to mitigate the loss”, contudo nem sempre com a técnica necessária, muitas vezes colocando a expressão apenas como um reforço a outros fundamentos, às vezes utilizando como violação de um dever anexo, e até mesmo para fundamentar uma culpa concorrente. Mas o mais preocupante é a utilização totalmente equivocada, como nos casos de exercício tardio do direito, quando há a utilização do instituto da mitigação para justificar a redução da indenização em razão da demora de o banco propor a ação judicial.

Portanto, verificou-se ao longo deste trabalho que, apesar de bastante recente, o instituto da mitigação de danos é uma arma importante ao nosso ordenamento jurídico. Contudo, há ainda muito que se estudar sobre o duty to mitigate the loss, principalmente para compreender os seus requisitos básicos, a fim de se evitar o uso desnecessário e, principalmente, equivocado do instituto, o que pode trazer grande insegurança jurídica.

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