O CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

1. RESUMO

Esta pesquisa define o que é direito fundamental, apresenta suas características e os princípios interpretativos que tentam aclarar o debate sobre o conflito entre tais direitos. O trabalho desenvolveu-se por pesquisas bibliográficas, consultas à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e por análise da própria Constituição Federal de 1988. Com o alcance dos objetivos da pesquisa, foi possível constatar que somente no plano concreto é que os direitos fundamentais podem ser sopesados, harmonizados e aplicados.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Conceito. Características. Relatividade. Conflitos. Concordância Prática. Harmonização. Ponderação. Proporcionalidade.

ABSTRACT

This research defines what is a fundamental right, presents its characteristics and interpretative principles that try to clarify the debate about the conflict between these rights. The work was carried out by bibliographical researches, consultations with the jurisprudence of the Federal Supreme Court and by analysis of the Federal Constitution of 1988. With the scope of the objectives of the research, it was possible to verify that in the concrete plane only the fundamental rights can be weighed , harmonized and applied.

Keywords: Fundamental rights. Concept. Characteristics. Relativity. Conflicts. Practical Agreement. Harmonization. Weighting. Proportionality.

2. INTRODUÇÃO

O presente estudo será realizado sob a ótica da doutrina brasileira e do Supremo Tribunal Federal e terá como objeto o conflito envolvendo direitos fundamentais, conflito este que cada vez mais instiga os estudiosos do Direito e os aplicadores da lei.

Ao se analisar determinado direito fundamental abstrata e isoladamente, poder-se-á dizer que ele não terá sua aplicação afastada em nenhuma hipótese, posto que dotado de caráter fundamental e aplicabilidade imediata. Não obstante, em alguns casos este direito pode entrar em colisão, às vezes frontal, com outro direito de igual valor constitucional.

Nesse sentido, o trabalho demonstrará o conceito e as características dos direitos fundamentais, bem como as técnicas e os princípios de interpretação constitucional destinados à harmonização destes direitos.

A justificativa para a escolha do tema reside no fato de que, na maioria das vezes, os órgãos julgadores realizam a concordância prática, harmonização ou ponderação dos direitos fundamentais sem mesmo ter consciência disso.

Assim, o problema da harmonização de direitos fundamentais é constantemente suscitado implicitamente perante o Poder Judiciário, que se vê no poder-dever de julgar casos em que, por exemplo, o direito à liberdade (artigo 5º, caput, da Constituição de 1988) é potencialmente ou efetivamente lesionado pelo direito à segurança pública (artigo 144, caput, da Constituição de 1988) que fundamenta uma prisão preventiva.

O artigo que se apresenta será dividido em três capítulos. O primeiro será destinado à conceituação e à caracterização dos direitos fundamentais, o segundo aos princípios da interpretação constitucional e o terceiro ao modo de resolução dos conflitos de direitos fundamentais.

Para alcançar os objetivos da pesquisa será utilizado o método racional dedutivo, através do qual serão analisadas obras doutrinárias de autores brasileiros, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Por fim, o objetivo a ser alcançado com esta pesquisa científica será a elucidação do fenômeno do conflito de direitos fundamentais de um modo geral e que sejam sanadas eventuais dúvidas surgidas antes e durante a sua confecção.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. CONCEITO

Durante significativo interstício de tempo, a doutrina divagou sobre o que, efetivamente, seria considerado direito fundamental. Como muitos termos foram utilizados como sinônimos, houve certa dificuldade de se chegar a um consenso sobre o conceito sub examine.

Até hoje, várias expressões são empregadas levianamente como sinônimas aos direitos fundamentais, a exemplo de direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos etc (SILVA, 2013, p. 177).

Merece enfoque especial o fato de que, dentre o rol exemplificativo acima citado, as expressões que mais ocasionam confusão são “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, as quais não denotam o mesmo sentido. Segundo Nathalia Masson:

Nada obstante, majoritariamente a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica. (MASSON, 2015, p. 190)

A autora prossegue nesse raciocínio ao afirmar que os direitos fundamentais são assegurados na órbita interna de determinado Estado, ao passo que os direitos humanos possuem sua fonte no Direito Internacional (MASSON, 2015, p. 190).

Feitas estas considerações iniciais, pode-se dizer que os direitos fundamentais “são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária” (BULOS, 2012, p. 522).

Os primeiros direitos fundamentais surgiram para restringir a ingerência do Estado na vida privada (1ª dimensão), de forma a exigir deste um non facere em favor da liberdade individual (PAULO; ALEXANDRINO, 2014, p. 98).

Já no século XX, notadamente com o advento das revoluções francesa e americana, a atuação negativa do Estado tornou-se insuficiente, surgindo uma necessidade de este oferecer prestações positivas em favor dos indivíduos (2ª dimensão).

Dessarte, as Constituições Americana e Francesa começaram a assegurar os direitos sociais, culturais e econômicos como espécie de direitos fundamentais, os quais passaram a ter feição positiva (PAULO; ALEXANDRINO, 2014, p. 98).

Conjugando estas informações, extrai-se que os direitos fundamentais consistem em limitações ao poder soberano do Estado, de forma a impedir que este obste ou diminua a autonomia privada individual em todos os seus aspectos. Ademais, são espécies daqueles todas as previsões constitucionais que assegurem aos indivíduos prestações positivas relacionadas aos direitos sociais, culturais e econômicos.

4. CARACTERÍSTICAS

Destacam-se na doutrina e jurisprudência brasileiras a historicidade, a universalidade, a concorrência, a irrenunciabilidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a limitabilidade como características dos direitos fundamentais.

Para Pedro Lenza, os direitos fundamentais “possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais” (LENZA, 2017, p. 1060). Assim, tem-se que eles não surgiram como resultado de um acontecimento isolado, sendo resultado de um processo evolutivo constante.

Da mesma maneira, eles são tidos como universais, pois ultrapassam o território de um determinado país a fim de proteger os indivíduos, sem distinções de qualquer natureza (BULOS, 2012, p. 530).

Não há como olvidar que a universalidade não é inerente a todos os direitos fundamentais. Exemplificando, o direito à ação popular somente é passível de ser exercido por cidadãos brasileiros, ex vi do artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal.

Chamada de cumulatividade ou concorrência, a característica de serem cumuláveis atribui ao indivíduo a possibilidade de exercer mais de um direito fundamental, desde que, por óbvio, não sejam conflitantes entre si.

Uadi Lammêgo Bulos exemplifica a concorrência com a possibilidade de se exercer o direito à informação e a liberdade de pensamento, isso na mesma situação fática (BULOS, 2012, p. 530).

Igualmente, os valores fundamentais são imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis, pois não se perdem com o tempo, não podem ser transferidos a outrem e, em regra, não podem ser renunciados (PAULO; ALEXANDRINO, 2014, p. 100).

Por fim, o caractere da limitabilidade baseia-se na constatação de que não existe nenhum direito absoluto. Como bem ressaltou o ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, os direitos tidos como fundamentais “não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna” (MORAES, 2013, p. 30).

O estudo do conflito de direitos fundamentais fundamenta-se no pressuposto de que não há nenhum direito absoluto. Nem mesmo o direito à vida é considerado intocável, pois a Constituição Federal prevê a hipótese de pena de morte como ultima ratio (o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, prevê a pena de morte nos casos de guerra declarada).

Por ser de suma importância para o aprofundamento no tema, faz-se necessária uma maior explanação sobre a característica da limitabilidade, o que será feito doravante.

5. O CARÁTER LIMITADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como dito anteriormente, todos os direitos fundamentais são relativos, isto é, não possuem valor absoluto; isso significa que eles podem ser restringidos ou mesmo ter sua aplicação afastada de acordo com cada caso que lhes são pertinentes.

A autora Nathalia Masson (2015, p. 195) conceitua a limitabilidade como relatividade e atribui ao intérprete, nos casos de conflitos reais de direitos fundamentais, a regra da máxima observância dos direitos colidentes conjugada com a mínima restrição destes.

Da mesma forma, Pedro Lenza afirma que a resolução dos conflitos entre direitos fundamentais:

ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com  a sua mínima restrição; (LENZA, 2012, p. 962)

Desta forma, pode-se dizer que a limitabilidade impõe ao intérprete, seja ele o legislador ou o julgador, a análise minuciosa do caso concreto para saber qual direito deverá “prevalecer” naquela situação fática.

Casos meramente exemplificativos, e bastante comuns, são as pendengas judiciais envolvendo a liberdade de informação contrapondo-se ao direito à liberdade individual e à intimidade. Somente no caso concreto é que se pode dizer se aquele direito será afastado/aplicado em favor/detrimento destes.

Com a devida venia, a máxima observância da eficácia dos direitos fundamentais, aliada à sua mínima restrição não são suficientes para se resolver, no plano concreto, os conflitos de direitos fundamentais, posto que tais regras não são tão objetivas a ponto de gerar uma maior segurança jurídica.

Sendo assim, considerando a limitabilidade dos direitos fundamentais como pressuposto da análise dos conflitos envolvendo direitos fundamentais, vem a calhar a transcrição dos ensinamentos da doutrina sobre os princípios instrumentais de interpretação da Constituição.

6. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Dentre os princípios constitucionais interpretativos mais citados pela doutrina brasileira, são aplicáveis à resolução de conflitos de direitos fundamentais os princípios da unidade da constituição, concordância prática ou harmonização e, o de maior relevo, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.

7. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

Pelo postulado da unidade, a Constituição deve ser interpretada como se fosse um bloco monolítico, “um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais” (MASSON, 2015, p. 64).

Em razão deste princípio, em uma arguição de lesão ao direito à propriedade devido a uma desapropriação realizada pelo poder público, todos os dispositivos constitucionais devem ser analisados.

Nesse sentido, se presentes os requisitos para a desapropriação, o conflito entre os direitos citados é meramente aparente, pois a própria Constituição Federal determina que a propriedade deve exercer a sua função social e, por isso e outros requisitos mais, ao poder público é garantido o poder-dever de tomar a propriedade para si.

Ainda como decorrência da unidade constitucional, o Supremo Tribunal Federal considera não haver hierarquia entre as normas que compõem a Constituição (MENDES, 2012, p. 90).[1]

8. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO

Para o autor Pedro Lenza, tendo como pressuposto a unidade da Constituição, os direitos fundamentais deverão coexistir harmonicamente em caso de conflitos entre si (2012, p. 157).

Enquanto o postulado da unidade possui campo de aplicação abstrato, o princípio em análise é notoriamente aplicado aos casos concretos que são propostos com base em uma antinomia entre direitos fundamentais.

Uma das mais elucidativas lições doutrinárias sobre este postulado encontra-se na obra intitulada Tratado de Direito Constitucional, vol. 1, de autoria de Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento.

Segundo os referidos constitucionalistas:

Intimamente ligado ao princípio da unidade da Constituição, que nele se concretiza, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. (MARTINS; MENDES; NASCIMENTO, 2012, p. 247)

A concordância prática é bastante recorrente nos julgados do Supremo Tribunal Federal e nada mais é que a solução de conflitos entre direitos fundamentais no plano concreto através de condicionamentos recíprocos, sem que isso acarrete o sacrifício de um (MASSON, 2015, p. 65).

A título de informação, confira a ementa de um recente julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que ficou manifesta da concordância prática, atentando-se para as partes em destaque, in verbis:

TUTELA INIBITÓRIA - DIREITOS DA PERSONALIDADE - HONRA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO E MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO - PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. O objetivo da tutela inibitória é impedir, inibir e coibir o ato ilícito de modo que este não cause sequer lesão ao direito de seu titular ou, se já ocorreu o dano, que ele não se alastre ou amplie. Em face da colisão entre direitos fundamentais, em consonância com o Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização das normas constitucionais deve-se analisar, no caso concreto, qual deve ser aplicado. Os direitos à liberdade de expressão e manifestação do pensamento devem ser exercidos de maneira razoável, cabendo a responsabilização daqueles que dele abusam. (TJ-MG - AC: 10024082537861001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 03/07/2013, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2013)

É notório que a concordância prática nem sempre satisfaz às pretensões levadas a juízo, uma vez que, na maioria das vezes, o acolhimento de uma pretensão significa a extinção de outra, o que não ocorre com a harmonização de direitos.

Assim, os casos decididos pela harmonização não podem ser utilizados como parâmetro definitivo para decisões futuras, uma vez que é somente à luz do caso concreto que os bens jurídicos conflituosos podem ser sopesados.

9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE

Indubitavelmente, o princípio mais relevante à resolução dos conflitos envolvendo direitos fundamentais é o da proporcionalidade, também denominado razoabilidade, o qual consiste em técnica interpretativa necessária à proibição de excessos, à justa medida e ao bom senso.

É através deste princípio que o julgador analisa as harmonizações ou restrições a direitos fundamentais colidentes, buscando sempre tomar a decisão mais justa.

Dito isso, é preciso destacar que a razoabilidade subdivide-se em três vetores ou sub-princípios, quais sejam, necessidade, adequação e proporcionalidade strictu sensu.

O doutrinador Pedro Lenza, com uma sucinta didática necessária à boa compreensão, afirma, com razão, que a necessidade será atendida se a decisão a ser tomada for indispensável e não for passível de ser substituída por outra menos gravosa (2012, p. 159).

A adequação, por sua vez, consiste na análise para constatar se a técnica ou o meio escolhido atingirá o fim pretendido.

Já quanto à proporcionalidade em sentido estrito, o mesmo autor assevera que “sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados” (2012, p. 159).

Em resumo, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade presta-se a analisar antinomias, conflitos entre direitos fundamentais. É através dele que o órgão julgador, sempre se atendo ao caso que lhe é apresentado, avalia a restrição ou ampliação do alcance de determinado direito fundamental colidente.

10. COMO RESOLVER OS CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para se resolver um caso que envolva pretensões contrapostas, as quais estejam baseadas em direitos fundamentais previstos na Constituição, o aplicador do direito deve buscar uma conciliação entre eles, de forma que um não seja excluído do ordenamento jurídico por expressa ou implícita contradição com outro, sempre se atendo ao caso concreto (MENDES; BRANCO, 2012, p. 165).

O que se depreende dos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco é que um direito que outrora prevaleceu sobre outro, por este poderá ser sobrepujado em outra ocasião, tudo com a estrita observância às especificidades do caso concreto.

Os autores consideram que o intérprete constitucional deve analisar todos os elementos do princípio da proporcionalidade: necessidade, adequação e proporcionalidade strictu sensu. Através da análise deste último elemento, tem-se o chamado juízo de ponderação (MENDES; BRANCO, 2012, p. 165).

A explicação da melhor doutrina vai de encontro ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4815/DF em 10 de junho de 2015.

No aludido julgamento, ficou assentado ser “inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes”.[2]

A crítica que se faz a este julgamento é a inobservância do princípio da proporcionalidade, pois é leviano considerar que a liberdade de pensamento e de expressão sempre deva prevalecer sobre a intimidade, a vida privada e a honra.

Não seria razoável uma editora nacional, sem ser autorizada por quem é de direito, publicar uma biografia sobre a vida de um indivíduo que, antes de se tornar um empresário famoso (ou mesmo um notável médico, ou ainda um advogado renomado), dedicava-se a atividades criminosas.

Por outro lado, o Pretório Excelso já demonstrou estar sensível à análise do caso concreto, como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo, o qual considerou o direito à vida e à saúde, in casu, como preponderante sobre qualquer interesse do Estado[3].

Por tudo quanto foi exposto, pode-se afirmar que decisões justas só são tomadas com a análise detida do caso concreto, de modo que um direito fundamental jamais seja colocado com valor superior a outro, dada a sua característica da relatividade.

11. CONCLUSÃO

Ao final desta pesquisa, foi possível constatar que o fenômeno do conflito envolvendo os direitos fundamentais parte do pressuposto de que todos esses direitos são relativos, isto é, não existe um direito fundamental superior a outro.

Todos os direitos constitucionalmente previstos como fundamentais possuem a mesma carga valorativa, o que requer do aplicador da lei uma análise minuciosa dos casos concretos em que esses direitos se contrapõem.

Os princípios da interpretação constitucional, mormente os princípios da unidade da constituição, concordância prática ou harmonização e o da proporcionalidade ou razoabilidade, são necessários à análise de direitos colidentes entre si para se saber qual, no caso concreto, prevalecerá ou terá sua aplicação afastada ou reduzida, embora eles não sejam um fim em si mesmo.

Em verdade, na maioria das vezes a unidade da Constituição mostra-se insuficiente para se chegar a uma decisão justa e ao mesmo tempo lógica, isso porque nem sempre a Lei Maior está livre de antinomias.

A seu turno, a concordância prática desvela-se em harmonizar direitos que são, por sua própria natureza, colidentes e conflituosos entre si desde o seu nascimento; é o caso da liberdade individual em contraposição à segurança pública.

Por fim, constatou-se que é na proporcionalidade (ou razoabilidade) que o julgador pode encontrar certa segurança e embasamento para decidir os casos que lhe são apresentados, fazendo-o de maneira justa, lógica e coerente.

Destarte, os estudos realizados demonstraram que os conflitos envolvendo direitos fundamentais devem ser analisados somente à luz do caso concreto, sob pena de se estabelecer valores absolutos para determinados direitos, tarefa que não pode decorrer da jurisdição, mas sim do exercício democrático do Poder Legislativo.

12. REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES, Gilmar Ferreira. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito Constitucional, v. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 7. ed. São Paulo: Método, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

[1] ADI 815, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10-5-1996.

[2] ADI 4515/DF, rel. Min. Cármem Lúcia, DJ de 01-02-2016.

[3] ARE 801676 AgR/PE, rel. Min. Roberto Barroso, DJ de 03-09-2014.