O BEM JURÍDICO AMBIENTAL ANALISADO A PARTIR DA NOÇÃO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

1. RESUMO

O presente projeto tem como intuito demonstrar a partir de onde e como surgiram conceitos contemporâneos como o do “Desenvolvimento sustentável” e quais são os seus principais fundamentos jurídicos relevantes socialmente. Busquei traçar um paralelo entre a evolução histórica e a ascensão do Direito Ambiental como novo ramo do Direito, abordando, dentro disto, como se opera atualmente a sua proteção constitucional, assim como demonstrar qual foi a influencia de grandes marcos na historia da população mundial, como a Revolução Industrial. Para tanto, me apoiei e institutos do direito como a Responsabilidade em âmbito ambiental e também a Função Social da Propriedade, as quais, a partir da Constituição Federal de 1988 passaram a nortear o sistema normativo jurídico que passou a proteger e atribuir um caráter fundamental ao equilíbrio ecológico por meio de Princípios como o da Precaução, da Prevenção e do Poluidor-Pagador. Por fim, busquei analisar como se operou a efetivação de algumas garantias constitucionalmente previstas e principalmente como se deu a atuação do Poder Público, principalmente o Poder Judiciário quando a ele foram apresentados conflitos de interesses que contrapunham o Desenvolvimento econômico e o Desenvolvimento Sustentável.

Palavras-chave: Desenvolvimento sustentável. Direito Ambiental. Responsabilidade Ambiental. Função Social da Propriedade. Constituição Federal de 1988. Princípios. Desenvolvimento Econômico. Poder Judiciário.

SUMMARY

This project has the intention to show from where and how they came about contemporary concepts such as "sustainable development" and what are its main relevant legal grounds socially. Sought to draw a parallel between the historical evolution and the rise of environmental law as a new branch of law, addressing, within it, as it currently operates its constitutional protection, as well as demonstrate what was the influence of the great milestones in the history of the world population, as the Industrial Revolution. Therefore, I supported me and right institutes such as liability in environmental sphere and also the Social Function of Property, which, from the Federal Constitution of 1988 have guided the legal regulatory system now to protect and assign a key character to ecological balance through principles such as the precautionary, prevention and polluter pays. Finally, I tried to analyze how it operated the effectiveness of some constitutional guarantees provided and especially how was the performance of the government, especially the judiciary when it was presented conflicts of interest that contrasted the Economic Development and Sustainable Development.

Keywords: Sustainable development. Environmental Law. Environmental responsibility. Social Function of the Property. Federal Constitution of 1988.

2. INTRODUÇÃO

O Direito ao Meio Ambiente e a Sustentabilidade Ambiental Urbana.

Atualmente todos parecem concordar que existe uma necessidade de manter o ambiente sadio e equilibrado para as atuais e futuras gerações, mas nem todos estão dispostos a sacrificar os seus direitos individuais para atingir tal fim. Por isso, diante do confronto entre o bem ambiental e o bem patrimonial individual, há quem prefira sacrificar aquele em benefício deste¹.

A partir de diversas discussões teóricas que ocorrem no estabelecimento de princípios que regem o Direito Ambiental, percebemos que possuem uma característica predominantemente preservacionista no que tange sua aplicação, por isso mesmo que podemos alegar que a reparação e os danos causados ao meio ambiente são temas que hoje em dia geram inúmeros debates relacionados ao novo rumo do Direito, o próprio Direto Ambiental, que se distancia em extensão e profundidade, dos outros ramos do Direito, devido a proteção jurídica diferenciada que este abrange².

Com o decorrer do tempo foram surgindo novas perspectivas e reflexões acerca da qual seria a função social das propriedades públicas e das propriedades privadas dentro do meio social na qual estão inseridas, de modo que a CF/88 trouxe uma inovação ao ordenamento jurídica e que pode ser identificada em duas fases distintas: a primeira conferiu uma proteção especifica ao meio ambiente, enquanto a segunda, repartiu entre o Estado e a sociedade o dever de protegê-lo e preserva-lo.

Tudo isto porque a proteção jurídica conferida ao Meio Ambiente e a caracterização de eventuais danos que possam lhe atingir se impõe a coletividade de por cima do uso e gozo da propriedade privada, submetendo-a a sua observação³.

Assim, sendo a propriedade privada, por sua vez, um dos pilares do equilíbrio do sistema jurídico contemporâneo, fica fácil entender porque esta em confronto com outros ramos do direito, especialmente o direito civil clássico, que defende a propriedade privada absoluta.

Em meados de 1980 surgem a partir de articulações politicas entre os movimentos sociais e o movimento ambientalista, algo que podemos chamar de “Socioambientalismo Brasileiro”, consolidado a partir da entrada em vigor da Carta Magna e que se fortaleceu em solo nacional principalmente depois da realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Eco-92), quando os conceitos relacionados ao Socioambientalismo passaram a influenciar na edição de normas e parâmetros legais⁴.

O bem jurídico ambiental que a Constituição visa proteger e preservar é composto por todas as modificações ecológicas que vem sendo realizadas pelo homem, composta pelas interações que se formam a partir de uma relação jurídica criada e reconhecida como existente entre o homem e o Planeta Terra que habita. Portanto, os bens ambientais são todos aqueles que adquirem essencialidade para a manutenção da vida de todas as espécies e culturas humanas.

Nessa coalizão o conceito de “Desenvolvimento Sustentável” é criado para nortear as condutas sociais e prevê um equilíbrio racional para o atual sistema de proteção do Meio Ambiente, intimamente ligado com as relações interpessoais que se dão no dia-a-dia, possibilitando um bem-estar social e o desenvolvimento econômico e cultural de determinada região.

Amartya Sen⁵ acredita que se temos razões suficientes para desejar produzir mais riquezas que visem o aceleramento do desenvolvimento, devemos analisar previamente quais são os fins e os meios que este suposto desenvolvimento requer, de modo que esse está relacionado, sobretudo, com a melhora da vida que levamos e das liberdades de desfrutarmos do ambiente que comportamos.

O texto constitucional e as legislações infraconstitucionais subsequentes adotaram tal pensamento e atualmente representam um grande avanço nacional no que diz respeito à proteção do patrimônio cultural e natural brasileiro, onde dedica uma seção inteira e vários outros dispostos ao tratamento das questões ambientais de maneira inédita na historia normativa de nosso País.

Verifica-se que a partir da possibilidade jurídica de impor limites à propriedade privada e restringir seu uso, nasceu um direito de preservação da coisa, contraditório e superior ao direito individual da propriedade. Contraditórios porque eles se opõe e superior, pois limita o exercício do direito do proprietário a preservação ou conservação publicamente requerida. Carlos Marés acredita que a preservação para manutenção do meio ambienta natural e cultural tem titularidade difusa e vem aceleradamente crescendo na doutrina, na jurisprudência e na lei⁶.

Atualmente os novos direitos surgem a partir de mudanças nas relações interpessoais que se operam no âmbito social nacional e internacional de uma sociedade, que devem somar-se ou complementar-se e não substituírem outros direitos já vigentes que ainda vigoram devido sua relevância social.

Diante disso o conceito de Meio Ambiente é considerado como um direito fundamental humano em virtude da sua natureza transindividual, difusa e coletiva, onde a responsabilidade pela sua preservação e zelo é solidaria entre o Poder Público e a coletividade⁷.

O objetivo do presente projeto é demonstrar aos leitores qual é o entendimento atual majoritário acerca do aparente conflito conceitual e cotidiano que vivenciamos entre o “Desenvolvimento Econômico” e o “Desenvolvimento Sustentável”, e analisar dentro disto, qual o papel do Direito como sistema normativo e norteador de condutas sociais previstas e respaldadas a partir da vigência do texto constitucional.

Para tanto vamos analisar o caso específico da construção recente da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, localizada na Bacia do Rio Xingu, no Pará, e que apresenta um repertorio fático vasto que nos possibilita verificar como ocorreu a atuação do Governo na aplicação de algumas das garantias constitucionais previstas a partir da CF/88, assim como analisar a incidência de inúmeros princípios relacionados a Direitos Humanos e ao Direito Ambiental, pois geraram acirrados conflitos de interesses que tomaram enormes proporções a ponto de repercutir inclusive na esfera internacional, onde a base central da pesquisa será o confronto entre: Interesses Sociais X Interesses Econômicos.

Aos interessados no tema serão demonstrados durante o decorrer da Monografia aspectos relevantes para compreensão do tema, leia-se “Como” e “A partir de quando” a questão sociojurídico-ambiental adquiriu uma relevância social a nível internacional e nacional, dissertando brevemente sobre alguns acontecimentos históricos que influenciaram no modelo atual de proteção ao Meio Ambiente.

Além disso, vamos analisar de que maneira as primeiras formas de regulação estatal estabeleceram alguns parâmetros mínimos e capazes de atender as necessidades sociais emergentes para que fosse instituído um ordenamento institucional jurídico protetivo, consistente e rígido, levando em consideração as perspectivas econômicas, jurídicas e socioculturais que estão correlacionadas com a questão ambiental.

Autores como José Renato Nalini⁸ afirmam que a sociedade na qual vivemos atualmente é insustentável, tanto para o planeta em que habitamos, como para a maioria da população, uma vez que se o intuito é alcançar padrões de consumo norte-americanos, precisaríamos de mais cinco Planetas Terras para suportar a extração de recursos necessários ao sustento desta sociedade consumista, quase utópica.

Segundo ele, embora não prestamos tanta atenção, diariamente estamos assistindo ao sacrifício das espécies e a perda da biodiversidade. Tal fenômeno conforme ele não ocorre apenas do outro lado do Mundo, mas também nas portas das nossas próprias casas.

Diante disso é necessário reavaliar ou reconstruir a sociedade, sendo adequado começar a conciliar a preservação ambiental ao desejo de desenvolvimento⁹.

Um dos maiores desafios atuais das políticas publicas é em relação à necessidade de territorializar a sustentabilidade ambiental e social ao desenvolvimento e, simultaneamente, dar sustentabilidade ao território.

Dessa forma, durante inúmeras vezes durante o decorrer do projeto certificarei de apontar a quem lê como a sustentabilidade ecológica modifica no processo de desenvolvimento e crescimento de um povo, tendo em vista o surgimento de novos ramos do Direito como o Ambiental, que impõe a conservação dos recursos naturais incorporados as atividades produtivas, ficando a critério destes escolher ou determinar se foi correta a atuação do Governo no emblemático caso da UHE de Belo Monte.

Para isso retomaremos algumas concepções de diversos institutos jurídicos indispensáveis para a compreensão do tema, como “Direito Fundamental”, “Direito Difuso”, o próprio conceito de “Meio Ambiente”, do mesmo modo que traçar algumas breves consideração acerca dos grandes marcos históricos que influenciaram diretamente no modelo constitucional atual.

3. O BEM JURÍDICO AMBIENTAL

3.1. A Evolução Histórica do Bem Jurídico-Ambiental e o surgimento do conceito de Desenvolvimento Sustentável

A partir da importantíssima promulgação e entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 claramente notamos que um de seus objetivos principais era o de garantir a todos os jurisdicionados uma qualidade de vida digna por meio da proteção de um Meio Ambiente saudável, atribuindo-o dessa forma um caráter essencial para os interesses coletivos tendo-o como um “Direito Fundamental”, ou seja, dispondo deste como algo indispensável para promoção do bem-estar social.

Acredita-se que é um instrumento apto a permitir o bom desenvolvimento dos indivíduos que compõe o meio social no qual estão inseridos, incentivando a criação de uma relação jurídica que surge a partir da necessidade de conviver em sociedade e pacificamente entre os seres humanos e o próprio Planeta Terra que comumente habitam.

Essa particularidade resta manifesta pela simples interpretação do Art. 225 da Carta Magna, o qual cominado com outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais nos revela um reconhecimento jurídico atrelado à garantia de uma condição de vida humana digna, essencial para a manutenção qualidade atmosférica e ecológica para as presentes e futuras gerações, indispensável para o bom desenvolvimento e progresso integrado nos planos político, econômico, cultural e social de um determinado grupo de indivíduos¹⁰.

O legislador brasileiro, ao reconhecer tal importância, teve como intuito principal o de oferecer uma resposta imediata à questão socioambiental que começou a intensificar-se no Brasil a partir de discursos e conferências internacionais em meados de 1970, algo que até então foi muito pouco abordado por governos antepassados e que estava atrelada ao modelo econômico e de produção em escala adotado na época que implicava em níveis de consumo altíssimos que coportavam a base do desenvolvimento econômico naquela época.

Tal motivo fez com que apenas recentemente as legislações ambientais conferissem uma maior proteção ao Meio Ambiente por meio da Fiscalização e outros instrumentos jurídicos aptos a efetivar tais fins.

Nesse sentido José Roberto¹¹ pontua sobre o tema que, o fenômeno jurídico da “Responsabilidade Ambiental” é decorrente desta elevação do Meio Ambiente ao nível de um Direito Fundamental, reconhecido como essencial a promoção do bem-estar, que na verdade também é uma responsabilidade de cunho social, ou seja, inevitavelmente transforma o Meio Ambiente em um valor ético/substancial para toda humanidade, independentemente dos conflitos que ocorrem nos âmbitos políticos e econômicos regionais.

A partir de tal concepção o autor alega que todas as Legislações Ambientais Nacionais subsequentes à entrada em vigor da CF/88, assim como as Legislações Internacionais devem agir em consonância umas as outras na busca pela conciliação mais viável entre os aspectos econômicos, ambientais, políticos e culturais fazem partem do cotidiano, sempre devidamente regulados pelo Estado como detentor do monopólio da Jurisdição.

Celso Antônio¹², por sua vez, analisando o mesmo tema sob á luz da Constituição Federal de 1988, expressa seu entendimento no sentido de que o bem jurídico relacionado à própria natureza, de titularidade do ramo do Direito conhecido como “Direito Ambiental”, trata-se de um objeto que, ao mesmo tempo, a todos pertence, mas ninguém em especifico o possui, onde, por configurar-se como um “direito difuso”, tem sua titularidade indeterminada, sendo um bem de natureza transindividual e indivisível, que ultrapassa o limite da esfera de direitos e obrigações de cunho individual/privativo e torna-o difundido pela coletividade.

Sendo assim todos os titulares/proprietários/possuidores de determinados bens que possuam ou eventualmente possam causar ou gerar alguma influencia ambiental, podem e devem exercer plenamente seus direitos inerentes à propriedade/posse deste, porém estão sujeitos aos limites estatais impostos em caráter protetivo pelo Poder Público¹³.

Por isso o “Poder de Polícia Administrativa” fundamenta-se no princípio da predominância do interesse público sobre o particular, colocando a administração pública numa posição de supremacia sobre os interesses particulares, sejam esses interesses sobre pessoas, bens ou atividades, visando sempre a ordem pública e a paz social.

Ou seja, cabe ao exercício de polícia administrativa manter a ordem, vigilância e proteção da sociedade assegurando a todos os direitos individuais da população e auxiliando na execução dos atos e decisões judiciais.

Marçal Justen¹⁴ ainda nos ensina que o “Poder De Policia Administrativa” é a competência que o Estado detém para disciplinar o exercício da autonomia privada e para a realização de direitos fundamentais como a democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

O § 3º do Art. 225 da CF/88, segundo ele, é um exemplo disto, haja vista que o mesmo prevê que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os seus respectivos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, as sanções administrativas devidamente tipificadas, conforme particularidades do caso concreto, conferido uma maior proteção constitucional a questão¹⁵.

Neste caso, as normas protetoras em matéria ambiental que surgem a partir da entrada em vigor da Carta Magna, estabelecendo que, obrigatoriamente, nós como jurisdicionados e na qualidade de cidadãos brasileiros devemos procurar atingir os objetivos sociais observando os limiteis legalmente impostos e que manifestam-se a partir da relação jurídica emergente e atualmente reconhecida entre o Homem e Meio Ambiente.

Já se nos ativermos novamente aos ensinamentos de José Roberto Marques¹⁶ percebemos que ele reconhece o fato que não podemos causar o desequilíbrio ecológico para fins econômicos, mas sim, que devemos promover a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

É evidente que hoje em dia já há um reconhecimento do “Direito-Dever” pertinente a defesa de um Meio Ambiente ecologicamente equilibrado e em harmonia, da mesma forma que também resta manifesta a obrigação do Poder Público dentro da sua atuação que lhe cabe, em conjunto a coletividade, de defendê-lo assim como de preservá-lo¹⁷.

Para tanto o legislador brasileiro optou por criar novas sanções especificas para as condutas/atividades/ações/omissões que eventualmente possam interferir no equilíbrio ecológico natural, porém isto somente ocorreu a partir do reconhecimento da existência de um vínculo jurídico criado e proveniente da “Relação Jurídica Ambiental” que pode ser identificada como as ações humanas na busca pelo seu desenvolvimento como grupo social, assim como na esfera particular de cada um, e o dever de zelar, acima disto, pela preservação ambiental¹⁸.

Anna Bastos e Antônio Carlos Freitas¹⁹ concordam sobre o tema que os diversos problemas ambientais atuais representam um perigo iminente ao Planeta Terra e ameaçam à vida humana, assim, torna-se uma medida necessária e urgente à busca por soluções cabíveis diante dos problemas socioambientais presentes na nossa sociedade, onde o que agrava ainda mais a situação conforme os autores é o fato de que grande parte destes problemas surgem a partir da má interação do Homem com o Meio Ambiente, algo que torna necessária a reavaliação dessa relação²⁰.

Se analisarmos o contexto atual constatamos que, conforme as necessidades do homem tornaram-se mais complexas e difíceis de serem atingidas, assim como a população mundial foi crescendo desenfreadamente nos últimos séculos, a exploração do meio ambiente naturalmente constituído seguiu a mesma diretriz, e foi se tornando cada vez maior, prejudicando não apenas a fauna e flora que formam este, porém danificando, também, a qualidade de vida dos habitantes do Planeta Terra.

Neste segmento, um grande marco histórico para o Socioambientalismo internacional aconteceu em 1972, na cidade de Estocolmo, onde ocorreu a “Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente”, a qual obteve como resultado principal a consolidação do Direito Ambiental em um nível internacional, capaz de impor uma ruptura entre o foco e caráter eminentemente econômico para adoção da preservação e da melhoria da qualidade em questão ambiental como elemento essencial para possibilitar o bem-estar e garantir o direito à própria vida.

Celso Antonio²¹ acredita que após a realização de tal Conferência, passou-se a verificar efetivamente um papel mais ativo do Estado no socorro e auxilio dos valores ambientais, conferindo outra noção ao conceito de “Desenvolvimento”.

Ainda segundo o mesmo a proteção do meio ambiente retrata parte do objetivo em comum de todos os habitantes do Planeta Terra, de forma que a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico possam coexistir, sem anular um ao outro²².

O manejo de recursos naturais impõe um sistema normativo internacional que discipline os relacionamentos comerciais entre Estados juridicamente iguais e economicamente desiguais, visando à transformação destas relações para proporcionar oportunidades semelhantes de alcançar o Desenvolvimento Sustentável²³.

Todavia, tratando-se de Brasil, a atenção para às questões socioambientais somente se intensificaram partir dos discursos e estudos realizados no final da década de 1970 e inicio de 1980, após uma fase acentuada de crescimento populacional urbano, onde houve ainda a ruptura com o regime militar que promovia inúmeras obras e projetos que geravam um grande impacto ambiental²⁴.

Cabe mencionar aqui que em Estocolmo, durante a realização da Conferência, o governo Brasileiro foi o principal organizador do bloco de países em desenvolvimento que tinham uma posição de resistência ao reconhecimento da problemática ambiental, o que não impediu que internamente este novo Ramo do Direito se desenvolvesse, através de instituições ambientalistas como a Secretaria Especial de Meio Ambiente²⁵, onde trabalham em razão da preocupação com os recursos ambientais naturais existentes em solos brasileiros.

Iniciaram-se também, a partir de algumas pressões externas provenientes dos países mais desenvolvidos como os Estados Unidos e alguns integrantes da União Europeia²⁶, a tomada de medidas protetoras que implicaram num maior nível de preocupação com a gestão adequada dos recursos naturais do Brasil.

Juliana Santilli²⁷ muito bem ressalta que o Brasil foi inserido em Convenções internacionais sobre diversidade biológica e mudanças climáticas, logo após o inicio desse movimento internacional que influencio na edição normativa nacional.

Com o decorrer do tempo novas perspectivas e reflexões acerca da qual seria a função social das propriedades públicas e das propriedades privadas dentro do meio social na qual estão inseridas também tomaram expressão no cenário brasileiro, de modo que a CF/88 acatou e trouxe uma inovação ao ordenamento jurídico que consiste em duas fases distintas: a primeira conferiu uma proteção especifica ao meio ambiente, enquanto a segunda, repartiu entre o Estado e a sociedade o dever de proteção e preservação²⁸.

Como a obrigação de proteção ambiental deixou de ser exclusivamente do Poder Público, tornando-se solidaria junto ao povo, a função ambiental também seguiu os mesmos caminhos e, paralelamente, tornou-se uma função ambiental de cunho privado, interferindo no uso e no gozo de direitos relacionados a tal instituto.

É inegável que a noção de “Sustentabilidade” nem sempre esteve presente na civilização humana, sendo um tema que desde os tempos mais remotos e até hoje é amplamente debatido haja vista que seus pilares estão sempre em aparente e constante conflito, pois somente pode-se aumentar a produção do lucro em detrimento ou sob às custa de uma injustiça social e do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado. 

Segundo Elida Séguin²⁹, uma vida melhor é a meta imperativa para os que defendem a política sustentável de desenvolvimento, atendendo as necessidades humanas básicas, sem prejuízo ao Meio Ambiente, que é a matriz do progresso econômico tanto no plano nacional, quando no internacional.

A compreensão do “Desenvolvimento Sustentável” tornou-se a questão central de Política Ambiental Nacional somente a partir da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, sediada na cidade do Rio de Janeiro em 1992. A partir desta, criou-se o conceito de tal fenômeno mundial, vejamos:

“ (...) A Organização das Nações Unidas, através do relatório “Nosso Futuro Comum”, publicado pela Comissão Mundial para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento em 1987, elaborou o seguinte conceito: “Desenvolvimento Sustentável é aquele que busca as necessidades presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras de atender suas próprias necessidades.”.³⁰

Maria e Sandra³¹ ponderam que evidentemente surgiu uma maior necessidade de regulação estatal efetiva relacionada à questão ambiental, com o intuito principal de regular e estabelecer parâmetros mínimos capazes a atender as necessidades sociais e para que se crie um ordenamento institucional consistente, pois, conforme entendimento das autoras, devemos levar em consideração as diversas perspectivas econômicas e sociais que estão correlacionadas com a questão jurídico-ambiental, uma vez que o principio da Função Social da Propriedade efetivamente consolidou-se a partir da CF/88, reformulando o conceito e o conteúdo da noção de “Propriedade” e vinculando a sua observância a uma destinação social.

Assim, partindo-se do pressuposto de que o Desenvolvimento Sustentável é aquele que melhora a qualidade da vida do homem na Terra, onde, ao mesmo tempo, respeita a capacidade de produção dos ecossistemas nos quais vivemos, podemos perceber que o conflito aparente de conceitos entre Desenvolvimento Econômico e Desenvolvimento Sustentável na pratica pode ser harmonizado.

Branca Martins da Cruz³² defende que estamos diante de:

“...Dois mundos que a mesma ciência e tecnologia aproximaram, pondo-o em contato cada vez mais estreito, num processo que nos já habituamos a apelidar de Mundialização ou Globalização. Uma sociedade cada vez mais complexa, onde os valores econômicos sufocam os calores éticos, culturais e humanos ancestrais, gerando uma corrida desenfreada ao enriquecimento fácil e desrespeitador da utilização, da exploração e da gestão racionais dos recursos naturais finitos, em nome de filosofias hedonistas, de índole individualista, dominadas pela competição, pelo egoísmo, pelo desprezo e desrespeito pelo outro, onde a responsabilidade tende a diluir-se na massa social amorfa.”.

Por consequência disto à gestão adequada dos recursos naturais e o aperfeiçoamento coletivo para garantir igualdade de recursos disponíveis às gerações que ainda estão por vir tornou-se fator determinante na politica ambiental brasileira³³.

Porém atualmente ainda questiona-se muito a viabilidade de tal conceito inserido dentro de um sistema econômico predominantemente capitalista³⁴, cujo objetivo é a obtenção de lucro por meio do estímulo ao consumo onde a produção de bens comercializáveis implica na exploração dos recursos naturais disponíveis.
Edis Milaré³⁵ ensina que o Desenvolvimento Sustentável e um Meio Ambiente ecologicamente equilibrado não implicam, necessariamente, numa inviabilidade dentro do atual cenário econômico.

Dentro disso, para que seja possível compreender em qual contexto jurídico e político tal está inserido, é preciso analisar as relações cotidianas que se dão entre o Estado, a sociedade economia.

“Deve-se começar por chamar a atenção para duas características. Em primeiro lugar, os princípios que compõem o Direito brasileiro são explicitados no texto constitucional. Quando o aplicador do Direito a casos concretos interpretar esses casos à luz de princípios, ele, em geral, estará referindo-se a princípios que se encontram positivados no texto constitucional, e não a princípios que estariam para além das normas positivadas do Direito. Ainda que esses princípios possam vir a fazer parte da estrutura moral da sociedade brasileira, quando a eles se recorre no âmbito jurídico, a justificativa para deles se utilizar está, antes, no fato de eles pertencerem explicitamente ao Direito brasileiro positivado. Não se pode, desse modo, pelos menos com relação aos princípios constitucionais identificáveis na Constituição, dizer que eles estão para além do Direito positivado. Eles são, antes, elementos componentes do Direito brasileiro positivado.”.³⁶

Paulo Antunes³⁷ por seu turno acredita que os princípios jurídicos podem ser implícitos ou explícitos, onde os explícitos são aqueles que estão claramente redigidos nos textos legais e também na própria CF/88, enquanto os implícitos, por sua vez, decorrem do sistema constitucional adotado, ainda que não se encontrem escritos nos textos legais.

Acredita que o fato de alguns destes Princípios não estarem presentes ou escritos claramente na CF/88, nada impede, que sejam positivados além de nortearem o ordenamento jurídico ambiental³⁸.

De fato um dos pilares mais importantes do ramo do Direito Ambiental é o próprio conceito de “Desenvolvimento Sustentável”, que prevê um equilíbrio racional para o atual sistema de proteção do Meio Ambiente, intimamente ligado com as relações interpessoais que se dão no dia-a-dia.

Já para José Sampaio³⁹ busca explorar muito bem as características deste conceito ao fazer menção de que atualmente existe uma “prima principium ambiental”. Ou seja, alega que o Desenvolvimento Sustentável em sua essência consistiria no uso racional e equilibrado dos recursos naturais, de forma a atender às necessidades das gerações presentes, sem prejudicar o seu emprego pelas gerações futuras.

Complementando a afirmação de Sampaio, Paulo Antunes⁴⁰ acrescenta que a partir do reconhecimento do Principio do Equilíbrio, deve-se sempre ser realizado um balanço prévio entre as diferentes repercussões do projeto a sem implantado, logo devem ser analisadas todas as consequências ambientais, econômicas e sociais, uma vez que o desenvolvimento econômico deve atentar, sobretudo, a melhoria social capazes de assegurar uma maior proteção ao Meio Ambiente.

Esse pensamento limitador⁴¹ faz com que a administração publica utilize suas prerrogativas para dar cumprimento a sua obrigação de fixar padrões máximos de emissões de matérias poluentes, de ruídos, enfim, de tudo aquilo que possa implicar em prejuízos para recursos ambientais e para a saúde humana, pois é necessário haver um equilíbrio mínimo entre as ações humanas que buscam o desenvolvimento nas melhorias das condições de vida e a busca pela proteção do Meio Ambiente equilibrado.⁴²

Além das relações sociais, estes princípios exteriorizam-se a partir da necessidade de proteção do meio ambiente natural, pois a preservação é, também, uma forma de efetivação dos direitos humanos fundamentais, já que todos habitam o mesmo espaço, estão convivendo com os mesmos riscos ambientais e dispõe das mesmas condições físico/naturais. Celso Antônio⁴³ pondera que:

“...O princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje a nossa disposição...” ⁴⁴.

Afirma ainda que o Princípio do Desenvolvimento Sustentável é uma norma jurídica que visa efetivar a proteção social do acesso aos meios de sobrevivência das presentes e das futuras gerações, sendo utilizado como um importantíssimo parâmetro jurídico para a proposição de políticas públicas e intervenções corretivas por parte do Poder Judiciário.

Nada obstante, outra interpretação torna-se possível a ser feita de acordo com o “Relatório Brundtlan”, o qual, nas palavras de Marcia e Sandra⁴⁵, trouxe uma conceituação técnica e jurídico/conceitual, a qual sustenta que o Desenvolvimento Sustentável deve ser utilizado em todas as outras declarações e tratados internacionais de Direito Ambiental, celebrados posteriormente a sua promulgação e sendo reconhecido como um dos principais pilares da Ordem Jurídica Internacional, especialmente no que diz respeito a proteção do Meio Ambiente.

Assim, a Constituição Federal menciona como o mesmo como sendo uma norma com eficácia fundamental e autoaplicável em toda extensão territorial, e, de efeito imediato, tal como se infere da interpretação do artigo 5°, § 1°, impondo ao Poder Público e, a toda sociedade, o dever social de buscar a efetivação de tal preceito normativo⁴⁶.

Importante ainda mencionar que, atualmente nossos tribunais também vêm reconhecendo importância e a necessidade de se aplicar e de se efetivar o princípio do Desenvolvimento Sustentável aqui no Brasil, tal como o Supremo Tribunal Federal se pronunciou na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.540-MC/DF⁴⁷, o Relator do caso: MINISTRO CELSO DE MELLO, onde restou confirmado o entendimento jurisprudencial em relação à importância de tal preceito, entendida por vários autores como um “Princípio” previsto constitucionalmente, porém pouco eficiente no dia a dia dos jurisdicionados.

Ainda nesta vertente, autores como Ingo Sarlet⁴⁸ enfatizam que o Direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado consagrado no caput do art. 225 da Constituição, mesmo localizado fora do título dos direitos fundamentais, deve ser considerado como tal, tendo como objetivo fundamental e imprescindível à blindagem de uma existência digna do ser humano, na sua dimensão individual e social.

Ainda segundo Ingo⁴⁹, o art. 5º, § 2º estabelece um conceito aberto de direitos fundamentais, apontando para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional, em tratados internacionais e, até mesmo, a possibilidade de se reconhecerem direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios da constituição.

José Canotilho⁵⁰ por seu turno defende a posição de que a fundamentalidade deste Direito se apresenta na proteção dos direitos em um duplo sentido, formal e material.

O primeiro está relacionado ao Direito Constitucional Positivo, o qual se caracteriza por estar contido no texto escrito da Constituição, submetendo-se aos limites formais e materiais de reforma constitucional e se constituindo em normas diretamente aplicáveis.

Já a fundamentalidade material, por sua vez, diz respeito aos direitos que são elementos constitutivos da Constituição material, isto é, ao analisar seu conteúdo, verifica-se que apesar da sua ausência expressa no rol dos direitos fundamentais, constituem decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.

Assim, conclui seu pensamento afirmando que não estão obrigatoriamente ligados à fundamentalidade formal, pelo contrário, permitem uma abertura da Constituição a outros direitos fundamentais, que não presentes em seu texto do art. 5º da Constituição/88, algo que evidencia o reconhecimento de tal direito como sendo fundamental que apesar de recente, vincula a população e o poder público mediante uma dinâmica social e sustentável para/com o Meio Ambiente.

3.2. O Conteúdo Forense das Legislações Infraconstitucionais e Grandes Marcos na Esfera Ambiental

Até hoje podemos identificar que ocorreram quatro grandes marcos jurídicos estabelecidos na conformação das questões ambientais no Brasil, sendo eles: a Lei Federal nº 7347/85, também conhecida como Lei dos Interesses Difusos e Coletivos, a promulgação da Lei Federal nº 6938/81 que instituiu a PNMA - Política Nacional de Meio Ambiente, a Constituição Federal de 1988 e, por fim, a Lei de Crimes Ambientais – Lei Federal nº 9605/98. A noção de “Educação Ambiental” somente apareceu na Legislação Brasileira de modo integrado foi com o advento da Lei nº 6.938 de 1.981, que instituiu a Política Nacional de Meio Ambiente e que é decorrente do Principio da Participação na tutela ambiental.

Celso Antônio⁵¹ afirma que tal Lei buscou trazer uma maior consciência sobre a questão ecológica para o povo naquela época, pois como titular do direito ao Meio Ambiente, deveriam intervir e participar na busca pela redução dos custos ambientais e na fixação de uma consciência mais ecológica relacionada à utilização de energias limpas, tornado a vida do homem menos predatório.

A partir dela novas diretrizes em matéria ambiental surgiram, como foi a definição de “Poluição”, inédito ao ordenamento e sendo considerada: “uma degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população, criem condições adversas às atividades sociais e econômicas, afetem desfavoravelmente a biota, afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente ou lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.”, influenciando na maneira de relacionar-se para/com o Meio Ambiente.

Por óbvio que a poluição sempre existiu e sempre existirá no Planeta Terra, pois é elemento constituinte do ecossistema que habitamos, todavia, para ser considerada como tal, a modificação ambiental praticada deve influenciar de maneira nociva (direta ou indiretamente), na vida, na saúde, na segurança e no bem-estar da população, além de afetar também nas atividades sociais e econômicas da comunidade, nas condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente que busca-se tornar ecológico e equilibrado, proporcionando, ou ao menos buscando de maneira harmônica.

Canotilho e Leite⁵² expõem que seu pensamento está em conformidade aos mencionados ensinamentos de Celso Antonio⁵³ ao buscar assegurar uma maior efetividade do Direito ao Meio Ambiente, certificando que a CF/88 atribuiu ao Poder Público alguns deveres específicos que deverão ser cumpridos em um espaço de democracia ambiental.

A Politica Nacional de Educação Ambiental por sua vez está fundada em processo pelos quais os indivíduos que compõe a coletividade e constroem os valores socialmente relevantes a partir de costumes, conhecimentos e habitualidades que estariam voltadas a preservação do Meio Ambiente, que implicam numa proteção normativa que somente se opera com uma efetiva tutela jurisdicional⁵⁴.

Celso⁵⁵ alega que para ser possível assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público, por meio de sua soberania/autonomia, entre outras providências, promover a Educação Ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente⁵⁶, sendo um dever do Estado garantir o acesso da população principalmente nos níveis mais carentes que compõe a comunidade brasileira.⁵⁷

Em relação ao Brasil, foi apenas entre a década de 1980 e no começo dos anos 2000 onde a Legislação Ambiental Brasileira se estruturou como uma política efetiva⁵⁸, alcançando níveis suficientes para possibilitar o controle o estabelecimento de padrões mínimos de qualidade ambiental e também para implementar politicas de desenvolvimento sustentável, que são facilmente percebidas hoje com institutos jurídicos como os do: Zoneamento Ambiental, avaliações prévias de impactos ambientais e a própria figura do Licenciamento Ambiental.

Exemplo disto pode ser identificado com a Lei nº 7347/85, também conhecida como “Lei de Interesses Difusos e Coletivos” que instituiu, entre outras, a Ação Civil Pública com instrumento hábil de controle e defesa destes interesses, conferindo a legitimidade ativa aos Ministérios Públicos, aos Partidos Políticos e às Associações legalmente constituídas para adentrarem em juízo pela preservação e proteção do patrimônio público (ambiental, histórico e artístico), retirando pela primeira vez na nossa história das mãos exclusivas do Estado a possibilidade da realizar esta defesa ambiental.

Outro grande marco jurídico relacionado à proteção ambiental e a criação de legislações infraconstitucionais se operou na Esfera Penal e foi a entrada em vigor da Lei nº 9605/98, denominada como a “Lei de Crimes Ambientais”⁵⁹, que, entre diversos pontos significativos previa sanções administrativas para quem praticasse crimes ambientais, atribuindo penalidades e tipificando condutas como crime em relação as ações/omissões antes tidas apenas como contravenção, ou então não previstas no ordenamento vigente, conferido um caráter muito mais protetivo ao ordenamento que vigia na época⁶⁰.

Para tornar possível a proteção ambiental de maneira ecológica, equilibrada, racional e correta, além de mantê-la apta e produtiva para as próximas gerações conforme prevê expressamente o texto constitucional, faz-se necessário que se conheçam todos os fatores que o afetam negativamente, ou seja, que o degradam, como as diversas formas de poluição e degradação previamente elencadas.

Assim a Política Ambiental Brasileira se fundamenta e é baseada em cima de dois grandes princípios que possuem grande relevância social, e são eles que norteiam todo o ordenamento nacional sobre a política ambiental-urbana brasileira. Estamos diante do Princípio da Prevenção e do Princípio do Poluidor Pagador.

Maria e Sandra⁶¹ acreditam que o Princípio da Prevenção está diretamente ligado a natureza do dano ambiental causado que, ao contrário dos outros tipos de danos possíveis, atinge uma pluralidade indefinida de vitimas e busca direcionar que a recuperação (se, e quando possível) de um dano ambiental é extremamente longa, difícil e muitas vezes demorada, tendo em vista que a recuperação do status quo ante é quase impossível, com raras exceções a essa regra geral.

Nesse sentido o ideal seria sempre buscar evitar que o dano ambiental seja causado. Toda a legislação ambiental brasileira se baseia nisso: evitar o dano e não depois tentar remediá-lo, consertá-lo ou puni-lo.

As autoras concorda que devem ser tomadas medidas para afastar ou ao menos minimizar os danos causados ao ambienta natural em virtude das atividades humanas, onde a intenção principal é evitar que o dano ambiental efetive-se/exteriorize-se, daí porque o princípio da prevenção vai orientar toda a matéria ambiental, especialmente a matéria de licenças ambientais.

Assim, o licenciamento ambiental torna-se um instrumento totalmente apto e peculiar para evitar o cometimento do dano ambiental, devendo sempre ser outorgado pelo órgão ambiental competente como representante do Estado e é abraçado por regras próprias do Direito Ambiental, Constitucional, Administrativo e outros os ramos que podem implicar na responsabilização dos seus agentes, tanto de pessoas jurídicas como de pessoas físicas, que não apresentarem-no quando solicitados pela fiscalização.

“... Uma das funções do licenciamento ambiental é a prevenção do dano e um dos requisitos para sua regular emissão é a viabilidade ambiental do empreendimento analisada através de parecer técnico do empreendimento. Nesse contexto, é inquestionável a importância do licenciamento para a devida análise da possibilidade do regular funcionamento de uma atividade. Para que seja possível a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos ou atividades que utilizem recursos ambientais, ou que possam causar alguma degradação no meio ambiente, é necessária a prévia licença ambiental, concedida pelos órgãos competentes. Nesse ato administrativo, o Poder Público estabelecerá as condições, restrições e medidas de controle ambiental a serem seguidas pelo empreendedor, seja ele pessoa física ou jurídica. Caso isso não ocorra, será configurado crime ambiental, sujeitando o infrator ao cumprimento de uma pena de detenção, que pode variar entre um e seis meses, além do pagamento de multas, por se tratar de uma infração administrativa. Dependendo do caso concreto, a punição pode ser das duas formas.”.

Outro indispensável Princípio norteador em ordem ambiental-constitucional está diretamente relacionado à adoção da Teoria da Responsabilidade Objetiva⁶², a qual Paulo Affonso⁶³ classifica como o Princípio do Poluidor- Pagador, vejamos:

“... Aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi causada. O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia.”.

Tal princípio adquiriu status relevante socialmente diante da crescente intensidade dos desastres ecológicos que tem ocorrido a nível mundial e que desperta na coletividade uma consciência necessariamente mais ecológica, tanto porque chamou a atenção das autoridades competentes para os problemas da degradação e da destruição do meio ambiente, natural e cultural, quanto por gerar um sistema jurídico seguro atribuindo responsabilização aqueles que atuarem em seu desrespeito ou inobservado suas diretrizes basilares, será e deverá ser responsabilizado.
Com advento e participação brasileira na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, adotou-se também, entre outros, o denominado como “Princípio Da Precaução”, assim redigido no item 15 do texto:

"Para que o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental".⁶⁴

De fato todas as agressões ao meio ambiente são, em regra, de difícil ou até mesmo impossível reparação, assim tal principio surge a partir da necessidade de agir quando existam duvidas ou incertezas acerca do dano causado por determinada atividade, ou seja, havendo um fundado receio de que determinada atividade possa gerar danos ao ambiente, considerado com perigo e também ausência de informações sobre tal conduta, providências devem ser tomadas no sentido de afasta-lo ou minimizá-lo⁶⁵.

Como se constata frequentemente, uma vez consumada uma degradação ambiental, a sua reparação é sempre incerta e quando possível, torna-se excessivamente cara para os parâmetros econômicos atuais⁶⁶.Daí a preocupação existente há muito tempo com a atuação preventiva e de segurança, a fim de evitar os possíveis danos ambientais, algo que justificou a consagração do Princípio da Precaução⁶⁷.

Nesse prisma, o aludido Princípio surgiu com o intuito de reforçar e reafirmar o Princípio da Prevenção, atuando em conjunto um ao outro. A precaução significa, numa perspectiva mais ampla, uma rejeição da orientação política e da visão empresarial, que durante muito tempo prevaleceram, segundo as quais atividades e substâncias potencialmente degradadoras somente deveriam ser proibidas ou reguladas a partir do momento, ou então apenas quando houvesse prova científica absoluta de que, de fato, estas representariam perigo ou apresentariam nocividade para o homem ou para o meio ambiente.⁶⁸

Com a sua consagração à orientação que passou aceite junto ao meio social é a de que:

“(...) Mesmo diante de controvérsias no plano científico com relação aos efeitos nocivos de determinada atividade ou substância sobre o meio ambiente, presente o perigo de dano grave ou irreversível, a atividade ou substância em questão deverá ser evitada ou rigorosamente controlada”.⁶⁹

Mediante a sua adoção, restou privilegiada a prevenção do risco de ocorrência de danos graves ou irreversíveis, mesmo diante da incerteza científica que possa existir no tocante aos efeitos nocivos das condutas ou atividades questionadas sobre o meio ambiente, assim foi imposta a adoção de uma maior prudência e a vigilância na aplicação do Direito Ambiental às condutas e atividades efetiva ou potencialmente lesivas ao meio ambiente, em detrimento do enfoque da tolerância.

Em relação a estas às condutas e atividades (efetiva ou potencialmente) lesivas ao meio ambiente, nosso ordenamento atual prevê que, para que seja caracterizada responsabilização de qualquer jurisdicionado, seja ele(a) pessoa jurídica ou física, deve-se tomar como base o conceito de “conduta ilícita”, ou seja, qualquer conduta contrária ao ordenamento jurídico.

Extrai-se das lições de Édis Milaré⁷⁰ e de Flavia Tavares Rocha Loures que:

“... Por conta de seu caráter repressivo e, por isso pessoal, as sanções administrativas podem alcançar apenas aquele que efetivamente tenha praticado ou concorrido para o desenlace do comportamento infracional. A conduta pode, assim, ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha contribuído, por ação ou omissão, direta ou indiretamente, para a prática da infração.”. ⁷¹

Ainda Milaré, conclui que: “... A responsabilidade administrativa pode alcançar, a um só tempo: a) quem pratica diretamente a conduta infracional, independentemente da aferição do elemento subjetivo; b) quem concorre para sua prática, por ação ou omissão, dolosa ou culposa; c) quem, de forma consciente, obtém benefício direto ou indireto como resultado da infração cometida.” ⁷².

Tecnicamente a formulação de Políticas Públicas relativas ao Meio Ambiente competem as prerrogativas atribuídas ao Poder Legislativo que, em síntese, representa a vontade do povo, formulando as diretrizes a serem seguidas.

Porém esta formulação também pode vir do Poder Executivo, pois a ele concerne principalmente a sua execução e implementação, após formulação de tais Políticas Públicas.

Já ao Poder Judiciário cabe a concretização deste reconhecido Direito Fundamental, uma vez que são incontáveis os danos causados pelo Poder Público e pelos jurisdicionados, seja por ação ou por omissão, direta ou indiretamente, ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo a tal Poder realizar a análise e aplicação correta de sanções de caráter repressivo, conferindo maior segurança ao ordenamento vigente.

A função dos cidadãos, por sua vez, também é importantíssima na efetivação deste Direito e para fiscalização na esfera ambiental, sendo estes aptos como titulares a utilizar mecanismos jurídicos para salvaguardar este direito, utilizando-se de instrumentos como a Ação Civil Pública e a Ação Popular.

Desta forma percebemos que é através do Poder Judiciário e do Ministério Público que a sociedade pode atuar na proteção do meio ambiente, pois quando o cidadão ingressa com uma Ação Popular, representa institucionalmente os interesses da sociedade, quando constatada uma ineficiente implementação de políticas públicas voltadas para o Meio Ambiente.

Quando ocorrem omissões do Poder Público na execução de Políticas Públicas relativas ao Meio Ambiente, a sociedade tem no Poder Judiciário a sua salvaguarda podendo determinar, por meio de ações judiciais, que o Estado adote medidas de preservação ao meio ambiente.

Além disso o Estado deve agir através de seus órgãos ambientais de forma eficaz atuando em defesa do meio ambiente para evitar sua degradação, utilizando de todos os instrumentos à sua disposição e, inclusive, usar do poder de polícia ambiental, pois uma atuação pouco eficiente e uma fiscalização inadequada por parte do Estado trazem consequências desfavoráveis aos interesses da sociedade, ao Meio Ambiente e à qualidade de vida do ser humano.

3.3. A Responsabilidade analisada sob a ótica do Direito Ambiental e qual é a importância da Função Social da Propriedade nesta esfera

Introduzo o presente tópico fazendo uma breve menção aos ensinamentos de Maria Leuzinger e Sandra Cureau⁷³ no qual as autoras creem que pela nova acepção do conceito de “Desenvolvimento Sustentável” é permitido a uma sociedade que se desenvolva normalmente e alcance seus objetivos almejados, convivendo em paz em harmonia econômico-ambiental, atendendo as suas necessidades básicas e vitais como também desenvolvendo novas formas de tecnologia e de acesso à informação.

Defendem seu ponto de vista supondo ser imprescindível o dever de criar em nossa sociedade um pensamento de equidade integracional, onde as gerações presentes tem, simultaneamente, o direito de retirar do Meio Ambiente Natural àquilo que seja necessário para sua satisfação de interesses/necessidades e o dever de proteger e preservar o meio ecológico para que as futuras gerações também possam recebê-lo em igual estado, ou então em melhores condições, para que desfrutem destes recursos de uma maneira mais eficaz do que as primeiras gerações que o fizeram⁷⁴.

Entendem que tudo isto deve ser realizado de maneira responsável, utilizando conscientemente os recursos naturais e ambientais que lhes são disponibilizados, atentando, principalmente, a sua durabilidade e finitude. Para tanto, a Responsabilidade em matéria Ambiental está intimamente interligada a Responsabilidade Social, sendo inevitável à sua elevação a um caráter de Principio, reiterado por diversos tratados internacionais que o Brasil faz parte, como um conceito norteador de condutas individuais e sociais⁷⁵.

Atualmente, por meio de normas protetoras estabelecidas pelo ordenamento vigente, a questão jurídica que envolve o conceito de “Responsabilidade Ambiental” nos permite acionar a necessidade imediata de reparação decorrentes de danos que possam gerar a responsabilização dos infratores nas esferas civil, administrativa e penal, ou em ambas as três esferas, ao mesmo tempo, sem prejuízo umas as outras⁷⁶.

Assim as Legislações Nacionais Constitucionais e infraconstitucionais nos demonstram que, uma vez devidamente observado o caso concreto, é possível que o Poder Público atribua responsabilização contra aquele(es) que danos ou irregularidades a este bem maior causarem, quando a atuação se der de maneira espontânea, contrariando o ordenamento jurídico vigente, caracterizando tal conduta como uma Infração Ambiental⁷⁷.

Antes de adentrar de maneira mais incisiva no tema da Responsabilidade na esfera ambiental, é imprescindível caracterizar quem eventualmente poderá sofrer as sanções mediante da pratica de ilícitos ambientais, previamente tipificadas como condutas ilícitas, assim, segundo a Lei n° 6938/81 (a qual estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente), um “Agente Poluidor” ⁷⁸ é toda a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

Já o “Dano Ambiental” ⁷⁹ consiste em qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetem a saúde, a segurança, o bem estar da população; as atividades sociais e econômicas; a biota (fauna e flora de uma determinada região); as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; e, enfim, a qualidade dos recursos ambientais.

Esta mesma Lei ainda define que para os fins previstos nela, entende-se por “Meio Ambiente” o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas, do mesmo modo que conceitua “Degradação Da Qualidade Ambiental” como sendo a alteração adversa das características do meio ambiente.

Nesse sentido, cabe mencionar que:

“O Direito Ambiental adotou a Teoria da Responsabilidade Objetiva, que significa atribuir ao agente causador do dano, no caso concreto, a responsabilidade pelo problema ambiental, independentemente de ter ele agido ou não com culpa. A legislação ambiental baseou-se nessa teoria, tendo em vista a grande dificuldade de se provar, na esfera jurídica, a culpa do causador do dano ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Assim, para maior proteção ao bem ambiental, o legislador resolveu punir o causador do dano com sanções cíveis, penais e administrativas. A Constituição recepcionou o já citado art. 14, § 1º da Lei n. 6.938/81, que estabeleceu responsabilidade objetiva para os causadores de dano ao meio ambiente, nos seguintes termos: "sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade".⁸⁰

Marcia e Sandra⁸¹ defendem que a Responsabilidade Ambiental configura-se como uma busca pelo elemento ético e regulador a realização da sustentabilidade, enquanto o Direito, por sua vez, evidencia sua natureza do dever-ser e os direitos e deveres inerentes e oriundos dela, tornando-se apto a direcionar as condutas sociais e individuais para fins de Sustentabilidade, resultantes da apuração de ilícios administrativos devidamente apurados por procedimentos adequados para apurar tais fins, no qual serão sempre garantido e assegurado o contraditório e a ampla defesa a figura do autuado, aplicando-se diretamente as sanções legais cabíveis.

Pela adoção da Teoria da Responsabilidade Objetiva, o poluidor, sendo ele(a) tanto pessoas físicas ou jurídicas, responde(m) por suas ações ou omissões em prejuízo do Meio Ambiente, justificadamente ficando sujeito a sanções nas esferas cíveis, penais ou administrativas, sendo estas independentes uma das outras, onde, pela eventual natureza da conduta poderá até ser responsabilizado no âmbito das três esferas, uma vez que os bem jurídicos protegidos por cada uma se distingue dentro de suas respectivas competências.

Logo a Responsabilidade Administrativa, por exemplo, é independente, tanto da Responsabilidade Civil quanto da Responsabilidade Penal, de modo que um mesmo ato ilícito ambiental poderá gerar a responsabilização nas três esferas, conferindo uma maior segurança jurídica ao ordenamento vigente e ressaltando o caráter protetivo conferido ao bem ambiental.

Temos que um mesmo fato/ato pode ser investigado nas três esferas pelo Direito, e seu responsável,quando identificado, estará sujeito as sanções cumuladas pela sua conduta.

Exemplo hipotético: O funcionário que causa um dano, por exemplo, pode responder por falta funcional (processo administrativo), pode ter de pagar indenização pelos danos sofridos pela vítima (indenização civil) e, ainda, pode ser processado criminalmente se seu ato for descrito na lei penal como crime. ⁸²

Demonstrada tal independência, o mesmo funcionário pode ser absolvido na esfera criminal e ser condenado na civil e na administrativa, da mesma forma que poderá, eventualmente, ser condenado.

Conforme prevê o § 3º do Art. 225 CF/88, temos que, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(...)§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O artigo supracitado, ao estabelecer que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano, consagrou a regra da “cumulatividade das sanções”, algo que implica em dizer que, conforme já mencionado poderá existir a cumulação de sanções decorrentes de um mesmo ato ilícito, conferindo ao ordenamento jurídico uma maior segurança no que diz respeito a proteção ambiental.

Cabe ainda ressaltar aqui que as sanções civis, penais e administrativas protegem objetos/bens jurídicos distintos e assim estão sujeitas a regimes jurídicos distintos, quando se aborda sobre apuração de responsabilidade e possíveis sanções legais cabíveis.⁸³

A degradação ambiental geralmente requer altos custos relacionados a sua eventual e quando possível, reparação, fazendo com que surgissem inúmeras dúvidas sobre “se” e “como” o Desenvolvimento Sustentável pode ser equiparado ao crescimento econômico de um País, intimamente ligado ao modelo socioeconômico adotado, o Capitalista.

Maria e Sandra⁸⁴ acrescentam sobre o tema que a “Função Social Da Propriedade” é um fenômeno jurídico essencial quando se aborda o tema “Desenvolvimento Sustentável”, sendo este elemento indispensável e constitutivo da própria estrutura do Direito. Segundo elas, é caracterizada por uma limitação administrativa que está diretamente interligada ao exercício do direito de propriedade, que é um dever imposto a qualquer tipo de proprietário de terras no Brasil e, uma vez verificada a sua inobservância, poderá e deverá incidir o Poder de Polícia da Administração Pública diante deste descumprimento perante a ordem.

Guilherme Figueiredo⁸⁵ aduz sobre o tema que faz-se necessário que todo e qualquer empreendimento ou atividade em utilização da propriedade e o exercício das liberdades individuais devem, primeiramente e antes de tudo, observar as limitações e regras inibitórias ditadas pelo Direito Ambiental. É nesse sentido que se situa a exigência constitucional da função social da propriedade, que incide sobre os direitos subjetivos de natureza privada e que seu objeto é a proteção da qualidade de vida.

Já Marçal Justen Filho⁸⁶ por seu turno nos ensina que a limitação administrativa á propriedade consiste basicamente numa alteração do regime jurídico privatístico da propriedade, ou seja, um ato administrativo de cunho geral impõe restrições as faculdades de usar, fruir e gozar do bem imóvel, aplicável a todos os bens de uma espécie que não geram o direito de indenização ao particular. Não restam dúvidas acerca de que qualquer tipo de afronta ou degradação ambiental ferem o texto da CF/88, e, em uma última análise, também configuram uma ofensa ao exercício regular dos inúmeros direitos humanos presentes em nosso ordenamento atual.

Argumenta que a limitação imposta pelo poder estatal não pode, de maneira alguma, afeta a faculdade de dispor do bem, não sendo admitidas limitações que produzam a vedação á venda de um bem, do mesmo modo que não são aceitas aquelas que produzem a extinção das faculdades de usar e fruir do bem, retirando seu conteúdo econômico. Nesse sentido, a função social delimita o uso e o modo de fruir do bem imóvel, não impedindo que ocorra a sua normal fruição e uso⁸⁷.

Paulo Antunes⁸⁸, por sua vez ressalta o fato de que os novos ramos do direito, como por exemplo, o Direito Ambiental e o Direito dos Consumidores não significam uma ruptura radical com o direito que estrutura na sociedade capitalista, mas, ao contrário, significam uma tentativa deste direito receber em seu núcleo novas questões, dando uma solução de compromisso para as mesmas.

Atualmente ainda podemos perceber a existência de uma vertente de pensamento possível acerca da noção de “Desenvolvimento Sustentável”⁸⁹, pois há quem entenda pela impossibilidade da concretização do Desenvolvimento Sustentável, tendo em vista que após a realização de pesquisas e estudos baseados principalmente em razões acadêmicas, sociais e econômicas, nasceu uma segunda corrente de pensamento, muito mais ampla e que no presente nega a existência do Desenvolvimento Sustentável, tratando-o basicamente como um mito, uma superstição.

Segundo eles, a noção de “Desenvolvimento Sustentável” em nada altera a visão de desenvolvimento econômico, sendo ambas provenientes do mesmo mito. Ainda, tal conceito poderia ser entendido como uma armadilha ideológica construída para perpetuar as relações assimétricas entre as minorias dominadoras e as maiorias dominadas⁹⁰.

“A teoria do Desenvolvimento sustentável noa é isenta de criticas. De acordo com alguns teóricos, o modelo econômico capitalista não é compatível com a preservação da natureza. Constituem fundamentos do capitalismo a busca progressiva do lucro, o crescimento continuado da produção e do consumo, a competição entre as empresas. Considerando que os recursos naturais são finitos, seria necessário repensar os próprios fundamentos do capitalismo para adotar-se a teoria de desenvolvimento sustentável.”. ⁹¹

Por fim ainda é possível perceber a existência de uma outra grande corrente filosófica que foi iniciada pelo economista Indiano Amartya Sen⁹² e atualmente é defendida por diversos estudiosos e pensadores modernos, pois seu conteúdo se contrapõe às outras duas teorias já existentes, daí surgindo uma terceiro corrente filosófica sobre o tema abordado no projeto em questão, que segundo ele se baseia em:

“... O terceiro e mais complexo entendimento ganha força com o primeiro Relatório do Desenvolvimento Humano em 1990, e obtendo maior consistência nas palavras Amartya Sen em 1996 e 1997 com a noção de desenvolvimento como liberdade de modo que só poderia ocorrer se fossem garantidos a todas as pessoas os seus direitos individuais, que efetivariam a sua liberdade. Assim, liberdade em nenhum momento poderia se restringir e ser entendida como renda per capta, devendo abranger questões culturais, sociais, entre outras’. Essa é a noção que mais se aproxima das discussões atuais sobre o desenvolvimento sustentável, tendo grande importância nesse processo de transformação...”.

Nota-se que a visão apontada por Sen é aquela que mais se aproxima da realidade vivenciada hoje em nosso País, ou então, pelo menos é aquela que trata da construção a nível constitucional brasileiro haja vista que artigo 3º da nossa Carta Magna⁹³ prevê expressamente que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) - construir uma sociedade livre, justa e solidária.”.

Notavelmente houve uma evolução nos conceitos e garantias relacionados ao Desenvolvimento Sustentável desde sua introdução no campo internacional de Direitos, onde daí podemos concluir que existem basicamente três grandes correntes de pensamento, as quais se alternam e contrapõe entre si, numa busca pela demonstração do que realmente é o desenvolvimento do ser humano em suas mais diversas facetas, econômica, social, cultural e moral.

José Canotilho e José Leite⁹⁴, a partir da visão introduzida pela Constituição Federal, afirmam que o desenvolvimento econômico e social deve ser analisado sobre o prisma do “Desenvolvimento Sustentável”, pois é aquele que busca conciliar tanto o crescimento econômico e politico de um povo (ou determinado grupo social), com a preocupação de cunho social e também a proteção do próprio planeta terra, em virtude da finitude dos seus recursos naturais disponíveis e também em razão de garantir, como uma das funções do Estado, um meio ambiente ecologicamente equilibrados para todos os jurisdicionados.

Por mais que o homem queira e busque a preservação da natureza, o seu desenvolvimento econômico e o aumento populacional irão exigir, crescentemente, ainda de maneira quase inevitável, um sacrifício constante dos recursos ambientais/naturais.... Possivelmente tornando-os finitos para as futuras gerações, haja vista que esta é uma das consequências lógica que é facilmente perceptível a partir de uma análise aprofundada do sistema econômico adotado.

4. DESENVOLVIMENTO ECONOMICO X MEIO AMBIENTE

4.1. Qual foi o Impacto Social gerado pela construção da Usina Hidrelétrica De Belo Monte?

Diante do surgimento de novas perspectivas mundiais relacionadas ao conteúdo jurídico-ambiental como sendo um fator vital e indispensável para promoção do progresso social, econômico e do bem-estar, demonstramos até então que o Direito por sua vez, como sistema normativo, também seguiu nesta coalizão de mudanças sociais e foi gradativamente modificando-se, de modo a atualmente atribuir ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado um caráter de Direito Fundamental, conferindo todo um ordenamento fundado na proteção deste bem jurídico de titularidade coletiva.

Diante da influência de inúmeros marcos históricos e jurídicos de maneira positiva ao ordenamento vigente, tal conquista permitiu a exposição de todos os entendimentos criados até então e relacionados ao surgimento da noção de “Desenvolvimento Sustentável”, um conceito basilar nos dias de hoje e que fora construído historicamente conforme as mudanças sociais foram ocorrendo.

Atualmente para muitos doutrinadores brasileiros deve considerado como um princípio autoaplicável em todo território nacional, intimamente vinculado à atuação do Poder Estatal solidariamente a atuação da coletividade na busca por sua efetivação.

Diante disso, comumente coloca-se em pauta a viabilidade de tal conceito tendo em vista que as supostas “Práticas Sustentáveis” inevitavelmente implicam numa espécie de freio ou contenção ao sistema econômico adotado desde a Revolução Industrial, o Capitalista.

Sendo assim é de extrema importância para o presente projeto demonstrar na prática qual das posições é adotada pelo Poder Judiciário, quando a ele é apresentado uma situação econômico-social para regular.

Marçal Justen⁹⁵ nos ensina que a “regulação econômico-social” consiste na atividade estatal de intervenção sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados que comportam determinado meio social, de modo permanente e sistemático, que visa à implementação das políticas governamentais para garantir a realização de Direitos Fundamentais.

Segundo ele toda regulamentação é concomitantemente econômica e social, o que significa dizer que a intervenção estatal no âmbito econômico corresponde sempre à promoção de valores socialmente dotados de valoração, assim, qualquer autuação nesse sentido consiste num conjunto de providencias econômicas e sociais, criando um “Estado regulador” ⁹⁶.

Tratando-se de Brasil, a partir da constatação da real necessidade de que a sociedade brasileira enfrentava em relação a garantir o acesso à energia elétrica para o crescimento do País, acreditava-se que deveria ser feito um projeto mantendo nossa matriz energética limpa e renovável por meio de hidrelétricas, possibilitando o acesso de toda população a essa utilidade vital para o desenvolvimento individual e coletivo⁹⁷.

O Governo Federal procurou demonstrar que isso pode ser feito agrupando benefícios fundamentais para a população com ações que melhoram a qualidade de vida da população local e também a infraestrutura urbana e rural, entre outros benefícios que poderia gerar⁹⁸.

Para tanto foi proposto pelo Governo Nacional a criação de uma Usina Hidrelétrica de grande porte para dar continuidade ao projeto elaborado pelo “Plano de Desenvolvimento Regional Sustentável (PDRS)”⁹⁹, localizado na região do Xingu e que contava com aproximadamente R$ 2,5 bilhões de recursos - R$ 2 bilhões do governo federal e R$ 500 milhões do consórcio Norte Energia S. A. (Nesa)¹⁰⁰, responsável pelo empreendimento e pela construção.

A nossa Carta Magna reconhece que as questões pertinentes ao Meio Ambiente são de extrema importância para o progresso e avanço social, seja porque são necessárias para preservação valores que não podem ser mensurados economicamente, seja porque a defesa do meio ambiente é um princípio constitucional geral, que condiciona a atividade econômica, conforme dispõe o artigo 170, inciso VI, da CF, em busca de um desenvolvimento sustentável¹⁰¹.

Em julho de 2010 começou a ser construída nas cidades de Altamira, Vitória do Xingu e Senador José Porfírio, no estado do Pará, a Usina Hidrelétrica de Belo Monte, prevista para ser a terceira maior hidrelétrica do mundo, com um potencial energético para gerar mais de 11000 MW/hora¹⁰² (algo que significa dizer que produz uma carga suficientemente capaz para atender a necessidade de mais de 60 milhões de pessoas em 17 Estados da federação - cerca de 40% do consumo residencial de todo o País).

A realização de uma obra dessa infraestrutura iniciou desde o começo das discussões sobre a sua viabilidade acirrados conflitos de interesses e pretensões caracterizados por objetivos contrapostos, os quais tomaram proporções ao ponto de repercutir inclusive na esfera internacional diante dos conflitos oriundos deste caso em particular.

Além disso, era extremamente relevante pontuar no que implicaria a sua construção e quais consequências esta poderia gerar para as populações que se encontravam habitando no entorno do local, e que teriam suas vidas diretamente afetadas durantes os anos necessários para concluir esta construção, fator este que foi determinantes nas discussões sobre a necessidade da conclusão de tal projeto¹⁰³.

A partir da foram constatados diversos protestos populares e movimentos sociais por parte das Comunidades Indígenas e Populações Tradicionais que habitavam na região, em conjunto com ambientalistas em prol do Meio Ambiente equilibrado e dos defensores dos direitos difusos e fundamentais, em face da atuação indevida por parte do Poder Público na efetivação e garantia de dispositivos e princípios norteadores de um Estado Democrático de Direito.

Sônia Rampazzo¹⁰⁴ acredita que tal obra estava diretamente ligada ao avanço tecnológico da época e atrelada principalmente ao desenvolvimento científico e econômico que muitas vezes trazia como consequências danos irreversíveis ao Planeta Terra diante de seus processos degradadores da natureza em todas suas formas de vida. Assim, como diversas disputas se operaram no âmbito do judiciário¹⁰⁵, da economia e da política, obviamente houve um longo caminho a ser percorrido na trajetória de dar vida ao projeto da construção da Usina Hidrelétrica que foi um dos mais emblemáticos casos da história do Brasil.

A autora ainda salienta que não era mais possível, ou então viável, continuar com um crescimento baseado na utilização extensiva dos recursos naturais, logo se passou a pensar em um crescimento que se utiliza de maneira cada vez mais eficaz os recursos que o Meio Ambiente disponibiliza para utilização do homem, algo que implicou numa modulação das estruturas de consumo e de estilos de vida¹⁰⁶.

Porém acredita que as estratégias adotadas até então para o desenvolvimento privilegiaram essencialmente o crescimento econômico em curto prazo, diante das custas pagas pelos recursos naturais vitais para o meio social, algo que provoca uma crise ambiental em escala mundial, não sendo um aspecto determinante apenas em solos brasileiros¹⁰⁷.

Em função de todos os problemas ambientais decorrentes das práticas econômicas predatórias, Guimarães¹⁰⁸ frisa que estas trazem consequências a médio e longo prazo em face do desperdício dos recursos naturais e da degradação que implica na perca da qualidade ambiental e, consequentemente, de vida.

A partir destas percepções (de que o nível dos desgastes ambiental havia ultrapassado seus limites), constatou-se a necessidade de uma nova busca pelo desenvolvimento global no sentido de conferir novos e mais eficazes métodos para se administrar os recursos disponíveis/existentes e providos pelo meio ambiente, de modo a preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme previsto na Constituição Federal/88.

A construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte não seguiu expressamente os ditames constitucionais, mas gerou (no pico das obras), cerca de 20 mil empregos diretos e 40 mil empregos indiretos para os trabalhadores que atuam na região, produzindo efeitos imediatos sobre a economia local mediante um aumento significativo em relação à melhoria da qualidade de vida naquele determinado espaço territorial. Houve um aumento significativo na demanda por trabalhos relacionados a serviços e as obras que cercavam a construção da Hidrelétrica, algo que dinamizou a estrutura produtiva das comunidades próximas à hidroelétrica e atendia ao interesse governamental¹⁰⁹.

Os principais opositores do projeto afirmam que os impactos socioambientais serão maiores do que seus benefícios, não justificando assim, a sua construção, pois o Brasil dispõe de outras fontes energéticas¹¹⁰ que poderiam ser exploradas de forma a atender ao crescimento da demanda sem a necessidade da construção de Belo Monte.

Defendiam que tal projeto seria herança da Ditadura Militar, fruto de uma mentalidade desenvolvimentista presente no governo brasileiro que se manifesta principalmente em megaprojetos de infraestrutura, sem levar em conta os graves impactos socioambientais.

De fato estavam certos na sua análise, haja vista que a base do Desenvolvimento é conciliar o crescimento social apoiado na lógica de satisfazer as necessidades identificadas pela própria população. Necessidades estes que podem ser materiais/imateriais, ética, politica, social, cultural ou econômica, variando entre os diversos grupos de indivíduos que compõe nosso planeta.

Roberto Guimarães¹¹¹ acrescenta a discussão ensinando que um dos principais desafios para conciliação de Políticas Públicas está na clara necessidade de aplicar à territorialidade a noção de sustentabilidade socioambiental e do desenvolvimento, simultaneamente, de modo a conferir uma sustentabilidade ao desenvolvimento do território no qual está inserido.

Na tentativa de ver garantidos tais direitos, o Ministério Público Federal propôs uma Ação Civil Pública nº. 26161-70.2010.4.01.3903, para tentar obrigar a realização que já era constitucionalmente garantida de audiências públicas em todas as comunidades afetadas¹¹².

Destaca-se como ponto fundamental de sua argumentação que houve o desrespeito aos preceitos fundamentais contidos no artigo 231, § 3º, da Constituição Federal¹¹³, pois o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, somente poderiam ser efetivadas com prévia autorização do Congresso Nacional, depois de ouvidas as comunidades indígenas afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da pesquisa.¹¹⁴

Ocorre que nessa situação específica, os povos indígenas diretamente afetados pela Construção da UHE de Belo Monte não foram consultados nos termos da Constituição Federal e da Convenção n.º 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que foi ratificada pelo Brasil, em 19 de junho de 2002, por meio do Decreto Legislativo n.º 142, e promulgada pelo Decreto n.º 5.051, de 19 de abril de 2004.

Logo, o Congresso Nacional deveria ter consultado as comunidades afetadas por tal projeto de UHE, antes de promulgar o Decreto Legislativo n.º 788/2005, atuando a meu ver de maneira inconstitucional ao não respeitar as garantias fundamentais dos Indígenas conforme será analisado em sequência.¹¹⁵

Outro ponto principal destacado no parecer estava relacionado aos impactos a serem vivenciadas pelas populações indígenas, onde as etapas de estudos e projetos, construção da usina, enchimento do reservatório e operação de Belo Monte acarretaram uma série de impactos negativos na organização social, política, econômica e cultural dos povos indígenas.

Neste sentido a proteção dos Indígenas não deveria ser entendida como um eventual obstáculo ao crescimento econômico do Brasil, apesar de ser considerado por muitos como um obstáculo para tanto, caracterizando um conflito de interesses entre grupos sociais distintos.

Além disso, outro fundamento apontando na Ação Civil Pública proposta pelo MP foi a de que há expressa inconstitucionalidade no processo de Licenciamento Ambiental concedido a vencedora da licitação, onde indica ausência de sustentação constitucional para a realização dos estudos, pois não houve oitiva prévia pelo Congresso Nacional dos povos indígenas afetados por Belo Monte, apontando ainda que as duas reuniões para embasar a elaboração do Termo, previstas para o dia 30 e 31 de março de 2006, em Altamira e Vitória do Xingu, não tiveram ampla divulgação para a sociedade e também não foram comunicadas os povos indígenas que seriam afetados.¹¹⁶

Recentemente o Conselho Nacional de Direitos da Pessoa Humana (órgão consultivo do governo federal), visitou a região e afirmou que foi constatada uma situação de "ausência absoluta do Estado", em que funcionários do próprio consórcio Norte Energia, responsável pela obra, se intitulam agentes do governo para invadir casas e coagir moradores a abrir mão de suas propriedades em nome do empreendimento¹¹⁷.

Ignorando os apelos nacionais e internacionais contra a usina, o Governo Federal manteve-se firme na sua decisão de levar adiante a construção da UHE de Belo Monte, considerada a maior obra do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), mesmo apesar dos aspectos demonstrados até então, justificando que ela era fundamental para os interesses da sociedade por ser apta a fornecer energia elétrica necessária para o crescimento econômico brasileiro.

Vale ressaltar que a Bacia do Xingu é composta por 24 grupos éticos e este fato levou as entidades competentes da sociedade civil, apoiadas pelas populações tradicionais e ONGs que lutam pela causa a proporem uma demanda na Comissão Interamericana de Proteção aos Direito Humanos (CIDH), uma vez que esgotados todos os meios judiciais internos e tendo sido alegada a violação clara de um direito fundamental e protegido pela Convenção de Direitos Humanos.

4.2. Direitos em conflito

Ao analisar Belo Monte percebemos que estamos diante de um conflito entre os interesses econômicos e os interesses sociais de nosso País. É claro que existem e sempre existirão casos onde não há harmonização de interesses constitucionalmente protegidos, uma vez que representam os mais diferentes anseios sociais e coletivos, porém, para a correta aplicação do Direito, deve-se verificar antes de tudo qual seria a solução pacifica mais adequada ao caso concreto, de forma a garantir o exercício da justiça e também de um Estado Democrático de Direito.

Estamos diante de uma era onde os Direitos Humanos e a Democracia andam juntos.

Este interesse em comum deveria assegurar alguns padrões mínimos que regem a ordem nacional e internacional, baseada na busca pelos consensos e acordos pacíficos, principalmente onde a diversidade cultural esta presente, que é o caso do Brasil frente à questão dos povos indígenas.¹¹⁸

Santos Filho¹¹⁹ em sua obra nos alerta sobre a imprescindível substancial intervenção do Estado na adoção de políticas públicas hábeis de proteger a dignidade dos povos indígenas, mesmo que em minorias, observando e atendendo as suas necessidades humanas básicas e cumprindo as obrigações assumidas pelo pacto constitucional quando da aceitação das propostas constantes da Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais.

A CF/88 reforçou a ideia possessória com destinação especial porque os elementos caracterizadores de terra precisam ser compreendidos à luz do olhar e modo de vida deles, os povos indígenas, conforme estabelece o § 1º, art. 231, da Constituição Federal.

Sendo ainda mais objetivo, seriam os próprios índios que determinariam a quantidade de terra suficiente para garantia do seu bem-estar, assim como necessária à sua reprodução física e cultural.¹²⁰

Conforme interpretação do inciso XI, art. 20, conclui-se que a natureza jurídica de propriedade às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem ser classificadas como “Bens da União“, onde tal categoria jurídica deve ser interpretada como um bem a merecer a tutela privativa daquele ente federal, como decorrência lógica da competência para cuidar dos interesses das populações indígenas previstos no inciso XIV, art. 22, da mesma Carta Magna.¹²¹¹²²

Contemplando tal raciocínio, no julgamento dos Embargos de Declaração¹²³ interpostos perante o TRF-1, os quais versavam sobre a exploração de recursos energéticos em área indígena na usina hidrelétrica de Belo Monte, a Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida deixa claro que houve violação à norma do § 3º do Art. 231 da Constituição Federal, vejamos:

“ (...) II - A discussão que se travou nestes autos gira em torno de direitos difusos, de natureza socioambiental, por se tratar da instalação de empreendimento hidrelétrico, encravado no seio da Amazônia Legal, com reflexos diretos não só em todos os ecossistemas ali existentes, mas, também, primordialmente, em terras e comunidades indígenas, com influência impactante sobre suas crenças, tradições e culturas, conforme assim noticiam os elementos carreados para os presentes autos, a revelar o caráter de repercussão geral da controvérsia instaurada neste feito judicial, que, por sua natureza ontológica, é de caráter difuso-ambiental, a sobrepor-se a qualquer outro interesse de cunho político ou econômico, como no caso, ante o fenômeno da transcendência das questões discutidas no processo judicial, porque diretamente vinculadas à tradicional teoria da gravidade institucional, na visão da Corte Suprema da Argentina, já recepcionada pela doutrina, pela legislação processual (CPC, arts. 543-A, § 1º, e 543-C, caput) e pela jurisprudência dos Tribunais do Brasil, na compreensão racional de que tais questões excedem ao mero interesse individual das partes e afetam de modo direto o da comunidade em geral, a desatrelar-se dos marcos regulatórios da congruência processual, na espécie.

A partir daí resta demonstrado qual o entendimento de uma das Cortes mais importantes do Brasil sobre a instalação de um empreendimento hidrelétrico como foi o caso da Usina de Belo Monte, que produz, inevitavelmente, reflexos não apenas em todos os ecossistemas ali existentes diante das comunidades indígenas que habitam o local, devendo ser preservado o interesse coletivo em face do individual.

Gilberto Bercovici¹²⁴ acredita que o crescimento econômico de um país, desacompanhado de uma transformação social, é mera modernização e ainda, na modernização, mantém-se o subdesenvolvimento, algo muito bem evidenciado no caso em comento.

“...Embora possam haver taxas elevadas de crescimento econômico e aumentos de produtividade, a modernização não contribui para melhorar as condições de vida da maioria da população”. ¹²⁵

Atualmente o cenário nacional está rodeado de desigualdades sociais facilmente perceptíveis no cotidiano, onde o papel do Estado, por sua vez, acompanhou tal mudança e passou a ser muito mais intervencionista para tornar possível a promoção do bem estar coletivo, acarretando num aumento de suas responsabilidades passando a agir no intuito de satisfazer interesses básicos/vitais da população, a qual também detém papel importante não efetivação de tai garantias.

O problema é que hoje em dia as ações governamentais brasileiras estão mais preocupadas com crescimento econômico, porém desobrigadas do Desenvolvimento Sustentável, conforme normalmente percebemos em ações meramente cotidianas e muito bem exemplificado em casos como este, de Belo Monte, onde claramente o capital tem muito mais relevância do que a própria dignidade humana.

Exemplo disso ocorreu com a aprovação do Decreto Legislativo Nº 788, de 2005, o qual autorizava o Poder Executivo a implantar o aproveitamento hidroelétrico de Belo Monte a ser desenvolvido após estudos de viabilidade pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás.

Neste ato foi verificado que as condutas do Congresso Nacional não condiziam com os ditames de um Estado Democrático de Direito, pois a velocidade imprimida no trâmite processual e na aprovação da norma que autorizava o suposto aproveitamento do potencial hidroelétrico de Belo Monte, antes mesmo da oitiva dos povos afetados, remonta a “um ato de ditadura, um ato autoritário, um ato que imponha às comunidades indígenas um regime de força, como assim repudia o art. 3º, item II, da Convenção n.º 169-OIT(...)”, conforme Souza Prudente mencionou¹²⁶.

Ainda segundo o relator, a autorização antes da oitiva e da análise dos estudos de impacto ambiental pelas comunidades atingidas se traduz num “estudo póstumo às consultas necessárias à participação das comunidades indígenas”.

Basicamente o que restou verificado foi, entre outros aspectos, uma incompatibilidade clara entre o estabelecido pela CF/88, a qual consagrou um estudo prévio de impacto ambiental¹²⁷, e os atos oriundos do governo federal, que queriam implantar um estudo póstumo de impacto ambiental, assim, anulando os direitos fundamentais dessas comunidades indígenas¹²⁸¹²⁹.

Dessa forma conclui que não foram observados os princípios e os direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal de 1988, pois estes declaram que vivemos numa sociedade multicultural e que deve garantir aos povos que têm uma relação juridicamente tutelada com a natureza “o mínimo existencial socioambiental (ou ecológico) e a tutela integrada do ambiente e dos direitos sociais como premissa do desenvolvimento sustentável (...)”¹³⁰.

Complementa seu raciocínio enfatizando que infelizmente os fatos que integram o objeto da ação previamente citada exigem do Poder Judiciário uma prestação jurisdicional proibitiva, e de controle das políticas públicas que apresentem risco ambiental, sendo que no caso em comento, não houve a concretização dos princípios norteadores em matéria ambiental e social da precaução, da prevenção e da proibição do retrocesso ecológico, que garantem o mínimo existencial-ecológico dos povos indígenas atingidos diretamente e indiretamente em seu patrimônio de natureza material e imaterial pelo Programa de Aceleração Econômica do Poder Executivo Federal¹³¹.

Na visão daquele que vos escreve, as discussões acerca da construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, em face das suas especificações geográficas, técnicas e a problemática social gerada em todo território brasileiro, certamente atraíram um foco negativo de análise e demonstra como o Poder Judiciário privilegiou nada mais do que os interesses econômicos em relação aos Direitos Fundamentais que estavam em questão naquele momento.

Ao examinar as principais decisões judiciais expedidas sobre o caso e os fundamentos jurídicos que determinaram as soluções dos conflitos, notaremos que na condução das discussões junto ao Supremo Tribunal Federal, este pouco se preocupou com as minorias étnicas diretamente afetadas pela hidrelétrica, de modo a possibilitar tudo que fosse necessário para conclusão final das obras.

5. ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO: A CONSTRUÇÃO DA USINA HIDRELÉTRICA DE BELO MONTE

5.1. A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

José dos Santos¹³² assegura em sua obra que toda e qualquer ação ou provocação ao Poder Judiciário tem por objetivo permitir a tutela jurisdicional do Estado, com vistas à proteção de certos bens jurídicos e caracteriza a situação de quando estamos diante do seu caráter instrumental, atribuído a tal Poder.

Segundo ele o direito tem por objetivo tutelar categorias de interesses e regular eventuais conflitos decorrentes, ou que possam surgir entre indivíduos que compõe o meio social e, obviamente, não dispõe dos mesmos interesses em comum¹³³. Assim forma-se a lide, uma situação social que tem como característica a sua conflituosidade e precisa ser resolvida sem que os indivíduos façam uso de seu próprio desforço, incidindo e justificando que o Estado, por sua vez, reservou para si o exercício do poder jurídico e da função jurisdicional.

É através do exercício desta função que por seus órgãos específicos, conduzem os litígios, lhes aplicando as leis aos casos concretos que forem apresentados¹³⁴.

Feita tal introdução, salienta-se que o Meio Ambiente ecologicamente equilibrado e dos indígenas tem seus direitos amparados constitucionalmente, devendo ser tutelados, mesmo possuindo um caráter variável ainda são suscetíveis de proteção.

Com o julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2006.39.03.000711-8/PA (Processo na Origem: 200639030007118)¹³⁵, a relatora do caso Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida salientou que “era irreversível a continuidade da construção do empreendimento (Usina de Belo Monte)”, porque houve:

“(...)1º) manifestação inexorável da vontade política, preordenada à implementação de políticas públicas voltadas para o saneamento do setor energético do país, expressa e implementada na deliberação estatal de levar a cabo o aproveitamento hidroelétrico de Belo Monte; 2º) vontade e interesse da Administração Pública, especialmente a do Conselho Nacional de Política Energética em dar concretude ao projeto relativo à construção da Usina; 3º) deliberação congressual pertinente, legítima e oportuna; 4º) uma série de atos perpetrados pela Administração com vistas à implementação do AHE já em curso; e 5º) respaldo do Poder Judiciário, consubstanciado em pronunciamentos do STF e desta Corte, que asseguraram a continuidade das etapas subseqüentes do empreendimento.” ¹³⁶

No seu entendimento a pretensão deduzida pelo Ministério Público Federal nos autos no sentido de obter-se:

“(...) A condenação do IBAMA em obrigação de não fazer, consistente na proibição de adotar atos administrativos referentes ao licenciamento ambiental da Usina Hidrelétrica de Belo Monte” não pode nem deveria persistir, pois estava amparando-se nos fundamentos trazidos que previam que: “(...) a) que a hidrelétrica atingirá as comunidades indígenas de Arara, Juruna, Parakanã, Xikrin, Xipaia-Kuruaia, Kayapó e Araweté, as quais poderão sofrer danos ambientais, caso ocorra a implantação; b) que o processo legislativo que deu origem ao Decreto Legislativo 788/2005 tem vícios de ordem material, pois não consultou as comunidades indígenas afetadas (arts. 170, VI e art. 231, §3º, da CF/88 e art 6º, 1, a, da Convenção 169 da OIT, ratificada pelo Brasil, através do Decreto Legislativo 143/2002. c) a ocorrência de “atentado ao devido processo legislativo”, pois o projeto do decreto legislativo foi modificado no Senado sem retorno para apreciação pela Câmara dos Deputados, ex vi do art.123 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados; d) a ausência de lei complementar que disponha sobre a forma de exploração dos recursos hídricos em área indígena, nos termos do § 6º do artigo 231 da Constituição; e) que o Congresso Nacional não poderia delegar a oitiva das comunidades envolvidas, para os fins do art. 231, § 3º da CF/88, daí porque seria inconstitucional a delegação prevista no art. 2º do Decreto Legislativo 788/2005, por violar os art. 231, § 3º e 49, XVI da Constituição.”¹³⁷.

Segundo ela tais argumentos não são suficientemente capazes de dar continuidade a obra, haja vista que a principal discussão que se travou no presente foi em torno da inobservância de dispositivos da Convenção 169-OIT, que constituía um dos fundamentos em que o Ministério Público Federal sustentava a sua pretensão, qual seja, a de “que o processo legislativo que deu origem ao Decreto Legislativo 788/2005 tem vícios de ordem material, pois não consultou as comunidades indígenas afetadas (art. 170, VI e art. 231, §3º, da CF/88 e art. 6º, 1, a, da Convenção 169 da OIT, ratificada pelo Brasil, através do Decreto Legislativo 143/2002”.

Ao examinar tal assertiva, acrescenta que:

“(...) Delegação de competência do Congresso Nacional para oitiva dos índios - Esta questão não restou superada pelo passar do tempo, conforme se comprova pela retrospectiva acima apresentada. De fato, a oitiva das comunidades indígenas pelo Poder Executivo não se configura em matéria passível de delegação, sendo de competência exclusiva do Congresso Nacional. Os povos indígenas que serão direta ou indiretamente atingidos pela construção da UHE não foram ouvidos. Esta Quinta Turma já teve oportunidade de apreciar o caso dos Parakanã que foram desalojados de suas terras para a construção de Tucuruí. Os Parakanã foram remanejados duas vezes porque não se adaptaram às novas condições e porque foram hostilizados por diferente comunidade indígena onde foram alocados. Os povos indígenas e as populações ribeirinhas precisam de floresta para viver e a barragem lhes trará dificuldades. A consulta aos grupos é requisito constitucional para qualquer empreendimento de exploração de recursos hídricos e de riqueza mineral. Em resumo, a inundação hoje sazonal, será constante nos igarapés Altamira e Ambé, que corta Altamira e parte da área rural de Vitória do Xingu. Haverá interrupção do transporte fluvial, único meio de locomoção das populações ribeirinhas e indígenas. Há que se fazer o deslocamento de centenas de famílias que atualmente vivem em situações miseráveis na periferia de Altamira; 800 famílias da área rural de Vitória do Xingu e de 400 famílias ribeirinhas. A situação dessas pessoas todas tem que ser considerada, inclusive os não índios. Indaga-se se as famílias que vivem em Altamira e os ribeirinhos que não possuem título de terra serão indenizados? Se não forem, qual será o seu destino? Estima-se hoje que um milhão de pessoas foram desalojados em razão da construção de barragens, sendo que milhares não foram indenizadas por não terem título de propriedade. As pessoas que vivem na área urbana poderão receber uma pequena indenização e tentarem a vida em outro município. Não é o que se passa com os ribeirinhos. Eles formam o que a antropologia chama de sociedade tradicional. Não são índios, mas também não são urbanos e não estão integrados a sociedade nacional. Não conseguirão, se deslocados, adaptarem-se em novas comunidades urbanas. Deixarem o seu modus vivendi é mais que um desterro. É preciso um olhar atento a este tipo de indivíduos e sua ligação simbiótica com a natureza.”¹³⁸

O texto acima transcrito demonstra que sua percepção no sentido de que o interesse principal contido nos argumentos elencados pelo MPF não interessam aos indígenas afetados na região e que terão de ser removidos para outras localidades, tendo de recomeçar suas vidas, mas sim, estão atrelados aos desejos da sociedade nacional que possui mais recursos disponíveis e que, além disso, costumeiramente explora o território já conquistado por indígenas (principalmente na região amazônica) e procuram novas áreas para sua expansão, para atividades o desenvolvimento de atividades mineradoras, extrativistas, madeireiras e agropecuárias – como é, novamente, o caso da construção da Hidrelétrica de Belo Monte¹³⁹.

Aduz ainda que o presente caso relatado e discutido nos autos é, senão, mais um capítulo desse conflito constantes entre os desejos da sociedade nacional movida pelo desenvolvimento financeiro e os interesses opostos das não menos importantes, comunidades indígenas. Estes últimos segundo ela apenas desejam sobreviver de maneira pacífica em sua Terra, plantar, colher e fazer o necessário para subsistência, evitando a poluição e não sendo mais possível, hoje em dia, se invocar os princípios da “guerra justa” para a defesa unilateral de algumas pretensões apenas¹⁴⁰.

Constantemente os princípios vêm camuflados com outros argumentos a justificar o direito de uns progredirem, desenvolverem-se e se enriquecerem às custas do perecimento do outro, algo que não condiz com as diretrizes constitucionais. Tem-se conhecimento que os empreendimentos para melhorem sua produção que já ocorre em larga escala, necessitaria de mais exploração de recursos hídricos, minerais e outras fontes de matérias primas, independentemente do tamanho, ou objeto, mas que provocam mutações constantes no meio ambiente e colocam pressão pela ocupação das terras indígenas, gerando alterações significativas do quadro social da microrregião¹⁴¹.

Há que se ressaltar que o objetivo do presente projeto é demonstrar como buscar uma solução que harmonize o desenvolvimento socioeconômico de um País subdesenvolvido e emergente como o Brasil, com a preservação das comunidades indígenas, e também a proteção ao meio ambiente, dentro do princípio constitucional do desenvolvimento sustentável¹⁴².

Nessa diretriz a Constituição da República vigente garante aos índios o direito exclusivo ao usufruto das riquezas do solo, rios e lagos existentes nas terras tradicionalmente por eles ocupadas¹⁴³ e foi atribuído ao Congresso Nacional o poder de autorizar a concessão para aproveitamento de recursos hídricos, incluindo os potenciais energéticos, algo que notadamente não aconteceu em Belo Monte. Porém a questão jurídica controvertida neste caso diz respeito ao fato de que se no caso concreto o Congresso Nacional poderia ou não ter delegado a oitiva das comunidades indígenas afetadas pois a Constituição não oferece uma resposta conclusiva e também não traz nenhum dispositivo que o fundamente.

Pela interpretação do entendimento da relatora concluímos que é preciso examinar a questão conflitante em conformidade com os princípios que regem a defesa das comunidades indígenas, e a primeira constatação que se tem surge a partir da mera leitura do § 3º do art. 231 das CF/88 é a da obrigatoriedade da consulta às comunidades indígenas afetadas, que não é de faculdade do Congresso Nacional, uma vez que o constituinte ordenou que fossem “ouvidas às comunidades afetadas para que participem da definição dos projetos que afetarão suas terras e seu modus vivendi”.

O Congresso Nacional é quem deveria realizar a consulta prévia aos povos indígenas, porque é ele que tem o poder de outorgar a obra e a responsabilidade pelos seus atos. O momento da oitiva dos afetados pela construção de Belo Monte deveria ser operada previamente ao início efetivo das obras, porém não foi oque aconteceu, apesar da ausência de qualquer espécie de norma expressa na Constituição Federal sobre o momento correto para oitiva das comunidades afetadas, algo que nos induz a olhar sob ótica da lógica das coisas e não os interesses em conflito que incidem sobre a questão.

A lógica indica que o Congresso só pode autorizar a obra em área indígena depois de ouvir a comunidade diretamente por ela afetada, por outro lado, só pode proceder à consulta depois que conhecer a realidade antropológica, econômica e social destas comunidades que serão afetadas pelos impactos ambientais.

Dalmo Dallari, no Informe Jurídico da Comissão Pró-Índio¹⁴⁴, quando aborda sobre o momento da consulta prevista no § 3º do art. 231 da CF/88, muito bem faz observações pertinentes à hipótese em questão, vejamos:

“Não é pura e simplesmente ouvir para matar a curiosidade, ou para se ter uma informação irrelevante. Não. É ouvir para condicionar a decisão. O legislador não pode tomar uma decisão sem conhecer, neste caso, os efeitos dessa decisão. Ele é obrigado a ouvir. Não é apenas uma recomendação, é na verdade, um condicionamento para o exercício de legislar. Se elas (comunidades indígenas) demonstrarem que será tão violento o impacto da mineração ou da construção de hidroelétrica, será tão agressivo que pode significar a morte de pessoas ou a morte da cultura, cria-se um obstáculo intransponível à concessão de autorização”.

Obviamente que a oitiva das comunidades afetadas era uma condicionante à autorização da obra, pois pela lógica dos fatos, não faz sentido se autorizar uma obra desse porte para depois se consultarem as comunidades afetadas pela construção. Assim, ouvem-se os indígenas antes e depois disto se autoriza, ou não, a realização obra. Pelo menos este era o entendimento da Relatora, que concordamos plenamente.

Outra condicionante diz respeito ao impacto do empreendimento de grande porte como este, que deve ser estudado prévio à autorização. Os estudos sobre as comunidades indígenas e ribeirinhos são o meio mais apropriados para examinar as consequências da autorização, a prevenção de impactos dos danos possíveis, efetivar a participação popular numa obra que é custeada, inevitavelmente, pelo próprio povo. Nestes casos o ônus de provar que realizou tal consulta é do construtor, e isto deve constar em termo oficial protocolado junto ao Poder Público.

A conclusão dos estudos deveria ser submetida ao Congresso pelos interessados antes de autorização, especificando quanto à situação dos índios e não índios que serão afetados mediante uma obra da infraestrutura desta, e ainda, aplicar o mesmo raciocínio aos estudos relativos ao impacto ambiental.

Antes de autorizar a construção da UHE Belo Monte, o Congresso analisaria os dados essenciais para saber qual a extensão dos danos socioambientais que ocorrerão e também a solução para diminuir tais efeitos decorrentes da construção.

Infelizmente na pratica o próprio órgão responsável pela fiscalização autorizou a obra sem a conclusão de um termo oficial divulgado pela empresa que o faria contendo a previsão de todos os impactos sofridos na região e ainda sem avaliar a dimensão dos danos e benefícios do projeto da UHE Belo Monte trariam para aqueles que teriam suas vidas deslocadas territorialmente em detrimento do avanço puramente econômico. Em resumo, faltaram ao Congresso garantir acesso as informações científicas relevantes para a autorização da obra, assim como a fiscalização e também sobre as medidas reparatórias.

Mesmo assim, a obra foi entregue recentemente.

5.2. Quais fundamentos basearam as decisões judiciais acerca dos conflitos de interesses presentes no caso especifico de Belo Monte?

Até então a discussão mais pertinente sobre a viabilidade da Usina Hidrelétrica de Belo Monte diz respeito ao procedimento de consulta às comunidades indígenas afetadas com o empreendimento e que imediatamente trouxe consequências aos afetados, haja vista os direitos e garantias fundamentais colocadas em conflitos diante da análise dos conflitos em questão, onde o real mérito da questão pode ser evidenciado acerca da utilidade de terra indígena para o Estado Brasileiro.

Percebe-se claramente nas interpretações das decisões judiciais eleitas para analise que se perdeu muito tempo na discussão se a consulta deveria ser prévia, ou não ao decreto legislativo autorizador da construção de Belo Monte, onde poucas linhas foram dadas à explicação do que aqueles tribunais entendem por “Interesse Nacional” e “ordem da economia pública”.

Tais categorias passaram despercebidas da fundamentação aprofundada, acontece que essa problemática toda a respeito do procedimento de consulta se deve justamente a uma omissão legislativa, a partir do §3º, art. 231, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que, no caso de Belo Monte, o seu aproveitamento energético só poderia ser efetivado mediante autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indígenas afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra e na forma da lei.

José Canotilho¹⁴⁵ ensina que o significado jurídico de “omissão legislativa” tem como pressuposto fundamental a prevalência material e formal da Constituição relativamente à lei ordinária. Porém, não será qualquer inércia do legislador que configurará uma omissão inconstitucional, mas apenas aquela que se consubstanciar na omissão de cumprimento de um mandamento constitucional, de um comando que dirige a ação do legislador no sentido da criação da norma legal. Segundo o autor, estamos diante de uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador deixar de “fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado”, ou seja, quando o legislador se omitir em regular matéria que a Constituição impõe clara e inequivocamente como carente de complementação normativa.¹⁴⁶

É inerente a figura do Estado um verdadeiro dever de ação que consiste na fiscalização dos serviços e obras que de qualquer modo possam causar danos ambientais ou influenciar na vida das comunidades, mesmo que em minoria, que constituem a população nacional, devendo estabelecer limites e condições à execução destas por meio da imposição de meios capazes de proteger e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim como efetivar as garantias previstas constitucionalmente a fim de atingir os fins sociais almejados.

No julgamento do REsp nº 1.479.316/SE, ocorrido em 20.08.2015, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que não existe competência exclusiva de um ente em relação aos demais entes federativos para promover medidas protetivas ao meio ambiente.

Nos fundamentos da decisão, o STJ reafirmou o poder fiscalizatório do IBAMA, destacando que o referido órgão ambiental possui um:

“interesse jurídico suficiente para exercer seu poder de polícia administrativa, ainda que o bem esteja situado dentro de área cuja competência para o licenciamento seja do município ou do estado, o que, juntamente com a legitimidade ad causam do Ministério Público Federal, define a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito”¹⁴⁷.

Notamos que sua atuação é muito mais do que aplicar simples sanções àqueles que poluem ou degradam o meio ambiente, mas configura-se também como um dever de ação preventiva, através de seu Poder de Polícia Ambiental e norteado pelo princípio da precaução.

Diante disso o Estado fica solidariamente responsável à reparação do dano ambiental se o dano decorrer da ação, direta ou indireta, do ente estatal e seus representantes, onde será aplicada a teoria objetiva da responsabilização.

Nessa vertente, ainda há o entendimento relacionada à necessidade real de se efetivar a fiscalização e a atuação do poder de polícia administrativa como forma de garantir determinados fins sociais, almejados pela população, algo evidenciado pela interpretação dos fundamentos da decisão do julgamento do Agravo interno n00258400220144030000 SP¹⁴⁸, onde o relator do caso ressaltou que:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGO DE ATIVIDADE DE EMPRESA DE REMODELAGEM E RECAUCHUTAGEM DE PNEUS. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE RENOVAÇÃO DE LICENÇA AMBIENTAL COM ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DE 120 DIAS. NECESSIDADE DE LICENÇA AMBIENTAL PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA POTENCIALMENTE POLUIDORA. PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL. RECURSO DO IBAMA PROVIDO. 1.Ao proceder ao embargo da atividade empresarial poluidora, à vista do claro descumprimento das exigências legais pela firma que confessou que por um lapso não requereu a renovação de licença com a antecedência mínima de 120 dias, conforme exigência legal, o IBAMA nada mais fez além de exercitar o poder de polícia ambiental que lhe é cometido pela lei. 2. Ao Poder Judiciário só é dado - sob pena de interferir na seara de outro Poder do Estado - verificar os aspectos de legalidade da atividade material de polícia administrativa, que no caso está conforme o previsto na legislação, já que não basta ingressar - a destempo - com o pedido de licença para se irrogar o direito de continuar a atividade poluidora; é preciso a efetiva licença, o que pressupõe o exercício efetivo do poder de polícia cominado ao IBAMA.”.

Diante disso e com base no julgamento da Apelação Cível n 9681920114013900 evidenciamos que ainda conforme entendimento relator Souza Prudente, existe a necessidade de se observar as condicionantes impostas pelo poder público determinou que suspendessem os repasse de recursos destinados ao financiamento do empreendimento hidrelétrico questionado nos autos, enquanto não fossem cumpridas todas as condicionantes estabelecidas na respectiva Licença Prévia outorgada pelo órgão ambiental competente, reforçando o entendimento acerca de intervenção estatal mediante o poder de polícia ambiental. Ainda, segundo ele, o direito inerente ao meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, de modo que o princípio do desenvolvimento sustentável, conforme já mencionada anteriormente no projeto, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra seu suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, além de representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. Vejamos:

(....) II - Constando, na inicial, pedido expresso, no sentido de que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES se abstenha de proceder ao repasse de recursos destinados ao financiamento do empreendimento hidrelétrico questionado nos autos, enquanto não cumpridas todas as condicionantes estabelecidas na respectiva Licença Prévia, como no caso, afigura-se manifesta, na espécie, a sua legitimidade passiva ad causam, na medida em que o julgado haverá de produzir efeitos, também, na sua esfera de interesses econômico e jurídico. Preliminar rejeitada.

III - Na ótica vigilante da Suprema Corte, "a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a"defesa do meio ambiente"(CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral (...) O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações"¹⁴⁹. Nesta visão de uma sociedade sustentável e global, baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, com abrangência dos direitos fundamentais à dignidade e cultura dos povos indígenas, na justiça econômica e numa cultura de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida, numa perspectiva intergeracional, promulgou-se a Carta Ambiental da França (02.03.2005), estabelecendo que "o futuro e a própria existência da humanidade são indissociáveis de seu meio natural e, por isso, o meio ambiente é considerado um patrimônio comum dos seres humanos, devendo sua preservação ser buscada, sob o mesmo título que os demais interesses fundamentais da nação, pois a diversidade biológica, o desenvolvimento da pessoa humana e o progresso das sociedades estão sendo afetados por certas modalidades de produção e consumo e pela exploração excessiva dos recursos naturais, a se exigir das autoridades públicas a aplicação do princípio da precaução nos limites de suas atribuições, em busca de um desenvolvimento durável.

Notamos a partir daí que a tutela constitucional que impõe ao Poder Público e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações o meio ambiente ecologicamente equilibrado, (essencial à sadia qualidade de vida e direito difuso e fundamental), já instrumentaliza, outros comandos normativos como o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de uma determinada ação sobre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação), e a consequente prevenção (pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada).

No caso concreto analisado impõe-se com maior rigor a observância desses princípios por se tratar de tutela jurisdicional em que se busca, também, salvaguardar a proteção da posse e do uso de terras indígenas com suas crenças e tradições culturais, aos quais o Texto Constitucional confere especial proteção¹⁵⁰ na linha determinante de que os Estados devem reconhecer e apoiar de forma apropriada a identidade, cultura e interesses das populações e comunidades indígenas, bem como habilitá-las a integra as políticas publicas e participar da promoção do desenvolvimento sustentável¹⁵¹. Nesse contexto a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com base no Parecer técnico 21/2009 da FUNAI¹⁵², outorgou a Medida Cautelar 382/10, revisada em 29 de julho de 2011, determinando ao Estado brasileiro que adote urgentes providências para:

"1) proteger a vida, a saúde e integridade pessoal dos membros das comunidades indígenas em situação de isolamento voluntário da bacia do Xingu, e da integridade cultural das mencionadas comunidades, que incluam ações efetivas de implementação e execução das medidas jurídico-formais já existentes, assim como o desenho e implementação de medidas especificas de mitigação dos efeitos que terá a construção da represa Belo Monte sobre o território e a vida destas comunidades em isolamento;

2) adote medidas para proteger a saúde dos membros das comunidades indígenas da bacia do Xingu afetadas pelo projeto Belo Monte, que incluam (a) a finalização e implementação aceleradas do Programa Integrado de Saúde Indígena para a região da UHE Belo Monte, e (b) o desenho e implementação efetivos dos planos e programas especificamente requeridos pela FUNAI no Parecer Técnico 21/09, recém enunciados; e

3) garanta a rápida finalização dos processos de regularização das terras ancestrais dos povos indígenas na bacia do Xingu que estão pendentes, e adote medidas efetivas para a proteção dos mencionados territórios ancestrais ante a apropriação ilegítima e ocupação por não-indígenas, e frente a exploração ou o deterioramento de seus recursos naturais".¹⁵³

Há de se destacar com a determinação de que ao conceder a licença de instalação o órgão gestor de meio ambiente terá verificado o atendimento das condicionantes determinadas na licença prévia, dentre outros requisitos, firme é o entendimento de que o a atuação do Poder Público deve-se dar na fiscalização destas condicionantes legalmente impostas. Segundo o relator do caso¹⁵⁴, afigura-se flagrante a nulidade da Licença Parcial de Instalação nº 770/2011 - sucedida pela Licença de Instalação nº 795/2011 - e da Autorização de Supressão de Vegetação nº 501/2011, relativas ao empreendimento hidrelétrico UHE Belo Monte, uma vez que:

“...foram emitidas sem o integral cumprimento das condicionantes estipuladas na Licença Prévia nº 342/2010, a caracterizar o requisito do fumus boni juris, que, aliado à presença do periculum in mora, aqui revelado pela notícia de que os impactos decorrentes da execução das obras em referência já se refletem negativa e irreversivelmente nas comunidades atingidas, seja pela tensão social daí decorrente, no aumento do fluxo migratório e na diminuição da qualidade dos recursos naturais de que necessitam para a sua própria subsistência, impõe-se a concessão da tutela cautelar inibitória reclamada pelo Ministério Público Federal, nos termos dos arts. 273, § 7º, e 461, § 3º, do CPC e dos arts. 11 e 12 da Lei nº 7.347/85, notadamente por se afinar com a tutela cautelar constitucionalmente prevista no art. 225, § 1º, incisos IV, V, e VII, e respectivo § 3º, da Constituição Federal, na linha auto- aplicável e de eficácia imediata de imposição ao poder público e à coletividade do dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, para as presentes e futuras gerações (CF, arts. 5º, § 1º, e 225, caput), tudo em harmonia com os princípios da precaução e da prevenção, a caracterizar, na espécie, o procedimento impugnado, uma manifesta agressão ao texto constitucional em vigor.”

Concluímos que o artigo 6° da Convenção 169 (OIT) afirma explicitamente que o Estado tem a obrigação de "consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente". O texto do artigo diz ainda que "as consultas realizadas deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas".

A consulta deve existir a partir das próprias decisões de planejamento que envolvem terras indígenas ou regiões no entorno delas. É um erro achar que o licenciamento de empreendimentos é um lugar adequado para fazer consulta sobre decisões que não são suscetíveis de mudança. Em Belo Monte, o governo não consultou os povos indígenas, somente está negociando mitigações e compensações de decisões sobre as quais não tiveram nenhum poder de incidência e que vão mudar seus territórios, recursos e futuro coletivo para sempre. O direito de consulta dos povos indígenas significa garantir um poder de influência por parte dos povos indígenas nas decisões administrativas e legislativas que os afetam diretamente.

Os acordos entre o governo e os povos indígenas são vinculantes e devem ser respeitados pelas partes, conforme prevê o Direto civil, isso faz parte de um princípio universal denominado pacta sunt servanda, pelo qual ninguém deveria questionar o fato de que o produto de um acordo é obrigatório, nem insistir em interpretar isso como poder de veto para fazer aparecer a reclamação dos povos indígenas como radicalismo político e incompetência de negociação. Percebemos que a atuação do Poder Público nesse caso especifico fora minimamente, incompleta, afetando diretamente a vida de diversos grupos indígenas que habitavam a região.

5.3. LEGALIDADE OU ILEGALIDADE NA ATUAÇÃO ESTATAL?

O Ministério Público Federal emitiu parecer informando que houve o descumprimento, por parte do Estado brasileiro, da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes, aprovada em 1989, durante sua 76ª Conferência.

A referida Convenção é o instrumento internacional mais antigo que cuida em particular dos direitos dos povos indígenas e tribais no mundo, além de ser o principal instrumento internacional destinado a proteger os direitos dos povos indígenas e tribais eis que lhes garante decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento nos países onde estão localizados.

Ao adotar a Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, a 76ª Conferência Internacional do Trabalho (Genebra, junho de 1989) observou que em muitos lugares do mundo esses povos não usufruíam dos mesmos direitos que o resto da população, sendo que dentre as principais regras que surgiram a partir da Convenção 169 da OIT, ressaltam-se as seguintes, no que concerne a presente demanda:

“(...) a) O direito de consulta sobre medidas legislativas e administrativas que possam afetar os direitos dos povos indígenas; b ) o direito de participação dos povos indígenas, pelos menos da mesma maneira assegurada aos demais cidadãos, nas instituições eletivas e órgãos administrativos responsáveis por políticas e programas que lhes afetam; c) o direito dos povos indígenas decidirem suas prioridades de desenvolvimento, bem como o direito de participarem da formulação, implantação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional lhe lhes afetem diretamente.”.

Dispõe ainda a citada Convenção, nos seus artigos 6º e 7º, preveem que:

“Artigo 6º - 1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão:

a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente; b) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessários para esse fim.

2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.

Artigo 7^o – 1. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas, próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.

2. A melhoria das condições de vida e de trabalho e do nível de saúde e educação dos povos interessados, com a sua participação e cooperação, deverá ser prioritária nos planos de desenvolvimento econômico global das regiões onde eles moram. Os projetos especiais de desenvolvimento para essas regiões também deverão ser elaborados de forma a promoverem essa melhoria.

3. Os governos deverão zelar para que, sempre que for possíve1, sejam efetuados estudos junto aos povos interessados com o objetivo de se avaliar a incidência social, espiritual e cultural e sobre o meio ambiente que as atividades de desenvolvimento, previstas, possam ter sobre esses povos. Os resultados desses estudos deverão ser considerados como critérios fundamentais para a execução das atividades mencionadas.

4. Os governos deverão adotar medidas em cooperação com os povos interessados para proteger e preservar o meio ambiente dos territórios que eles habitam.”

Pela simples interpretação do artigo 7º da Convenção nº169 da OIT, concluímos que esta determina aos governos dos Estados que possuam em seus territórios populações indígenas ou tribais que procedam a consultas previamente para os povos indígenas que tem o direito de dizer o que compreendem acerca do projeto, para que assim possam ter alguma influência no processo de tomada de decisões sobre medidas que os afetem. Desde 2003, o Estado brasileiro comprometeu-se internacionalmente a implementar a mencionada Convenção, pois a ratificou mediante Decreto Legislativo 143¹⁵⁵, de 20 de junho de 2002, publicado no D.O.U. no dia 20 de junho de 2002 e, posteriormente, a promulgou num dia cheio de simbolismo – o dia do índio, por meio do Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004, DOU de 20 de abril de 2004¹⁵⁶.

Diante disso, o Brasil adotou as proposições de natureza obrigatória para os países subscritores, com a finalidade de orientar os Estados em questões de direitos indígenas e tribais. Ainda tendo em vista que a citada Convenção é pouco conhecida na comunidade jurídica nacional pelo fato de causar espécie que a Organização Internacional do Trabalho venha a tratar de matéria relativa a direitos de povos indígenas e tribais, alguns esclarecimentos se fazem necessários sobre o histórico da Convenção 169¹⁵⁷.
O século XX assistiu, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, um gradual desenvolvimento em matéria de proteção às populações indígenas e tribais, de modo que a Convenção nº169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes foi o resultado imediato desse esforço para os Direitos Humanos alcançasse as populações tradicionais mundiais. Neste contexto, requereu o Ministério Público Federal a aplicação das regras da Convenção 169 da OIT porque com a sua ratificação pelo Congresso Nacional, as regras internacionais passaram a ser normas internas brasileiras.

O direito de consulta das populações indígenas, no Brasil, foi incorporado à legislação nacional e agora tem a mesma hierarquia das normas constitucionais. Ainda, a Emenda Constitucional 45 acrescentou o parágrafo §3º do artigo 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que “os tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos são equivalentes às emendas à Constituição”. Nessa diretriz, o Supremo Tribunal Federal atribuiu aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, superioridade jurídica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo as referidas convenções internacionais qualificação constitucional.¹⁵⁸ Temos, portanto, de um lado, o direito das comunidades indígenas de serem ouvidas quando houver proposta de atividade econômica em suas terras, vide inciso VI do artigo 231, parágrafo 3ª, da Constituição Federal de 1988, onde também consta a previsão da necessidade do Congresso Nacional autorizar a exploração de recursos minerais e do potencial energético em terras dessas populações.

Enquanto de outra parte, tem-se o direito de consulta, incorporado no ordenamento jurídico nacional com a ratificação pelo Estado brasileiro da Convenção 169 da OIT. Nas palavras de Selene Maria De Almeida¹⁵⁹ no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2006.39.03.000711-8/PA (Processo na Origem: 200639030007118):

“(...) conferir eficácia ao direito de consulta ou oitiva das nossas comunidades indígenas é um imperativo para o Estado brasileiro e para as comunidades envolvidas posto que a necessidade de desenvolvimento do país e o aumento de suas matrizes energéticas exigirão que se estabeleça, desde logo, um modelo de consulta que evite a insegurança das referidas comunidades, a violação da ordem jurídica e dos direitos humanos de minorias.”.

Segundo a Relatora, a crescente necessidade de construção de hidrelétricas e de exploração de recursos minerais tornam urgente o enfrentamento das questões suscitadas pela Convenção 169 da OIT. O problema está na oitiva das comunidades, onde sua consulta prévia é exigência que também se faz presente quanto à exploração de recursos minerais em território ocupado por índios. Para ela, nas duas hipóteses o país terá que se debruçar sobre o problema da consulta e resolvê-lo.

As prescrições da Convenção 169 da OIT, além de vinculantes, são um aspecto relevante na garantia de Direitos relacionados sobre o tema “terras indígenas e tribais”, assim, ao reconhecer a relação especial que os indígenas têm para com as terras e territórios que ocupam ou utilizam de alguma maneira e, é o mesmo que reconhecer seu o direito de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam, logo sendo estes direitos existentes,devem ser protegidos.

Segundo prescrições da Convenção 169 da OIT, inseridas no nosso ordenamento jurídico em nível de norma constitucional, a consulta prévia (artigo 6º) e a participação (artigo 7º), constituem direito fundamental que têm os povos indígenas e tribais de poder decidir sobre medidas legislativas e administrativas, quando o Estado permite a realização de projetos. A intenção é proteger a integridade cultural, social e econômica além de garantir o direito democrático de participação nas decisões que afetam diretamente essas populações tradicionais, algo que infelizmente não fora verificado na atuação do Governo Brasileiro em relação a estas comunidades afetadas pela construção da Usina de Belo Monte.

O Centro Internacional para Direitos Humanos e Desenvolvimento da Organização Internacional do Trabalho considera que apenas quando o processo de consulta prévia concede as comunidades interessadas a real oportunidade de manifestar sua vontade e influir na tomada da decisão é válida a oitiva. O diálogo deveria servir para que as populações tradicionais participassem das decisões tomadas pelo Poder Público e que, de fato, tem a ver com o seu desenvolvimento como grupo social. Nesse sentido é que se afirma que a consulta não é uma simples reunião, mas um processo que juntamente com a participação das comunidades indígenas e tribais interessadas negociam com o Estado suas propostas e intenções.

É por esse motivo que se afirma que a consulta prévia não é um único encontro, nem um fim em si mesmo, é apenas um instrumento de diálogo. Antes de tudo, o lugar de reflexão e avaliação da medida legislativa ou administrativa proposta pelo governo há de ser discutida primeiro na própria comunidade, informada dos aspectos do projeto e seus efeitos na vida da tribo¹⁶⁰. É relevante ainda salientar que a possibilidade de participação da comunidade está relacionada à informação prévia como o empreendimento a atingirá, onde daí é possível afirmar que todo o processo de participação é essencialmente um direito de informação. A informação que se dá a comunidade atingida também não é um fim em si mesmo, pois é instrumento, como a própria consulta, para um processo de negociação, todavia, ainda é importantíssima para ajudar na tomada de decisões pela população indígena ou tribal.

Não pode deixar de ser dito que a Convenção 169 da OIT adotou o princípio da boa-fé que deve presidir todo o processo de consulta prévia. A boa-fé significa, basicamente que, no caso concreto, dentre outras coisas, as informações prestadas às populações tribais não podem ser distorcidas, a comunidade indígena não pode ser manipulada, do mesmo modo que a consulta não pode ocorrer somente depois de tomada a medida legislativa ou administrativa, eis que em tal hipótese tem por única e exclusiva finalidade legitimar decisões já tomadas pelo Estado e desfavoráveis a comunidade indígena ou tribal.

Após todo o exposto, o que restou comprovado foi que durante a edição do Decreto Legislativo nº788/2005, o poder Público não observou o regramento estrito previsto pela própria norma constitucional, pois se decidiu pela autorização da obra sem que fosse ouvida as comunidades que serão atingidas, principalmente aquelas duas que se localizam na Volta Grande do Xingu que poderão ficar sem água ou com água insuficiente.O Estado brasileiro omitiu-se neste caso emblemático, pois se comprometeu internacionalmente a aplicar a Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, mas no caso em exame, a desconsiderou.

As diversas reuniões levadas a efeito pelo órgão responsável pela política indigenista, a FUNAI, o órgão ambiental, o IBAMA, tiveram o objetivo apenas de informar às comunidades sobre as decisões do Congresso Nacional e suas repercussões na localidade, ou seja, foram encontros para esclarecimento e informação aos povos da bacia do Rio Xingu, mas não se deu o processo de diálogo previsto no artigo 6º nem a participação prevista no artigo 7º da Convenção 169 da OIT. O procedimento legislativo que conduziu a edição do Decreto Legislativo 788/2005 não observou, também, as prescrições do artigo 6º da referida Convenção e uma prova do fato é a inexistência em seu texto das ações mitigadoras e reparadoras para os danos da região, principalmente da Volta Grande do Xingu, como resultado de um processo de diálogo com os atingidos.

Até hoje não há nada que comprove que as manifestações das comunidades indígenas atingidas de alguma forma influiu na medida legislativa, ainda que diga respeito apenas as medidas mitigadoras, gerando uma reflexão a você, leitor.

Concluo que as manifestações do Poder Público não se operaram conforme os ditames previstos pela CF/88, assim como diversos outros tratados internacionais que preveem normas reguladoras de sua atuação não foram respeitados diante da analise do emblemático caso concreto em questão, sendo assim, acredito que houve ilegalidade na forma como fora conduzida a construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, tornando-a minimamente inconstitucional, aos olhos de quem vos escreve. Assim, espero que tanto minhas pesquisas temáticas quanto conclusões sirvam como base de estudos futuros acerca do tema.

6. REFERÊNCIAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6ª Edição Revista ampliada e atualizada. Editora Lúmen Juris. Rio de Janeiro 2002.

BASTOS, Anna C. S.; FREITAS, Antônio Carlos de F. Agentes e processos de interferência, degradação e dano ambiental. In: CUNHA, S. B.; GUERRA,
A. J. T. (Org.). Avaliação e perícia ambiental. 8.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007.

BERCOVICI. Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma leitura a partir da Constituição Federal de 1.988. Editora Malheiros, 2005.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Editora Coimbra, 2003.

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de direito ambiental brasileiro – 6 ªedição. Editora Revista dos Tribunais, de 2013.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Ação Civil Pública – 3º Edição revista ampliada e atualizada. Editora LumenJuris, 2001.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. Editora Saraiva, 2010.

JURISDIÇÃO. Ministério Público Federal. Ação Civil Pública Ambiental n.º 2006.39.03.000711-8. Procuradoria da República no Município de Altamira. Pará: Altamira, 2006.

JURISDIÇÃO. STJ, 1ª Turma, REsp 673765/RJ, Min. Luiz Fux, Data de Publicação: 26.09.2005.

JURISDIÇÃO. TRF-1- EDAC: 711 PA 2006.39.03.000711-8, Relator: Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Data de Julgamento: 13/08/2012. Data de Publicação: 27/08/2012.

JURISDIÇÃO. TRF-3 - AI: 00258400220144030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 12/03/2015. Data de Publicação: 20/03/2015

JURISDIÇÃO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Embargos de Declaração n.º 2006. 39.03.000711-8/PA. Desembargador Federal Relator: Souza Prudente. Data de Publicação: 13 de agosto de 2012.

JURISDIÇÃO.ADI-MC nº 3540/DF - Relator Min. Celso de Mello - Data de Publicação: 03/02/2006.

JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito de Administrativo. Editora Saraiva, ano de 2009.

LEUZINGER, Marcia Dieguez. CUREAU, Sandra. Direito Ambiental. Série Universitária. Editoria Elseiver – 2013.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.18ª ed. Editora Malheiros, 2010.

MARQUES, José Roberto. Sustentabilidade e temas fundamentais de Direito Ambiental. Millennium Editora, 2009.

MILARÉ, E. Princípios fundamentais de direito do ambiente, Revista dos Tribunais, vol. 756.

MILARÉ, Édis. E . BENJAMIN, Antônio Herman V. Estudo Prévio de Impacto Ambiental Editora Revista dos Tribunais, 1993.

NASCIMENTO, Geraldo Eulálio do. Direito Ambiental Internacional. Editora Biblioteca Estácio de Sá, 1995.

RAMPAZZO, Sonia Elisete. Desenvolvimento Sustentável – Necessidade e/ou Possibilidade? Editora EDUNISC, 1999.

SACHS, Ignacy. Desenvolvimento: includente, sustentável, sustentado. Editora Garamond, 2004.

SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos Direitos. Proteção jurídica a diversidade biológica e cultural. Editora Fundação Peirópolis Ltda., 2005.

SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. Apontamentos sobre o direito indigenista. Editora Juruá, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. Editora Garamond, 2010.