O DIREITO DE GUARDA E VISITAÇÃO DOS ANIMAIS DOMÉSTICOS APÓS O DIVÓRCIO OU SEPARAÇÃO

1. RESUMO

A presente monografia pretende analisar a aplicabilidade do direito de guarda e visitação dos animais domésticos mediante o cenário de divórcio ou a separação no âmbito familiar. Busca avaliar a natureza jurídica dos animais e as modificações desse conceito de acordo com o surgimento de novos modelos de família, desconstituindo a visão de que a espécie animal é caracterizada apenas como bem móvel, mostrando-o como ser senciente, haja vista ser um membro interativo e dotado de afetividade no ambiente familiar, sendo possível o considerar com sujeito de direito nesse aspecto. Para isto, será avaliada a evolução histórica da natureza jurídica e direitos fundamentais dos animais, a quem cabe o direito legal de posse sobre essa espécie, no que tange à guarda e visitação. Por fim, será demonstrado alguns casos práticos referentes a temática, alinhados a legislação e ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e tribunais para resolução dos conflitos referente a temática.

Palavras-chave: Direito dos animais. Âmbito familiar. Guarda e visitação.

2. INTRODUÇÃO

Para adentramos no tema proposto, faz-se necessário expor a importância da construção do instituto familiar, bem como sua evolução. É notório que a família contribuiu de forma relevante para o desenvolvimento dos seres humanos e na ascensão do Direito, transpassando o individualismo em benefício do bem comum, obtendo assim o equilíbrio da sociedade.

O seio familiar não se caracteriza apenas pelo convívio de pessoas no mesmo lar, mas é também um local alicerçado em afeto, harmonia, amor e interação entre os seres, independentemente da estruturação familiar estabelecida. Logo, com o decorrer dos anos diversos gêneros de família se formaram, elucidando a necessidade do Direito em abranger esses novos modelos familiares, com a finalidade de promover a igualdade de direitos entre todos. Surge assim os animais de estimação como integrantes do meio familiar, deturpando o conceito de coisa anteriormente definido pelo meio jurídico, haja vista que os animais são seres sencientes¹, ou seja, providos de consciência e sentimentos, se assemelhando as características do animal humano.

Entretanto, o Código Civil Brasileiro, prevê a dissolução dos casais caso entendam assim ser necessário. Essas dissoluções muitas vezes ocasionam conflitos no que tange à posse do animal, haja vista em alguns casos não ser possível um acordo amigável entre as partes, com a finalidade de assegurar os direitos dos animais. Em razão disto, o judiciário se torna responsável por sua resolução.

Salienta-se a inexistência de uma norma jurídica que regulamente os direitos dos animais no que tange a guarda e visitação. Contudo, embora não exista uma lei positivada dispondo sobre a temática, tramita em sede de Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 1365/2015, que regulamenta o direito de guarda e visitação dos animais nos casos de dissolução litigiosa dos possuidores do animal. O referido projeto externa a visão de que a guarda e visitação dos animais deve ser comparada ao direto de guarda das crianças, pois são considerados como membros da família, sendo necessário para tanto, observar o melhor interesse a proteção do animal para obtenção da guarda e do direito à visitação, tendo como objetivo principal preservar pela dignidade e direitos fundamentais dos animais.

Não obstante, destaca-se que em alguns anos as demandas judiciais sobre a discussão da temática começaram a ser recorrentes, fazendo com que o Poder Judiciário estabelecesse um entendimento em relação a esses casos. Por isso, ainda que não haja uma lei jurídica para tanto, o Supremo Tribunal Justiça, Supremo Tribunal Federal e os tribunais de forma geral, constituíram sua linha de pensamento, sendo esta aplicada nas ações interpostas ao judiciário.

Observa-se, que de acordo com a evolução do tempo e dada a importância adquirida por essa espécie de ser humano, os animais passaram a ser considerados sujeitos de direito, uma vez que possuem uma relação de interação e afetividade com o homem e sua subsistência depende dessa conexão, desconstituindo a característica anteriormente principal de coisa.

Desta forma, o presente estudo será realizado através do método dedutivo, isto é, alicerçado no conhecimento teórico e bibliográfico, de forma a analisar a efetiva aplicabilidade dos direitos dos animais no âmbito do direito de família, no que se refere à temática sobre guarda e visitação dos animais após o divórcio ou a separação.

A maior parte das fontes de pesquisas que serão utilizadas no desenvolvimento do trabalho, tomará como base artigos científicos que discorrem sobre a problemática, doutrinas que explicitam a proteção, dignidade e direitos fundamentais dos animais, bem como em leis protetoras e no projeto de lei nº 1365/2015, que regulamenta o direito de guarda e visitação dos animais nos casos de dissolução litigiosa dos possuidores do animal.

A tese será composta através de quatro grupos. De início será apresentada a evolução jurídica das leis no âmbito do direito dos animais, expondo o avanço histórico da conquista dos animais pelos seus direitos. Após, será demonstrada as vertentes acerca da natureza jurídica dos animais e os argumentos defendidos em cada uma delas.

Com base nesse estudo, serão avaliados os requisitos essenciais para a concessão da guarda e visitação dos animais após o divórcio ou a separação em consonância com as leis existentes e com o projeto de lei que expõe a questão, bem como os tipos de guarda existentes.

Por fim, será realizada uma análise sobre o entendimento jurisprudencial adotado atualmente perante as demandas jurídicas que litigam o direito de guarda e visitação quando esta não é solucionada de forma amigável após a dissolução familiar, tendo em vista que esse entendimento tem sido utilizado de forma essencial nas decisões judiciais em razão da deficiência legislativa que regulamentem o tema proposto.

3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA NATUREZA JURÍDICA DOS ANIMAIS E SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. Evolução Histórica

O presente capítulo tem como principal finalidade demonstrar a evolução histórica da natureza jurídica dos animais, elucidando a evolução legislativa no que tange a proteção dos animais, de forma a assegurar os seus direitos fundamentais.

Pretende evidenciar como essa evolução contribuiu para a conceituação do animal para além da coisa ou bem móvel, estabelecido pelo Código Civil Brasileiro, considerando-o também como sujeito de direito.

Propedeuticamente, durante o processo de conquista do homem pela sua civilização social, foi possível perceber que diversos fenômenos naturais ameaçaram a sua existência. Logo, fez-se necessário a criação de meios de sobrevivência dentro da própria natureza. A partir desse momento nasceu a relação do animal humano para com o animal não humano.

O ser humano se viu obrigado a transformar os objetos advindos do meio ambiente como meio de proteção, transporte, alimentação carnal, vestimentas e até mesmo a própria moradia. O animal desenvolveu um papel importante dentro desse cenário, haja vista fornecera muitos dos elementos necessários ao ser humano durante essa fase pré-civilizatória^2.

Verifica-se, portanto, que a relação do homem para com o animal era apenas de sobrevivência, onde o objetivo maior do ser humano era o de se manter vivo mediante ao meio hostil vivenciado durante aquele tempo. É possível observar uma visão negativista correspondente aos animais.

O filosofo Protágoras (480-410 A.C), afirmara de acordo com o seu pensamento, a presente elucidação: "O homem é a medida de todas as coisas, das coisas que são, enquanto são, das coisas que não são, enquanto não são.” (SÓ FILOSOFIA, 2018).

Observa-se, que a afirmação do pensador é baseada no antropocentrismo^3, onde o homem é o centro das coisas, sendo este de suprema importância, razão esta que justificara a utilização do animal para manter a subsistência humana.

Durante o século XVI, a teoria mecanicista foi defendida pelo francês René Descartes, comparando o animal a uma máquina, mais especificamente a um relógio.

De forma a explicitar que os animais são seres insensíveis, objetos, eximidos de qualquer sensibilidade em relação a dores e sofrimento, pois acreditara que apenas o homem era passível de sentir essas sensações, pois são dotados de alma, característica pela qual acreditara não pertencer aos animais (DESCARTES, 1667).

Entretanto, com o decorrer dos anos alguns homens tais como: Mahatma Gandhi e Peter Siunger contribuíram de forma positiva para disseminar esse tipo de pensamento, expondo ideias protecionistas na luta contas os maus tratos aos animais.

Com a evolução histórica da civilização, essa mudança de paradigma ficou mais nítida, as entidades protetoras ganharam forças e o animal passou a ser considerado um ser sensitivo, capaz de sentir, emanar emoções, sentimentos e passíveis de interação afetiva para com o homem.

3.2. Evolução Legislativa sobre a proteção e direitos fundamentais dos animais

No Brasil algumas leis foram formuladas com o objetivo de proteger os animais e os seus direitos. A primeira lei se deu no município de São Paulo, considerada como código de Posturas, em 06 de outubro de 1886, A finalidade principal era a aplicação de multa como forma de punição aos cocheiros e condutores de veículos que locomovidos por animais. Conforme destaca Laerte Fernando Levai:

Art. 220: É proibido a todo e qualquer cocheiro, condutor de carroça, pipa d’água, etc, maltratar os animais com castigos bárbaros e imoderados. Esta disposição é igualmente aplicada aos ferradores. Os infratores sofrerão a multa de 10$, de cada vez que se der a infração. (LEVAI, 2004, p. 28)

Duas décadas depois, verificou-se a necessidade de criação de uma nova lei objetivando a proteção do animal. Desta vez, a lei visava proibir o entretenimento⁴ através de rinhas com animais, praticadas em casas de diversão pública, in verbis: “Art. 5° vedava a concessão de licenças para corridas de touros, garraios, novilhos, brigas de galo e canários e quaisquer outras diversões desse gênero que causem sofrimento aos animais.” (LEVAI,2004, p. 30)

Os maus-tratos aos animais se tornaram uma contravenção penal apenas após a elaboração do Decreto nº 24.645 de 10 de julho de 1934, constituído durante o governo de Getúlio Vargas⁵, Outrora, foi revogado parcialmente, porém é primordial no que se refere à constituição dos direitos fundamentais dos animais, servindo como base até os dias atuais, in verbis:

Art. 3º Consideram-se maus-tratos:

I - Praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal;

II - Manter animais em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz;

III - Obrigar animais a trabalhos excessivos ou superiores as suas forças e a todo ato que resulte em sofrimento para deles obter esforços que, razoavelmente, não se lhes possam exigir senão com castigo;

IV - Golpear, ferir ou mutilar, voluntariamente, qualquer órgão ou tecido de economia, exceto a castração, só para animais domésticos, ou operações outras praticadas em beneficio exclusivo do animal e as exigidas para defesa do homem, ou no interesse da ciência;

V - Abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem como deixar de ministrar-lhe tudo o que humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária;

VI - Não dar morte rápida, livre de sofrimento prolongado, a todo animal cujo extermínio seja necessário para consumo ou não; [...] (BRASIL, 1934)

A conduta de tratamentos aos animais com emprego de crueldade e a utilização em trabalho excessivo, também foi considerada como contravenção penal, através do Decreto-lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941, in verbis:

Art.64: Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo: Pena – prisão simples, de dez dias a um mês, ou multa, de cem a quinhentos mil réis.

§ 1º Na mesma pena incorre aquele que, embora para fins didáticos ou científicos, realiza em lugar público ou exposto ao público, experiência dolorosa ou cruel em animal vivo.”

§ 2º Aplica-se a pena com aumento de metade, se o animal é submetido a trabalho excessivo ou tratado com crueldade, em exibição ou espetáculo público.

Os direitos fundamentais dos animais foram resguardados de forma mais sólida após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Haja vista que foi reservado um capítulo inteiro para regulamentar à proteção do meio ambiente, isto implica dizer que a proteção dos animais também foi assegurada nesse capítulo, conforme artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, Constituição Federal:

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies e submetam os animais a crueldade.

A Declaração Universal dos Direitos dos animais regulamenta os direitos dos animais, o resguardando-o de maus-tratos, in verbis:

Art. 1º - Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência.

Art. 2º 1. Todo o animal tem o direito a ser respeitado.

2. O homem, como espécie animal, não pode exterminar os outros animais ou explorá-los violando esse direito; tem o dever de pôr os seus conhecimentos ao serviço dos animais.

3. Todo o animal tem o direito à atenção, aos cuidados e à proteção do homem.

Art. 3º 1. Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis.

2. Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia.

Art. 4º 1. Todo o animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático e tem o direito de se reproduzir.

2. toda a privação de liberdade, mesmo que tenha fins educativos, é contrária a este direito.

Art. 5º 1. Todo o animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie.

2. Toda a modificação deste ritmo ou destas condições que forem impostas pelo homem com fins mercantis é contrária a este direito.

Art. 6º 1. Todo o animal que o homem escolheu para seu companheiro tem direito a uma duração de vida conforme a sua longevidade natural.

2. O abandono de um animal é um ato cruel e degradante.

Art. 7º Todo o animal de trabalho tem direito a uma limitação razoável de duração e de intensidade de trabalho, a uma alimentação reparadora e ao repouso.

Art. 8º 1. A experimentação animal que implique sofrimento físico ou psicológico é incompatível com os direitos do animal, quer se trate de uma experiência médica, científica, comercial ou qualquer que seja a forma de experimentação.

2. As técnicas de substituição devem de ser utilizadas e desenvolvidas.

Art. 9º Quando o animal é criado para alimentação, ele deve de ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que disso resulte para ele nem ansiedade nem dor. Art. 10º 1. Nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem.

2. As exibições de animais e os espetáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal.

Art. 11º Todo o ato que implique a morte de um animal sem necessidade é um biocídio, isto é um crime contra a vida.

Art. 12º 1. Todo o ato que implique a morte de um grande número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie.

2. A poluição e a destruição do ambiente natural conduzem ao genocídio.

Art. 13º 1. O animal morto deve de ser tratado com respeito.

2. As cenas de violência de que os animais são vítimas devem de ser interditas no cinema e na televisão, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal.

Art. 14º 1. Os organismos de proteção e de salvaguarda dos animais devem estar presentados a nível governamental.

2. Os direitos do animal devem ser defendidos pela lei como os direitos do homem. (*) A Declaração Universal dos Direitos dos Animais foi proclamada pela UNESCO em sessão realizada em Bruxelas - Bélgica, em 27 de Janeiro de 1978. (CFMV)

A lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, dispõe também sobre os maus-tratos, impondo sanção penal aos infratores, in verbis:

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

Atualmente, temos algumas propostas em pauta, tais como: o projeto de lei 1.365 de 2015 que propõe a alteração da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil, para determinar que os animais não sejam considerados coisas, mas bens móveis para os efeitos legais. Faz-se necessário, portanto analisar toda a parte evolucionista da legislação brasileira sobre a proteção e direitos fundamentais dos animais. Observa-se que a temática apresentada no presente trabalho é nova, onde a tendência é que os animais sejam vistos como sujeitos de direitos, tornando o tema de ordem federal.

3.3. Natureza jurídica dos animais: Coisas x Bens Móveis x Sujeito de Direito

É possível verificar divergências sobre a natureza jurídica dos animais. Os conceitos divergem entre coisas, bens móveis e sujeitos de direito.

Os animais são considerados bens inanimados⁶ mediante ao ordenamento jurídico brasileiro, sem que haja diferença do conceito de coisas. O doutrinador Silvio Rodrigues (1997, p.109-110), entende o conceito de coisa como: "coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem".

A teoria absolutista acredita que os animais não podem ser considerados sujeitos de direito, e sim coisas, haja vista possuírem valor relativo. Katz critica esse pensamento da seguinte forma:

Abolicionistas, defensores do voto e das crianças utilizaram a linguagem para ajudar a por fim na exploração de nossos irmãos humanos escravizados. Hoje, defensores dos animais estão utilizando o mesmo método para desafiar a crença de se seja apropriado às pessoas possuírem, explorar e abusar dos animais. Ver um outro ser vivo como propriedade, humanos ou outros animais- sugere que nós justificadamente subordinamos seus interesses à nossa propriedade. Animais merecem proteção, não exploração e utilização. (KATZ, 2004, p.241)

No decorrer dos anos, esse pensamento foi difundido, haja vista a evolução histórica dos animais, as leis e projetos de leis que regulamentam seus direitos fundamentais, bem como as evidentes demandas jurídicas tutelando os animais como bens. Nota-se que a espécie animal deixou de ser uma coisa, isto é, objeto dotado de existência corpórea, captado pelo sentido, para ao menos se tornar um bem móvel, ou até mesmo sujeitos de direito, tendo em vista o valor sentimental acima do econômico, a interação entre o homem e os animais, estabelecendo um laço de afetividade, sendo estes considerados seres vivos com capacidade sensitiva.

O Código Civil Brasileiro, lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conceitua bens móveis, conforme artigos expostos, in verbis:

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

O projeto de lei 1.365 de 2015, prevê a alteração do Código Civil Brasileiro, objetivando que seja acrescentado o inciso IV ao artigo 83 do Código Civil, in verbis: “IV – os animais, salvo o disposto em lei especial”.

Desta forma, os animais passariam a ser considerados bem móveis. Com tudo, uma grande parte dos doutrinadores consideram os animais como sujeitos de direito, com tutela jurídica. Acredita-se por parte destes, que os animais ultrapassam o limite do conceito de coisa ou bens móveis. Esse entendimento tem o argumento que o animal, assim como a pessoa física⁷ ou pessoa jurídica⁸, é dotado de direitos de personalidade, tornando-se sujeitos de direitos subjetivos em razão das leis que os protegem e resguardam seus direitos, in verbis:

O animal como sujeito de direitos já é concebido por grande parte de doutrinadores jurídicos de todo o mundo. Um dos argumentos mais comuns para a defesa desta concepção é o de que, assim como as pessoas jurídicas ou morais possuem direitos de personalidade reconhecidos desde o momento em que registram seus atos constitutivos em órgão competente, e podem comparecer em Juízo para pleitear esses direitos, também os animais tornam-se sujeitos de direitos subjetivos por força das leis que os protegem. Embora não tenham capacidade de comparecer em Juízo para pleiteá-los, o Poder Público e a coletividade receberam a incumbência constitucional de sua proteção. O Ministério Público recebeu a competência legal expressa para representá-los em Juízo, quando as leis que os protegem forem violadas. Daí poder-se concluir com clareza que os animais são sujeitos de direitos, embora esses tenham que ser pleiteados por representatividade, da mesma forma que ocorre com os seres relativamente incapazes ou os incapazes, que, entretanto, são reconhecidos como pessoas. (DIAS, Edna, 2006, p.120, grifo nosso).

O conceito de sujeito de direito é explicado por Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 138), com o presente entendimento:

Sujeito de direito é o centro de imputações de direitos e obrigações referidos em normas jurídicas com a finalidade de orientar a superação de conflitos de interesses que envolvem, direta ou indiretamente, homens e mulheres. Nem todo sujeito de direito é pessoa e nem todas as pessoas, para o direito, são seres humanos.

Pode-se perceber a existência de uma resistência em aceitar os animais como sujeito de direito. O autor Heron de Santana Gordilho (2004, p. 106), define essa dificuldade, in verbis: “o problema não consiste em saber se os animais podem ou não ser sujeitos de direito ou ter capacidade de exercício, mas de conceder ou não direitos fundamentais básicos, como a vida, a igualdade, a liberdade a até mesmo de propriedade”.

Vale destacar que a natureza jurídica dos animais é um tema polêmico não só no Brasil, mas também em outros países. Todavia, algumas nações modificaram esse status de acordo com o entendimento legislativo e sua evolução histórica. Em razão disto, percebe-se a tendência do mesmo procedimento ser adotado no Brasil, uma vez que o direito dos animais angaria uma repercussão mundial.

Em 2015 a França percebeu a necessidade de alterar o seu código civil e passou a classificar os animais como seres sencientes. Com o objetivo de mitigar os maus-tratos aos animais e protegê-los, Portugal extinguiu a visão do animal como coisa, considerando-o como seres vivos dotados de sensibilidade. A referida lei foi aprova por unanimidade no ano de 2017. A Alemanha, Suíça e Áustria estabeleceram que os animais pertencem a uma categoria intermediária, isto é, estão entre o conceito de coisas e pessoas (CIPRIANI, 2017).

Independentemente da classificação jurídica estabelecida pelo ordenamento brasileiro ou internacional, é de suma importância enfatizar a proporção dos efeitos causados através do avanço histórico e filosófico que o direito dos animais conquistara, cooperando de forma positiva para a evolução legislativa, ética e moral da nação;

4. POSSE E DIREITOS LEGAIS SOBRE OS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO

4.1. Sobre os animais de estimação

Neste capítulo, será abordado a espécie animal no que concerne aos animais de estimação, demonstrando a conexão entre o animal humano e o animal não humano no âmbito de convivência. Objetiva-se expor a interação animal como bem pessoal e o direito de propriedade exercido por seu possuidor.

Foi possível observar que durante o período que antecede a civilização, o animal era tratado como objeto de subsistência à espécie humana, sendo este o principal ou se não essencial responsável pela sobrevivência e disseminação do ser humano.

Esse tipo de vínculo foi preterido e a espécie animal almejou um lugar diferenciado dentro da vida e do coração humano. É possível destacar de forma diferenciada os animais domésticos. Esse gênero de animal, trata-se de um ser vivo não humano, classificados como dóceis, em alguns casos sem necessidade de vivência no meio ambiente natural ou com fácil adaptação ao convívio em áreas urbanas⁹ ou áreas rurais¹⁰, e consequentemente tende a ter facilidade em viver rodeada por seres humanos.

Desta forma, diversos animais domésticos são criados dentro dos lares, juntamente com a família humana constituída. Salienta-se uma grande incidência dessa espécie animal no que se refere ao meio global. Segundo uma pesquisa realizada pela Associação Brasileira da Indústria de Produtos para Animais de Estimação, o Brasil é responsável por ter a 4ª maior população de animais de estimação do mundo. Dentre essas espécies, observa-se a existência de cães, gatos, aves, peixes e até mesmo algumas espécies mais exóticas (OLIVEIRA, Bruno, 2017).

Calcula-se que nos Estados Unidos exista cerca de 73 milhões de donos de gatos e 68 milhões de donos de cães. Foi estimado que o Canadá possua cerca de 3,5 milhões de cães e 4,3 milhões de gatos. A Austrália possui o maior índice de posse dos animais de estimação, onde aproximadamente 83% dos australianos tiveram algum tipo de animal de estimação durante a sua vida (EITHNE e ARKES, 2011, p.212-213).

Percebe-se que de acordo com as estatísticas, o vínculo entre o ser humano e os animais transcende as perspectivas, exteriorizando um elo sentimental, como membro integrante do meio familiar. Por fim, verifica-se a construção familiar baseada na afetividade, de forma a mitigar o padrão familiar anteriormente constituído apenas pela espécie humana.

4.2. Animais de estimação como bens pessoais

Conforme estudado durante o presente trabalho, os animais não são mais considerados coisas, possuindo uma característica de bem pessoal ao que refere sobre a interação com o homem. Entende-se que os animais não são seres inertes e insensíveis, isto posto, não fazem jus ao título de coisa conforme previsto na legislação brasileira.

O Código Civil classifica os bens em diversas categorias: bens móveis, bens imóveis, bens fungíveis e consumíveis, bens divisíveis, bens singulares e coletivos, bens reciprocamente considerados e bens públicos. Ao mencionar o assunto direito dos animais comparado a um bem pessoal, a categoria que assemelha a essa classe é a de bem móvel. Haydeé Fernanda Cardoso (2007, p.132), explícita o motivo pelo qual os animais não devem ser comparados com coisas e sim com bem móvel, conforme trecho transcrito abaixo:

Não se pode ver como coisa seres viventes, pois tais elementos mostram a existência de vida não apenas no plano moral e psíquico, mas também biológico, mecânico, como podem alguns preferir, e vice-versa. O conhecimento jurídico-dogmático hoje encontra-se ultrapassado, não apenas em função de animais considerados inteligentes, mas sim em função de todos os seres sencientes, capazes de sentir, cada um a seu modo [...].

Por isso, verifica-se que o animal de estimação ultrapassa o limite de bem móvel, angariando a categoria de bem pessoal. É necessário expor alguns argumentos que defendem o fato de a personalidade jurídica não pertencer ao próprio animal e sim ao seu animal. Argumenta-se que toda pessoa jurídica tem autonomia para que seja processado perante o Poder Judiciário, ou seja, possui ativos pelos quais poderá responder perante uma demanda judicial. O animal por sua vez não possui capacidade e recursos econômicos para responder por qualquer dano causado a outrem. Por outro lado, nota-se que a pessoa jurídica possui direitos e deveres, pelos quais os animais exercem facultativamente, em razão dos seus instintos e limitações comunicativas.

Contudo, é possível reconhecer a personalidade jurídica do animal de forma limitada, tendo em vista que nos dias atuais o animal possui direitos no que diz respeito a demandas litigiosas referentes à guarda e visitação no ramo de direito de família, objetivando a proteção dos animais e o seu melhor interesse diante desse contexto.

Ressalta-se que a impossibilidade do reconhecimento dessa personalidade jurídica em prol de demandas jurídicas de animais contra seres humanos, haja vista suas restrições advindas da espécie animal.

4.3. Direito absoluto de propriedade x Direito relativo de propriedade

Faz-se imprescindível evidenciar o direito de propriedade dos donos para com os seus animais de estimação, tendo em conta ser este o possuidor de um bem pessoal, exercendo os direitos atinentes a figura de proprietário. O artigo 1196, do Código Civil entende como possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Ocorre que esse direito é considerado sobre duas vertentes, sendo elas o direito absoluto de propriedade e direito relativo de propriedade. Compreende-se como direito absoluto de propriedade sobre o animal, os direitos inerentes à posse estabelecido pelo Código Civil Brasileiro, da seguinte forma: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Nessa linha de pensamento, o proprietário possui o direito de usar, gozar e dispor de seu animal, bem como de reavê-lo na hipótese de roubo, ou caso haja algum dano físico ou até mesmo psicológico causado por terceiros ao animal. Em outras palavras o possuidor tem total autonomia sobre o seu bem pessoal, sendo ele o único e exclusivo dono, conferindo poderes intransferíveis e de caráter personalíssimo. Logo, nessa visão as características intrínsecas da espécie animal, as leis protetoras, os direitos fundamentais não são priorizados. O que realmente vale de forma primordial é ser o possuidor.

Alguns doutrinadores intitulam que no que concerne aos direitos os animais, o mais adequado é o direito relativo de propriedade. Nesta modalidade, o direito é resguardado por cláusulas contratuais, assim sendo, o direito de propriedade do animal não pode sobrepor os direitos fundamentais dos animais. Deve-se, portanto, ser exercido o direito em consonância com o bem-estar, saúde e proteção dos animais. Observa-se que o Código Civil Brasileiro limita o direito de propriedade baseando em algumas diretrizes, de acordo com o transcrito:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1^o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

O texto legislativo expõe que o direito de propriedade deve ser exercido sem prejuízo da preservação da fauna brasileira, logo, observa-se que os animais estão inclusos na redação do presente artigo. Através do mencionado, surge a categoria de direito relativo de propriedade, ou seja, o exercício do direito do homem como proprietário sobre o seu animal de estimação, resguardando os direitos fundamentais e legais da espécie, de forma que o direito de propriedade não sobreponha os direitos dos animais.

5. DIREITO DE VISITA E GUARDA EM RELAÇÃO AOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO

5.1. Requisitos para obtenção do direito de guarda e visitação

O referido capítulo explicitará os requisitos analisados para concessão do direito de guarda e visitação dos animais de estimação após o divórcio e a separação com base no projeto de lei nº 1.365/2015, analisando os tipos de guarda existentes, a divisão dos gastos com o animal e a importância da guarda responsável no que tange ao abandono dos animais.

Em relação ao direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou separação, é possível destacar diversos requisitos necessários para a concessão desse direito. Entre eles podemos expor à posse dos animais em consonância com as leis existentes, que visam proteger e resguardar a dignidade e direitos fundamentais dos animais, isto é, a pessoa responsável no que refere-se aos deveres e obrigações atinentes ao animal. O Projeto de Lei nº 1365/2015, regulamenta essa questão da seguinte forma:

Art. 2º Decretada a dissolução da união estável hetero ou homoafetiva, a separação judicial ou o divórcio pelo juiz, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos animais de estimação, será essa atribuída a quem demonstrar maior vínculo afetivo com o animal e maior capacidade para o exercício da posse responsável.

Parágrafo único. Entende-se como posse responsável os deveres e obrigações atinentes ao direito de possuir um animal de estimação.

Observa-se que o projeto de lei que regulamenta a temática, destrincha de forma específica a forma pela qual o juiz deverá proceder ao observar esses requisitos, in verbis:

Art. 5º Para o deferimento da guarda do animal de estimação, o juiz observará as seguintes condições, incumbindo à parte oferecer:

I - ambiente adequado para a morada do animal;

II - disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento;

III - o grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte;

IV - demais condições que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da sobrevivência do animal, de acordo com suas características.

Conclui-se que a concessão do direito de guarda e visitação é oriunda do bem-estar do animal, ou seja, leva-se em consideração a parte que melhor oferece cuidado para com a espécie. Isto implica dizer que alguns fatores contribuem para a formação conceitual desse requisito. Analisa-se as condições financeiras das partes litigantes, a estrutura de vida do animal, seu ambiente de convívio com o ser humano, a disponibilidade de tempo do dono para se dedicar ao animal, no que se refere a passeios, bem como sua dedicação proporcionando-o uma melhor criação.

Imperioso destacar que além dos fatores mencionados, o grau de afetividade do animal para com o ser humano é um relevante aspecto considerado no momento de conceder o benefício a parte. Haja vista que o bem estar deve permanecer alinhado ao melhor interesse afetivo do pet.

Após essa análise, a guarda do animal poderá ser concedida de duas formas diferentes, guarda unilateral, guarda compartilhada e guarda alternada. Entretanto, o artigo 4ª do projeto de lei expõe e entende ser passível as categorias de guarda compartilhada e guarda unilateral, conforme pode-se observar abaixo:

Art. 4º A guarda dos animais de estimação classifica-se em:

I – unilateral: quando concedida a uma só das partes; ou

II – compartilhada, quando o exercício da posse responsável for concedido a ambas as partes.

A parte da demanda jurídica que não obtiver a concessão da guarda, poderá receber o direito de visitação do animal, caso haja uma relação de afetividade mútua entre o ser humano e a espécie animal discutida na ação. Verifica-se que o projeto faz menção a esse direito, em seu artigo 6º parágrafo 2, in verbis:

Art. 6º Na audiência de conciliação, o juiz informará às partes a importância, a similitude de direitos, deveres e obrigações a estes atribuídos, bem como as sanções nos casos de descumprimento de cláusulas, as quais serão firmadas em documento próprio juntados aos autos.

§2 º Na guarda unilateral, a parte a que não esteja o animal de estimação poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia, podendo, ainda fiscalizar o exercício da posse da outra parte, em atenção às necessidades específicas do animal, e comunicar ao juízo no caso de seu descumprimento.

Salienta-se que ao obter a guarda, a parte assume a responsabilidade sobre o animal, gerando direitos e deveres estabelecidos nas cláusulas de guarda. Em razão disto, o descumprimento do acordado perante o juízo, acarretará sanções ao responsável, tais como perda da guarda ou redução das prerrogativas atinentes do direito de guarda.

Apesar das demandas jurídicas recorrentes sobre a temática, é imprescindível analisar a hipótese de que nenhuma das partes preencha os requisitos para concessão da guarda. Nesses casos, o referido projeto de lei faz menção ao tema, conforme exposto abaixo:

Art. 6º Na audiência de conciliação, o juiz informará às partes a importância, a similitude de direitos, deveres e obrigações a estes atribuídos, bem como as sanções nos casos de descumprimento de cláusulas, as quais serão firmadas em documento próprio juntados aos autos.

§4 º Se o juiz verificar que o animal de estimação não deverá permanecer sob a guarda de nenhum de seus detentores, deferi-la-á pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, consideradas as reações de afinidade e afetividade dos familiares, bem como o local destinado para manutenção de sua sobrevivência.

O possuidor do direito de guarda poderá constituir nova união sem que perca o direito de posse sobre o animal. Só será possível perder o direito de guarda sob o descumprimento das cláusulas ou em razão de maus-tratos.

5.2. Tipos de guardas concedidas após o divórcio ou a separação e divisão dos gastos

O quantitativo de animais de estimação têm sido cada vez maior. Os animais se tornaram membros da família, por vezes considerados como filhos do casal constituído.

Ocorre que nos casos de rompimento matrimonial, o animal de estimação tende a ser o objeto de recorrentes demandas judiciais com a finalidade de manutenção do vínculo afetivo estabelecido entre os donos e a espécie.

Faz-se necessário expor que atualmente inexiste uma lei que regulamente a temática. Entretanto, o Projeto de Lei 1.365/2015, prevê o direito de guarda e visitação dos animais. A guarda poderá ser concedida de forma compartilhada, ou seja, ambos os donos serão responsáveis pelo animal, dividindo os direitos e deveres inerentes a guarda.

Ressalta-se que na guarda compartilhada todas as decisões referentes ao animal deverão ser tomadas de acordo com a vontade de ambas as partes litigantes do processo interposto. A escolha do veterinário, alimentação adequada, passeios, castração, procedimentos cirúrgicos, viagens ou até mesmo o cruzamento da espécie deverão ocorrer com o consenso dos dois donos. Isto implica dizer que não é possível que haja por parte de um dos possuidores do animal, qualquer conduta que afete sua vida sem que o outro possuidor entenda assim ser necessário.

Em relação ao convívio com o animal, este deverá ocorrer de forma equilibrada entre ambas as partes. Neste caso, o animal continuará tendo uma residência e um dono, haja vista a possível necessidade de consignação do local de vivência do animal para fins de direito.

Nesta categoria de guarda, é comum que o dono do animal pelo qual o obtêm em seu lar, passe 60% do tempo junto à espécie, bem como a outra parte da demanda obtenha o direito de passar 40% do tempo com o animal, fazendo visitas de forma frequente ou levando o animal para sua moradia. Em razão disto, não é preciso que se estabeleça horários e dias para as visitas, haja vista que a guarda estipulada é compartilhada. Os donos possuem livre acesso para com o animal. Em geral as visitas ocorrem nos finais de semana e durante a semana. (GONÇALVES,2016)

O presente Projeto de Lei defende também o direito de guarda unilateral. Essa modalidade diferencia-se da primeira, uma vez que as decisões são tomadas de forma unilateral, ou seja, por apenas uma das partes. Desta forma o animal possui de fato e para fins de direito apenas um único dono. Sendo ele o responsável integral pelos direitos e deveres para com o animal.

É possível perceber essa diferença no que tange ao direito de visitas para a parte que não possui a guarda do animal. As visitas serão estipuladas com horários e dias, cabendo a este o direito de passar 10% do tempo com o pet. Os outros 90% de tempo serão destinados ao possuidor da guarda unilateral. (GONÇALVES, 2016)

Salienta-se que há quem entenda pelo direito de guarda alternada. Esse tipo de guarda não é exposta no projeto de lei que regulamenta esse direito. Contudo, a quem entenda ser ela plausível como objeto de decisão. Trata-se de um modelo de guarda alternada entre os possuidores. Logo, os donos possuem o direito de ficar igualitariamente com o animal de estimação, estabelecendo dias predeterminados. O animal passará 15 dias do mês com um dos donos e outros 15 dias do mesmo mês com o outro dono. Durante o período de permanência com um dos donos, o outro poderá visitá-lo. (GONÇALVES, 2016)

No que tange as decisões sobre a vida do animal, nessa espécie de guarda, as decisões são partilhadas entre os donos, ou seja, enquanto o animal estiver sobre a permanência de um dos referidos donos, este tomará as decisões importantes ou não sobre a vida do animal, sem que necessite da anuência do outro dono, o mesmo ocorre quando o animal estiver sobre posse do outro possuidor.

A guarda alternada é bastante questionada, haja vista o entendimento de que o direito de guarda e visitação dos animais deverá ser equiparado ao direito de guarda e visitação das crianças. No direito de família, no que se refere ao direito de guarda e visitação das crianças, é possível verificar apenas duas modalidades de guarda, sendo elas consideradas como guarda compartilhada e guarda unilateral, isto ocorre pois entende-se que a constituição de guarda alternada poderá acarretar problemas à criança, no que diz respeito a rotina, modo de criação e até mesmo abalo psicológico.

Tratando-se dos animais, a vertente que julga a guarda alternada de forma negativa, tem como principal fundamento a questão da tomada de decisões referentes a vida do animal. Entende-se que não é possível estabelecer uma rotina em relação a educação do animal quando estas decisões são tomadas de forma individual, tendo em vista que cada um dos donos o criará de acordo com as suas concepções acerca do modo de se estabelecer a educação do animal, sendo essas concepções adotadas pelo outro dono ou não.

Não obstante, verifica-se um possível prejuízo a saúde do animal, visto que cada dono poderá gerir a saúde do seu animal de acordo com a forma que melhor julgar necessário. Por tanto, todas essas intercorrências podem vir a gerar um estresse no animal, causado irritabilidade, estresse psicológico e danos a sua saúde e formação de personalidade.

Inescusável mencionar os gastos financeiros para com o animal quando o assunto versa sobre o direito de guarda e visitação. Assim como existem regras para cada tipo de guarda, a divisão dos gastos com o animal também possui as suas diretrizes.

Nos casos de guarda compartilhada, os gastos deverão ser partilhados entre ambos os donos do animal. Compreende-se como gastos, toda espécie de insumo ou conduta com cunho financeiro que vise a manutenção do animal, de forma a preservar pela sua proteção, vida e saúde. Sendo assim, os donos arcarão cada um com 50% dos gastos referentes ao animal. (GONÇALVES, 2016)

Por sua vez, na guarda unilateral o dono do animal pelo qual não possui a guarda, poderá ajudar com os gastos de baixo custo, tendo em vista que mesmo não sendo o detentor da guarda, goza do direito de visitação ao animal. Tratando-se da guarda alternada, não há o que se falar sobre divisão dos gastos. Assim como ocorre em relação as decisões de forma individualizada, os gastos seguem a mesma linha de raciocínio porposta. Isto é, os donos arcarão com os gastos de forma individual de acordo com o tempo de permanência do animal junto com o referido dono.

5.3. A importância da Guarda Responsável

Como foi possível observar, os animais ganharão grande repercussão na esfera jurídica, principalmente quando o assunto é o direito de guarda e visitação após o divórcio ou separação. Ocorre que mesmo diante dessas disputas e do número crescente de animais em termo global, o índice de abandonado dos animais é significativo, e em razão disso surge assim a guarda responsável como meio possível de amenizar as taxas de abandono animal. Esse modelo de guarda deve estar inerente a qualquer cidadão que queira obter um animal de estimação, bem como a todas as entidades protetoras e profissionais do ramo que se comprometam em cuidar de um animal.

De acordo com ativistas de entidades protetoras, a guarda responsável conceitua-se da seguinte forma:

É a condição na qual o guardião de um animal de companhia aceita e se compromete a assumir uma série de deveres centrados no atendimento das necessidades físicas, psicológicas e ambientais de seu animal, assim como prevenir os riscos (potencial de agressão, transmissão de doenças ou danos a terceiros) que seu animal possa causar à comunidade ou ao ambiente, como interpretado pela legislação vigente. (SANTANA, 2006, p.87)

Percebe-se que a guarda responsável trata-se do direito de tutela, impondo deveres e obrigações do guardião para com o animal. O guardião torna-se obrigado a prover as necessidades básicas de subsistência do animal, cuidando da espécie de modo a preservar pelos seus direitos fundamentais, o resguardando de possíveis riscos inerentes ao animal doméstico abandonado sem o auxílio humano.

Ressalta-se que não existe um conceito estipulado de guarda responsável pelo ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, a conceituação foi realizada com base nos profissionais atinentes a área, seja eles operadores do Direito, ativistas protetores dos animais, bem como médicos veterinários.

Contudo, no Município de Piracicaba em São Paulo, a Lei Municipal nº 5.131/2002, conceitua a tutela responsável dos animais, in verbis:

Art.2º III - ao conceito de tutela responsável, especificamente, tem-se:

a) as responsabilidades dos proprietários de animais pelos atos destes;

b) a necessidade de vacinar e esterilizar os animais domésticos, de identificar os animais e de mantê-los dentro de suas residências;

A referida lei é meramente principiante tendo em vista os limites estabelecidos sob a ótica de lei municipal e suas características. Observa-se que o conceito de guarda responsável tem respaldo na proteção dos animais, se opondo ao conceito de maus-tratos. Durante o período de Ditadura no governo de Getúlio Vargas, foi criado o Decreto-lei 24.645/1934, que em seu artigo 3º conceitua os maus-tratos, da seguinte forma:

 Art. 3º Consideram-se maus tratos:

 I - praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal;

 II - manter animais em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz;

 III - obrigar animais a trabalhos excessivos ou superiores ás suas forças e a todo ato que resulte em sofrimento para deles obter esforços que, razoavelmente, não se lhes possam exigir senão com castigo;

 IV - golpear, ferir ou mutilar, voluntariamente, qualquer órgão ou tecido de economia, exceto a castração, só para animais domésticos, ou operações outras praticadas em beneficio exclusivo do animal e as exigidas para defesa do homem, ou no interesse da ciência;

V - abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem como deixar de ministrar-lhe tudo o que humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária;

VI - não dar morte rápida, livre de sofrimentos prolongados, a todo animal cujo extermínio seja necessário, parar consumo ou não;

VII - abater para o consumo ou fazer trabalhar os animais em período adiantado de gestação;

VIII. - atrelar, no mesmo veículo, instrumento agrícola ou industrial, bovinos com equinos, com muares ou com asininos, sendo somente permitido o trabalho em conjunto a animais da mesma espécie;

IX - atrelar animais a veículos sem os apetrechos indispensáveis, como sejam balancins, ganchos e lanças ou com arreios incompletos incômodos ou em mau estado, ou com acréscimo de acessórios que os molestem ou lhes perturbem o funcionamento do organismo;

X - utilizar, em serviço, animal cego, ferido, enfermo, fraco, extenuado ou desferrado, sendo que este último caso somente se aplica a localidade com ruas calçadas;

XI - açoitar, golpear ou castigar por qualquer forma um animal caído sob o veículo ou com ele, devendo o condutor desprendê-lo do tiro para levantar-se;

XII - descer ladeiras com veículos de tração animal sem utilização das respectivas travas, cujo uso é obrigatório;

XIII - deixar de revestir com couro ou material com idêntica qualidade de proteção as correntes atreladas aos animais de tiro;

XIV - conduzir veículo de tração animal, dirigido por condutor sentado, sem que o mesmo tenha bola fixa e arreios apropriados, com tesouras, pontas de guia e retranca;

XV - prender animais atrás dos veículos ou atados ás caudas de outros;

XVI - fazer viajar um animal a pé, mais de 10 quilômetros, sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de 6 horas continuas sem lhe dar água e alimento;

XVII - conservar animais embarcados por mais de 12 horas, sem água e alimento, devendo as empresas de transportes providenciar, sobre as necessárias modificações no seu material, dentro de 12 meses a partir da publicação desta lei;

XVIII - conduzir animais, por qualquer meio de locomoção, colocados de cabeça para baixo, de mãos ou pés atados, ou de qualquer outro modo que lhes produza sofrimento;

XIX - transportar animais em cestos, gaiolas ou veículos sem as proporções necessárias ao seu tamanho e número de cabeças, e sem que o meio de condução em que estão encerrados esteja protegido por uma rede metálica ou idêntica que impeça a saída de qualquer membro do animal;

XX - encerrar em curral ou outros lugares animais em úmero tal que não lhes seja possível moverem-se livremente, ou deixá-los sem água e alimento mais de 12 horas;

XXI - deixar sem ordenhar as vacas por mais de 24 horas, quando utilizadas na explorado do leite;

XXII - ter animais encerrados juntamente com outros que os aterrorizem ou molestem;

XXIII - ter animais destinados á venda em locais que não reúnam as condições de higiene e comodidades relativas;

XXIV - expor, nos mercados e outros locais de venda, por mais de 12 horas, aves em gaiolas; sem que se faça nestas a devida limpeza e renovação de água e alimento;

XXV - engordar aves mecanicamente;

XXVI - despelar ou depenar animais vivos ou entregá-los vivos á alimentação de outros;

XXVII. - ministrar ensino a animais com maus tratos físicos;

XXVIII - exercitar tiro ao alvo sobre patos ou qualquer animal selvagem exceto sobre os pombos, nas sociedades, clubes de caça, inscritos no Serviço de Caça e Pesca;

XXIX - realizar ou promover lutas entre animais da mesma espécie ou de espécie diferente, touradas e simulacros de touradas, ainda mesmo em lugar privado;

XXX - arrojar aves e outros animais nas casas de espetáculo e exibi-los, para tirar sortes ou realizar acrobacias;

XXXI - transportar, negociar ou caçar, em qualquer época do ano, aves insetívoras, pássaros canoros, beija-flores e outras aves de pequeno porte, exceção feita das autorizações para fins científicos, consignadas em lei anterior;

Vale destacar que a prática de maus-tratos é tida como contravenção penal e a guarda responsável tem como principal objetivo amenizar a crueldade e o abandono contra os animais. Pode-se, portanto, dizer que o conceito de guarda responsável trata-se de um a política de educação ambiental, onde o homem assume o compromisso ético e moral de zelar pelo animal, provendo condições humanitárias para sua sobrevivência.

Para que a guarda seja tida como responsável, faz-se necessário que o possuidor do animal obtenha certas condutas em relação à vida do animal. A esterilização é um procedimento indiciado aos animais, haja vista que esta traz benefícios a saúde e controla o índice de superpopulação de animais abandonados no país. É comum observar que as feiras de adoção costumam tem como processo de adoção o compromisso do dono em esterilizar o animal adota, como medida de guarda responsável.

A identificação do animal mediante registro é de suma importância, tendo em vista que esse recurso auxilia a identificar os animais abandonados, além de controlar o índice mundial de animais perdidos ou abandonados, caso um animal se perca, será mais fácil identificar o seu dono, se este tiver sua identificação registrada.

Os cuidados com a saúde é o principal requisito para exercer a guarda responsável, sendo evidente que o animal seja vacinado, consultado de forma rotineira em um médico veterinário, faça uso de remédios contra parasitas e tenha uma higiene adequada. Esses cuidados prolongaram a vida do animal de estimação e farão com ele desfrute de um tempo útil junto com seu dono.

Todavia, nem tudo se baseia em cuidados físicos. Por isso, é preciso que animal desfrute de lar alicerçado no amor, carinho, com uma liderança amorosa, rodeado de brincadeiras e exercícios. É importante que o animal de estimação se sinta incluído no seio familiar, de forma a se sentir protegido por sua família.

Não obstante, é primordial que se entenda que a guarda responsável deve ser um quesito impositivo a qualquer possuidor de um animal. Não importa se este se originou como dono por força de uma guarda estabelecida por ordem do judiciário após um divórcio ou a separação, se é oriunda de uma adoção, de um abandono ou de protetores de animais que buscam mesmo que provisoriamente fornecer condições dignas ao animal até que seja possível que este obtenha um lar definitivo.

Por isso, a temática abrange além do conceito jurídico e histórico dos animais, mas tem contexto social, ético e moral na relação do homem com o animal. Visto que é dever do ser humano zelar pela fauna, sendo esta fonte importante ao nosso ordenamento brasileiro.

6. LEGISLAÇÃO E POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JURISPRUDÊNCIAS E TRIBUNAIS

6.1. Ausência Legislativa x Projeto de Lei

O último capítulo do trabalho irá explanar a ausência legislativa a respeito do direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou a separação e o projeto de lei existente para regulamentação da temática. Será demonstrado o entendimento jurídico adotado nos casos e as eventuais demandas jurídicas utilizadas como base, visando pleitear o direito abordado no tema.

Como foi possível notar, não há uma lei positivada que regulamente o direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou a separação, haja vista que mesmo sendo um tema de grande relevância e recorrente dos últimos anos no Judiciário, as leis referentes aos direitos dos animais versam sobre a proteção e seus direitos fundamentais.

Observa-se que o déficit não obsta no pleiteando dos casos e nem tão pouco no julgamento das demandas judiciais. Além do entendimento jurisprudencial, o projeto de lei Nº 1.365/2018, versa sobre a temática de forma a ser usado de forma basilar nas decisões proferidas pelos tribunais mediante a temática proposta.

O projeto de lei foi submetido ao trâmite de aprovação perante o Plenário em 05 de maio de 2015, pelo Deputado Ricardo Tropoli, pertencente ao Partido da Social Democracia Brasileira de São Paulo, objetivando dispor sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores. Posteriormente deslocou-se para a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, sendo esta sujeita à apreciação conclusiva pelas comissões, em 13 de maio de 2015.

Ressalta-se que o projeto de lei foi encaminhado à publicação e recebido pela Comissões entre os dias 15 de maio de 2015 à 02 de junho de 2015. Vale destacar que as comissões apreciadoras do referido projeto de lei integram-se da seguinte forma: Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável e Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Entre as Comissões elencadas, a Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, se manifestou em 12 de julho de 2016, opinando de forma positiva para aprovação do projeto de lei, através do Relator Deputado Daniel Coelho, conforme descrito abaixo:

Cumpre-nos, nesta Comissão, analisar a matéria em comento no que concerne ao meio ambiente e, no caso particular, no que se refere ao bem-estar animal. Desta perspectiva, não há dúvida de que o Projeto de Lei em comento é absolutamente oportuno, tanto do ponto de vista do animal quanto no que diz respeito aos cônjuges. Em primeiro lugar porque ao possibilitar a guarda compartilhada e, no caso da guarda unilateral, ao possibilitar a visitação, a Lei proposta facilita o entendimento entre os cônjuges e permite que eles continuem desfrutando da companhia do animal. Em segundo lugar porque, no caso da guarda unilateral, aumenta a chance do animal ficar com o cônjuge que puder lhe oferecer o melhor tratamento. Do ponto de vista do animal, evidentemente, as regras propostas além de lhe assegurar um melhor tratamento, lhe dão a oportunidade de continuar convivendo com ambos os cônjuges, o que favorece o seu bem-estar. Como informado no relatório deste parecer, o Projeto de Lei apensado tem redação idêntica à do projeto principal, o que prejudica sua aprovação. Em face do exposto, votamos pela aprovação do Projeto de Lei nº 1365, nº 2015, e pela rejeição do Projeto de Lei nº 3835, de 2015. Deputado Daniel Coelho Relator. (COELHO, 2016)

Posteriormente, apenas em 10 de julho de 2018 à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, efetuou a sua manifestação também a favor do projeto de lei, desta vez através do Relator Deputado Rubens Bueno, no sentido exposto abaixo:

[...]Somos, portanto, favoráveis à aprovação da matéria, optando pelo texto contido no Projeto de Lei nº 1.365, de 2015, que consideramos mais completo e preciso. Nesses termos, apresentamos o voto pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa dos dois projetos e, no mérito, pela aprovação do Projeto de Lei nº 1.365, de 2015, e pela rejeição do Projeto de Lei nº 3.835, de 2015. Sala da Comissão, em 10 de julho de 2018. Deputado RUBENS BUENO. (BUENO, 2018)

Percebe-se que desde então não houve progressão no procedimento de aprovação do projeto de lei, independentemente dos votos a favor da constitucionalidade do texto redigido. Imperioso dizer que é de suma importância a aprovação do projeto de lei para que transpasse ao status de lei positividade e se torne a base primordial a ser analisada ao julgar as demandas que dispõem sobre o direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou a separação, haja vista que ainda que esta seja levada em consideração pelo meio judiciário, não se faz obrigatória como elemento concessivo das decisão, uma vez que permanece até o presente momento em tramite na Câmara dos Deputados, como projeto de lei em sede de aprovação.

6.2. Ações pleiteando o direito de guarda e visitação dos animais de estimação após o divórcio ou a separação

Tratando-se do direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou separação, verifica-se diversas demandas jurídicas pleiteando a temática exposta no referido trabalho.

No dia 22 de julho de 2015, um cachorro foi testemunha em uma audiência pela disputa de sua guarda no TJRJ. Esse foi o primeiro caso onde um cachorro foi encaminhado ao tribunal para participar de uma audiência. A demanda jurídica se deu pelo fato da dona do animal ter entregado seu animal temporariamente a uma amiga, entretanto, a responsável temporariamente pelo animal se apegou ao cachorro, modificando seu nome e impedindo que a dona pudesse obter contato com o animal. O juízo decidiu pela guarda da verdadeira dona, concomitantemente com o direito de visitação da mulher que teve posse sobre o animal durante determinado período, desenvolvendo um laço afetivo. O feito tramitou perante a 48ª Vara Cível da comarca do Rio de Janeiro, sob o nº 0257790-28.2015.8.19.0001. (G1, 2015).

O Tribunal de São Paulo também foi sede de uma ação judicial pleiteando a guarda de um animal de estimação. Dessa vez, tratava-se de um casal constituído através de uma união estável, pelo qual adotaram a cadela Kimi durante a constância da união estável. Em razão da desconstituição da união estável, o animal passou a residir com a tutora, sendo o tutor impedido de visitar o animal. A insatisfação do tutor fez com que este recorresse à via judicial para adquirir o direito de manter o vínculo com o animal de estimação. Contudo, o Juiz da 3ª Vara de família de São Paulo entendeu que a demanda não era de competência do âmbito familiar.

Não obstante, a demanda se tornou uma discussão perante a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicando por analogia o direito de guarda e visitação de crianças e adolescentes estabelecido no Código Civil, conforme exposto abaixo:

Considerando que na disputa por um animal de estimação entre duas pessoas após o término de um casamento e de uma união estável há uma semelhança com o conflito de guarda e visitas de uma criança ou de um adolescente, mostra-se possível a aplicação analógica dos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil, ressaltando-se que a guarda e as visitas devem ser estabelecidas no interesse das partes, não do animal, pois o afeto tutelado é o das pessoas. (OLIVETO, 2018)

Este não foi o único caso que alcançou repercussão perante a 2ª instância. A 7ª Câmara do Tribunal do Rio Grande do Sul, decidiu a cerca de uma ação de uma apelação interposta pelo tutor do animal, objetivando a reforma da sentença a respeito do animal ficar sob a guarda da tutora, alegando que o animal foi presente de seu genitor. Entretanto os desembargados decidiram por negar provimento ao recurso, uma vez que na caderneta do animal constara o nome da tutora e não o do presente tutor. Logo, não foi possível provar o vínculo de proprietário, tão pouco o elo afetivo, haja vista que o tutor não anexou documentos probatórios. A decisão teve o presente texto:

Animal de Estimação. Mantém-se o cachorro com a mulher quando não comprovada a propriedade exclusiva do varão e demonstrado que os cuidados com o animal ficavam a cargo da convivente. Apelo desprovido.... Igualmente não merece acolhida o recurso no que diz com o pedido do varão de ficar com o cachorro que pertencia ao casal. Alega que este foi presente de seu genitor, mas não comprova suas assertivas. E, ao contrário, na caderneta de vacinação consta o nome da mulher como proprietária (fl. 83), o que permite inferir que Julinho ficava sob seus cuidados, devendo permanecer com a recorrida. (JECKEL, 2015)

No mesmo sentido:

DECISÃO AGRAVO REGIMENTAL – MODIFICAÇÃO DE GUARDA. INCONFORMISMO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A ENTREGA DO CÃO DE ESTIMAÇÃO DO CASAL À MULHER, NO PRAZO DE 48 HORAS, SOB PENA DE MULTA. EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR FOI AUTORIZADA A GUARDA DO ANIMAL PELA AGRAVADA, NO ENTANTO, ENTRE JUNHO DE 2012 E FEVEREIRO DE 2013, A AGRAVADA NÃO DEU MOSTRAS DE POSSUIR INTERESSE EM FICAR COM O ANIMAL, EVIDENCIADO PELA AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA. AUTORIZADA A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. NO COMPORTAMENTO EVIDENCIADO PELA AGRAVADA, PORTANTO, NÃO DEMONSTRA O EFETIVO INTERESSE EM REAVER O ANIMAL DE ESTIMAÇÃO, QUE CONFORME JÁ RESTOU CONSIGNADO PELO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO FORA DOADO PARA AMBOS, UMA VEZ CONSTANTE NO TÍTULO DE PROPRIEDADE DO ANIMAL O NOME, NÃO SÓ DA AGRAVADA, COMO TAMBÉM DO AGRAVANTE, AINDA QUE EM MENOR DESTAQUE, PODENDO-SE INFERIR SUA IGUAL TITULARIDADE PARA O DOMÍNIO. VERIFICADOS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE INTERESSE DA AGRAVADA EM REAVER O ANIMAL DE TITULARIDADE DO CASAL, JUSTIFICA-SE SUA MANUTENÇÃO SOB A TITULARIDADE DO AGRAVANTE QUE DELE TEM CUIDADO DESDE A SEPARAÇÃO FÁTICA DOS LITIGANTES. (JECKEL, 2015)

Em outra decisão, proferida na 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, dessa vez em sede de agravo de instrumento, sob uma ação de divórcio com busca e apreensão do animal de estimação, o turma colegiada entendeu que o animal deveria ficar sob a guarda da tutora, uma vez que esta anexou fotos do animal de estimação comprovando o vínculo afetivo dela e do filho para com o animal. Em 1ª Instância o tutor conseguiu o deferimento de uma liminar objetivando a busca e apreensão do animal. Todavia, os desembargadores decidiram por reformar a sentença em razão dos argumentos elencados posteriormente.

Em uma ação com a finalidade de regulamentação de visitas de um animal de estimação o autor, outrora tutor do animal alegou que o tratamento para com o animal é algo indivisível e infungível, argumento pelo qual utilizou com a finalidade de explicitar que não era possível partilhar esse direito.

O Desembargador Relator José Carlos Teixeira Giorgis fez sua sustentação alegando que não existira lei que vedasse a partilha da guarda do animal. Em razão do exposto a sentença do juiz a quo foi reformulada.

Com base nisso, o Tribunal de Justiça de São Paulo, regulamentou a questão da seguinte forma: “Animal de estimação. Mantém-se o cachorro com a mulher quando não comprovada a propriedade exclusiva do varão e demonstrado que os cuidados com o animal ficavam a cargo da convivente. Apelo desprovido.” (JECKEL, 2015)

Em outubro de 2018, o Desembargador Fausto Moreira Diniz do Tribunal de Goiás deferiu uma liminar concedendo a guarda à tutora do animal, uma vez que ficou comprovado que seu tutor é portador de posturas violentas e esse tipo de conduta vai de encontro aos requisitos necessários para a obtenção de guarda e visitação de um animal. A decisão se deu da seguinte forma:

A permanência da cadela Jade, adquirida na constância da união estável, junto à autora parece-me o mais adequado não só em razão das posturas aparentemente violentas da ex-companheira demandada, mas também reside no fato dela já ter se desfeito de outro pet que pertencera ao casal. (Migalhas, 2018)

Percebe-se, portanto, a existência da guarda unilateral, haja vista a conduta agressiva por parte de um do requerente, razão esta pela qual não se torna possível compartilhar a guarda, alterná-la ou deferi-la ao Requerente, pois a referida decisão colocaria em risco os direitos fundamentais do animal. Por isso, entendeu-se que o mais conveniente seria o deferimento da guarda unilateral em favor da possuidora do animal.

Não obstante, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro foi protagonista de uma ação de guarda de animais, desta vez mais recente, no ano de 2018, perante a 1ª Vara de Família da comarca de Leopoldina. Desta vez, o caso tratava-se de um casal recém- separado pleiteando a guarda de quatro cães adquiridos durante a constância do casamento. Os possuidores ganharão o benefício da guarda compartilhada dos cães, conforme noticia exposta no jornal o Globo:

RIO — O Tribunal de Justiça do Rio – Regional da Leopoldina reconheceu, novamente, que animais podem, sim, ser considerados membros da família. Isso porque o juiz titular da 1ª Vara de Família do Fórum Regional da Leopoldina, Dr. André Tredinnick, determinou que um casal divorciado há pouco mais de dois anos se reveze, a cada 15 dias, na posse dos cãezinhos Horus, Athena, Floquinho e Iris. Além disso, o homem e a mulher envolvidos no processo deverão dividir os custos com alimentação, remédios e transporte dos animais. (OLIVEIRA, Gabriel, 2018)

No presente caso, a guarda será revezada a cada 15 dias entre os possuidores e os gastos referentes à alimentação, remédios, consulta com o veterinário e meio de transporte serão custeados por ambas as partes de forma igualitária.

Ainda sobre o deferimento de guarda compartilhada, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2015. No presente caso, um casal pleiteava a guarda do animal de estimação. Em sede de sentença proferida pelo juiz de 1ª instância, a guarda foi proferida a sua possuidora. Entretanto, o possuir inconformado com a decisão, interpôs recurso de apelação, alcançando assim a reforma da sentença, de forma a obter a guarda compartilhada do animal.

O voto do Desembargador Marcelo Lima Buhatem expôs em seu voto o fato do animal sem membro interativo e afetivo do seio familiar, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019757-79.2013.8.19.0208 22ª  CÂMARA CÍVELDIREITO CIVIL - RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA DE BENS DE SEMOVENTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DETERMINA A POSSE DO CÃO DE ESTIMAÇÃO PARA A EX- CONVIVENTE MULHER– RECURSO QUE VERSA EXCLUSIVAMENTE SOBRE A POSSE DO ANIMAL – RÉU APELANTE QUE SUSTENTA SER O REAL PROPRIETÁRIO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA QUE OS CUIDADOS COM O CÃO FICAVAM A CARGO DA RECORRIDA  DIREITO DO APELANTE/VARÃO EM TER O ANIMAL EM SUA COMPANHIA – ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO CUJO DESTINO, CASO DISSOLVIDA SOCIEDADE CONJUGAL É TEMA QUE DESAFIA O OPERADOR DO DIREITO –  SEMOVENTE QUE, POR SUA NATUREZA E FINALIDADE, NÃO PODE SER TRATADO COMO SIMPLES BEM, A SER HERMÉTICA E IRREFLETIDAMENTE PARTILHADO, ROMPENDO-SE ABRUPTAMENTE O CONVÍVIO ATÉ ENTÃO MANTIDO COM UM DOS INTEGRANTES DA FAMÍLIA – CACHORRINHO “DULLY” QUE FORA PRESENTEADO PELO RECORRENTE À RECORRIDA, EM MOMENTO DE ESPECIAL DISSABOR ENFRENTADO PELOS CONVIVENTES, A SABER, ABORTO NATURAL SOFRIDO POR ESTA – VÍNCULOS EMOCIONAIS E AFETIVOS CONSTRUÍDOS EM TORNO DO ANIMAL, QUE DEVEM SER, NA MEDIDA DO POSSÍVEL, MANTIDOS –  SOLUÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR DIREITOS SUBJETIVOS AO ANIMAL, EXPRESSANDO-SE, POR OUTRO LADO, COMO MAIS UMA DAS VARIADAS E MULTIFÁRIAS MANIFESTAÇÕES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, EM FAVOR DO RECORRENTE – PARCIAL ACOLHIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO PARA, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA REGENTE SOBRE O THEMA, MAS SOPESANDO TODOS OS VETORES ACIMA EVIDENCIADOS, AOS QUAIS SE SOMA O PRINCÍPIO QUE VEDA O NON LIQUET,PERMITIR AO RECORRENTE, CASO QUEIRA, TER CONSIGO A COMPANHIA DO CÃO DULLY, EXERCENDO A SUA POSSE PROVISÓRIA, FACULTANDO-LHE BUSCAR O CÃO EM FINS DE SEMANA ALTERNADOS, DAS 10:00 HS DE SÁBADO ÀS 17:00HS DO DOMINGO.(DIAS, Maria, 2018)

A 2ª Vara de Família e Sucessões de Jacareí em São Paulo, determinou a guarda alternada de um cachorro a um casal separado, in verbis:

DECISÃO: LIMINAR DE PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA ÓRGÃO JULGADOR: 2ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DE JACAREÍ, SP (JUIZ FERNANDO HENRIQUE PINTO) DATA DE JULGAMENTO: 09.02.2016 RESUMO FÁTICO: NO CURSO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL DE UM CASAL, DISCUTIU-SE A GUARDA DE SEU CACHORRO. A DECISÃO LIMINAR DETERMINOU A GUARDA ALTERNADA DESTE, DE FORMA QUE CADA UM DO CASAL PODERIA PERMANECER COM O CACHORRO DURANTE UMA SEMANA. COMENTÁRIOS: 15  RECONHECIMENTO DE ANIMAIS COMO “SUJEITOS DE DIREITO NAS AÇÕES REFERENTES ÀS DESAGREGAÇÕES FAMILIARES”. SEGUNDO O JUIZ, DIANTE DA REALIDADE CIENTÍFICA, NORMATIVA E JURISPRUDENCIAL, NÃO SE PODERÁ RESOLVER A ‘PARTILHA’ DE UM ANIMAL (NÃO HUMANO) DOMÉSTICO, POR EXEMPLO, POR ALIENAÇÃO JUDICIAL E POSTERIOR DIVISÃO DO PRODUTO DA VENDA, PORQUE ELE NÃO É MERA ‘COISA’;  ANALOGIA COM GUARDA DE HUMANO INCAPAZ. JUIZ DETERMINOU GUARDA ALTERNADA DO CACHORRO. (ROCHA e FAVORETTO, 2018, p.14)

É evidente o crescimento de demandas judiciais pleiteando o direito de guarda e visitação dos animais após a desconstituição do casamento, união estável ou até mesmo após a extinção do vínculo afetivo. Pode-se perceber através dos casos que a tendência é a obtenção cada vez mais frequentes, emanando diversas decisões em prol do direito pleiteado discutido na temática.

6.3. Posicionamento Jurídico

Verifica-se que os tribunais já se posicionaram acerca de ações com objetivo de conseguir a concessão do direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou a separação. Este advém do entendimento adotado acerca da natureza jurídica dos animais e dos seus direitos fundamentais.

O posicionamento adotado versa sobre a visão do animal acima do conceito de coisa ou bem móvel. Entende-se que a espécie animal transcender essa característica. A decisão proferida pelo Relator Ministro Humberto Martins, da Segunda Turma do STJ de MG, explícita esse pensamento:

DECISÃO: RESP Nº 1.115.916-MG ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DO STJ (REL. MIN. HUMBERTO MARTINS) DATA DE JULGAMENTO: 01.09.2009 RESUMO FÁTICO: APREENSÃO E EXTERMÍNIO DE CÃES E GATOS PELO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, COM UTILIZAÇÃO DE GÁS ASFIXIANTE NO CENTRO DE CONTROLE DE ZOONOSE. ALEGANDO FALTA DE RECURSOS PÚBLICOS PARA ADOÇÃO DE MÉTODOS MENOS CRUÉIS, O MUNICÍPIO INTERPÔS REFERIDO RECURSO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO DEVER DISCRICIONÁRIO NA ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA ERRADICAR DOENÇAS QUE POSSAM SER TRANSMITIDAS DE ANIMAIS A HUMANOS, INCLUSIVE AS DE EXTREMA CRUELDADE, QUE VIOLAM O SISTEMA NORMATIVO DE PROTEÇÃO AOS ANIMAIS. COMENTÁRIOS:  RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO, TENDO O MAGISTRADO ENTENDIDO SER POSSÍVEL O SACRIFÍCIO DOS ANIMAIS QUANDO INDISPENSÁVEL À PROTEÇÃO HUMANA, DESDE QUE VEDADA À UTILIZAÇÃO DE MÉTODOS CRUÉIS COMO O PRATICADO PELO MUNICÍPIO IN CASU, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO ART. 225 DA CF, DO ART. 3º DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS, DOS ARTS. 1º E 3º, I E VI DO DECRETO FEDERAL N. 24.645 E DO ART. 32 DA LEI N. 9.605/1998.  A DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NÃO JUSTIFICA A PRÁTICA DE ATOS CUJA CARTA MAGNA E LEIS ESTABELECEM COMO ILÍCITOS. DECISÃO VEEMENTE DE QUE SE TORNOU INDISPENSÁVEL CONSIDERAR OS ANIMAIS COMO RES. ESTA DECISÃO RECONHECEU QUE ANIMAIS NÃO PODEM SER SIMPLESMENTE CONSIDERADOS COISAS E QUE A DEFESA DOS ANIMAIS NÃO ESTÁ FUNDADA NA FAUNA, MAS, SIM, NA ESTRUTURA ORGÂNICA VIVA DOS ANIMAIS. SEGUE TRECHO: NÃO HÁ COMO SE ENTENDER QUE SERES, COMO CÃES E GATOS, QUE POSSUEM UM SISTEMA NERVOSO DESENVOLVIDO E QUE POR ISSO SENTEM DOR, QUE DEMONSTRAM TER AFETO, OU SEJA, QUE POSSUEM VIDA BIOLÓGICA E PSICOLÓGICA, POSSAM SER CONSIDERADOS COMO COISAS, COMO OBJETOS MATERIAIS DESPROVIDOS DE SINAIS VITAIS. ESSA CARACTERÍSTICA DOS ANIMAIS MAIS DESENVOLVIDOS É A PRINCIPAL CAUSA DA HUMANIDADE CONTRA A PRÁTICA DE ATIVIDADES QUE POSSAM ENSEJAR MAUS TRATOS E CRUELDADE CONTRA TAIS SERES. A CONDENAÇÃO DOS ATOS CRUÉIS NÃO POSSUI ORIGEM NA NECESSIDADE DO EQUILÍBRIO AMBIENTAL, MAS SIM NO RECONHECIMENTO DE QUE OS ANIMAIS SÃO DOTADOS DE UMA ESTRUTURA ORGÂNICA QUE LHES PERMITE SOFRER E SENTIR DOR. (ROCHA e FAVORETTO, 2018, p.12)

De acordo com o estabelecido pelos tribunais, são seres sencientes, com poder sensitivo. Logo, equipara-se a um sujeito de direito com reconhecimento de direitos subjetivos, conforme exposto abaixo:

DECISÃO: AP. 1000109-48.2017.8.26.0439 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TJ-SP (REL. DES. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA) DATA DE JULGAMENTO: 12.12.2017. RESUMO FÁTICO: UM CACHORRO FOI DIAGNOSTICADO COM LEISHMANIOSE CANINA E, PARA PREVENIR A DISSEMINAÇÃO DA DOENÇA, A PREFEITURA DE PEREIRA BARRETO BUSCOU O RECOLHIMENTO DO ANIMAL E A PRÁTICA DE EUTANÁSIA. O DONO DO CACHORRO NEGOU A ENTREGA DO CACHORRO E PEDIU O INDEFERIMENTO DA AÇÃO AJUIZADA PELA PREFEITURA. A QUESTÃO CENTRAL DA DECISÃO TRATA DO CABIMENTO DA POLÍTICA PÚBLICA ADOTADA NO REFERIDO MUNICÍPIO FRENTE AOS DIREITOS SUBJETIVOS DOS ANIMAIS. COMENTÁRIOS: EQUIPAROU ANIMAIS DOMÉSTICOS A SUJEITOS DE DIREITO E RECONHECEU DIREITOS SUBJETIVOS DE ANIMAIS À PROTEÇÃO À VIDA: ASSIM, POR FORÇA DAS LEIS QUE OS PROTEGEM, OS ANIMAIS SE TORNARAM SUJEITOS DE DIREITOS SUBJETIVOS E, EMBORA NÃO SEJAM CONSIDERADOS CAPAZES DE FAZER VALER ESSES DIREITOS, POR SI SÓS, DEVE O PODER PÚBLICO E A COLETIVIDADE FAZÊ-LO, COMO OCORRE COM OS DIREITOS DOS JURIDICAMENTE INCAPAZES.; RECONHECEU, EXPRESSAMENTE, QUE O TRATAMENTO JURÍDICO A ANIMAIS VEM SE ALTERANDO: “EMBORA OS ANIMAIS, A PRINCÍPIO, TENHAM SIDO CLASSIFICADOS COMO ‘BEM DE USO COMUM DO POVO’ OU ‘RECURSOS NATURAIS’, PELA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS, E COMO ‘BENS MÓVEIS’ PELO CÓDIGO CIVIL, TAL POSICIONAMENTO VEM SE MODIFICANDO.”; REPUDIOU O CHAMADO “HOLOCAUSTO CANINO”. PARA A ELABORAÇÃO DE ARGUMENTOS SECUNDÁRIOS E COMPLEMENTARES À DECISÃO, O RELATOR FEZ USO DE FONTES NORMATIVAS POUCO USUAIS E SEM FORÇA DE LEI, COMO O CÓDIGO DE ÉTICA DO MÉDICO VETERINÁRIO. (ROCHA e FAVORETTO, 2018, p.12-13)

Observa-se que independentemente do modelo de guarda e visitação deferido em suas decisões, são essas baseadas na concepção constituída. Em regra, compreende-se que o direito dos animais quando se refere a guarda e visitação equipara-se ao direito de família no que tange a criança e ao adolescente.

Por isso, os juízes e ilustres desembargadores ao proferirem suas sentenças e acórdãos, priorizam pela proteção do animal, sua dignidade, bem-estar e pelo vínculo afetivo entre o animal humano para com o animal não humano.

Outrora exista o posicionamento majoritário reconhecendo os animais como sujeitos de direitos, passíveis de sentimentos e direitos fundamentais, com direito de guarda e visitação, há uma discussão sobre a temática, haja vista a ausência de uma lei positivada, conforme exposição realizada por Jamile Racanicci, pelo Jornal Jota, no ano de 2018:

A discussão sobre o recurso especial nº 1.713.167/SP começou nesta terça-feira (22/5), mas foi suspensa após pedido de vista do ministro Marco Buzzi. Por enquanto, o placar é de dois votos favoráveis à guarda compartilhada e um contrário. O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, votou para regulamentar as visitas e permitir que as duas pessoas participem da criação do animal. Para Salomão, bichinho integra o núcleo familiar do casal e não pode ser considerado simplesmente como um bem móvel a constar na partilha de bens, de forma que a Justiça pode se pronunciar sobre a guarda da cadela após a separação dos donos. Segundo o ministro, casais que se desfazem costumam criar arranjos informais para permitir a participação de ambos os donos na vida do animal. A diferença seria que, dessa vez, a polêmica foi levada ao Judiciário. Assim, Salomão entendeu que, embora a legislação não aborde especificamente a possibilidade de dividir a criação do bicho, a Justiça deve apreciar esse tipo de controvérsia. “Não se pode brigar contra a realidade. [Em breve] teremos mais cães do que crianças em casa. Não se trata de ativismo” Por outro lado, a ministra Maria Isabel Galloti defendeu que a Justiça não poderia reconhecer o direito de visitas a animais domésticos nos mesmos termos que a legislação trata a guarda de crianças. Segundo Galloti, o ordenamento jurídico não prevê essa hipótese específica, de modo que a Justiça só poderia se manifestar caso o Legislativo editasse uma lei sobre os bichos. “Parece que não se trata de uma lacuna legal, mas de uma consciente opção do legislador de não regulamentar a matéria”, acrescentou. Para argumentar nesse sentido, a ministra disse que o Congresso arquivou uma proposta legislativa de regulamentar a guarda compartilhada de animais. “Escapa da atribuição do Judiciário criar um direito que não está em lei”, afirmou. Diante disso, Galloti abriu divergência e votou por negar a guarda compartilhada. Em seguida, o ministro Antonio Carlos Ferreira acompanhou o relator e votou favoravelmente à regulamentação das visitas. O presidente da turma se baseou na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para entender que o Judiciário poderia conceder a guarda compartilhada. “Quando a lei é omissa, o juiz decide de acordo com os princípios gerais do direito, como entendo que fez o ministro Salomão”, disse.

Com base nisso, se torna evidente a necessidade de aprovação do projeto de lei 1.365/2015, que versa sobre o direito de guarda e visitação. Pois, ainda que muitos tribunais, STJ e STF compreendam que os animais possuem esse direito, sempre haverá uma corrente minoritária pela qual não terá um direcionamento certo a seguir sem que haja uma lei positivada. Ou seja, a efetiva aplicabilidade do direito de guarda e visitação dos animais é baseada nos entendimentos jurisprudenciais, sendo estes passíveis de incertezas e discussão, motivo pelo qual ensejará diferentes decisões oriundas da temática discutida.

7. CONCLUSÃO

A presente monografia permitiu realizar o estudo da evolução histórica da relação do homem para com o animal, desconstituindo o conceito obsoleto de coisa ou bem móvel.

Foi possível identificar a natureza jurídica dos animais em uma visão ampla, abrangendo a esfera cível, penal, ambiental e até mesmo sobre a ótica da moral e ética. Desta forma, percebeu-se que os animais angariaram seu espaço dentro do meio jurídico, sendo titulares de direitos subjetivos e fundamentais assim como o ser humano.

Com base no material pesquisado e nos casos elencados acerca da temática, notou-se que os animais domésticos se tornaram membros integrantes do corpo familiar, ou seja, membros importantes na constituição de uma família.

Desta forma, através da análise obtida constatou-se que o direito dos animais contribui de forma relevante também para a ascensão dos novos modelos familiares, caracterizados como família multe espécie.

Observa-se ao decorrer de toda evolução do trabalho que todos os direitos imergentes ao direito dos animais obtiveram evolução desde a época pré-civilizatória, conquistando seu espaço como ser senciente, dotado de sentidos e emoções.

Ressalta-se que a temática proposta se faz de uma forma inovatória, isto é, tende muito ampliar-se perante o ordenamento jurídico em um contexto mundial, visto que existe uma predisposição ainda maior de surgimento de novos direitos e novas leis os regulamentando.

Faz-se necessário elucidar que o direito de guarda e visitação dos animais domésticos após o divórcio ou a separação, em regra são equiparados ao direito de guarda e visitação das crianças e adolescentes. Outrora, existam entendimentos opostos ao mencionado, verifica-se que de acordo com o surgimento das demandas jurídicas interpostas e da evolução filosófica e história da relação dos animais com a sociedade, a tendência é que o ramo do direito dos animais cresça ainda mais, conquistando leis positivas sobre temas ainda não discutidos ou fixados pela legislação.

Por isso, o direito de guarda, seja ela compartilhada, unilateral ou alternada, bem como o acesso a visitação dos animais, permanecerá como uma temática recorrente e de grande repercussão, pelo qual sempre será levado em consideração os requisitos essenciais para resguardar os direitos dos animais.

Conclui-se, que o direito dos animais transcende o mero animal visto como um ser inanimado, sendo este considerado por muitos como sujeito de direitos, com leis protetoras, que visam defender seus direitos de forma efetiva. Verifica-se que o tema proposto na monográfica é de grande relevância, jurídica e social, de forma a contribuir significativamente para o aperfeiçoamento dos operadores do direito e da sociedade em cenário geral. Entretanto, é preciso destacar a necessidade de se despertar no ser humano o viés para os direitos inerentes ao animal, e aplicar de forma legislativa temas assim como o mencionado no trabalho, para que possam ter sua aplicabilidade de forma efetiva, sem que haja brechas jurídicas para aplicação errônea ou incerta.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 Sencientes, trata-se de um ser humano dotado de consciência, isto é, com capacidade interativa para sentir sensações e emanar sentimentos, com percepção dos acontecimentos que o cercam durante a vida.

2 Pré-Civilizatória, era vivida antes da civilização, oriunda do processo para civilização.

3 Antropocentrismo, posição sustentada por alguns filósofos e entidades religiosas, onde o homem é o centro das coisas.

4 Entretenimento, conduta ou atividade que busca entreter o público.

5 Governo de Getúlio Vargas (1930-1945).

6 Bens inanimados,são bens inertes e insensíveis.

7 Pessoa Física, ser humano com personalidade física, inscrito no cadastro de pessoas físicas.

8 Pessoa Jurídica, empresa inscrita no cadastro nacional de pessoa física, com personalidade jurídica.

9 Área Urbana, caracteriza-se pela área composta por edificações e equipamentos destinados a funções urbanas.

10 Area Rural, caracteriza-se pela área destinada para limitações rurais, tais como agroindustriais, agropecuárias e conservação ambiental.