O DISCURSO DE ÓDIO FACE À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E À IMUNIDADE PARLAMENTAR

1. RESUMO

Atualmente os parlamentares brasileiros estão utilizando de discursos de ódio e invocam a imunidade parlamentar para neutralizar sua responsabilidade. Portanto, faz-se necessário analisar a liberdade de expressão, os discursos de ódio e a imunidade parlamentar para delimitar o que a imunidade parlamentar abrange e, caso possível, definir qual é a responsabilidade do parlamentar. A pesquisa desenvolvida assumiu a modalidade de revisão de literatura, adotou caráter teórico, valendo-se de consultas a fontes primárias e secundárias e utilizou o método indutivo. Durante a pesquisa, verificou-se que a Suprema Corte, por diversas ocasiões, relativizou a imunidade parlamentar por entender que não houve relação entre o discurso e o mandato do congressista. Notou-se também que há um limite para a liberdade de expressão e que o discurso de ódio não é abrangido por este direito. Assim, conclui-se que é possível responsabilizar o parlamentar que proferir discursos de ódio, inclusive porque não há, ou não deveria haver, relação entre tais discursos e o mandato parlamentar, assim como não são compatíveis com os objetivos ou fundamentos da Magna Carta. Por fim, nota-se, outrossim, que é necessário interpretar as normas constitucionais em harmonia e não isoladamente.

Palavras Chave: Liberdade de Expressão. Discurso de Ódio. Imunidade Parlamentar.

ABSTRACT

Currently Brazilian parliamentarians are using hate speech and invoke parliamentary immunity to neutralize their responsibility. Therefore, it is necessary to analyze freedom of expression, hate speech and parliamentary immunity to delimit what parliamentary immunity covers and, if possible, define what the parliamentary's responsibility is. The research developed took the form of literature review, adopted theoretical character, using consultations to primary and secondary sources and used the inductive method. During the investigation, it was verified that the Supreme Court, on several occasions, relativized the parliamentary immunity for understanding that there was no relation between the speech and the mandate of the congressman. It was also noted that there is a limit to freedom of expression and that hate speech is not covered by this right. Thus, it is concluded that it is possible to hold the parliamentarian accountable who uttered hate speech, including because there is, or should not be, a relationship between such discourses and the parliamentary mandate, as well as being incompatible with the objectives or foundations of the constitucion. Finally, it is also noted that it is necessary to interpret constitutional norms in harmony and not in isolation.

Keywords: Hate Speech. Fredon of Speech. Parliamentary Immunity.

2. INTRODUÇÃO

A proteção constitucional conferida à liberdade de expressão e à imunidade parlamentar por quaisquer de suas opiniões palavras e votos, foi garantida pelo poder constituinte originário como forma de garantir a democracia. Entretanto, ultimamente, essa proteção vem sendo usada para propagar o ódio entre as pessoas, em especial, contra determinadas minorias. A proteção constitucional conferida à liberdade de expressão e à imunidade parlamentar abrange o discurso de ódio?

Uma das hipóteses para combater o discurso de ódio proferido pelos parlamentares é responsabilizá-los, seja civilmente, penalmente e administrativamente. Embora haja a proteção constitucional aos parlamentares e, igualmente, à liberdade de expressão, é necessário analisar até que ponto essa proteção contribui para o governo democrático (SARMENTO, 2006, p. 32-33).

Todavia, visto que existe uma linha tênue entre censurar e responsabilizar as pessoas pelas suas palavras, inclusive, diversas manifestações de pensamento contribuem para o progresso da democracia, é necessário analisar com cautela como responsabilizar os parlamentares pelas suas palavras e votos, ainda que sejam aquelas que propagam o ódio.

Diante de fatos que demonstram a ocorrência de discursos de ódios proferidos pelos parlamentares, torna-se necessário analisar o artigo 53, da Constituição Federal, que assegura a imunidade civil e penal aos deputados e senadores pelas suas palavras e votos e quaisquer opiniões.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso IV, é enfática ao proteger o direito à liberdade de expressão, lecionando que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (BRASIL, 1988).

“Hate Speech” é o discurso que marca negativamente um grupo de indivíduos que são identificáveis. Nesse sentido, marcar de forma negativa é concatenado ao insulto, à perseguição ou à privação de direitos (BRAGA, 2018, p. 216).

Os parlamentares brasileiros possuem imunidade, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, nos termos do artigo 53, caput, da Lex Fundamentalis (BRASIL, 1988).

Conforme Sarmento (2012, p. 382), O princípio da proporcionalidade é um dos mais importantes instrumentos da hermenêutica constitucional, sendo amplamente empregado pela jurisprudência, não só no Brasil, como também em inúmeros outros países. Faz-se necessário 4 usar o princípio da proporcionalidade para evitar a conivência com os discursos de ódio ou evitar a censura, caso sejam reprimidos.

Tendo em vista que a liberdade de opinião contribui para um autogoverno democrático (SARMENTO, 2006, p. 32), é levantada a reflexão de como fica o discurso de ódio, nesse cenário democrático. O aludido autor atenta, também, sobre o perigo da maioria oprimir a minoria por conta do discurso de ódio, indo, assim, de encontro à democracia.

Observa-se que existe uma clara colisão entre normas fundamentais. De um lado temos a liberdade de expressão, e temos, outrossim, a proteção à dignidade das pessoas da sociedade. Quando o discurso é proferido por um parlamentar, a colisão também abrange a imunidade parlamentar.

A imunidade serve para proteger o regime democrático, pois a democracia exige a liberdade de expressão, porém, por outro lado, a democracia também pressupõe igualdade entre as pessoas (SARMENTO, 2006, p. 32).

Dessarte, verifica-se a importância do presente trabalho em averiguar até que ponto o discurso de ódio proferido pelos parlamentares é tolerável em um autogoverno democrático. Também verificar o limite entre a liberdade de expressão e o discurso de ódio no uso de palavras por parte dos parlamentares, utilizando os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade.

Analisar quais são os parâmetros utilizados para definir a responsabilidade, penal, civil ou administrativa.

Igualmente, analisar como a doutrina e jurisprudência têm se comportando perante o tema.

Por fim, havendo constatação de discurso de ódio proferido por parlamentar, qual seria a sua responsabilidade?

O presente trabalho tem como objetivo analisar se a liberdade de expressão e a imunidade parlamentar abrangem o discurso de ódio e se há algum tipo de responsabilização para os parlamentares que proferirem tais discursos.

A pesquisa a ser desenvolvida assumirá a modalidade de revisão de literatura e, visando investigar qual é a melhor solução a ser adotada no momento em que um parlamentar, se valendo da imunidade material e da sua liberdade de expressão, dissemina o ódio contra determinados grupos. Adotará caráter teórico, valendo-se de consulta a fontes primárias e secundárias.

A pesquisa utilizará o método indutivo e será dividida em 03 fases.

Na primeira fase, proceder-se-á a evolução jurídica da Liberdade de Expressão e do Discurso de ódio, bem como esses direitos, que são necessários ao regime democrático, vêm sendo usados para disseminar o ódio.

Na fase seguinte, será avaliado como a doutrina e a jurisprudência vem tratando o tema. Igualmente, será avaliado como esses discursos contribuem ou não para o regime democrático. Por fim, será avaliada a responsabilidade dos parlamentares que proferem discursos de ódio.

Por fim, na terceira fase, a pesquisa se encerrará com a acareação das respostas encontradas frente ao novo desafio imposto com a utilização de institutos que garantem a democracia para proferir ofensas aos grupos, adotando a resposta que mais se adequar ao ordenamento jurídico brasileiro e à democracia.

3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO

3.1. PARTE HISTÓRICA

A história da liberdade de expressão é associada à noção de democracia. A cidade democrática, que surge no final do século VI a.C., requer que seja franqueado o poder de linguagem aos cidadãos (DE LIMA; GUIMARÃES, 2014, p. 10-11). Destaca-se que:

No capítulo 3 do livro II, Políbio procura explicar a causa do sucesso político da Confederação Aqueia, à qual havia adotado para explicar a grandeza de Roma. Políbio afirma que a grandeza da Confederação encontra seu fundamento no regime político de suas cidades membros. E o que caracteriza esse regime é a ‘igualdade política (isegoria) e a liberdade de fala (parresia)’,traços definitiva da democracia(DE LIMA; GUIMARÃES, 2014, p. 10-11).

No entanto, apenas com o nascimento do Estado Moderno e o surgimento da liberdade de religião, foi ocasionada a ruptura que possibilitou a diferenciação sistêmica entre moral, religião, direito e tradição, que eram a liga das sociedades pré-modernas (DA SILVEIRA, 2007, p. 16). Assim, destaca-se que “estampada em documentos do século XVI e XVII, a liberdade religiosa proporcionou a descentralização da procura da verdade última acerca do sentido da existência, valorizando a reflexão crítica e a manifestação de concepções dissonantes (DA SILVEIRA, 2007, p. 16)”.

Nesse período, começa a surgir a história dos direitos fundamentais, dentre eles a liberdade de expressão, este, por sua vez, relacionado à limitação do poder do Estado. A reforma protestante teve papel de destaque para a evolução dos direitos fundamentais, levando à reivindicação e o gradativo reconhecimento da liberdade de opção religiosa em diversos países da Europa (SILVEIRA, 2007, p. 19 e SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 337).

Com o advento da burguesia, o crescimento do capitalismo e com as ideias iluministas de liberdades individuais e coletivas, como direitos inerentes à condição humana, surgiu um movimento de ideais filosóficos e artísticos defendendo as ideias de liberdade, igualdade, racionalismo e crença no progresso (COSTA, 2013, p. 5-6).

Nesse contexto, a Revolução Francesa consolidou o advento da República Moderna votando e aprovando, através da Assembleia Constituinte, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26 de agosto de 1789 (COSTA, 2013, p. 6).

Assim, nota-se que a liberdade de expressão sempre foi vista como essencial ao exercício de autodeterminação dos povos. Nesse sentido, desde a República Moderna, vem recebendo um tratamento especial, não só porque é essencial para a democracia, mas porque é parte indissociável do desenvolvimento racional e ideológico dos povos.

3.1.1. Liberdade de Expressão na Trajetória Constitucional do Brasil

Embora seja possível afirmar que o efetivo cumprimento da liberdade de expressão se deu com o advento da Constituição Federal de 1988 (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 531), a Constituição Imperial de 1824 afirmava:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...)

 IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar (BRASIL, Constituição Federal, artigo 179, 1824).

Também foi estampado no texto constitucional de 1891 (BRASIL, Constituição Federal, artigo 72, §12, 1981), onde constava que “em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato”.

A Constituição Federal de 1934, trazendo o direito à liberdade de expressão com mais detalhes, dispôs que:

Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social (BRASIL, Constituição Federal, artigo 113, número 9, 1934).

No contexto da ditadura do Estado Novo, a Constituição Federal de 1937 trouxe limitações ao exercício da liberdade de expressão, prevendo um modelo autoritário e corporativista (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 532 e SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p. 95-96).

Afastando o autoritarismo da Constituição de 1937, mas ainda sim estabelecendo certas limitações à liberdade de expressão, a Constituição de 1946 estabeleceu que:

Art. 141.  A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:

(...) 

§ 5º  É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do poder público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe (BRASIL, Constituição Federal, artigo 141, §5º, 1946).

A Carta Magna de 1967 seguiu quase integralmente a fórmula da Constituição anterior (BRASIL, 1967-1988, artigo 150, §8º).

Por fim, a Lei Fundamental do Brasil de 1988 trouxe a liberdade de expressão como um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais do homem, sendo enfática ao proteger esse direito no rol de direitos fundamentais (BRASIL, Constituição Federal artigo 5º, inciso IV, 1988 e MENDES; BRANCO, 2016, p. 242), lecionando que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

Destaca-se que todas as oito constituições brasileiras estamparam artigos protegendo a liberdade de expressão. Contudo, na prática, as constituições brasileiras não conseguiram estabelecer uma “ponte” entre o texto normativo e a realidade. Nesse sentido, Sarmento e Sousa Neto (2012, p. 76), “(...) se sobram constituições, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das constituições que tivemos não logrou limitar de forma eficaz a ação dos governantes em favor dos direitos dos governados”.

3.2. CONCEITO E FUNDAMENTOS

Liberdade de expressão “consiste no direito de manifestar, sob qualquer forma, ideias e informações de qualquer natureza” (RAMOS, 2017, p. 682). O Supremo Tribunal Federal aduz que a liberdade de expressão “constitui-se em direito fundamental do cidadão, envolvendo o pensamento, a exposição dos fatos atuais ou históricos e a crítica” (BRASIL, 2003).

A Constituição Federal é enfática ao proteger o direito à liberdade de expressão, lecionando que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (BRASIL, Constituição Federal, artigo 5º, inciso IV, 1988). Dessarte, é correto afirmar que liberdade de expressão é um direito fundamental e um direito humano. Define-se normas de direito fundamental como direitos humanos previstos nas constituições, ou seja, com proteção interna. Direitos humanos, por sua vez, são aqueles positivados no âmbito internacional, tais como as declarações e convenções de direitos, possuindo proteção externa (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 493; ALEXY, 2015, p. 66).

Verifica-se que liberdade de expressão é gênero, do qual decorrem, como espécies, liberdade na manifestação do pensamento, liberdade de expressão artística, liberdade de ensino e pesquisa, liberdade de informação e comunicação e liberdade de expressão religiosa (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 535).

Liberdade de manifestação do pensamento, como espécie do gênero liberdade de expressão, é definida como “o direito de exprimir o que se pensa. É a liberdade de expressar juízos, conceitos, convicções, e conclusões sobre alguma coisa” (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 605).

Liberdade de expressão tem uma grande relevância no regime constitucional democrático (WERMUTH, 2017, p. 3; SARMENTO, 2006, p. 32). Essa liberdade “(...) permite que a vontade coletiva seja formada através do confronto livre de ideias, em que todos os grupos e cidadãos devem poder participar, seja para exprimir seus pontos de vista, seja para ouvir os expostos por seus pares” (SARMENTO, 2006, p. 32).

Desse modo, a liberdade de expressão está intimamente ligada à democracia. Por essa razão, é vista como um dos direitos mais fundamentais do homem, ganhando proteção de diversas cartas e textos relacionados aos direitos fundamentais e humanos, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos, dentre diversos outros.

3.3. LIMITES DADOS À LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Um dos grandes problemas enfrentados é exercer o direito de liberdade da manifestação do pensamento diante dos conflitos que são gerados entre os outros direitos fundamentais.

A liberdade de expressão deve ser interpretada da forma mais extensa, assim, todas as manifestações não violentas devem ser protegidas (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 536-537 e MENDES; BRANCO, p. 243).

Nesse sentido, é proibido qualquer tipo de censura no Brasil, assim como o Estado ou os particulares não podem cercear a liberdade de expressão consagrada pela Constituição Federal (BRASIL, 2015).

A liberdade de expressão é essencial para qualquer regime democrático, permitindo o debate e o confronto de ideias, contudo, regimes democráticos não convivem com práticas de intolerância ou de ódio, haja vista que tais práticas atrapalham que os cidadãos exprimam seu ponto de vista e, consequentemente, o pluralismo de ideias, que é fundamental para a autodeterminação dos povos (SARMENTO, 2006, p. 33 e BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso em Habeas Corpus n° 146303/RJ, 2018).

Dessarte, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que, embora seja elástica a proteção dada à liberdade de expressão, não é tolerado a violência, nem discursos de ódio (MENDES; BRANCO, 2016, p. 250-251 e BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n° 82.424/RS, 2004):

Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (CF, art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.

Portanto, observa-se que embora seja um direito que merece uma interpretação dilatável, deve-se tomar cuidado para que o exercício deste direito não impeça o exercício de outros direitos fundamentais, tais como o direito à honra, à igualdade, a dignidade do ser humano, dentre outros.

4. “HATE SPEECH”

4.1. CONCEITO

“Hate Speech” é o discurso que marca negativamente um grupo de indivíduos que são identificáveis. Nesse sentido, marcar de forma negativa é concatenado ao insulto, à perseguição ou à privação de direitos (BRAGA, 2018, p. 216).

Segundo YOUNG apud PEREIRA (2018, p. 103):

Pode-se categorizar as diversas condutas comunicativas abrangidas pelo conceito de discurso de ódio em: (i) críticas abusivas direcionadas, com intenção de insultar ou intimidar um indivíduo ou grupo determinado; (ii) críticas abusivas difusas, direcionadas a uma audiência simpatizante ou indeterminada, mas majoritariamente pensada para insultar e intimidar indivíduos; (iii) defesa organizada de políticas de exclusão ou eliminação; e (iv) asserções de fato ou opiniões avaliativas YOUNG apud PEREIRA (2018, p. 103)

Evidencia-se a existência de duas formas do “hate speech”, a primeira é categorizada como “hate speech in form” e segunda como “hate speech in substante”. “O ‘hate speech in form’ são aquelas manifestações explicitamente odiosas, ao passo que o ‘hate speech in substance’ se refere à modalidade velada do discurso do ódio” (ROSENFELD apud SCHAFER; LEIVAS; DOS SANTOS, 2015, p. 5).

4.2. TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO DISCURSO DE ÓDIO

Conforme analisado, a liberdade de expressão é essencial para um regime democrático, recebendo, inclusive, destaque e proteção especial da Constituição Federal e de diversos tratados internacionais. Contudo, não pode ser interpretado como um direito absoluto e é necessário exercê-lo em harmonia com os demais preceitos fundamentais.

Sarmento (2006) destaca que é imprescindível analisar até que ponto o discurso de ódio contribui para o autogoverno democrático. O autor aponta, ainda, que o discurso de ódio, em regra, nos traz duas vertentes. A primeira é que os grupos que são alvos destes discursos revidem de forma violenta, trazendo risco à ordem pública e à paz social. A segunda vertente é relacionada com o silêncio humilhado das vítimas deste discurso que são expostas às situações vexatórias, remetendo-as uma ideia de inferioridade e reforçando diversos estereótipos negativos.

Assim, observa-se que o silêncio das vítimas do discurso e a incitação do ódio e da violência não são essenciais para um regime democrático, visto que, no primeiro caso, compromete a participação dos membros que são objeto destes discursos no debate democrático, haja vista que, na maioria das vezes, esses membros são denominados como minorias, que “são grupos tradicionalmente excluídos” (SARMENTO, 2006, p. 34). No segundo caso, gera diversos conflitos que separam e distanciam os grupos sociais, tornando-os inimigos e gerando violência.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2018), já reconheceu que o discurso de ódio é um dos limites à liberdade de expressão, pois esta deve estar em harmonia com outros preceitos, como a igualdade, a honra e a imagem das pessoas.

4.3. ALGUNS DOS DISCURSOS DE ÓDIO PROFERIDOS RECENTEMENTE POR PARLAMENTARES

Um dos principais discursos de ódio proferidos recentemente foi o do deputado federal Jair Messias Bolsonaro, durante uma palestra no Clube Hebraica do Rio de Janeiro, em abril de 2017. Na ocasião, o congressista fez ataques de cunho, supostamente, racista contra os quilombolas. Houve ataques também contra indígenas, mulheres, homossexuais e refugiados, além de usar a deficiência física do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva para chama-lo de “"energúmeno" (CONGRESSO EM FOCO, 2017).

Dentre seu discurso, destaca-se os seguintes trechos:

Se eu chegar lá (na Presidência), não vai ter dinheiro pra ONG. Esses vagabundos vão ter que trabalhar. Pode ter certeza que se eu chegar lá, no que depender de mim, todo mundo terá uma arma de fogo em casa, não vai ter um centímetro demarcado para reserva indígena ou para quilombola.

Alguém já viu um japonês pedindo esmola por aí? Não, porque é uma raça que tem vergonha na cara. Não é igual a essa raça que tá aí embaixo, ou como uma minoria que tá ruminando aqui do lado.

O pessoal aí embaixo (manifestantes), eu chamo de cérebro de ovo cozido. Não adianta botar a galinha, que não vai sair pinto nenhum. Não sai nada daquele pessoal.

 Eu tenho cinco filhos. Foram quatro homens, a quinta eu dei uma fraquejada e veio uma mulher.

Tínhamos na presidência um energúmeno que são sabia contar até dez porque não tinha um dedo.

Destaca-se, outrossim, o discurso proferido pelo também deputado federal Marco Antônio Feliciano, em 30 de março de 2011, que representou uma manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais (BRASIL, 2014), que foi objeto de denúncia pelo Ministério Público Federal, mediante a petição número 382.

Na petição, o órgão ministerial ressalta que no dia 30 de março de 2011, em uma rede social, o deputado evangélico manifestou-se através de mensagens de cunho discriminatório contra os homossexuais, destacando (BRASIL, 2013):

Africanos descendem de ancestral amaldiçoado por Noé. Isso é fato. O motivo da maldição é a polemica (sic). Não sejam irresponsáveis twitters rsss A maldição q Noe (sic) lança sobre seu neto, canaã, (sic) respinga sobre continente africano, daí a fome, pestes, doenças, guerras étnicas! Sobre o continente africano repousa a maldição do paganismo, ocultismo, misérias, doenças oriundas de lá: ebola, aids. Fome... Etc Sendo possivelmente o 1o. Ato de homossexualismo da história (sic). A maldição de Noé sobre canaã (sic) toca seus descendentes diretos, os africanos (BRASIL, 2013).

Na mesma linha, os deputados Federais Luiz Carlos Heinze e Alceu Moreira, em 2013, durante uma audiência pública na cidade de Vicente Dutra, Rio Grande do Sul, foram acusados de proferir discursos de cunho racista e incitar a violência e o ódio contra grupos minoritários, cujo conteúdo é, respectivamente:

Agora eu quero dizer para vocês, o mesmo governo, seu Gilberto Carvalho, também é ministro da presidenta Dilma, e ali estão aninhados quilombolas, índios, gays, lésbicas, tudo o que não presta ali estão aninhados... Por isso, pessoal, só tem um jeito: se defendam. Façam a defesa como no Pará estão fazendo. Façam a defesa como o Mato Grosso do Sul está fazendo. Os índios invadiram uma propriedade, foram corridos da propriedade, isso que aconteceu lá.

[...]

Tem no palácio do planalto um ministro da Presidenta Dilma, chamado Gilberto Carvalho, que aninha no seu gabinete, índio, negro, sem terra, gays, lésbicas, a família não existe no gabinete desse senhor (…) não espere que essa gente vai resolver o nosso problema.

Nós os parlamentares, não vamos incitar a guerra, mas lhes digo: se fardem de guerreiros e não deixem um vigarista destes dar um passo na sua propriedade, nenhum. Nenhum. Usem todo o tipo de rede, todo mundo tem telefone, liguem um para o outro imediatamente, reúnam multidões e expulsem do jeito que for necessário (BRASIL, 2014).

A denúncia, no entanto, foi rejeita porque os conselhos indigenistas não possuem legitimidade ativa em matéria penal (BRASIL, 2014).

No entanto, resta evidente que diversos parlamentares andam utilizando de discursos de ódio para atingir minorias que, por tradição histórica, sempre foram hostilizados.

5. IMUNIDADE PARLAMENTAR

5.1. BREVES OBSERVAÇÕES

Antes de discorrer sobre o conceito, a abrangência e os motivos de existir a imunidade parlamentar, faz-se apresentar brevemente o Poder Legislativo.

O Brasil adota o sistema de bicameralismo, onde as casas que compõe o sistema do Congresso Nacional são a Câmara dos Deputados, que são os representantes do povo, e o Senado Federal, que são os representantes dos Estados e do Distrito Federal (TEMER, 2007, p. 127).

Nesse contexto, os parlamentares possuem uma autorização popular, formando um órgão soberano legitimado pela Constituição Federal, agindo em nome do povo e para o povo (CANOTILHO, 1993, p. 383-384). Devido essa razão, a atividade parlamentar é vista como essencial à democracia, pois estes representam a vontade popular.

Conforme BULOS (2014, p. 1076), a função precípua do poder legislativo é “criar comandos imperativos, gerais e abstratos”. Portanto, o povo autoriza os parlamentares a agirem em seu nome para criar os comandos gerais e abstratos, aos quais a população irá se submeter, concretizando, assim, o mandamento constitucional de que todo poder emana do povo (BRASIL, 1988, artigo 1º, parágrafo único).

5.2. CONCEITO

Os parlamentares brasileiros possuem imunidade, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (BRASIL, Constituição Federal, artigo 53, caput,1988).

A imunidade não é dada aos parlamentares para gerar um privilégio em função do cargo, mas sim para dar independência ao próprio parlamento, assegurando o livre desempenho do mandato e prevenir ameaças ao funcionamento normal legislativo (MENDES; BRANCO, 2016, p. 861-862).

A imunidade material compreende a neutralização de responsabilidade dos deputados e senadores por suas opiniões, palavras e votos, assegurando o livre desempenho do mandato e prevenindo ameaças ao funcionamento do legislativo (MENDES; BRANCO, 2016, p. 862). Trata-se de uma inviolabilidade, para assegurar aos membros do Congresso uma ampla liberdade de expressão (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 968).

A imunidade material é causa de exclusão da tipicidade do fato, contudo, apenas se configura quando existe nexo com o exercício do mandato parlamentar, assim, entende o Supremo Tribunal Federal (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Inquérito n° 2273/DF, 2008):

Essa Corte consolidou o entendimento de que as expressões ofensivas, notadamente quando proferidas fora da Casa Legislativa, devem guardar, para o reconhecimento da imunidade parlamentar material, relação com o exercício do mandato ou mesmo com a condição de parlamentar; o mesmo não se exige quando forem proferidas dentro da Casa Legislativa.

Nota-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal presume que as palavras e votos proferidos dentro do parlamento guardam uma relação com o exercício do mandato, no entanto, aquelas proferidas fora do rescindo parlamentar devem guardar uma relação com o exercício do mandato e a atividade parlamentar (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 969, BRASIL, 2008).

A imunidade formal, por sua vez, compreende a proteção em relação à prisão dos congressistas, salvo em flagrante delito de crime inafiançável (BRASIL, Constituição Federal, artigo 53, §2°, 1988). No caso de flagrante delito de crime inafiançável, os autos devem ser remetidos à respectiva casa no prazo de 24 horas, para que, por maioria dos votos, a casa decida sobre a prisão do parlamentar (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 970).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma contrária, argumentando, na ocasião, que a imunidade parlamentar não pode ser tomada em sua literalidade e nem interpretada de maneira isolada em nossa ordem constitucional. Deve-se considerar os princípios que norteiam a interpretação e aplicação correta da norma e a finalidade que ela se destina e foi ciada. Assim, decidiu-se que, em casos excepcionais, os deputados podem ser presos por ordem judicial (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n° 89.417/RO, 2006).

Nota-se também que, mais recentemente, foi decretada a prisão do Senador Delcídio Amaral (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Cautelar n° 4039, 2015). Entendeu, na ocasião, que o congressista estaria, supostamente, atentando com suas condutas criminosas e causando risco ao processo.

Destarte, notamos que o Supremo Tribunal Federal, por diversas ocasiões, relativizou a imunidade parlamentar, entendendo que esta não pode ser interpretada de forma isolada em nossa ordem constitucional sob o risco de violar os princípios norteadores da Carta Magna vigente.

6. RESPONSABILIDADE PARLAMENTAR

6.1. RESPONSABILIDADE CIVIL

Conforme o entendimento da Corte Suprema, o mandato parlamentar não implica, por si só, a imunidade do parlamentar. Deve-se observar a existência de nexo entre o discurso e a representação do povo. Caso o discurso não esteja relacionado à representação do parlamentar para que com seu povo, a imunidade não deve encobrir tais discursos (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n° 115.397/ES, 2017 e BRASIL, Petição n° Agravo Regimental n° 5.714/DF, 2017).

No entanto, o Pretório Excelso já afirmou que “a inviolabilidade dos Deputados Federais e Senadores, por opiniões palavras e votos, prevista no art. 53 da Constituição da República, é inaplicável a crimes contra a honra cometidos em situação que não guarda liame com o exercício do mandato”. Assim, O Superior Tribunal de Justiça condenou o congressista Jair Messias Bolsonaro ao pagamento de R$ 10.000,00 à deputada federal Maria do Rosário Nunes (BRASIL, 2017).

Na ocasião, a Corte da Cidadania reconheceu que os danos morais possuem tutela na pessoa humana, reconheceu, igualmente, que a imunidade parlamentar não é absoluta, citando julgados da Corte Constitucional que relativizaram a imunidade, inclusive não sendo aplicável aos crimes contra a honra cometidos em situação que não guarda vínculo com o mandato. Relatou, ainda, que “para o desempenho de suas funções, um Deputado Federal não precisa se manifestar – ou, ao menos, não deveria precisar se manifestar – sobre qual mulher, seja uma colega de parlamento ou não, “mereceria” ser estuprada” (BRASIL, 2017).

Portanto, é perfeitamente cabível indenização por danos extrapatrimoniais dos parlamentares que abusarem da inviolabilidade outorgada pela carta constitucional, haja vista que a proteção à dignidade humana encontra respaldo constitucional e um parlamentar não deve, em regra, utilizar-se de discursos que ferem os direitos da personalidade humana para exercer seu mandato.

6.1.1. Responsabilidade Objetiva do Estado

Existe, ainda, a hipótese do Estado ser responsabilizado pelos atos abrangidos pela imunidade parlamentar. No Supremo Tribunal Federal tramita o recurso extraordinário 632.115/CE com esse objetivo.

No caso, o Tribunal de Justiça do Ceará condenou o Estado a indenizar por danos morais o juiz de direito Hortênsio Augusto Pires Nogueira. Entendeu-se que “que a personalidade jurídica das Casas Legislativas restringe-se aos atos de comando da Mesa Diretora e às matérias de caráter interno”. Assentou a responsabilidade objetiva do Estado quanto a atos abrangidos pela imunidade parlamentar, sem prejuízo de eventual ação de regresso contra o Deputado. Afirmou possível a relativização da citada garantia.

Nesse sentido, busca-se reconhecer a responsabilidade civil do Estado por atos que estão cobertos pela imunidade material parlamentar, com fundamento no artigo 37, §6° da Magna Carta (BRASIL, Constituição Federal, artigo 37, §6°,1988). O recurso encontra-se pendente de julgamento, todavia, a Procuradoria Geral da República opinou pelo conhecimento do recurso “tendo em vista que a imunidade parlamentar material funciona como causa de exclusão da responsabilidade civil do Estado” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n°632.115/CE, 2017).

6.2. RESPONSABILDADE ADMINISTRATIVA

No âmbito administrativo é possível responsabilizar o congressista pela quebra do decoro parlamentar. Conforme o artigo 55 da Constituição Federal, o deputado ou senador que proceder com atitudes incompatíveis com o decoro parlamentar perderá o mandato (BRASIL, Constituição Federal, artigo 55, inciso II, 1988).

Primeiramente, faz-se necessário distinguir a cassação da extinção. O primeiro “depende de um verdadeiro julgamento político realizado pelo próprio órgão parlamentar, que avalia a conveniência da absolvição ou condenação política parlamentar” e está previsto no artigo 55, §2° (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 977).

A extinção, por sua vez, encontra-se prevista no artigo 55, §3° e independe de deliberação do órgão legislativo, sendo necessário apenas a declaração feita pela Mesa Diretora, podendo ser feita de ofício ou à requerimento de qualquer membro (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 977; MENDES E BRANCO, 2016, p. 864; LENZA, 2015, p. 947-948).

Portanto, cassação é um ato de natureza constitutiva e depende de aprovação pela maioria absoluta dos membros do órgão legislativo. Oportuno ressaltar que também deve ser garantido a ampla defesa. A extinção é ato meramente declaratório.

Assim, a quebra do decoro parlamentar é caso de cassação do mandato e tem natureza constitutiva. Decoro parlamentar é definido como “falta de decência no comportamento pessoal, capaz de desmerecer a Casa dos representantes (incontinência de conduta, embriaguez etc.) e falta de respeito e dignidade do Poder Legislativo, de modo a expô-lo a críticas infundadas, injustas e irremediáveis, de forma inconveniente” (REALE apud SOARES, 2011).

Dessarte, a Resolução n° 25 de 2001 (Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados), em seu artigo 4°, inciso I, estabelece que é procedimento incompatível com o decoro parlamentar abusar das prerrogativas constitucionais dos congressistas. Nesse sentido, a Resolução n° 20 de 1993-SF (Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal), no artigo 6°, também estabelece a incompatibilidade do decoro parlamentar com o abuso das prerrogativas.

Por conseguinte, resta evidente que constatado o abuso no uso de suas palavras, surge a possibilidade de cassação do mandato do parlamentar pela quebra do decoro parlamentar. Inclusive, por decorrência lógica do motivo de existir as prerrogativas do poder legislativo, é incompatível abusar da imunidade aferida pela Magana Carta, por suas palavras e votos, e, como foi exposto anteriormente, as prerrogativas não são privilégios pessoais, são para preservar a liberdade do parlamentar para exercer sua função, sendo inadmissível utilizar-se dessa para fins antidemocráticos.

6.3. RESPONSABILIDADE PENAL

Conforme analisado acima, os parlamentares possuem imunidade material pelas suas palavras e votos. É uma prerrogativa funcional personalíssima, não se estendendo aos suplementes nem aos corréus em um eventual concurso de pessoa e, além disso, é irrenunciável (ARAÚJO, 2018, p. 303 e BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Verbete de Súmula de n° 245 1963).

Ademais, conforme é objeto deste estudo, deve-se verificar a responsabilidade penal dos parlamentares no discurso de ódio. A Corte Suprema entende que havendo nexo de causalidade entre o mandato e as implicações dadas pelo parlamentar, está alcança os crimes contra a honra (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental n° 5.714/DF, 2017). No entanto, deve-se ter cuidado pois “a verbalização da representação parlamentar não contempla ofensas pessoais, via achincalhamentos ou licenciosidade da fala” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental n° 5.714/DF, 2017).

É imprescindível analisar, outrossim, a imunidade material penal em relação ao espaço. O Pretório Excelso entende que o “manto protetor” da imunidade abrange todos e quaisquer meios de comunicação (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Originária n° 2.002/DF, 2016), no entanto, ressalta-se que esse “manto” só alcança o que é relacionado ao exercício do mandato (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Inquérito n° 2.674, 2011).

Dessa forma, para os pronunciados feitos dentro do parlamento a inviolabilidade é tida como absoluta, pois está entrelaçada aos exercícios do mandato parlamentar (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Inquérito n° 1.958/DF, 2005). Contudo, recentemente, a Corte Constitucional entendeu que discursos proferidos de dentro do gabinete do deputado sem nexo com o mandato legislativo, não atraí o “manto protetor” da imunidade:

[...]

(i) a entrevista concedida a veículo de imprensa não atrai a imunidade parlamentar, porquanto as manifestações se revelam estranhas ao exercício do mandato legislativo, ao afirmar que “não estupraria” Deputada Federal porque ela “não merece”;

(ii) o fato de o parlamentar estar em seu gabinete no momento em que concedeu a entrevista é fato meramente acidental, já que não foi ali que se tornaram públicas as ofensas, mas sim através da imprensa e da internet;

[...] (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Inquérito n° 3.932/DF, 2016)

Assim, a imunidade não é absoluta, mas protege em todo o âmbito nacional, desde que relacionado à atividade legislativa (CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 969), mas, conforme exposto, dentro do recinto parlamentar existe uma presunção absoluta de relação ao exercício.

A natureza jurídica da imunidade material, tem o condão de elidir a tipicidade penal, quando relacionada ao exercício parlamentar. É causa de atipicidade do fato, ocasionando a rejeição de uma eventual denúncia por atipicidade de fato (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Inquérito n° 2.74/DF, 2009).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, nota-se que há ocorrência dos discursos de ódio nos últimos tempos e principalmente por parte dos representantes do povo. Os parlamentares muitas vezes invocam o manto da imunidade que a Constituição lhes confere, pelas suas palavras e votos, para neutralizar a responsabilidade por tais discursos. Assim, foi analisado a liberdade de expressão, os discursos e ódio e a responsabilidade do parlamentar para averiguar quais são as soluções para o tema.

Analisando-se a liberdade de expressão, definindo seu conceito e seus fundamentos, além da proteção que a Carta Magna brasileira lhe conferiu, resta evidente a importância que esse direito fundamental tem na vida do homem. Liberdade de expressão permite que diversas ideias sejam confrontadas, estando intimamente ligada à democracia e à autodeterminação individual. No entanto, mesmo havendo uma interpretação elástica do conceito, existem limites em seu exercício, visto que há outros direitos que devem ser protegidos, como a honra e a dignidade da pessoa humana.

A democracia não convive com práticas de intolerância ou de ódio, isto porque há grande risco de as minorias, que já são grupos tradicionalmente excluídos, serem prejudicadas com discursos antidemocráticos, acarretando a sua ausência no debate democrático ou, ainda pior, distanciando os grupos e tornando-os inimigos.

Observa-se também que a imunidade parlamentar é conferida aos representantes do povo para que esses possam desempenhar a atividade legislativa, prevenindo, assim, ameaças ao funcionamento do parlamento.

Ademais, a imunidade parlamentar também não é absoluta, visto que a Suprema Corte já a relativizou por diversas ocasiões, inclusive, entendendo que não deve ser interpretada de forma isolada, mas sim em conformidade com as outras normas constitucionais, observando-se, também, a existência de nexo entre o discurso e a representação do povo.

Averiguou-se também a possibilidade, inclusive, do parlamentar ser responsabilizado administrativamente, visto que é uma atitude incompatível com o decoro parlamentar.

Destarte, verifica-se a possibilidade de responsabilização do parlamentar por preferir discursos de ódio, inclusive porque tais discursos não têm, ou pelo menos não deveriam ter, relação com a atividade parlamentar, uma vez que ataques e ofensas a grupos não guardam relação com a atividade parlamentar.

O parlamento existe para defender o interesse do povo e deve ter como referência, acima de tudo, os objetivos fundamentais do nosso país, em especial construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Igualmente, deve-se respeitar um dos principais fundamentos da Constituição Federal, que é a dignidade da pessoa humana.

Por essa razão, é possível a responsabilização do parlamentar que proferir discursos de ódio, pois deve-se interpretar a Constituição Federal de forma harmônica, respeitando seus princípios, fundamentos e objetivos.

8. REFERÊNCIAS

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Por Carlos Guilherme Collenghi Dias - Aluno do 10º período do Curso de Direito da Faculdade de Talentos Humanos e Orientador Prof. Esp. Flávio Araújo Lemes Ferreira - Docente na Faculdade de Talentos Humanos. Bacharel em Direito