O DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR E A INDUSTRIALIZAÇÃO DO MERO ABORRECIMENTO

1. RESUMO

A presente pesquisa propõe o debate quanto ao desvio produtivo do consumidor e a industrialização do mero aborrecimento. Através da metodologia dialética e métodos qualitativos e bibliográficos, tendo como área de concentração o Direito do Consumidor. O desenvolvimento considerou o desperdício do tempo útil do consumidor, uma espécie de novo dano, o Dano Temporal. Considerou ainda, o descaso pelas prestadoras de serviços e o desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor. Diante disso, considerou que o poder judiciário tem fomentado e incentivado os fornecedores a prestarem maus serviços e ofertarem produtos de baixa qualidade, devido a não aplicabilidade coercitiva de danos morais, sob a fundamentação de que o dano temporal, não merece ser indenizado, pois trata-se de um mero aborrecimento. Esse entendimento jurisprudencial deprecia os direitos de personalidade. Desta forma, o desfecho da investigação demonstrou que o tempo é primordial para o ser humano realizar suas atividades, assim como, ele é importante para a seara jurídica e social. O desvio deste tempo útil por elementos alheios a vontade do consumidor traz prejuízos a sua produtividade. Assim, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, moveu seu olhar para o novo dano. Contudo os tribunais demonstram-se acanhados com a função punitiva dos danos morais, o que mais uma vez caracteriza o estimulo a industrialização do mero aborrecimento. Em suma, a fundamentação baseada em mero dissabor, coisas da vida, mero aborrecimento nas decisões dos tribunais com finalidade de evitar a industrialização dos danos morais, se demonstram severamente prejudiciais por ofenderem, prejudicarem e desviarem o tempo produtivo da parte vulnerável da relação de consumo, o consumidor.

Palavras-chave: Tempo Produtivo, Consumidor, Dano Temporal, Mero Aborrecimento.

ABSTRACT

The present research proposes the debate about the productive diversion of the consumer and the industrialization of the mere annoyance. Through dialectical methodology and qualitative and bibliographic methods, focusing on consumer law. Development considered the waste of consumer useful time a kind of new damage, Temporal Damage. It also considered the disregard of the service providers and the disrespect to the Consumer Defense Code. In view of this, it considered that the power judiciary has promoted and encouraged suppliers to render poor services and offer low quality products, due to the non-enforceability of moral damages, on the grounds that temporal damage does not deserve to be compensated, since it treats It is a mere annoyance. This jurisprudential understanding depreciates personality rights. In this way, the outcome of the research demonstrated that time is of the utmost importance for the human being to carry out his activities, just as he is important for the legal and social field. The deviation of this useful time by elements unrelated to the will of the consumer damages his productivity. For, recently, even the Superior Court of Justice - STJ, has moved its gaze to the new damage. However, the courts have shown themselves to be modest with the punitive function of moral damages, which again characterizes the stimulus to the industrialization of mere annoyance. In short, the statement based on mere embarrassment, things of life, mere annoyance in the decisions of the courts in order to avoid the industrialization of moral damages, prove to be severely harmful for offending, harming and diverting productive time from the vulnerable part of the consumer relation, the consumer

Keywords: Productive Time, Consumer, Temporal Damage, Mere Annoyance.

2. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa aborda a temática do desvio produtivo do consumidor e a industrialização do mero aborrecimento. A discussão versa a despeito do entendimento dos Tribunais Brasileiros que diante das práticas abusivas, do mau atendimento das inúmeras empresas no mercado consumerista faz com que o tempo perdido do consumidor, denominado nesse trabalho como dano temporal, seja minorado nas decisões, sob fundamentação que não passa de coisas da vida, comum a todo o ser humano e que o desperdício do tempo do consumidor não extrapola os direitos de personalidade.

Nesse sentido, o trabalho considerou a problemática que diante das decisões dos tribunais o tempo perdido do consumidor não é amparado pelo dano moral. E essa atitude estimula a prática de maus serviços e produtos no mercado de consumo. Uma vez que, as empresas têm como objetivo o lucro, vale a pena, serem acionadas no judiciário. Pois os custos serão menores que o investimento necessário para se adaptarem a serviços e produtos de melhor qualidade afim de evitar possíveis ações judiciais. Nesse sentido, denomina-se a industrialização do mero aborrecimento.

Diante disso, os métodos aplicados fundam-se em níveis acadêmicos, devido ao grau de abstração e etapas que possibilitem dar concretude ao trabalho. A pesquisa observará os fatos dentro do contexto social, através de consultas bibliográficas a partir de matérias já publicadas, como livros, artigos, trabalhos de conclusão de cursos – TCCs, jurisprudência, leis vigentes, internet e outros. O método científico será o dialético, pois se adapta ao objetivo do presente estudo, além de que a abordagem se dará pela pesquisa qualitativa que tem como escopo os fatos dentro do contexto social e a problemática não poderá ser analisada fora desse conjunto.

Portanto, todo ser humano tem o conhecimento de que um dia irá vir a óbito. A morte é algo inevitável seja por causa natural ou acidental. Diante deste fato, a vida baseia-se ao tempo Chronos¹. Cada segundo perdido é um segundo caminhando para a morte, sabe-se que o direito busca preservar todo bem jurídico. No Direito Penal percebe-se a vida como bem tutelado, uma vez que normatiza as prioridades e tipos penais, em especial, os crimes contra a vida. Nesse sentido, todo o bem de natureza moral, espiritual, psicológico e patrimonial são bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico pátrio, porém o bem mais precioso é a vida porque os demais bens visam satisfazer o bem-estar do homem enquanto vivo, portanto percebe-se que o tempo é um fator primordial para utilizar os seus recursos produtivos.

Logo, o bem jurídico no contexto latu senso emite uma ideia de bem existencial, para o ser humano viver em comunidade ele tem obrigações e regras que devem ser obedecidas, no entanto, são garantidos direitos para seu desenvolvimento, tais como a vida, a honra, o patrimônio, a liberdade sexual, o meio-ambiente, o tempo e outros, esses bens são valores existenciais de grande valor para o indivíduo em sociedade.

Portanto, toda ação que prejudica um bem jurídico ou bem existencial estará diante de uma ilicitude seja ela de responsabilidade civil ou criminal. Na esfera cível o dano ou lesão é configurado no aludido artigo 186 do Código Civil de 2002, “Aquele, que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” ².

Nesse interim, perder tempo aguardando horas e horas em uma ligação telefônica buscando solução para um determinado problema, devido à má prestação do serviço ou mesmo para cancelá-lo ou ser redirecionado tantas vezes para outros atendentes, sem nenhum êxito e, ainda sim, ter que pagar a conta, sob o risco de ter seu nome negativado junto aos órgãos de proteção ao crédito como o Serviço de Proteção ao Crédito- SPC ou Centralização dos Serviços dos Bancos S.A. conhecido como SERASA. Ou ainda, esperar meses por um conserto de um produto adquirido recentemente e ser negada a troca ou a devolução do valor pago. Aguardar por horas o atendimento em consultórios médicos, filas de supermercados, casas lotéricas, entre tantas outras inclusive os órgãos públicos que prestam maus serviços ao consumidor e a comunidade. Estas situações vividas diariamente por milhares de consumidores que além da chateação, aborrecimento tem um imensurável prejuízo: a perda do tempo.

Esta perda de tempo poderia ser revertida em produção da qualidade de vida como o lazer, a família, o trabalho e até mesmo em novas relações de consumo. Possibilitando para o consumidor aproveitar cada segundo de sua existência. Pode-se dizer que todos estes acontecimentos e aborrecimentos, também, fazem parte da vida. Entretanto, a falha está no desvio precioso do tempo que é desperdiçado na solução de problemas causados pelos próprios prestadores de serviços fazendo com que o consumidor suporte esse prejuízo, porém mesmo havendo o dano temporal, ele é muitas vezes reconhecido como algo cotidiano, comum à vida em sociedade.

Nesse diapasão, considera-se os julgados dos tribunais que diante do dano temporal tem-se decido por mero aborrecimento, mero dissabor. Tal ação desmerece as garantias constitucionais e legais, além de fomentar a má prestação de serviços das empresas, uma vez que, não há necessidade de se adequarem de forma a evitar danos ao consumidor.

Essa postura do judiciário implica no incentivo de uma péssima prestação de serviços ofertadas pelas empresas, e pior, um descaso ao Código de Defesa do Consumidor. Os tribunais em face das demandas consumerista ao entender que a perda do tempo produtivo é mero aborrecimento beneficia as empresas fazendo com que elas não modifiquem sua forma de agir e continuem a desobedecer ao Código referido, dessa feita, percebe-se que decisões dos tribunais fundamentados no mero dissabor exercer o papel de estimulo a má prestação de serviços oferecidos pelos fornecedores.

Diante desta relevante constatação, se estabelece a indústria do mero aborrecimento. Haja vista, que para as empresas é mais lucrativo permanecer causando danos ao consumidor do que promover seus recursos financeiros e esforços para prestarem melhores serviços tanto para a venda quanto para o pós-venda. Todavia, vale ressaltar que a ideia de mero dissabor surgiu na tentativa de evitar a industrialização do dano moral.

Em face da perda produtiva do consumidor o presente artigo tem a missão de instigar o leitor, a doutrina e a jurisprudência a possibilidade de incidência de dano moral. E não apenas o entendê-lo como “mero dissabor” ou “aborrecimento natural” e, sim, um prejuízo do tempo perdido. A dilapidação da vida produtiva do consumidor nas relações de consumo, a fim de combater a industrialização do mero aborrecimento, por ser essa causadora de maior dano, maior que a possível industrialização do dano moral.

3. O TEMPO, FATOR PRIMORDIAL PARA UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS PRODUTIVOS.

A morte é um fato. O ser humano em seu juízo perfeito compreende que um dia todos morrerão, assim, a sociedade parte do pressuposto que “a morte põe fim a todas as experiências humanas”³, logo o existir, ou a produção realizada por um indivíduo dependerá do “tempo” antecedente da sua morte.

Partindo desse ponto, percebe-se que um dos bens mais valiosos dos seres humanos é o “tempo”. Ele por sua vez é cruel, complexo e cobra caro, pois ninguém consegue vencê-lo, como preconiza o astrônomo e escritor Ronaldo Mourão “um fato, no entanto, é indubitavelmente preciso: todos morremos um dia futuro. Longe de conseguir matar o tempo, seremos devorados por ele. [...] A morte é, depois do nascimento o evento biológico de ocorrência certa, mas de data imprevisível”⁴.

Ainda para o autor, é difícil conceituar o “tempo”, pois ele é possuidor de particularidades “entre elas a impossibilidade de nos afastarmos dele para observá-lo à distância; a impossibilidade de segurá-lo ou de pará-lo; de não ser o tempo “matéria” perceptível por qualquer dos sentidos [...]”⁵.

Dessa forma, pode-se dizer que aquilo que um ser humano é capaz de produzir, dependerá do quanto tempo ele disponibilizou. Uma estimativa de vida de um brasileiro, nascido em 2016, será, aproximadamente, de 28 mil dias, um pouco mais que 75 anos⁶, a física sueca Bodil Jõnsson afirma ao dizer que o tempo estimado de vida de uma pessoa, “[...] é o nosso capital, nossa riqueza individual”⁷.

A autora revela que é necessário mudar a concepção de que o homem é, para sim mesmo “a medida de todas as coisas”⁸ diante das inúmeras formas que o indivíduo busca para economizar tempo, visto que ele anda num ritmo acelerado, pois como disse o compositor e músico brasileiro Cazuza, “o tempo não para”⁹.

A partir desse entendimento deve-se traçar uma nova percepção de que o homem é a “medida do tempo de todas as coisas”.¹⁰ Seguindo o raciocínio diverso da frase quase universal de que “tempo é dinheiro”, pois o “dinheiro constitui o padrão-ouro da vida”. Devendo ser o padrão defendido que é o tempo que estabelece o “verdadeiro capital”, esse sim, é o padrão-ouro, pois tempo não é só dinheiro, tempo é tudo. Uma vez que, sem ele não há que se falar em produção capaz de gerar pecúnia. O “tempo” é a moeda de troca forte que o homem possui e é através dele que o indivíduo consegue trabalhar, ganhar dinheiro, ter momentos de lazer, de dormir, sonhar, amar, ser amado, criar, produzir, sentir, conquistar entre outros. Sem ele, só resta ao indivíduo o estado vegetativo se ainda não estiver vindo a óbito.¹¹

O fato a ser destacado ante ao exposto, é a riqueza do “tempo vivido” tão necessário ao ser humano quando o próprio ar que respira, para Jõnsson o próprio “tempo pessoal” como sua “percepção humana do tempo”¹² é uma coisa não compartilhada com ninguém, apenas consigo mesma. Até mesmo “um certo tempo parada” é necessário para ela “se organizar e pôr as coisas em ordem antes de começar a realizar qualquer tarefa”¹³.

Portanto, o indivíduo tem a capacidade criativa, laboral, empreendedora, funcional, sentimental, ocupacional entre outras, como recursos produtivos. Porém os recursos produtivos necessários à execução de atividades ou funções de qualquer natureza e espécie são limitados diretamente por um único fator capaz de desarticular qualquer objetivo, ainda que tenham todos os recursos materiais, sejam eles de ordem econômica, física e primária ou de conhecimento terão no “tempo” o limitador da produtividade.

3.1. DO TEMPO EM SEUS ASPECTOS VARIADOS

Entende-se que diversas questões vivenciadas pelos seres humanos no convívio em sociedade, principalmente, na atualidade demandam tempo para serem resolvidas, nesse sentido, é comum e admissível a expressão “perder” ou “investir” tempo para solucionar questões rotineiras. Portanto, qualquer que seja o interesse dele em realizar uma atividade exigirá tempo para que ele satisfaça seus anseios.

3.1.1. Qualquer atividade exige tempo e liberdade para sua realização.

Tudo que tem relevância para o homem está intimamente ligado ao tempo, inclusive o tempo livre expressão utilizada pelo sociólogo Domenico De Masi¹⁴, autor da conhecida obra o Ócio Criativo, esse termo traduz a ideia de liberdade para satisfazer atividade correlacionada ao ser humano como viagem, cultura, erotismo, estética, repouso, esporte, ginastica, meditação e reflexão, bem como a descoberta de outras habilidades que possam criar valores através do trabalho e divertimento. Em suma, dar sentindo a vida.

Nesse sentindo, a arte de viver requer uma habilidade de fazer valer cada momento na jornada da vida. Portanto, um segundo perdido, tem a capacidade de trazer sérios prejuízos, haja vista que a maior parte do tempo de um homem de bem e deixada no trabalho. Cada hora perdida perde-se não apenas a contagem dos segundos, mas o direito de viver intensamente por mais alguns minutos, inclusive sua liberdade.

Consequentemente, o tempo disponível do consumidor é inutilizado quando uma empresa presta um mau serviço. Por exemplo: quando ela obriga um consumidor esperar horas e horas em uma linha telefônica para solucionar um problema originário da relação de consumo, sendo que a responsabilidade de reparação é da prestadora do serviço, essa espera involuntária produz prejuízos e danos ao consumidor. Pois, ela não apenas deixou de oferecer um bom serviço, mas vilipendia o tempo produtivo do consumidor, a sua liberdade e porque não dizer que o tempo furtado pode ser as últimas horas de vida daquele indivíduo¹⁵.

Para Marcos Dessaune¹⁶ o desvio produtivo do consumidor é devidamente configurado na relação de consumo, quando este “precisa desperdiçar seu tempo e desviar suas competências” de uma atividade imprescindível a ele como, exemplo, o trabalho ou algum tipo de negócios com fins econômicos, ou qualquer ocupação de sua livre escolha, inclusive o direito de não fazer nada, o direito a preguiça ao ócio. Portanto, para tentar resolver o problema criado pelo fornecedor, o consumidor assume o ônus a um custo de oportunidade de natureza irrecuperável, por ele indesejável¹⁷.

É mister, a observância que o tempo despendido, utilizado pelo indivíduo na relação conflituosa não será recuperado. Para tanto, percebe-se que as situações vividas nas relações de consumo em todo território brasileiro, tendo como característica recorrente o desperdício do tempo útil do consumidor.

Para Pablo Stolze¹⁸ o prejuízo causado por um terceiro que dissipa o tempo e a liberdade do indivíduo é uma questão intolerável.

“As circunstâncias do nosso cotidiano impõem um aproveitamento adequado do tempo de que dispomos, sob pena de experimentarmos prejuízos de variada ordem, quer seja nas próprias relações pessoais, quer seja nos âmbitos profissional e financeiro. Vale dizer, uma indevida interferência de terceiro, que resulte no desperdício intolerável do nosso tempo livre, é situação geradora de potencial dano, na perspectiva do princípio da função social” ¹⁹.

Em outras palavras, o fornecedor deve disponibilizar produtos e serviços seguindo padrões adequados de qualidade, de segurança, de durabilidade e de desempenho. A confiabilidade é primordial entre as partes na relação de consumo.

Todavia, situações nocivas e abusivas são ofertadas no mercado de consumo pelos fornecedores, pois, frequentemente, deparamos com produtos defeituosos ou práticas abusivas no mercado que causam riscos ou danos ao consumidor. Dessaune²⁰ relata vários casos comuns e corriqueiros que desperdiçam o “tempo produtivo”, tais como:

“Ter que retornar à loja (quando não se é redirecionado à assistência técnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar de um produto eletrônico que já apresenta problema alguns dias ou semanas depois de comprado;

Esperar demasiadamente por atendimento e, consultório médico ou odontológico ou em hospital, ou ter um procedimento que o médico requisitou (como exame mais moderno ou sofisticado) reiteradamente negado pelo plano de saúde;

Telefonar insistentemente para Serviço e Atendimento ao Consumidor (SAC) de uma empresa, contando a mesma história várias vezes, para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou mesmo para pedir novas providências acerca de um produto ou serviço defeituoso renitente, mas repetidamente negligenciado. [...]”²¹

Nesse sentido, Pablo Stolze²² estimula seu leitor a vasculhar “a sua própria experiência de vida” questionando o ledor se alguma vez ele já passou por alguma situação na seara consumerista em que seu tempo livre foi desperdiçado com grandes possibilidades de prejuízos, “não apenas na seara econômica e profissional, mas até mesmo no delicado âmbito de convivência familiar”, visto que esse último é comumente o mais prejudicado, pois quantas vezes deixa-se de estar com a família desfrutando de momentos de comunhão e desenvolvimento afetivo, para tratarmos de inúmeros assuntos que não é do seu interesse, sendo privada sua liberdade de escolha. Todavia por ter sido provocado por terceiros, requer seu tempo e consequentemente sua atenção.

Esse tempo perdido poderia ser melhor aproveitado, seja em novas relações de consumo ou atividades por ele preferido. Para corroborar com o entendimento a autora Cláudia Lima Marques²³ fazendo um prefácio no livro intitulado Desvio Produtivo do consumidor cita o próprio autor da obra alegando sua inteligência na intitulação do termo “produtivo” atribuído ao tempo do consumidor. Pois segundo ela este desvio deverá ser defendido como “um novo e relevante dano na vida do consumidor”.

Para Dessaune²⁴ no mundo impera a especialização profissional e a interdependência das pessoas fazendo com que elas, “diante das carências e necessidades de conquistar objetivos específicos, precisam recorrer às trocas”. Nesse sentido, para ele o fornecedor surge como supridor desses anseios humanos, porém qualquer fornecedor possui uma missão implícita, satisfazer os mais variados desejos do consumidor “de modo a garantir a existência digna, promover o bem-estar e possibilitar a realização humana, não esquecendo os empregados, sócios e da comunidade razão pela qual ele existe” ²⁵.

Por conseguinte, a obrigação do fornecedor é “liberar os recursos produtivos do consumidor” através do produto final, fonte de sua lucratividade e dar a ele as “condições de empregar o seu tempo e as suas competências nas atividades de sua preferência”, fazendo com que “ele se realize como ser humano”²⁶.

Todo consumidor tem como característica consumerista ter a satisfação pelo bem adquirido ou pelo serviço contratado. Entretanto, ao ter ele seu tempo útil perdido por culpa ou dolo das empresas e prestadoras de serviços surge um sentimento de violação a sua dignidade.

Nesse diapasão, fator endógeno que restringe o tempo produtivo do consumidor ofende os princípios fundamentais e protecionais, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, a sua liberdade à função social e assim por diante²⁷.

Dessa forma, por se tratar do tempo e liberdade como fatores indispensáveis à realização de atividades, não se devem esquecer do lazer, devidamente garantido como direito social positivado pela Constituição da República, conforme preconiza o art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”²⁸.

Diante disso, compreende-se que o legislador percebeu a necessidade de o indivíduo realizar atividades que produzam algum tipo de divertimento, tais como: viagem, cultura, sexo, descanso ou qualquer atividade a sua escolha e não só as laborativas. Esta previsão de recreação “tenderão as pessoas a valorizar mais o ‘ser’ do que o ‘ter’ “²⁹. Pois a vida enquanto limitada pelo tempo deve valer a pena, fazer sentido a existência humana. A vida não pode ser resumida apenas ao trabalho, além de que, um indivíduo necessita de recuperar suas forças laborativas diante do desgaste físico, mental e emocional proporcionado pela lida diária. Para José Silva³⁰, o “lazer é a entrega à ociosidade repousante. Recreação é entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as forças depois da labuta diária e semanal [...]”. O lazer foi estabelecido na Constituição Federal não apenas como direito do cidadão descrito no art. 6º, citado no parágrafo acima, mas, também, como dever do poder público, conforme expressa o seu art. 217, §3º, “o poder público incentivará o lazer como forma de promoção social”.

Uma vez que, se deduz que o lazer, além de direito é incentivado até mesmo pelo poder público. Pois ele é capaz de proporcionar ao trabalhador recuperar as forças após o dia laboral. Portanto, quando um terceiro, nesta pesquisa o fornecedor, o obriga a perder seu tempo, sim o obriga, pois, para ter a reparação do dano causado, em busca pela solução do problema, se torna obrigatória. Logo o tempo perdido trouxe prejuízo ao descanso, ao lazer do trabalhador, ele não retornará ao trabalho disposto, pelo contrário cansado, desgastado, possivelmente chateado e psicologicamente abalado por não ter conseguido resolver o problema. Por isso, o dano causado com a perda do tempo útil do consumidor inviabiliza a finalidade garantida e prevista na Carta Magna.

Ainda nesse sentido, encontra-se o direito constitucional a educação, forma essa de “aquisição de conhecimento”. A responsabilidade deste direito universal é do “Estado e da Família”. A educação possuidora de três elementos básicos a própria educação garantidora do “desenvolvimento individual”, a informação garantindo a ideia de “informar e ser informado”. Por fim, o terceiro e último à liberdade que nas palavras de Silva, envolve “a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações e ideias”³¹.

Todavia, vale dizer que, o estudo, a educação “não é nem bem jurídico e nem direito, mas sim, a atividade intermediária à aquisição do saber, ou seja, é um dos caminhos para adquirir o conhecimento”³². Portanto, o tempo como “suporte implícito da atividade de aprendizagem”³³. Todavia sem ele não seria possível aprender, uma vez que, a busca pelo saber é infinita, sendo limitado por ele.

Assim, sendo, a procura pelo tempo livre devido suas limitações torna-se uma moeda de “troca”. A sociedade industrial percebeu o valor econômico inestimável a necessidade do indivíduo social que para ganhar tempo, “comercializa o próprio tempo”. Pois, qualquer atividade exige tempo e liberdade para realizá-las fazendo surgir então, “um fenômeno típico da era moderna” a criação de ferramentas com intuído de “ganhar mais tempo”, como exemplo os “telefones celulares, a internet, whatsapp, sistemas para vídeo conferências, aplicativos facilitadores de variados seguimentos, entre outros”. As criações desses mecanismos demonstram a “busca incessante por mais tempo”³⁴, gerando um papel social e lucrativo para o seguimento empresarial.

3.1.2. Da importância do tempo na seara jurídica

Até mesmo no ordenamento jurídico o “tempo” é fundamental para o direito, pois se precisa dele para tudo, dia e hora marcada para audiências, prazos recursais, prescricionais, decadenciais, ou seja, o indivíduo no âmbito jurídico não pode desperdiçar seu tempo. O desvio produtivo é uma realidade social. Nesse sentido o doutrinador Paulo Nader³⁵ conceitua que o direito dispõe sobre a conduta da pessoa e do próprio direito, uma vez que, “precisa estar voltado para uma determinada realidade social, retratando seus problemas e desafios, respeitando suas tradições e valores dominantes [...]”

O fato jurídico é naturalmente a ação que dá a previsibilidade de uma consequência jurídica. Todavia, as ações para requer os direitos materiais são carregadas de procedimentos, rituais e formalidades, regramentos legais, principio lógicos e doutrinários. Porém, toda incansável busca é limitada pelo “tempo”. Nos ensinamentos de Flávio Tartuce³⁶, o tempo, ou melhor, o prazo para a seara jurídica “é o evento natural previsível e comum de ocorrer, como é o caso da morte, do nascimento, do decurso do prazo”.

O “tempo” em consequência da sua importância para o cidadão, sendo ele “a medida suprema da riqueza humana” diante a sua limitação para o indivíduo “deveria integrar” no rol de garantias fundamentais abarcados pelo Constituição da República ao lado da “vida, da saúde, da liberdade, da igualdade, da privacidade, da honra, do patrimônio material, etc.”³⁷.

Entretanto, nesse sentido, a constituição federal de 1988, ao garantir o direito à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, entre outros, todos esses direitos contornam ante o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar, uma vez que, o estado democrático de direito tem como bem jurídico tutelado de maior relevância a vida humana. Dessa forma, o “tempo” está constitucionalmente garantido, ainda que, de forma indireta, pois sem ele não haveria como usufruir dos demais direitos. O cidadão necessita de tempo útil para gozar dos benefícios positivados pela Magna Carta. Pode-se, então, afirmar que o “tempo” é uma garantia fundamental.

A Emenda Constitucional 45, de 2004, deu nova redação ao inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, que diz literalmente o seguinte: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O objetivo do legislador foi tornar tanto a administração pública quanto o poder judiciário mais célere, diante do novo direito individual, o asseguramento ao cidadão de prestação de serviços jurisdicionais e administrativos mais ágeis e eficientes. Esse instituto exige um “tempo razoável de duração de processos” sejam judiciais ou administrativos³⁸.

Porém, surge uma crítica, na percepção de Marcos Deussane³⁹, pois a redação do texto positivado se utilizou “um termo vago – “razoável” -, que pouco ou nada esclarece sobre ‘o tempo máximo admissível’ para a duração de um processo administrativo ou judiciário”.

3.1.3. Do valor social do tempo

A sociedade tem que produzir meios de garantir sua sobrevivência e para isso ela necessita de tempo, ou seja, tempo social que possibilita a “criação, manifestação, realização, e atualização de seus valores fundamentais”. As ferramentas utilizadas para a produção são usadas pelos indivíduos nas “relações sociais”, constituindo valores compartilhados e transmitidos a sua “descendência”. O meio que uma determinada “sociedade garante a manutenção da vida”, é possivelmente, demonstrada no seu modo de produzir seus regramentos e atividades basilares, principais e até mesmo secundárias impostas por essas produções, essas atividades interfere diretamente “sobre seu ritmo temporal e indica qual é o tempo que nela predomina”. Todo processo de atividades seja ele qual for se submetem e giram entrelaçando-se “em torno do tempo social”.⁴⁰

A ordem social contemporânea é qualificada como “sociedade trabalho”. Esse contexto é explanado pela docente e pesquisadora Oliva-Augusto⁴¹ ao demonstrar o entendimento das diversas teorias sociais que “reconhecem na categoria do trabalho sua dinâmica central. O tempo do trabalho – regular, homogêneo, contínuo, exterior, coercitivo, linear e abstrato – é o tempo social nela dominante”. Todavia, outros tempos sociais despendidos pela sociedade para serem conceituados sofrerão “a mediação dos conceitos de trabalho e tempo de trabalho”.

Contudo, deve existir o questionamento a despeito do trabalho como “valor central da vida social”. Vem surgindo novos modelos de “tempo social dominante”. A perspectiva temporal de passado, presente, possibilitou a projeção do futuro. Nascendo assim, uma inquietação diante “dessa tripla dimensão temporal” e não apenas do tempo do trabalho.⁴²

Para a autora esse “surgimento do tempo tridimensional”, são subsídios “qualificadores da vida moderna”. A experiência do passado, a razão do presente e a projeção do futuro, faz como que, o mundo, historicamente, esteja “vinculado ao surgimento dessa forma de percepção temporal”. A noção de risco repousa no presente. Daí a necessidade de criar novos mecanismos de prevenção hoje, pois as inquietações devem surgir para prevenir temeridades e possíveis danos e prejuízos. “O futuro deve ser antecipado para prevenir riscos, o futuro deve ser antecipado de forma a gerar ações preventivas no presente” ⁴³.

Entretanto, o termo “falência” surge em relação à perspectiva do futuro, devido ao “desencantamento e da desesperança”⁴⁴, visto que as atitudes tomadas no presente empobrecem a noção de futuro promissor, a desvalorização do tempo livre, do tempo produtivo, a corrupção político-social em todas as esferas e camadas da sociedade, a desumanização quanto à saúde, à segurança, à educação entre outras.

Portanto, deve se destacar a responsabilidade social dos fornecedores que devem observar as ações e atitudes tomadas no presente que afetarão diretamente o consumidor. Como o tempo é fator crucial e limitador do ser humano. O fornecedor necessitará desenvolver um compromisso moralmente respeitoso ao tempo do consumidor, a fim de poupar-lhe o “tempo livre”⁴⁵ possibilitando-lhe um futuro de qualidade e de possíveis novas relações comerciais que trarão lucratividade a sua atividade no futuro.

Nesse sentido, Asheley et al.,⁴⁶ destaca que o compromisso de uma organização corporativa (ou fornecedor) tem o dever de cooperar com a sociedade “agindo proativamente e coerentemente no que tange a seu papel específico na sociedade e a sua prestação de contas para com ela”.

Portanto, as atividades sociais e o tempo permeiam novas discussões, o tempo social passa por “metamorfoses significativas”, a comercialização do tempo iniciada no instante em que o homem mensura o tempo cotidiano e o tempo social gasto na sociedade industrial. Esse fator dá o ponta pé inicial para que o homem busque por mais tempo disponível, nascendo, então, um paradoxo, o indivíduo ao adquirir mais “tempo livre”, o preenche com mais atividades e afazeres necessitando de mais tempo. O homem moderno procura se libertar das obrigações das “atividades laborais” e “poder usufruir um tempo para si”. Diante desse fato, a sociedade contemporânea no “processo de educação/formação/orientação gerou valores da atual sociedade de consumo”, sendo o tempo disponível o fator preponderante⁴⁷.

Destaca os ensinamentos do autor Munnè⁴⁸ que preceitua em sua obra La psicologia del tempo libre “uma tipologia do tempo social”, em que divide em “quatro tipos fundamentais” de estudo acerca do tempo social: “o primeiro é o tempo psicobiológico”, sua ocupação diz respeito às necessidades individuais “psíquicas e biológicas elementares” o surgimento desse tempo é endógeno como o “sono, nutrição, atividade sexual etc.”⁴⁹.

“A segunda tipologia seria o tempo socioeconômico”, este tempo vem suprir às “realizações pessoais” atividades fundamentais que possuem intento lucrativo necessário, tais como: o trabalho, atividades domésticas, os estudos, enfim, “pelas demandas pessoais e coletivas”^·.

“A terceira tipologia seria o tempo sociocultural”, o indivíduo deve-se desenvolver quanto ao convívio social, à sociabilidade entre os grupos possibilita a comunicação garantidora estabelecendo os compromissos legais e morais e suas possíveis sanções em caso de descumprimento dos regramentos impostos pela comunidade social. Havendo um equilíbrio entre heterocondicionado e autocondicionado nesta categoria de tempo⁵⁰.

A quarta e última categoria seria o próprio “tempo livre”, razão pela qual se refere “às ações humanas”, ”total liberdade” para usá-lo como quiser “dependo da sua consciência de valor sobre seu tempo”, porém não havendo necessidades externas para sua usufruição⁵¹.

4. DO DESVIO PRODUTIVO

Em virtude das situações habituais de mau atendimento ao consumidor, percebe-se o martírio enfrentado por ele para tentar solucionar as falhas do fornecedor na prestação de serviço, o que para isso, ele necessita desviar suas atividades cotidianas acarretando uma perda definitiva de uma “parcela do seu tempo de vida”. Esse tipo de dano é denominado pelo doutrinador Marcos Dessaune⁵² como “Desvio Produtivo”

4.1. DA TESE DE DESVIO PRODUTIVO POR MARCOS DESSAUNE

Para falar de desvio produtivo é importante abordar a tese de Marcos Dessaune⁵³, pois segundo o autor os fornecedores e prestadores de serviços devem aplicar em suas atividades meios para os quais “os recursos produtivo do consumidor”⁵⁴ sejam liberados, “por intermédio de um produto final”⁵⁵ a fim de que o indivíduo através desse tempo livre tenha condições de realizar novas condutas de acordo com sua preferência. Esta atitude social implícita possibilita que o ser humano se realize, usufruindo seu tempo e de sua liberdade social, econômica, laboral, do lazer, da criatividade entre outras⁵⁶.

Ainda para o autor são “inúmeros profissionais autônomos e liberais, incontáveis empresas, e o próprio Estado” que submetem o cidadão-consumidor de maneira costumeira a exposição de “situações de mau atendimento, contrariando a vontade e os interesses dele além da lei”, essas condutas, por sua vez, revelam o “despreparo, desatenção, descaso ou má fé” dos fornecedores e prestadores de serviços.

Desse modo, o desvio produtivo causado pelo fornecedor ao consumidor, devido aos infortúnios por mau atendimento embaraça os recursos produtivos do indivíduo inviabilizando seu bem-estar e porque não dizer sua “existência digna”. Sendo comuns os casos de fornecedores que se desobrigam dos seus deveres jurídicos e sociais no que diz respeito a entregarem “ao consumidor um produto final defeituoso ou exercerem práticas abusivas”. Esses comportamentos ordinários causam aos consumidores “danos em potencial ou efetivo” ⁵⁷.

Nesse interim, o consumidor é forçado a desviar seus recursos produtivos desviando seu tempo e suas competências para não sentir os prejuízos, uma vez que, todo o dever jurídico se contrapõe um direito subjetivo”. Assim, ele deixa de fazer qualquer atividade conforme sua liberdade de escolha para, involuntariamente, exigir do fornecedor a satisfação do produto ou serviço mal feito ou executado⁵⁸. Conforme as palavras de Dessaune:⁵⁹

“Como a todo o dever jurídico se contrapõe um direito subjetivo, o consumidor, para não experimentar maiores prejuízos, se sente então forçado a desperdiçar o seu tempo e a desviar as suas competências – de atividades como trabalho, o estudo, o descanso, o lazer – para exigir do fornecedor que satisfaça seu mais legítimo interesse: a resolução do problema de consumo, que impõem ao consumidor um custo de oportunidade de natureza irrecuperável, por ele indesejado. Ou seja: transgredir sua missão e cometer ato ilícito, independente de culpa, o fornecedor acaba onerando indevidamente os recursos produtivos do consumidor”⁶⁰.

Destaca-se então, os apontamentos realizados por Marcos Dessaune⁶¹ que avulta seis recursos que o consumidor utiliza como matéria prima nas “relações de troca” com o fornecedor que são eles:

1. “ Recursos naturais vulneráveis, que são o ar, a água e outros bens de uso comum que tornam possível a existência de vida, no presente e no futuro;

2. Recurso cognitivo abstrativo, que é a sua consciência;

3. Recursos vitais vulneráveis, que são o seu equilíbrio psíquico e físico;

4. Recursos produtivos limitados, que são o seu tempo e as suas competências (conjunto de conhecimentos ou saber, habilidades ou saber-fazer e atitudes ou saber-ser, necessário para o desempenho de uma atividade);

5. Recursos materiais limitados, que são os seus bens e direitos e o seu montante de crédito.

6. Recurso volitivo condicionado, que é a sua liberdade (possibilidade de escolha)”⁶².

Observa-se que o recurso produtivo do consumidor é exíguo, de um lado o tempo e do outro as competências “conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes” ⁶³. Para exercer qualquer atividade o indivíduo consumista necessitará dispor de tempo e suas competências, ou seja, seus recursos. Portanto, diante a sua improbabilidade de produzir tudo o quanto que necessita. Ele mediante suas carências e necessidades utilizará das relações de troca em busca do seu bem-estar e suas realizações indivíduo-afetivo-social.

Consequentemente, com a finalidade de alcançar determinados objetivos, valorados pela sociedade “como a liberdade, dignidade, o bem-estar, o desenvolvimento, igualdade, entre outros, os indivíduos se valem, cada vez mais, das relações de troca, ou seja, do consumo”⁶⁴. Dessa forma, as pessoas consumidoras exigem além dos produtos e serviços disponibilizados no mercado, meios pelos quais elas possam satisfazer suas necessidades e carências sem perder tempo lidando com os problemas gerados por mau atendimento causado por culpa do fornecedor, seja por um produto defeituoso, uma má prestação de serviço ou por alguma prática abusiva realizada pelo fornecedor ante a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse interim, os fornecedores em busca de desvincular-se da obrigação de proporcionar o bem-estar dos consumidores, produz para o consumidor uma espécie de ônus, uma perda significativa do seu tempo livre. Diante da compreensão que o tempo é precioso para o ser humano “desempenhar qualquer atividade” que constituem seus recursos produtivos. Esse tempo perdido por ele ante aos problemas e obstáculos para a solução dos conflitos originados pelo fornecedor que se denomina “desvio produtivo do consumidor”⁶⁵.

Deve-se também, observar que o tempo desempenha um papel fundamental no interesse econômico, uma vez que, existe a “previsão dos juros de mora, da cláusula penal moratória ou, ainda, da possibilidade de indenização por lucros cessantes. No plano dos direitos não patrimoniais, porém, ainda há grande resistência em admitir que a perda do tempo em si possa caracterizar dano moral”. Porém o tempo perdido constitui um bem irrecuperável na vida do indivíduo⁶⁶.

“Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização”. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder o seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como indício de uma sociedade intolerante, mas como manifestação de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos”.⁶⁷

Nota-se nesse sentido, que o fornecedor tem a obrigação de liberar os recursos produtivos do consumidor e evitar as condutas abusivas, disponibilizando no mercado produtos e serviços de qualidade e segurança permitindo ao consumidor o manuseio do seu tempo nas atividades que lhe convir. Como exemplo, pode-se verificar no caso hipotético, um cliente que contrata uma empresa atuante no ramo de turismo para organizar sua excursão, o objetivo deste contrato é poupar o tempo e o trabalho do cliente permitindo a ele empregar o tempo que seria gasto na organização da excursão em outras competências de sua preferência⁶⁸.

Contudo, se faz necessário elucidar que existe uma perda de tempo ocorrido nos fatos comuns do cotidiano e essa não deve ser atribuído ao fornecedor como um mau-atendimento. Todavia, os casos de desvio produtivo do consumidor são aqueles ocasionados pela desídia, desatenção, negligência, imprudência, imperícia de fornecedores de produtos ou serviços que não dispõem de meios suficientes para melhor atender os consumidores. Portanto, as situações que caracterizam o desvio produtivo do consumidor são aquelas advindas das relações em que o consumidor é obrigado a abrir mão do seu “tempo livre” para solucionar conflitos por falhas no atendimento do fornecedor. ⁶⁹.

Por fim, a tese do “Desvio Produtivo” fundamentada por Marcos Dessaune⁷⁰, defende que o objetivo de cunhar a expressão ao adjetivo “produtivo” foi para “qualificar o desvio do consumidor como sendo um ato ‘producente’ ou ‘imprudente’”. Com a finalidade de correlacionar o desvio as possibilidades de produção dos recursos (tempo e competências) do consumidor. Afim de que os “maus fornecedores possam ser judicialmente responsabilizados por tal novo dano”⁷¹.

4.2. DO DANO TEMPORAL: O NOVO DANO

O tempo para o ser humano é um bem escasso e sem a possibilidade de recuperá-lo ou acumulá-lo, portanto, sua perda “não pode ficar à margem da tutela estatal”. Sendo que o estado a priori deve proteger e coibir práticas nocivas ao cidadão. Diante da obrigatoriedade do poder estatal de garantir aos indivíduos sociais o gozo de sua autonomia, seu bem-estar e que esse possa desfrutar como queira do seu tempo e recursos produtivos. Para tanto, A Constituição Federal de 1988 e normas legais, asseguram alguns direitos relacionados à importância do tempo, o repouso intrajornada e interjornada de trabalho, duração razoável do processo, mora, prazos recursais entre outros são alguns exemplos garantidos⁷².

Nesse diapasão, percebe-se a valoração do tempo observado pelo poder público, devendo esse ser qualificado como bem jurídico, com a expedição o Decreto nº 6.523, de 31 de junho de 2008, ele objetivou equilibrar as relações de consumo, em especial, na área de Serviços de Atendimento ao Consumidor (SAC’s), fixando normas gerais, regras claras e especificas no assunto, para serviços ofertados por empresas reguladas pelo estado. Percebe-se que ele reconheceu o tempo como recurso produtivo do consumidor, procurando frustrar, ou reduzir, ocorrências que o desviem de suas atividades⁷³.

Precipuamente, cabe destacar, a título de exemplo da valoração do poder estatal quanto ao tempo do consumidor. O art. 10, caput e o § 1º, do Decreto nº 6.523/2008, deixa claro o objetivo de agilizar o atendimento, nos serviços prestados ao consumidor, que assim expõe:

“Art. 10.  Ressalvados os casos de reclamação e de cancelamento de serviços, o SAC garantirá a transferência imediata ao setor competente para atendimento definitivo da demanda, caso o primeiro atendente não tenha essa atribuição.

§ 1^o  A transferência dessa ligação será efetivada em até sessenta segundos”⁷⁴.

Deste modo, conclui-se que os estados da federação têm buscado meios para coibir, ou inibir ações de mau-atendimento gerado pelas empresas que veem prejudicando os consumidores, como no caso dos estabelecimentos bancários que permitem que seus clientes permaneçam longos períodos de tempo nas filas aguardando atendimento, o poder estatal tem criado normas para combater tais práticas ⁷⁵.

Para tanto, a análise do dano temporal tem origem no “mau atendimento prestados aos consumidores de produtos e serviços”. O que, possivelmente, pode-se constatar a existência do descumprimento do dever legal imposto pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), pelo fornecedor. O desrespeito é configurado ao serem disponibilizados no mercado de consumo os produtos e serviços que de alguma forma dolosa ou culposa vem contribuído para o desvio produtivo do consumidor fazendo com que ele desperdice seu tempo tentando “resolver administrativamente os problemas” gerados pelos fornecedores⁷⁶.

O mau atendimento ao Consumidor pode ser comprovado por noticiários de jornais e revistas, além de experiências pessoais, como diz o autor Pablo Stolze⁷⁷ “Vasculhe a sua própria experiência de vida” quem nunca passou por algum infortúnio do tipo. Ademais, “tem se tornado comum na sociedade contemporânea”. O fornecedor diante da sensação de impunidade não se preocupa em ofertar bons serviços aos consumidores causando o desequilíbrio nas relações consumeristas. Pois ao força-lo “a fazer o uso involuntário do seu tempo” traz prejuízos irreparáveis ao consumidor “ultrapassando os limites da razoabilidade”⁷⁸.

Em conclusão, percebe-se que a perda do tempo útil configura um novo dano. Haja vista que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), em especial, o art. 4, inciso I, da referida Lei, reconhece a vulnerabilidade do consumidor, ou seja, qualquer indivíduo na relação de consumo independente de status social, posição acadêmica, sexo, cor ou raça, se qualificado como consumidor, esse é vulnerável⁷⁹.

É nesse sentido de vulnerabilidade, que se percebe “um novo dano ao consumidor, o Dano Temporal”. Prejuízo imposto por fornecedores que com intuito de auferir, ou maximizar maiores lucros, não se organizam, não se estruturam de forma a prestarem bons serviços de atendimento na solução de conflitos e ofertarem produtos de qualidade e segurança para os consumidores legalmente vulnerável, que não pode fazer nada para evitar esses problemas⁸⁰.

Ainda, no mesmo sentido, o STJ - Superior Tribunal de Justiça publicou em 9 de março de 2018 o Informativo de Jurisprudencial de nº 619, diante do REsp 1.634.851-RJ, definindo a necessidade de uma reflexão quanto ao dano causado ao consumidor, pois, ele não pode suportar o ônus pela perda injustificada do seu tempo útil, na relação de consumo, configurando o reconhecimento deste novo dano, o dano temporal. In Verbis:

“No entanto, esse tema merece nova reflexão. Isso porque o dia a dia revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, após bastante tempo, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. Aliás, há doutrina a defender, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil. Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. (...). Logo, à luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inserção no mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adicional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como ínsito ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser suportado pelo consumidor, sob pena de ofensa aos princípios que regem a política nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade e o da garantia de adequação, a cargo do fornecedor, além de configurar violação do direito do consumidor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por ele”⁸¹.

Percebe-se que o Informativo nº 619 em comento, orienta que nas relações de consumo o fornecedor tem responsabilidades e uma delas é a de se adequar para solucionar os conflitos que possam surgir dessas relações, seja o fornecimento de um bem com vício ou um mau atendimento, essa adequação tem o objetivo de garantir produtos e serviços que supram as expectativas dos consumidores. Portanto, o desgaste causado ao consumidor fazendo com que ele perda o seu tempo útil de forma injusta e intolerável caracteriza um dano temporal e deve ser responsabilizado civilmente.

Para o autor Vitor Vilela Guglinski⁸², “o reconhecimento da perda involuntária do tempo como um dano causado pelo mau atendimento das demandas de consumo por parte dos fornecedores de produtos e serviços revela-se, (...), como um dos mais importantes e atuais avanços na defesa do consumidor brasileiro no século XXI”.

O dano temporal se caracteriza pela má prestação do serviço, extrapolando os ditames da razoabilidade, gerando para o consumidor a irritabilidade, à frustração, à sensação de descaso. A atitude danosa do fornecedor esbarra no direito à paz, à tranquilidade, ao lazer, ao convívio familiar, ou seja, “viola-se uma série de direitos intimamente relacionados à dignidade da pessoa humana”. Essas violações são capazes de causar a impressão de que a pessoa “é somente mais um número no rol de consumidores de uma sociedade empresária, como se fosse verdadeiro gado arrebanhado”. O reconhecimento do dano temporal exigirá dos fornecedores uma “prestação adequada dos serviços contratados e o dever de garantir qualidade e eficiência no atendimento”⁸³.

Portanto, assim como o Dano Moral e o Dano Patrimonial, “percebe-se a necessidade de categorizar o Dano Temporal como dano autônomo”, para não mais ser visto como “mero aborrecimento” ou integrar as indenizações extrapatrimoniais, em virtude da evidente ofensa a “vários direitos de personalidade” em decorrência do desvio produtivo do Consumidor⁸⁴.

4.3. DA VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO FRENTE AO NOVO DANO

Primordialmente, tem-se que entender a teoria da “violação positiva do contrato (positive Vertragsverletzung)”, consiste em reconhecer que apesar do cumprimento pela parte contratada, o contratante pode executá-lo de forma defeituosa, surgindo “o dever de reparar os danos daí advindos”⁸⁵.

Diante da aquisição de um bem de consumo, produto ou serviço, os direitos adquiridos não se resumem a fruição do objeto do contrato. “A rede de atendimento e suporte técnico disponibilizado pelo respectivo fornecedor integram o contrato de consumo como um todo (obrigação acessória)”, reflexo do contrato originário. Consequentemente, a garantia e qualidade do bem de consumo ofertado em si só, não conclui a responsabilidade contratual, “há outros deveres jurídicos que devem ser observados pelo fornecedor” que implica em derredor do produto ou serviço, pois o seu cumprimento deve estar revestido de qualidade⁸⁶.

Pois bem, no momento em que o fornecedor presta ao consumidor um suporte defeituoso, esse serviço está viciado, desqualificado, seu comportamento foi de um “adimplemento ruim do contrato” originário. O cumprimento defeituoso não atende à necessidade e a satisfação do consumidor, mesmo que formalmente esteja cumprido o seu dever pactuado⁸⁷.

No âmbito do dano moral contratual, a indenização desenvolve um papel importante “para a redução de comportamentos lesivos e práticas abusivas de fornecedores e contratantes em geral”. Todavia, algumas empresas, preferem indenizar os danos causados aos consumidores ao invés de investirem seus recursos financeiros em mecanismos de prevenção e controle de qualidade. Uma vez que, os valores pagos com as reparações dos prejuízos ocasionados são “inferiores ao investimento que teriam que realizar para aperfeiçoamento de seus produtos e serviços”⁸⁸.

Nesse sentido, percebe-se que as empresas, para elevar suas margens de lucro, calculam as circunstâncias e as variáveis, visto que, “muitas vítimas de danos decorrentes de fato do produto ou do serviço deixam de ir a juízo”, por inúmeros fatores determinantes, desde identificar o responsável pelo dano aos custos oriundos do processo como os honorários advocatícios à morosidade processual, ou seja, a perda do tempo útil, além de indenizações ínfimas que não corresponde ao dano sofrido. Diante dessas possibilidades a grande maioria dos fornecedores percebe que as possíveis responsabilizações civis têm custos menores que os que deveriam ser gastos para prestarem um bom atendimento. Além disso, eles contam com um corpo jurídico preparado e especializado, devido serem litigantes recorrentes e essa equipe tem o papel de contribuir para a redução dos valores indenizatórios⁸⁹.

Averígua-se ainda, que uma fixação de indenização meramente compensatória considerando apenas a pessoa lesada não se mostra suficiente para forçar “os fornecedores a melhorar a qualidade dos seus produtos ou aprimorar os seus serviços”. Diante do cálculo “custo/benefício” o resultado da relação não leva em conta “a maior ou menor reprovabilidade da conduta do lesante”⁹⁰.

Corroborando com entendimento, Ramón Daniel Pizarro⁹¹, observa que existe uma volumosa regularidade em que os produtores e fornecedores descumprem seus deveres legais e suas obrigações contratuais, sem se preocuparem com as implicações de seus atos. Tudo porque os danos causados aos consumidores não afetam diretamente o patrimônio do fornecedor, pois suas indenizações são de pequena expressão econômica, visto que o número de consumidores que buscaram reparação dos danos sofridos e fazem jus aos seus direitos na esfera judicial é indubitavelmente menor que àqueles que não o farão por diversas razões.

Cumpre registrar que possibilidade de “perda do tempo útil ou livre do consumidor não será reflexo somente de uma relação contratual entre ele e o fornecedor”. Todas as vezes que o consumidor tem que tomar providências, despendendo seu tempo para explicar situações que não deu causa. Ele sofre o dano temporal ante a uma relação extracontratual, como exemplo a seguinte hipótese: Estelionatário se apodera de documentos do consumidor devido à falha tecnológica de uma suposta empresa que permitiu o acesso sem o consentimento do consumidor. Tempos depois, seu nome está negativado juntos órgãos de proteção ao crédito por outra empresa e, ainda, recebendo ações de cobranças por meio de centros de chamadas (Call’s Center’s), ou escritórios especializados em cobranças⁹².

Tal expediente demanda muito tempo livre para tratar do assunto devido à falha no sistema de segurança de ambos os fornecedores o primeiro por permitir o acesso aos dados do cliente e o segundo por não tomar as devidas precauções na hora de fornecer o seu serviço ou produto. Diante disso, o consumidor não pode assumir para si esse ônus, uma vez que, como parte vulnerável, o risco da atividade empresarial é do fornecedor o responsável direto por seu sistema de segurança⁹³.

5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO DE CONSUMO

A responsabilidade civil na visão etimológico traduz a concepção de obrigação, encargo ou contraprestação. No âmbito jurídico acrescenta o dever de “reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico”. Sendo assim, a violação de um dever jurídico originária, faz surgir um dever jurídico sucessivo em busca de reparar o dano sofrido⁹⁴.

Destarte, encontra-se no ordenamento jurídico pátrio, em especial, o Código Civil de 2002, no art. 927, expressa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. O texto citado estabelece como regra geral a responsabilidade civil subjetiva que se fundamenta no elemento culpa. Dessa forma, para configurar a responsabilidade civil do ofensor o ofendido deverá demonstrar a culpa daquele que o ofendeu. Entretanto, ainda no referido artigo do Código Civil, no seu parágrafo único o legislador prevê a responsabilidade civil objetiva que se fundamenta no risco, não sendo necessária a demonstração da culpa por dano causado pelo ofensor, de acordo com a letra da lei “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”⁹⁵.

Nesse diapasão, em busca da reparabilidade efetiva e rápida nas relações de consumo, diante da vulnerabilidade do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor, tem como regra geral estabelecido a responsabilidade objetiva o que afasta a necessidade de demonstração de culpa. Bastando, então, a comprovação da violação do direito do consumidor para ter configurado o dano e o dever de repará-lo, pois pressupõe que o fornecedor é detentor dos riscos de sua atividade e dos produtos que ele disponibiliza no mercado consumerista⁹⁶.

Vale ressaltar, que a responsabilidade civil objetiva obedece a um processo cognitivo para sua configuração, bastando, analisar, os pressupostos essenciais “para que não restem dúvidas quanto à pessoa, aos fatos que a ligam ao dano e à violação a direito de outrem”⁹⁷ para se falar em dever de indenizar. Quais são eles: (i) Conduta; (ii) Nexo de causalidade e, (iii) Dano.

Deve-se, portanto, conceituar que a relação de consumo se configura pelas partes da relação jurídica: consumidor, de um lado e, de outro, o fornecedor. Consumidor, na letra da Lei 8.078/90, art. 2º, "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"; e fornecedor, por sua vez, art. 3º da referida Lei expressa:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Por conseguinte, as práticas dos fornecedores são chamadas de vício de qualidade quando um produto ou serviço frustra a legítima expectativa do consumidor no que diz respeito a sua utilização, já o defeito está na prestabilidade do produto ou serviço, podendo ser também, na quantidade por haver disparidade com as indicações do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária⁹⁸.

Assim, outra modalidade de responsabilidade do fornecedor é pelo fato do produto ou serviço, quando o defeito está no produto fornecido ou no serviço prestado que traz risco à saúde ou segurança do consumidor, trata-se de vício de segurança, “gerando o denominado acidente de consumo”. Digno a observação, que esse espécie de vício provoca “responsabilidade de grande vulto”, pois os danos ocasionados em geral podem ser maiores que os valores dos produtos ou serviços em si e seus defeitos geralmente são ocultos manifestando-se durante ou após a sua utilização⁹⁹.

5.1. ESPÉCIES DE DANOS

Encontram-se fundamentados na Constituição Brasileira, em especial, o art. 5º, os bens e interesses jurídicos relevantes, a violação desses princípios garantidores de direitos causam uma lesão ao indivíduo, é certa que a carta magna não traz em seu bojo todos os direitos, ela estabelece parâmetros, dessa forma, a legislação infraconstitucional vem regulamentar as situações vividas na sociedade determinando o que é licito ou ilícito. Em vista disso, o direito do consumidor, assim como o direito obrigacional preconiza duas espécies de danos, patrimonial ou materiais e os extrapatrimoniais ou morais. Não podendo esquecer suas subespécies¹⁰⁰.

5.1.1. Dano Material ou Patrimonial

Consistem em dano patrimonial ou material os prejuízos ou perdas de alguém nas “relações jurídicas economicamente apreciáveis”, próprios dos direitos reais e dos direitos obrigacionais. Não adentra a esfera dos direitos da personalidade, nem em casos hipotéticos ou eventuais do dano, exige prova efetiva, conforme a expressão do art. 402 do Código Civil. “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”. Sendo, portanto, subdivididos em danos emergentes ou lucros cessantes. O primeiro diz respeito ao que se perdeu, a reparação do dano propriamente dito, quanto ao segundo, o que razoavelmente se deixou de lucrar em virtude do dano sofrido¹⁰¹.

5.1.2. Dano Imaterial ou Moral

O direito de personalidade, parâmetro tutelado pela Constituição Federal de 1988, consubstanciado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, em que se faz com que o indivíduo seja o centro da legislação e detentor de garantias pessoais e meio de proteção a sua dignidade. Esse princípio é a força motriz de todo o ordenamento jurídico¹⁰².

Portanto, qualquer ser humano é detentor de dignidade e possuidor de direitos imateriais, pois esses direitos fazem parte de sua existência. Por isso, o patrimônio imaterial tutelado é o direito de personalidade o qual seja: “dignidade, honra, imagem, intimidade e bom nome” e assim por diante. Contudo o patrimônio moral não é passível de avaliação econômica¹⁰³.

Com efeito, o dano moral é a ofensa à dignidade da pessoa humana, lhe causando, segundo o doutrinador Cavalieri Filho, “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhes aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”¹⁰⁴.

Todavia, o direito de personalidade descrito no art. 5º da Magna Carta brasileira descreve o rol de direitos de maneira exemplificativo, surgindo, então, “novos direitos da personalidade - como a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais”¹⁰⁵.

Vale ressaltar que, não é toda violação aos direitos de personalidade que acarretará a ocorrência de dano moral. Visto que, a doutrina e a jurisprudência são firmes ao ressaltar que situações ordinárias do cotidiano não podem ter o condão de causar dano a outrem, de ofender a dignidade de uma pessoa, essas ocorrências são mero aborrecimento, mero dissabor ou simples mal-estar ocasionado pelas coisas casuais da vida¹⁰⁶.

Nesse interim, segue In Verbis a descrição do acórdão proferido pelo Relator Paulo Roberto Lessa¹⁰⁷ em que corrobora com entendimento posicionado dos órgãos julgadores quanto à análise dos fatos corriqueiros da vida do consumidor, não incidir em danos morais:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO DISSABOR. É cediço que a cobrança indevida, por si só, não dá ensejo à reparação por dano moral, mormente quando não comprovada ofensa efetiva à honra, à moral ou à imagem da parte prejudicada. Fatos narrados pela parte autora, na inicial, que não passam de mero dissabor, incapaz de gerar dano de natureza moral. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70077029270, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 26/04/2018)”. (Destacou-se)

Entende-se que, embora a subjetividade do liame seja tênue, o foco é o equilíbrio nas relações sociais, evitando assim, a banalização do instituto dano moral.

5.1.3. Da possibilidade de Novos Danos

O ordenamento jurídico brasileiro proporciona o surgimento de novas modalidades de responsabilidade civil de cunho indenizatório. Pois o legislador brasileiro optou para o sistema jurídico o caráter atípico, ou melhor, aberto e não taxativo quanto às espécies de danos. Desta forma esclarece Anderson Schreiber¹⁰⁸:

“Nesta esteira, diz-se típico, originariamente, o ordenamento alemão, em que o ressarcimento de danos vem assegurado apenas em face da lesão a interesses tipificados em lei, como a vida, a integridade física, a saúde, a liberdade e a propriedade. É atípico, por outro lado, o ordenamento brasileiro, em que o legislador não indica os interesses cuja violação origina um dano ressarcível, limitando-se a prever uma cláusula geral de ressarcimento pelos danos materiais ou morais ”¹⁰⁹.

Do mesmo modo, o sistema aberto requer um terceiro, um intérprete para selecionar, analisar cada caso de forma sistêmica, possibilitando o surgimento, no ordenamento jurídico, de novas modalidades de danos. A seguir alguns novos danos que surgiram posteriores a Constituição Federal de 1988.¹¹⁰.

5.1.4. Dano Existencial

O dano existencial originou-se nos países da Europa, tem a finalidade à proteção da existência humana e do seu projeto de vida. A lesão é caracterizada quando há ofensa ao modus vivendi (modo de viver), quando frustrado os objetivos de vida perseguidos pelo indivíduo¹¹¹.

Percebe-se para uma maior compreensão, o dano existencial no Direito do Trabalho, decorre da conduta patronal que inviabiliza o empregado, por motivo de demanda laboral, a se relacionar ou mesmo de conviver em sociedade, retirando dele o direito as “atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso”. Essa conduta do empregador que retira do obreiro as atividades livres, por causa dos compromissos e responsabilidades do trabalho, atividades essas que “lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência sua felicidade”. Pois, esses direitos vilipendiados pelo patrão são os “responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal”, ou seja, o procedimento ofendeu à própria existência humana do empregado¹¹² e, esta privação, nas palavras de Júlio César Beber¹¹³, “provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital”.

Nesse interim, percebe-se a diferença entre o dano existencial e do Dano temporal. Visto que, o primeiro frustra os objetivos de vida almejados pelo indivíduo atingindo o seu modo de viver, enquanto o segundo se caracteriza pela má prestação de serviço, pelo despreparo, pela desatenção, pelo descaso ou até mesmo pela má-fé dos fornecedores de produtos e serviços que extrapolam os limites da razoabilidade temporal para solucionar o conflito capazes de gerar ao consumidor irritabilidade, frustração e a sensação de descaso.

5.1.5. Dano Social

O Dano Social, difuso, coletivo e individual homogêneo decorre de condutas reiteradas que “causam um mal-estar social, causando um rebaixamento no nível da vida da coletividade”. Para melhor esclarecimento, deveras observar o conceito de dano social preconizado por Antônio Junqueira de Azevedo¹¹⁴:

“São lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população”¹¹⁵.

A diferença entre os danos morais coletivos e o dano social, está na pessoa ofendida, o primeiro atingem diretos de personalidades determináveis ou determinadas pessoas, quanto o segundo, viola o direito da sociedade como um todo¹¹⁶.

5.1.6. Da Perda de uma Chance

Em virtude da teoria da responsabilidade extracontratual para sua configuração com relação ao dano é necessário que ele seja pessoal e certo. No entanto, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo este dano que, embora não seja certo, fazer jus a proteção estatal a perda de uma chance, essa teoria defende como dano a “frustração de uma oportunidade de ganho patrimonial, ou da redução de uma vantagem, por ato ilícito de um terceiro”. Percebe-se que o dano deve ser considerado dentro do juízo de probabilidade, não podendo ser uma mera possibilidade, ou seja, a chance perdida deve ser real e séria, a evidente possibilidade de alcançar a situação vantajosa e que somente por causa do ato ilícito provocado não logrou o êxito pretendido¹¹⁷.

Nesse sentido, percebe-se a diferença entre a perda de uma chance e o Dano temporal. Visto que, o primeiro exige um juízo de probabilidade real, não admitindo expectativa de direito e sim a evidente possibilidade de obter vantagem patrimonial, enquanto o segundo se caracteriza pela extrapolação dos limites de razoabilidade temporal, pelo despreparo, desatenção, descaso e má-fé dos fornecedores de produtos e serviços capazes de gerar ao consumidor irritabilidade, frustração e a sensação de descaso diante dá má prestação de serviços e produtos defeituosos.

5.1.7. Dano Estético

A lesão à beleza física configura o dano estético, trata-se de danos à integridade corpórea da vítima, causando-lhe deformidades ou deformações, marcas e defeitos que geram descontentamento tornando-se ela motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade. Vale ressaltar, as diversas terminologias atribuídas ao dano estético, tais como: “dano corporal (pretium corporis), dano físico, dano deformidade, dano fisiológico, danos à saúde, dano biológico, não importando qual terminologia será utilizada para a proteção da integridade física da vítima”¹¹⁸.

5.1.8. Do reconhecimento do Dano Temporal pelo Superior Tribunal de Justiça

Em virtude da tese do autor Marcos Deussane¹¹⁹, que defende o desvio produtivo do consumidor, o prejuízo do tempo desperdiçado, no dia 12 setembro de 2017, houve o primeiro enfrentamento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento colegiado do REsp 1.634.851/RJ, a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi¹²⁰, que mencionou a tese do autor citado para negar provimento ao recurso especial daquele fornecedor, disse a relatora:

“Embora, na ocasião, eu tenha acompanhado a Turma, o julgamento deste recurso me trouxe a oportunidade de uma nova reflexão sobre o tema. Isso porque, malgrado na teoria a tese seja bastante sedutora, o dia a dia – e todos que já passaram pela experiência bem entendem isso – revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, enfim, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. A começar pela tentativa – por vezes frustrada – de localizar a assistência técnica próxima de sua residência ou local de trabalho ou até mesmo de onde adquiriu o produto; e ainda o esforço de agendar uma “visita” da autorizada – tarefa que, como é de conhecimento geral, tem frequentemente exigido bastante tempo do consumidor, que se vê obrigado a aguardar o atendimento no período da manhã ou da tarde, quando não por todo o horário comercial”¹²¹.

Percebe-se a construção das bases, quanto ao desvio produtivo do consumidor, sendo solidificadas na esfera judicial, como ocorreu em outra decisão, publicada em 27 de março de 2018, pelo ministro Antônio Carlos Ferreira¹²², relator do AREsp 1.241.259/SP na 4ª Turma do STJ, que também reconheceu o dano temporal.

“(...)

Frustração em desfavor do consumidor, aquisição de veículo com vício “sério”, cujo reparo não torna indene o périplo anterior ao saneamento - violação de elemento Documento: 81098052 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 27/03/2018 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça integrante da moral humana, constituindo dano indenizável - desvio produtivo do consumidor que não merece passar impune¹²³

(...)” (grifou-se)

No mesmo sentido, no dia 25 de abril de 2018, o relator do AREsp 1.260.458/SP na 3ª Turma, o ministro Marco Aurélio Bellizze¹²⁴, abarcou na sua decisão, de forma monocrática, o fundamento na teoria temporal, caracterizando o ato ilícito e consequentemente o dever de indenizar. Salientou Bellizze¹²⁵, que no caso em questão, era necessário a adoção da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, uma vez que a autora havia sido privada do seu tempo precioso em busca de solucionar o problema.

“Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados.

(...)

notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência”¹²⁶. (grifou-se)

Percebe-se, portanto, a configuração do dano temporal, tem oportunizado aos magistrados conjecturar sobre essa temática, devido à ocorrência do desvio produtivo do consumidor, conforme se destaca as palavras citadas acima da ministra Nancy Andrighi¹²⁷, que “o julgamento deste recurso me trouxe a oportunidade de uma nova reflexão sobre o tema”. Tema esse, que está sendo solidificado ante o prejuízo causado ao consumidor por ter seu tempo desperdiçado por má qualidade na prestação de serviços dos fornecedores em solucionar os conflitos por eles originados.

5.2. DA FUNÇÃO PUNITIVA E PREVENTIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Diante de situações danosas que surgem dos diversos tipos de relações sociais e comerciais o dever de reparar o dano é objeto da responsabilidade civil, fazendo com que o indivíduo vitimado retorne ao status quo ante (estado em que as coisas estavam antes). Portanto, o instituto do dano moral ou extrapatrimonial emerge como função primaz de reparar alguém em razão da lesão, secundariamente, punir o ofensor e dissuadi-lo ao cometimento de novas práticas, deve-se ressaltar que a prevenção de novas lesões vale tanto para o autor do dano quanto para todos os indivíduos da sociedade¹²⁸.

Para o presente trabalho, não será abordado às funções primárias e sim as secundárias da responsabilidade civil, uma vez que a industrialização do mero aborrecimento exposto pelo tema deve-se sopesar a função punitiva e preventiva.

Dessa forma, destacam-se as funções da responsabilidade civil nas palavras do doutrinador Fernando Noronha¹²⁹, “[...] se essa finalidade (dita função reparatória, ressarcitória ou indenizatória) é a primacial, porém, a responsabilidade civil ao mesmo tempo desempenha outras importantes funções, uma sancionatória (ou punitiva) e outra preventiva (ou dissuasora)”. Essas funções, também, denominam-se como função pedagógica ou educativa.

Assim sendo, o indivíduo que comete ato ilícito deve ser punido. Esse é o senso de justiça comum à sociedade. Para tanto, a função punitiva da responsabilidade civil (Punitive demanges), visa punir aquele que ofendeu o direito de outrem, através da condenação ao pagamento indenizatório cujo valor seja capaz de asseverar ao ofensor que o ato ilícito praticado não será admitido pela sociedade¹³⁰. Nesse sentido, afirma Cavalieri¹³¹, “não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões”.

Visto posto, a não aplicação da função punitiva motiva os fornecedores de maneira indireta à prática de novas infrações, devido à sensação de impunidade. Uma vez que, produz a ideia de ter obtido vantagem com o ilícito. Dessa forma, prejudicada a função preventiva. Todavia, a uma “resistência histórica dos tribunais e da doutrina” em aplicar o instituto de indenização punitiva, pois como visto nos Estados Unidos da América as condenações por produtos e serviços de má qualidade são milionárias fazendo com que as empresas lá estabelecidas ofertem produtos e serviços de ótima qualidade o que não acontece no Brasil. Por isso, ainda que a doutrina reconheça e admita a necessidade da função punitiva fazem ressalvas temerárias, conforme o entendimento do doutrinador Rui Stoco¹³²:

“Há, neste momento, um sério risco de o Brasil atingir o nefando status a que chegaram os Estados Unidos da América, onde todo e qualquer produto contém em sua embalagem advertências (warning) de toda ordem, visando prevenir possíveis ações judiciais, que certamente virão.

Nesse país o exagero nas pretensões de quem pede – particulares ou consumidores – e a perda de senso de equilíbrio e de equidade que devem nortear e orientar (na fixação do valor do dano) aquele a quem se pede, contribuíram decisivamente para estabelecer à verdadeira “indústria” das indenizações”¹³³.

Contudo, apesar da ressalva feita pelo autor supracitado, percebe-se “um temor sem fundamento, pois a jurisprudência demonstra grande timidez na aplicação da função punitiva”. E o perigo de o Brasil atingir o “status” alcançado pelos Estados Americanos é mínimo¹³⁴.

Observa-se o trecho do Acórdão:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE EFLUENTES PELA CORSAN. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

(...)

Incumbe ao julgador, na quantificação dos danos morais ou extrapatrimoniais, levar em conta as peculiaridades do caso concreto, estimando valor que não dê margem ao enriquecimento sem causa do ofendido, porém seja suficiente para significar adequada reprimenda ao ofensor (causador do dano indenizável), evitando que esse reincida no comportamento lesivo. Sopesados tais vetores, considerando a gravidade da conduta ilícita e a extensão dos prejuízos, reputo adequado reduzir o montante da reparação dos danos morais para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)¹³⁵

(...)” (grifou-se)

Nesse interim, observa-se a ementa do julgado no mesmo sentido:

“RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. MOTOCICLETA NOVA. AQUISIÇÃO POR SORTEIO REALIZADO NO GRUPO DE CONSÓRCIO. VÍCIOS SUCESSIVOS E DEMORA NA RESTITUIÇÃO DO BEM. DEFEITOS NÃO SOLUCIONADOS. DIREITO AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO DA MOTOCICLETA AO FORNECEDOR. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO DECORRENTE DE DEFEITO NO VELOCÍMETRO. PAGAMENTO DA MULTA PELAS RÉS. DANO MORAL CONFIGURADO, EXCEPCIONALMENTE, COM FUNÇÃO PUNITIVA E PEDAGÓGICA, ANTE A REITERADA SITUAÇÃO EM VÁRIOS OUTROS JULGADOS. DESCONSIDERAÇÃO E DESCASO COM O CONSUMIDOR. QUANTUM FICADO EM R$5.000,00 QUE COMPORTA REDUÇÃO PARA R$2.500,00. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO”¹³⁶ (grifou-se)

Deveras, salientar que a indenização na função punitiva não pode ser “meramente simbólico”, ao ponto de ser “tão insignificante que não represente agravo ao agente lesante”¹³⁷.

Assim, a função punitiva (pena civil) tem o objetivo de mitigar novas hipóteses de condutas lesivas, “inibindo, por exemplo, delitos em massa envolvendo as relações de consumo e os danos de âmbito ambiental”. Entretanto, não há que se confundir a reparação civil com a pena civil, a primeira foca no dano sofrido pelo ofendido e tem como objetivo recompor o seu estado anterior enquanto o outro “seu fundamento é pedagógico, prevenindo e desestimulando novas condutas socialmente intoleráveis, além de, reflexamente, estaria desestimulando outras condutas semelhantes por parte de todos os possíveis potenciais ofensores em situações idênticas¹³⁸.

Em suma, devido à timidez jurídica na aplicação do Punitive Demanges o poder judiciário tem estimulado reiteradas condutas de má-prestações de serviços pelos fornecedores. Uma vez que, mitigada a indenização, pela não configuração do dano temporal sob alegações de ser o dano um mero aborrecimento. Ela é reformada com valores indenizatórios a menor, sob o pretexto do enriquecimento sem causa. Dessa forma, o Brasil vive em uma espécie de industrialização, um comércio por parte dos fornecedores que circulam no mercado produtos e serviços defeituosos ocasionando prejuízos ao consumidor, desviando dele tempo livre e suas competências para resolverem os problemas gerados por empresas que para maximizarem seus lucros e se utilizam do poder judiciário para viabilizar sua lucratividade, pois estão diante do sentimento de impunidade e de indenizações incapazes de agravar o seu patrimônio.

6. DO MERO ABORRECIMENTO

Comumente é possível observar nos julgados proferidos pelos tribunais brasileiros a utilização das expressões “mero aborrecimento” ou “mero dissabor” ou “dissabor cotidiano” e assim por diante. Esse é o soluto encontrado pelos magistrados para a não concessão de danos morais, em especial, na seara do Direito do Consumidor pelo entendimento que o dano causado ao indivíduo faz parte dos infortúnios da vida. O tempo perdido do consumidor para tratar de assuntos que não deu causa e, sim, de culpa exclusiva do fornecedor. Para o judiciário na maioria dos casos este tempo desperdiçados, trata-se de mero aborrecimento¹³⁹.

Nesse sentido, observa-se o posicionamento jurisprudencial que diante dos fatos em que o tempo e os esforços gastos pelo consumidor para alcançar a solução dos problemas e os infortúnios causados pela demora do fornecedor ante a recorrência do defeito não solucionado e a má prestação de serviços trata essa questão como “MERO ABORRECIMENTO” conforme decisão do relator Eduardo Henrique Rosas da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal Acórdão n.1017629, 07078034420168070007, narra nos autos a insatisfação do consumidor quanto ao defeito irreparável de um celular e tem sua pretensão julgada como mero aborrecimento. In verbis:

“JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

[...] 3. Nesse sentido: Os infortúnios vivenciados em razão da demora no conserto de aparelho celular em regra não se mostram aptos a ocasionar dano moral. Com efeito, os fatos narrados pela parte recorrente não exorbitam da esfera do mero aborrecimento e não apresentam o condão de afetar qualquer aspecto de seus direitos de personalidade. Conforme já decidiu esta Turma Recursal, a demora no conserto, por si só, não é apta a configurar danos morais, porquanto pacífica a jurisprudência no entendimento que o mero inadimplemento contratual não configura danos morais. (Acórdão n.1012307, 07034432720168070020, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 26/04/2017, publicado no DJE: 02/05/2017.); sem violação a direitos da personalidade não há indenização por danos morais. A existência de vício redibitório em aparelho de telefonia celular, sem repercussão de maior gravidade, representa mero aborrecimento do cotidiano, pelo que não se acolhe a pretensão indenizatória”.¹⁴⁰ (grifo nosso)

Percebe-se que o relator no acórdão acima cita outro colega, ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF que traz o mesmo entendimento, em que nas relações de consumo os danos e prejuízos causados por empresas e prestadores de serviços são aborrecimentos comuns da vida.

Percebe-se que a ação que persegue o direito à indenização pelos danos morais sofridos tem sua fundamentação basilar no princípio da dignidade da pessoa humana que possui um conjunto de princípios e valores individuais, coletivos e sociais, firmados e respaldados em todo ordenamento jurídico pátrio, sob diversas formas como honra, vida privada, igualdade, liberdade de pensamento, crença ou religião, imagem, trabalho, entre outros. Esse tipo de litígio representa boa parte das demandas propostas para apreciação do poder judiciário, o que obstaculiza uma análise atenta dos magistrados ¹⁴¹.

Diante ao exposto, o enfrentamento das matérias acostadas nos tribunais suas decisões têm sido, de certa forma, arbitradas por um juízo mecânico, automático desprovido da cautela necessária para proferir os vereditos. Vale ressaltar, que o legislador reservou um capítulo especialmente para tratar dos direitos de personalidade. Todavia, é possível fazer tal afirmação, em virtude do “uso de fórmulas vinculadas a que se refere o juiz”, como o uso da expressão “mero aborrecimento”. Observa-se que esse “termo é utilizado em qualquer ato decisório final”¹⁴².

Nesse sentido, os direitos e garantias constitucionais são de certa forma, minimizados havendo um retrocesso aos direitos consagrados aos consumidores e indivíduos em geral. Pois ao desvalorizar o sofrimento, as angustias e prejuízos causados ao consumidor, devidamente reconhecido como elemento vulnerável da relação, desencadeia um “fenômeno negativo” contemporâneo tipificado pela doutrina como “a indústria do mero aborrecimento”. Uma vez que os valores sociais e a dignidade da pessoa humana são minorados dar-se início ao declínio social¹⁴³.

6.1. DO ESTÍMULO À MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Basicamente, a indenização por danos morais tem sua finalidade dividida em três vertentes: a primeira compensatória, que visa compensar a vítima pela lesão causada pelo ofensor em sua esfera personalíssima. A segunda função a punitiva, que seria punir o agente lesante pela prática do ilícito. Por fim, não menos importante, a função educativa, seu objetivo é dissuadir ou prevenir a prática de novos delitos de modo que o ofensor não incorra nos mesmos atos respeitando o direito dos futuros consumidores.

Percebe-se que em decorrência da vida em sociedade todos os indivíduos estão sujeitos a passarem por aborrecimentos, incômodos e chateações, no entanto os danos morais ocorrem diante de ofensa que extrapolam os direitos de personalidade, em especial, no âmbito psicológico, essa injusta agressão deve ter pujança suficiente para causar a ele constrangimento, humilhação, vexame. Dessa forma, surgi à problemática: quanto vale cada dano? Notório é, que no Brasil o quantum debeatur (quantia devida) a título de indenização por danos morais é arbitrado pelos próprios julgadores, de acordo com sua experiência e bom senso.

Diante do exposto, a priori, analisar-se-á, apenas, 3 (três) acórdãos, em sequência, de turmas recursais dos juizados especiais cíveis do TJDFT- Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, para corroborar com o entendimento que o judiciário ao arbitrar indenizações que não é capaz de punir ou educar estimula os fornecedores a continuarem prestando maus atendimentos e persistirem em disponibilizar produtos de baixa qualidade, mesmo que eles extrapolem o mero aborrecimento.

Com efeito, percebe-se que sob a égide principiológica de não haver enriquecimento sem causa e o princípio da razoabilidade o judiciário fomenta a má prestação de serviços e ao aumento de práticas abusivas dos fornecedores, como no acórdão nº 1094890, da 2ª turma recursal, em 09 de maio de 2018, citado abaixo, em que o valor arbitrado foi reduzido pela metade, In Verbis:

“JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. ABERTURA DE CONTA CORRENTE POR TERCEIRO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIMINUIÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de recurso inominado apresentado pelo réu contra a sentença que julgou procedente os pedidos para declarar a inexistência da dívida apontada na inicial e a pagar ao autor R$ 8.000,00, a título de danos morais. 2. Em suas razões recursais, sustenta que não se mostra razoável a fixação de danos morais em patamar tão elevado, em razão de mero aborrecimento experimentado pelo autor. Afirma que, apesar de não haver critério legal objetivo e tarifado para fixação do dano moral, este deve atender ao princípio da razoabilidade, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da parte. Pugna pela redução do quantum fixado. Contrarrazões apresentadas (ID nº 3847144). 3. Com razão o recorrente. O patamar indenizatório consignado em sentença mostra-se em descompasso com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. Isso porque, via de regra, a condenação extrapatrimonial para casos de abertura fraudulenta de conta corrente por terceiros atinge valores entre R$ 3.000,00 e R$ 4.000,00. Precedente: (Acórdão n.1063573, 07160435820178070016, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 29/11/2017, Publicado no DJE: 04/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e JUIZADOS ESPECIAIS -CÍVEIS. (Acórdão n.849531, 20140210040782ACJ, Relator: LEANDRO BORGES DE FIGUEIREDO 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 10/02/2015, Publicado no DJE: 25/02/2015. Pág.: 213). Ademais, o autor não relata qualquer outro fato, a não ser a existência da negativação, que possa ter atingido sua honra subjetiva. Embora a parte ré tenha falhado, ela sofreu prejuízos com a fraude perpetrada, o que justifica a redução do valor arbitrado. 4. O valor referente à condenação por dano moral deve ser reduzido para o importe de R$ 4.000,00, por entender que repara o dano sofrido sem acarretar enriquecimento sem causa ao autor. 5.  Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reduzir o valor da indenização por danos morais para o valor de R$4.000,00, corrigido na forma estabelecida na sentença. 6. Custas recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios porque o recorrente venceu. 7. Acórdão elaborado em conformidade com o artigo 46 da Lei 9.099/1995”.¹⁴⁴. 

Observa-se que a industrialização é caracterizada no acórdão referido, pois o assunto é recorrente, como observado pelo magistrado e quantum indenizatório está “em descompasso com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça” e ainda justifica a redução dizendo “O valor referente à condenação por dano moral deve ser reduzido para o importe de R$ 4.000,00, por entender que repara o dano sofrido sem acarretar enriquecimento sem causa ao autor”.

Mediante o exposto, percebe-se que a vítima não pode enriquecer sem causa, mas o fornecedor lesante pode permanecer prestando um mau serviço à sociedade. Logo, verifica-se que as decisões do poder judiciário não têm observado a finalidade educativa e punitiva do dano moral.

No mesmo sentido, pode-se verificar o acórdão nº 1089405, da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF em que minimiza a indenização arbitrada, porém alegado que o valor reduzido é suficiente para desestimular a prática delituosa.

“DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. MANOBRA BRUSCA. LESÃO A USUÁRIA NO INTERIOR DO ÔNIBUS. DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...) 4 Responsabilidade objetiva. A empresa concessionária de serviço de transporte coletivo de passageiros responde objetivamente pelos danos causados, ressalvada a hipótese de demonstração da culpa da vítima, não presente no caso (Acórdão n.983241, 07177251920158070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA). O conjunto probatório (ID. 3345751, 3345739 e 3345739) indica que a autora sofreu lesões na coluna e membros superiores em razão de travessia brusca do condutor do veículo a uma lombada.  Devida, pois, a reparação dos danos causados à usuária do transporte. 5 Danos materiais. A autora juntou ao processo documentos hábil a comprovar as despesas com medicação e atendimento médico (ID. 3345744 e 3345745), razão pela qual o valor fixado na sentença a título de danos materiais deve ser mantido. 6 Danos morais. As lesões sofridas pela autora resultaram em incapacidade para suas ocupações por 15 dias, o que caracteriza violação à integridade corporal, atributo dos direitos da personalidade, e enseja a reparação por danos morais. Todavia o valor da indenização é excessivo em face das peculiaridades do caso concreto, pelo que deve ser reduzido de R$ 5.000,00 para R$ 2.000,00, valor que melhor se adequa aos objetivos de desestímulo e reprovação. Sentença que se reforma para reduzir a indenização por danos morais. 7 Recurso conhecido e provido em parte. Sem custas e sem honorários advocatícios, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995, inaplicáveis as disposições do CPC”.¹⁴⁵.

Infere-se que o valor minorado pelo judiciário no acórdão acima não é suficiente para aderir ao patrimônio da concessionária de serviços de transporte, ou mesmo servir de desestímulo e reprovação. Sendo assim, observa-se o estimulo a industrialização do mau serviço.

Ainda se demonstra no acórdão de nº 1028184, também, da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, em 29 de junho de 2017, a timidez quanto o Punitives Damages, esta atitude decidida em nome da razoabilidade e do enriquecimento sem causa, faz com que, cada vez mais, empresas desrespeitem a lei e os consumidores, observe abaixo:

“JUIZADO ESPECIAL CIVIL. CDC. COBRANÇAS INDEVIDAS. OBRIGAÇÃO DE TERCEIRA PESSOA. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR EXCESSIVO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de recurso interposto contra r. sentença que julgou procedente o pedido inicial para condenar o recorrente ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), e na obrigação de não fazer, consistente em não realizar ligações telefônicas para a cobrança de débito de sua genitora, uma vez que não faz parte da relação jurídica geradora do débito e das cobranças. Entende a recorrente que os fatos narrados não caracterizam ilícitos a justificar a condenação e o valor fixado é excessivo, devendo ser reduzido. 2.  A recorrente é responsável pela cobrança de suposto débito contratual inadimplido por terceira pessoa, ainda que as cobranças tenham sido feitas por empresa contratada ou em seu nome. 3.  A persistente cobrança de dívida de terceira pessoa (genitora do recorrido), por meio de inúmeras ligações telefônicas para o telefone móvel de recorrido, mesmo após a informação do número do telefone de sua genitora, demonstra o abuso de direito e a falha na prestação de serviços por parte do recorrente, mormente porque a situação vivenciada extrapolou o mero aborrecimento do cotidiano, a configurar a violação a atributos da personalidade, a subsidiar reparação por danos morais, tutelado pelos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal. 4. O débito de consumo decorre de uma relação limitada às pessoas do fornecedor e do consumidor, e como consequência lógica o esforço para reaver o seu crédito por parte do agente financeiro há de ser dirigido contra a pessoa do devedor. Não pode envolver terceiros, salvante aqueles que garantem o débito, nem mesmo os familiares do devedor, salvante excepcionalmente para obter informações sobre o paradeiro do devedor, razão por que são inadmissíveis as práticas de cobrança que afetam pessoas outras que não o próprio consumidor, sob pena de violar o artigo 42 do CDC.  5. Todavia, o valor fixado de R$ 7.000,00 (sete mil reais), extrapolou a razoabilidade e não guardou correspondência com o gravame sofrido pelo recorrido, mormente diante da inexistência de consequências e de outras gravidades da lesão sofrida pelo recorrido, subsistindo a obrigação de indenizar  em razão do caráter estritamente punitivo-pedagógico da medida, razão por que reduzo o quantum para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no princípio da proporcionalidade e para evitar o enriquecimento sem causa por parte do recorrente. 6. Recurso conhecido e provido, em parte para reduzir o quantum indenizatório para R$ 2.000,00 (dois mil reais). 7. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95. 8. Recurso conhecido e provido, em parte, para reduzir o valor da indenização para R$ 2.000,00 (dois mil reais)”.¹⁴⁶.  

(destacou-se)

Deveras comprovado recuo do judiciário quando se trata de punir e educar fornecedores como demonstrado no acórdão acima, mesmo que ele esteja diante de uma prática abusiva e falha na prestação de serviços, os magistrados sob a alegação sustentada no princípio da proporcionalidade e para evitar o enriquecimento sem causa induz a prática danosa reincidente.

Por fim, o entendimento social é que todo e qualquer que cometer alguma ilicitude devem ser punidos, por isso o dano moral tem sua finalidade de punir e educar aqueles que descumpriram a lei ou a desrespeitaram ou ofenderam direitos de personalidade de outrem, que este não volte mais a praticar novos delitos. Contudo, de acordo com o exposto acima, percebe-se que no Brasil as empresas são estimuladas pelo poder judiciário a permanecer vilipendiando o direito do consumidor, pois, reiteradamente, são acionadas juridicamente por má prestação de serviços, seja pelo produto ou serviço, mas quando chegam nos tribunais os valores pagos com indenizações são menores que os investimentos que deveriam fazer para melhorar seus atendimentos.

6.2. DA INDÚSTRIA DO DANO MORAL VERSUS A INDÚSTRIA DO MERO ABORRECIMENTO

Indiscutivelmente, a indenização por dano moral é uma realidade. Celebrado, especificadamente, nos incisos V e X, do art. 5º, da Carta Magna e nas demais legislações. Pois no convívio social, seja nas relações comerciais, entre vizinhos, no trabalho entre outros, podem surgir situações em que alguém seja ofendido em seus direitos, inclusive no aspecto psicológico razão do surgimento do dano de natureza moral. Nesse contexto, há possibilidade do surgimento de relações conflitantes devido à violação de direitos de personalidade, uma ofensa à dignidade da pessoa humana¹⁴⁷.

Todavia o dano moral é imaterial, impossível mensurar sua extensão ou constatação. Provado o ilícito, configurado estará o dano moral. Assim sendo, com crescimento de ações pleiteando dano moral, incrementou-se a ideia da vulgarização do referido instituto. Os usos excessivos de ações por danos morais por muitos consumidores são propostos não por ele ter sido ofendido, mas para ter ganho financeiro fácil, razão que ocorreu a banalização do dano moral. Dando origem à expressão pejorativa “indústria do dano moral”¹⁴⁸.

Com efeito, a jurisprudência na tentativa de corrigir a indústria do dano moral, a contrário senso, esta banalizando ofensa moral propriamente dita. Pois, alguns magistrados asseveram que alguns atos ilícitos não extrapolam o direito de personalidade e que tais condutas não passam de “mero aborrecimento” comum do convívio social. Percebe-se, portanto, que o judiciário reconhece a existência do ilícito, contudo esse ilícito praticado deve ser minimizado, ou seja, a ofensa à dignidade da pessoa humana e todos os princípios contidos e positivados na Constituição Federal de 1988 e demais legislações devem ser enxergados como “mero dissabor”. Todavia, diminuir direitos legítimos não atinge a finalidade protetiva pretendida, principalmente, pelo Código de Defesa do Consumidor¹⁴⁹.

Não obstante, o contrassenso: deve-se minorar os princípios fundamentais estimulando a industrialização do mero aborrecimento ou afastar os princípios norteadores legais para combater a suposta industrialização do dano moral ¹⁵⁰.

Em continuidade, observa-se uma das finalidades do dano moral, o seu caráter punitivo pedagógico, visando desestimular a reincidência das condutas viciadas e abusivas praticadas por fornecedores, muitas vezes mal-intencionados, focados na lucratividade ou por serem desleixados quanto às prestações de serviços ofertados no mercado de consumo. A indenização deve-se observar o perfil econômico do ofensor, a fim de adentrar na sua esfera patrimonial chamando sua atenção ao valor arbitrado, ou seja, o valor desembolsado não deve ser irrisório, pois sendo ínfera a indenização estimulará a repetição do erro¹⁵¹.

Nesse sentido, percebe-se que a industrialização do mero aborrecimento é um fenômeno mais pernicioso que a industrialização do dano moral para a sociedade consumerista. Uma vez que, as empresas maximizam seus lucros lesando seus consumidores e elas não se intimidam com aumento crescente de reclamações no âmbito judicial o que tornar compensador lesarem seu cliente. Pois, a indenização imposta é insuficiente para coibir a prática ilegal. O judiciário como decisões finais sob a expressão de “mero dissabor” estimula a oferta de maus serviços atribuindo ao consumidor suportar o ônus, ou seja, pagar pelo produto, pagar pelos encargos e tributos e ainda sofre o dano que não deu causa, suporta o prejuízo pela conduta lesiva do fornecedor sem o direito de reclamar, porque quando o faz a resposta estatal, na maioria dos casos, será a fundamentação que não houve extrapolação ao direito de personalidade, que o dano sofrido é ou foi “mero aborrecimento”¹⁵².

Ressaltando-se que a decisões judiciais são mensagens para as empresas, um termômetro para o mercado de consumo do que precisa ser mudado ou melhorado. Visto que, os consumidores contam com amparo jurisdicional para protegê-los, além de informar aos fornecedores que não será tolerado a prática de ilícitos deliberados. Com isso, deve-se deixar claro aos fornecedores de produtos e serviços que não haverá barganha com a infração de direitos e garantias¹⁵³.

7. CONCLUSÃO

Toda capacidade produtiva de um indivíduo desde as laborais às psicológicas são limitadas pelo tempo. Portanto, a presente pesquisa considerou que o tempo é um fator primordial para a realização de atividades de qualquer natureza para o ser humano. Considerou ainda que constitui ato ilícito ofender o consumidor fazendo com ele desvie suas competências para tratar de problemas em que não deu causa devido à má prestação de serviços de fornecedores. Configurado, então, um novo tipo de dano, o dano temporal. Razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o dano temporal como demonstrado no capítulo próprio.

Deste modo, considerou que o dano temporal não pode ser avaliado como mero aborrecimento ou mero dissabor, uma vez que, o bem jurídico a vida está correlacionada ao tempo. Assim sendo, o desvio produtivo do consumidor é capaz de gerar danos irreversíveis, pois o tempo perdido não volta.

Diante disso, os fornecedores e prestadores de serviços devem empenhar seus recursos financeiros para liberar os recursos produtivos do consumidor, que de certa forma é escasso considerando o tempo aplicado no trabalho e detrimento ao seu tempo livre. Uma vez liberado os recursos do consumidor, ele poderá usufruir da liberdade social, econômica, laborativa, criativa entre outras, essa atitude social proporcionada pelo empresariado contribuirá para a realização pessoal do ser humano.

Em suma, quando o fornecedor provoca o desvio produtivo do consumidor por causa de mau atendimento, ele dificulta o bem-estar indivíduo. Esses infortúnios são gerados por causa da disponibilização no mercado de produtos finais defeituosos, serviços mal feitos, mal executados ou por meio de práticas abusivas. Estas condutas revelam o descumprimento por parte dos fornecedores dos seus deveres jurídicos e sociais. Forçando o consumidor a desviar seus recursos produtivos, seu tempo e competências para tratar dos problemas originados por aqueles.

Consequentemente, sugere-se combater as condutas de má prestação de serviços submetidas ao consumidor sejam elas por despreparo, desatenção, descaso ou má-fé por profissionais autônomos e liberais, empresas e até mesmo as do próprio Estado. Até porque essas condutas maléficas esbaram no CDC – Código de Defesa do Consumidor.

Por isso, através da pesquisa conclui-se que o dano temporal deve ser responsabilizado civilmente e não considerado com mero aborrecimento. Pois violado um direito jurídico positivado deve-se reparar o dano sofrido. O CDC - Código de Defesa do Consumidor busca proteger o consumidor dos mais variados tipos de danos oriundos dos fornecedores, devido sua vulnerabilidade, por isso a responsabilidade é objetiva, uma vez que eles assumem o risco de suas atividades e produtos que disponibilizam no mercado de consumo. O referido Código busca agilizar a reparabilidade afastando a necessidade de demonstração de culpa.

Assim sendo, a pesquisa demonstrou que os direitos e garantias constitucionais são minorados quando as decisões nos tribunais são justificadas como mero aborrecimento, por segundo os magistrados, não extrapolarem os direitos de personalidade. O resultado da pesquisa concluiu que nesse momento há uma desvalorização a dignidade da pessoa humana, aos sofrimentos, as angustias e os prejuízos causados ao consumidor, sendo este a parte vulnerável da relação, demonstrando o início do declínio social. Em suma, essa atitude por parte dos julgadores desencadeia a industrialização do mero aborrecimento.

Por conseguinte, considera-se que quando o poder judiciário declara que atitude de mau atendimento dos fornecedores é mero aborrecimento fazendo com que o consumidor suporte o ônus do dano sofrido na tentativa de evitar a industrialização do dano moral. Os resultados demonstraram que ele estimula a práticas nocivas e reiteradas a comunidade de consumo. Uma vez que, é mais lucrativo para as empresas permanecerem descumprindo a lei e desrespeitando o cidadão do que investir financeiramente em ações que evitem mau serviço.

Enfim, a presente pesquisa concluiu que há estimulo e incitamento nas decisões dos tribunais a má prestação de serviços e ao fornecimento de produtos defeituosos, devido, também, aos valores insignificantes das indenizações arbitradas que não satisfazem uma das funções do dano moral, a de punir e educar.

Conclui-se, que os resultados apontaram que indenizações que não cumpre o seu papel punitivo e educativo que não entram na esfera patrimonial de maneira contundente, não é capaz de impedir novas práticas nocivas ao consumidor contribuindo ativamente para a industrialização do mero aborrecimento.

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