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O ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO E A PRODUÇÃO DE PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO: A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE INVERSÃO NO ÔNUS DE PROVA

Direito

Assédio moral no ambiente de trabalho: sua origem, evolução histórica, distinção em relação ao assédio, os sujeitos ativos (agressores) e passivos (vítimas), as legislações existentes e as jurisprudências já aplicadas.

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1. RESUMO

Este estudo tem por ênfase analisar o assédio moral no ambiente de trabalho, que se trata de atuação passiva com características bem expressivas e tipicamente evidenciadas, capaz de causar desestabilização emocional e profissional da vítima. Todavia, atualmente vem despertando maior interesse, pois de um modo bem significativo, vem causando prejuízo financeiro as empresas e ao Estado por conta da redução de produtividade e consequentemente até mesmo, doenças profissionais. Pretendeu ainda abordar os meios, e ônus de provas admitidos a serem invocados na seara trabalhista para tutela, e resguardo, dos direitos dos trabalhadores contra a prática do assédio moral.

Palavras-chave: Assédio-moral; direito do trabalho; meios de prova; dano material.

ABSTRACT

This study is to analyze emphasis bullying in the workplace, that it is passive role with very expressive features and typically evidenced, capable of causing emotional and professional destabilization of the victim. However, it is currently arousing great interest because of a well significantly, has caused financial loss companies and the State on account of reduced productivity and consequently even illnesses. He also wanted to address the media, and burden of proof allowed to be invoked in labor to harvest protection, and safeguarding the rights of workers from the practice of bullying.

Keywords: Harassment moral; labor law; evidence; material damage.

2. INTRODUÇÃO

As relações trabalhistas sempre tiveram, ao longo do tempo, diferentes abordagens. Assédio é o termo utilizado para designar toda conduta que cause constrangimento psicológico ou físico à pessoa.

O assédio moral caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções. Pretende-se, portanto, conhecer a natureza psicológica e principalmente a Legislação Nacional sobre o tema.

O trabalho limita-se ao conhecimento a respeito da responsabilidade das empresas mediante a ocorrência do assédio, e como, não obstante todos os estudos existentes, e compreender os efeitos do assédio, um fenômeno que continua crescendo e afetando o mundo do trabalho. O assédio moral é uma das formas de dano aos direitos personalíssimos do indivíduo. Dessa maneira, um ato violador de qualquer desses direitos poderá configurar, dependendo das circunstâncias, o assédio moral, através de lesão à honra, à intimidade, à privacidade e à imagem.

As mudanças ocorrem dia-a-dia, seja pela incorporação de novas legislações, revogação das obsoletas ou das que não cumpriram sua função social; seja pela versatilidade dos doutrinadores ou pelos entendimentos jurisprudenciais. Se, para muitos, o primeiro passo para que o legislador edite uma nova norma é a sua aplicação pelos doutos juízes e tribunais, outros afirmam que é a evolução histórica e social de um povo e, até mesmo, os novos costumes.

Contudo, o importante é que a aplicação do direito não fica restrita à existência ou não de uma norma, pois, em sua falta, utilizam-se os princípios gerais do direito, os costumes, a equidade, a analogia, etc. O direito e o processo trabalhista brasileiro não fogem à regra. Mais recentemente, merecem destaque as inúmeras ações judiciais onde o que se requer é indenização por danos morais durante a relação trabalhista e agora surge um novo instituto que é o assédio moral.

O objetivo deste trabalho é mostrar esse novo instituto, sua origem, evolução histórica, distinção em relação ao assédio, os sujeitos ativos (agressores) e passivos (vítimas), as legislações existentes e as jurisprudências já aplicadas. Para tanto far-se-á uma revisão bibliográfica da matéria destacando-se as obras de Marie-France Hirigoyen (2002) e Márcia Novaes Guedes (2003), artigos de periódicos especializados, jurisprudências publicadas, além de um site totalmente dedicado a questão.

No primeiro capítulo trata do desenvolvimento das civilizações humanas, com a característica de competitividade exagerada em todos os níveis, criando assim uma situação conflituosa, não apenas por envolver pessoas, mas sim por existir hierarquia e o poder de comando implicando numa relação de dominação e submissão. Relação efetivamente para se caracterizar o assédio moral não basta que a ofensa seja feita uma única vez, ou mesmo que se repetidas vezes, mas que sejam reiteradas e duradouras, cuja análise só poderá ser feita ante os casos concretos.

No segundo capítulo aborda o poder de direção do empregador, que não é ilimitado, pois o empregado não está obrigado a cumprir ordens ilegais. Todo e qualquer abuso de direito por parte do empregador deverá ser freado sob pena de este cometer falta e até danos materiais e morais, o que pode levar a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta e, gerar inclusive, indenizações em favor dos empregados. Basicamente, pode-se dizer que a responsabilidade civil surge no momento em que determinado indivíduo comete um ato ilícito, que pode ter incidência nos campos administrativo, civil e penal, independentemente. Da prática desse ato, surge a obrigação de reparação.

No terceiro capítulo pretende-se enfocar a finalidade da prova em formar o convencimento do juiz, a fim de que este, valendo-se do sistema da persuasão racional, também chamado livre convencimento motivado. Bem como admitindo a denominada inversão do ônus da prova, de modo que, em certos casos, o ônus de provar é transferido a outra parte, com o intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista.

3. ASSÉDIO MORAL

3.1 Breve esforço histórico

Há um consenso entre os estudiosos que o tema seja tão antigo quanto a própria atividade laboral, entretanto, sua caracterização e detalhamento são recentes. Embora o trabalho fosse uma atividade necessária, naquele tempo não havia pagamento pelo exercício das funções, nessa época não se conhecia hierarquia econômica.

Com o desenvolvimento das civilizações humanas, o capitalismo surge no contexto com a característica de competitividade exagerada em todos os níveis. O homem passou a ser explorado e além disso os detentores de poder detinham o que era produzido por eles e para completar os torturavam, criando assim uma situação conflituosa, não apenas por envolver pessoas, mas sim por existir hierarquia e o poder de comando implicando numa relação de dominação e submissão. O trabalho humano se fez necessário e essencial para o desenvolvimento econômico, político e social de um país pois é através dele que se movimenta a produção, distribuição e circulação de riquezas.

Antigamente não havia legislação referente ao direito do trabalho. O que predominava no tempo antigo era a escravidão, o homem era tratado como “coisa”, um objeto que não possuía direito algum. Amauri Mascavo Nascimento (2003.p. 41) menciona que:

Na sociedade pré-industrial não há um sistema de normas jurídicas de direito do trabalho. Predominou a escravidão, que fez o trabalhador simplesmente uma coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua condição, diretos trabalhistas.

Na atual sociedade, o capitalismo e globalização vem intensificando a competição em busca do lucro, principalmente pelo surgimento de novas empresas com a crescente tecnologia avançada e consequentemente a diminuição da mão de obra humana. Independentemente do local onde elas estejam, cresce as pressões por resultados em todos os setores, convive-se também com o próprio interesse pela manutenção ou novos postos de trabalho, que rapidamente vem tornando-se escasso pelo fato de novas tecnologias.

Nesse momento o ambiente de trabalho torna-se o principal palco de situações em que abre cada vez mais espaço aos efeitos perversos do assédio moral, fazendo dessa forma um risco empresarial e pessoal

Dessa forma, a relação atual entre empregado e empregador está inserida num contexto que, por sua vez, também é muito influenciado pelo capitalismo em suas atuais conformidades, ele só passou a ser divulgado a partir de que os estudiosos cada vez mais vêm engrandecendo esse debate. Quando o conflito inerente à relação de trabalho se caracteriza por uma conduta abusiva, deliberada e repetitiva, e determinada, em consequência, danos à pessoa do empregado, configura-se a existência do assédio moral.

Geralmente o assédio moral nasce com pouca intensidade, como algo inofensivo, dentre muitas vezes a vítima é escolhida pelo convívio harmonioso com os demais colegas, pois as pessoas tendem a relevar os ataques, levando-os na brincadeira; depois, propaga-se com força e a vítima passa a ser alvo de um maior número de humilhações e de brincadeiras de mau-gosto.

É o próprio assédio que pode vir a patologizar as vítimas, desencadeando um processo mimético em relação a que o agressor, individualmente ou em grupo, afirma sobre elas: que são desatentas, inseguras, quase paranoicas. Pode o agressor agir sozinho ou em grupos, porque, de fato, no caso de um agressor que atue dentro de uma empresa, este pode aliciar colegas que, por receio ou interesse, aliem-se a ele em sua “perseguição” a um determinado funcionário, demonstrando uma certa cumplicidade, na esperança da recompensa de uma não agressão futura em relação a si próprios.

No Brasil, o instituto ainda não foi legislado, mas aos poucos vem sendo recepcionado por alguns ramos do direito, em especial pelo Direito do Trabalho, onde, da constatação do Assédio Moral, dentre outras consequências, podem ocorrer a nulidade da despedida e a reintegração ao emprego, resolução do contrato do empregado por descumprimento de deveres legais e contratuais ou por rigor excessivo ou exigência de serviços além das forças do trabalhador. Também autoriza a justa causa do agressor, que podem ser colegas, chefes, gerentes, diretores, responsáveis por agir ilicitamente. Além disso, aos poucos o instituto tem sido considerado como doença profissional, com todas as consequências que isso pode acarretar.

Mas, como será analisado, o mais importante efeito jurídico que o Assédio Moral pode gerar são as indenizações reparativas na esfera material e moral. Ainda vale lembrar que o que também motiva essas indenizações, é o fato de ser assegurado pela Constituição o respeito à dignidade humana, à cidadania, à imagem e ao patrimônio moral.

Nesse sentido, ensina o professor Cavalieri Filho que o dano moral ocorre sempre que há violação do princípio da dignidade da pessoa humana ou de um dos direitos da personalidade, podendo ou não este fato causar dor ou sofrimento na vítima, como nos casos, por exemplo, de ocorrência de dano moral a vítimas incapazes de percepção da agressão ao seu patrimônio imaterial (e, portanto, não vulneráveis ao sofrimento que esse conhecimento provoca), como no caso de crianças em tenra idade, portadores de doenças mentais ou doentes em estado vegetativo ou comatoso (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 80).

Enfim, o objetivo desse trabalho é dar uma ajuda aos empregadores para que possam proteger não só a vida do trabalhador como também sua higidez mental.

3.2 Conceito de Assédio Moral

Conceituar o que é Assédio Moral é extremamente relevante porque desta forma passa-se a dar visibilidade a um fenômeno até então invisível para os olhos da sociedade, servindo como meio de corretamente identificá-lo.

O sueco Heinz Leymann citado por Menezes (2002, p. 142), como o pioneiro no assunto, conceitua o assédio moral como:

A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracterizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como reação de um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura.

Já para Schimidt (2001, p. 143):

Existem várias definições, que variam segundo o enfoque desejado (médico, psicológico ou jurídico). Juridicamente, pode ser considerado como um abuso emocional no local de trabalho, de forma maliciosa, não-sexual e não-racial, com o fim de afastar o empregado das relações profissionais, através de boatos, intimidações, humilhações, descrédito e isolamento.

Primeiramente, enfatiza-se que o assédio moral é caracterizado por uma intensa desqualificação da vítima, combinado com uma conduta abusiva, seja do empregador que se utiliza de sua superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, ou seja dos empregados entre si com a finalidade de excluir alguém indesejado do grupo, o que pode se dar, aliás muito comumente, por motivos de competição ou de discriminação pura e simples.

Dispõe que a finalidade maior de tais condutas é a exclusão da pessoa do ambiente de trabalho, de modo que se expõe a vítima a situações de desigualdade propositadamente e, o que é mais importante, sem motivo legítimo.

O assédio, o assédio sexual, a lesão à intimidade, a lesão à imagem e a lesão à honra no trabalho podem ser considerados espécies de um gênero denominado medidas de constrangimento no ambiente de trabalho. Elas implicam comportamentos diferentes por parte do sujeito que pratica o ato constrangedor [...]. Porém, todas as medidas de constrangimento no trabalho possuem uma única finalidade: causar dano à moral e à dignidade ínsita à pessoa do trabalhador e, no limite, forçar que a vítima peça demissão. (NASCIMENTO, S., 2009, p. 1)

Nesse sentido, relata a psicóloga Marie-France Hirigoyen (p. 16):

Se me parece importante definir com precisão, é que, transcendendo a compreensão imediata do termo, é necessário, para uma tomada de posição, precisar o campo de ação, seja com vistas a uma punição das ocorrências, seja para a adoção de uma prevenção eficaz. Até o momento, os estudiosos desse tema não conseguiram chegar a um denominador comum sobre uma definição pertinente o bastante, pois esse fenômeno pode ser abordado de diferentes maneiras, de acordo com o ponto de vista adotado, e interessa a vários especialistas (médicos, sociólogos, juristas...), que utilizam linguagens e modos de pensar diferentes.

Para o psiquiatra, interessam há muito tempo as consequências desse tipo de atitude maldosa sobre a saúde e a personalidade das vítimas. O eco com que nosso primeiro livro foi recebido permitiu-nos recolher outros testemunhos e puderam ser aprofundados nossos conhecimentos sobre o tema. São poucas as outras agressões que causam distúrbios psicológicos tão graves a curto prazo e consequências a longo prazo tão desestruturantes. No momento, clínicos gerais e psiquiatras não sabem identificar de forma adequada a especificidade desse tipo de violência e os respectivos sintomas decorrentes. Os médicos do trabalho, lidando há muito tempo com esse tipo de situação, nem sempre sabem como proteger as vítimas.

Os juristas, por sua vez, tentam encontrar uma definição, livre tanto quanto possível de qualquer subjetividade para que sejam classificadas penalmente esses processos violentos. [...]

As ofensas cometidas são feitas num processo contínuo e crescente com o fito de julgar a vítima até que esta perca totalmente a sua autodeterminação, não tendo mais forças para reagir, levando-a normalmente a afastar-se do trabalho por um pedido de demissão ou demissão por justa-causa, ou mesmo por licença médica. Na conceituação dada por Hirigoyen, assédio moral é:

O assédio moral no trabalho é toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.

O comportamento ofensivo e malicioso do agressor faz com que ele use de maneira imprópria o poder através de meios inadequados com o objetivo de humilhar, denegrir e constranger o trabalhador. Ninguém deverá ser sujeito de situações com desigualdade e ações repetidas de assédio que, tenham por objetivo ou efeito de atingir a dignidade, criando dessa forma condições de trabalho humilhantes.

O assédio é um processo que se desenvolve com o tempo, pois ele precisa de elementos que contemplem o ato humilhante e degradante para a vítima, ato este contínuo crescente e combinado com conduta abusiva e deliberada pela degradação das condições de trabalho, que se caracterizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de superior ou colegas do convívio.

A duração também tem colocado algumas questões importantes. Por quanto tempo essa violência deve existir para ser considerada como assédio moral? Ou quanto tempo até que se manifestem os efeitos negativos para a saúde das pessoas que foram alvo desta forma de violência? Muitos pesquisadores estabelecem um período de seis meses para que se considere assédio moral, fazendo uma referência ao trabalho de Leymann (1997). É importante salientar que limitar o assédio a esse espaço temporal é um erro, pois o próprio Leymann, nesse documento, ressalta o caráter arbitrário desses seis meses. O autor indica que se trata apenas de uma operacionalização estatística do conceito de assédio.

Portanto, conclui-se que efetivamente para se caracterizar o assédio moral não basta que a ofensa seja feita uma única vez, ou mesmo que se repetidas vezes, dêem-se em tempos muito distantes entre si, sem qualquer correlação entre elas, mas que sejam reiteradas e duradouras, cuja análise só poderá ser feita ante os casos concretos.

3.3 Elementos definidores do Assédio Moral

3.3.1 Sujeitos do assédio moral

Comecemos pela pessoa do agressor. Afinal quais são as características mais marcantes do agressor do assédio moral? Como eles são visto e até mesmo chamados pelos outros? Estas e outras informações são essenciais para que o perfil do agressor seja conhecido.

A existência do perfil de agressor e vítima pode, em diversos momentos pode atuar em organizações laborais diferentes e exercer o mesmo papel de agressor e de vítima, devido a uma predisposição fundada em características de sua personalidade.

A estudiosa francesa Hirigoyen (2002, p. 143), traça um perfil bastante esclarecedor do agressor narcisista, qual seja:

Os grandes perversos são também seres narcisistas e, como tal, vazios, que se alimentam da energia vital e da seiva do outro. O perverso narcisista depende dos outros para viver; sente-se impotente diante da solidão, por isso, agarra-se a outra pessoa como verdadeira sanguessuga. Esta espécie é movida pela inveja e seu objetivo é roubar a vida de suas vítimas. Como sujeito megalômano, o perverso tem um senso grandioso da própria importância, é absorvido por fantasias de sucesso ilimitado e de poder. Acredita ser especial e singular, pensa que tudo lhe é devido; tem excessiva necessidade de ser admirado, e age como um vampiro. Não tem empatia, alimenta-se da energia dos que se vêem seduzidos pelo seu charme; sente profunda inveja daqueles que parecem possuir coisas que lhe faltam, ou que simplesmente sabem extrair prazer da vida. São críticos ferinos; sentem prazer em criticar os outros, assim, provam-se onipotentes, diante da nulidade dos outros. Vazios e despossuídos de subjetividade, os perversos são seres irresponsáveis; por isso, ocultam-se, jogando os seus erros e limitações nos outros. Afinal, tudo que acontece de mau é sempre culpa dos outros.

Como visto, o perfil do narcisista continua sendo o espelho, ou seja, todos devem ser o reflexo de seu comportamento, em suas atitudes, pois precisam saber que ele é o melhor, o “senhor sabe tudo”. Quando acontece algum erro, necessariamente, ele jogará nas costas dos outros, não se importando com o vitimado, desde ele que continue sendo o melhor, na visão de seus superiores hierárquicos. O agressor torna difícil a vida dos que são capazes de trabalhar melhor do que ele. Dirigindo-se ao pessoal através de gritos ou insiste que somente a sua maneira de trabalhar é boa, recusando-se a delegar tarefas, por que não confia em ninguém.

Normalmente, o agressor é uma pessoa que está aparentemente muito satisfeita com ela mesma e raramente se questiona sobre suas atitudes. É incapaz de colocar-se no lugar do outro, porque tem a certeza que ninguém é melhor que ele ou fará o trabalho perfeito, assim ele continua sempre com a perseguição até atingir seu objetivo.

A doutrina é extremamente interessante em citar diversos linguajares para definir nomes substitutos referente ao agressor, como a Federação Nacional das Associações de Pessoal da Caixa Econômica Federal (2002), a Confederação Nacional do Ramo Químico (2003), o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Químicas, farmacêuticas, Plásticas e Similares de São Paulo e Região (2002). Outras são mais formais ou científicas, como Hirigoyen (2002) e Guedes (2003). Iniciemos pelo lado humorado, sobre como são vistos e denominados os agressores do assédio moral:

1.Pitbull: É o chefe agressivo, durão e violento, que demite friamente e humilha com prazer;

2.Profeta: É aquele chefe que exalta suas qualidades e sua missão é enxugar a máquina demitindo indiscretamente, mas humilha com cautela.

3.Trogodita: É o chefe brusco, que não admite discussão e não aceita reclamações;

4.Tigrão: É o chefe que esconde sua incapacidade com atitudes grosseiras e necessita de público que assista seu ato.

Existe diferentes formas de se dirigir à vítima, quando o agressor quer agir. O agressor pode não dizer nada, simplesmente ignorar a vítima como se ela não existisse, passar perto e nem ao menos dirigir-lhe o olhar; utilizar-se de intermediário para saber alguma coisa no ambiente de trabalho. Contudo, a forma mais comum de coação moral é através do uso da palavra, dirigindo-se à vítima com frases que a façam sentir-se humilhada, negativa e sem valor. Essa ideia é defendida por Menezes (2003, p. 143).

A vítima é vítima por que foi designada como tal pelo agressor. Torna-se o bode expiatório, responsável por todo o mal. Será daí em diante o alvo da violência. A vítima, enquanto tal, é inocente do crime pelo qual vai pagar. No entanto, mesmo as testemunhas da agressão desconfiam dela. Tudo se passa como se não pudesse existir uma vítima inocente. Imagina-se que ela tacitamente consinta, ou que ela seja cúmplice, conscientemente ou não, da agressão. E o pior é que ela sempre se pergunta o que fez para merecer tais reprovações, chegando ao extremo de achar que ela é que está errada e não o agressor. Mal sabe que foi escolhida porque tem certos atributos que incomodam, que provocam reações do agressor como a insegurança e a inveja. Para GUEDES (2003, p. 63):

A vítima do terror psicológico no trabalho não é o empregado desidioso, negligente. Ao contrário, os pesquisadores encontraram como vítimas justamente os empregados com um senso de responsabilidade quase patológico, são ingênuas no sentido de que acreditam nos outros e naquilo que fazem, são geralmente pessoas bem-educadas e possuidoras de valiosas qualidades profissionais e morais. De um modo geral, a vítima é escolhida justamente por ter algo mais. E é esse algo mais que o perverso busca roubar. As manobras perversas reduzem a autoestima, confundem e levam a vítima a desacreditar de si mesma e a se culpar. Fragilizada emocionalmente, acaba por adotar comportamentos induzidos pelo agressor. Seduzido e fascinado pelo perverso o grupo não crê na inocência da vítima e acredita que ela haja consentido e, consciente ou inconscientemente, seja cúmplice da própria agressão.

Como bem frisou GUEDES (2003), a vítima do assédio moral não é uma pessoa sem opinião própria, que fica em seu canto somente esperando o salário no final do mês ou simplesmente um executor de tarefas pré-determinadas. O agressor não se preocupa com este tipo de pessoa, pois esta não lhe ameaça o cargo, não transmite perigo já que para ela tudo está bom.

Pelo contrário, a vítima em potencial é aquela que leva o agressor a sentir-se ameaçado, seja no cargo ou na posição perante o grupo. A vítima é, normalmente, dotada de responsabilidade acima da média, com um nível de conhecimento superior aos demais, com uma autoestima grande e, mais importante, acredita piamente nas pessoas que a cercam. Tais qualidades juntas em uma única pessoa leva o agressor a usar de todos os meios legais ou não com o objetivo de reduzir-lhe a autoestima, o senso de justiça, levando a sua destruição profissional e psicológica.

Visa ou gera a desestabilização do trabalhador no ambiente laboral, levando-o à forçadamente desistir do trabalho, pedir demissão, aposentar-se ou, ainda, a prestar trabalho que a tanto não se encontra em condições de realizar

Diversos autores citam os diferentes tipos de vítimas, tais como: o distraído, o severo, o paranoico, o passivo dependente, o brincalhão, o verdadeiro colega, o brincalhão, o sofredor, o medroso, o sensível, entre outros.

Dependendo do comportamento do empregador, em relação ao trabalhador, pode ser aplicada a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995 que veda qualquer pratica de ato discriminatório para efeitos de acesso em relação de emprego, por motivo de raça, cor, sexo, origem, estado civil, dão direitos aos empregados a reintegração no emprego e a percepção de todas as parcelas de período de afastamento ou pode o empregado a optar pela remuneração em dobro do período de afastamento (art. 4, incisos I e II, da referida Lei).

3.3.2 Espécies do assédio moral

Muito se comenta sobre o Assédio Moral direcionado do detentor do poder, superior ao seu subordinado. No campo do assédio moral, é possível se identificar três espécies básicas, a saber: o assédio moral vertical, o assédio moral horizontal ou o assédio misto.

*ASSÉDIO MORAL VERTICAL:

Esta espécie de Assédio ocorre de duas formas. A uma quando praticado pelo hierarquicamente superior visando atingir o seu subordinado, conhecido como vertical descendente. A outra, quando praticado pelo hierarquicamente inferior, com o intuito de assediar o seu superior, denominado se vertical ascendente.

A primeira forma, assédio vertical descendente, é a mais comum. Quando se pensa em assédio moral, logo vem à mente a figura do superior hierárquico pressionando o empregado. O problema é o abuso no uso dessas prerrogativas, como por exemplo deixar um empregado sem trabalho ou sem equipamentos de trabalho, dar-lhe uma tarefa difícil e procurar os erros que tenha cometido para depois demiti-lo por essa falha, dentre outros.

A segunda forma, assédio vertical ascendente, é bem mais rara de ocorrer. É, a título de exemplo, o caso da secretária que sabe de algum fato errado praticado pelo seu chefe e passa a assediá-lo de forma que ele faça suas vontades sob pena de ela o entregar.

Sobre situações assim, leciona Marie-France Hirigoyen:

É a cumplicidade de todo um grupo para se livrar de um superior hierárquico que lhe foi imposto e que não é aceito. É o que acontece com frequência na fusão ou compra de um grupo industrial por outro. Faz-se um acordo relacionado à direção para ‘misturar’ os executivos vindos de diferentes empresas, e a distribuição dos cargos é feita unicamente por critérios políticos ou estratégicos, sem qualquer consulta aos funcionários. Estes, de um modo puramente instintivo, então se unem para se livrar do intruso” (HIRIGOYEN, 2002, p. 116).

Assim, tem-se que a agressão psicológica sofrida pela vítima no assédio vertical ascendente é tão grave quanto a sofrida no assédio vertical descendente.

*ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL:

 O assédio horizontal é aquele praticado entre sujeitos que estão no mesmo nível hierárquico, inexistindo entre eles relações de subordinação. Existem os mais variados motivos para esse tipo de assédio: busca de uma promoção, intolerância religiosa, ética, política, discriminação sexual, dentre outros.

A forma horizontal, de colega para colega, é observada quando não se consegue conviver com as diferenças, especialmente quando essas diferenças são destaques na profissão ou cargo ocupado (HIRIGOYEN, 2002, p.112, 113 e 114).

Essa espécie de assédio lembra muito a figura do Bullying (no Brasil usado também como sinônimo de Assédio Moral). Este instituto, segundo Marie-France Hirigoyen, se estendeu às agressões observadas no exército, nas atividades esportivas, na vida familiar - em particular com relação a pessoas de idade, e, evidentemente, no mundo do trabalho” (HIRIGOYEN, 2002, p. 79).

E o que se tem notado é que as empresas observam esse tipo de assédio e se mantêm inertes acreditando que esse tipo de assédio estimula a produtividade.

*ASSÉDIO MORAL MISTO:

O assédio moral misto exige a presença de pelo menos três sujeitos: o assediador vertical, o assediador horizontal e a vítima. Neste caso, o assediado é atingido por todos, superior e colegas.

A agressão terá um ponto de partida que pode ser do superior ou dos colegas, é o caso do superior que começa a excluir um empregado e os outros empregados ou por medo adotam a mesma posição. A vítima passa a ser culpada por tudo de errado na empresa. Dentro das empresas a vítima é conhecida como “Bode Espiatório”.

3.4 Poder Diretivo x Assédio moral

3.4.1 Conceito de ato ilícito e abuso de Direito

O poder de direção está regulado no art. 2º, caput, da CLT, conforme assim estabelece:

Art. 2º – “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

As partes são representadas pelo empregado e o empregador, onde o primeiro detém a força produtiva de desenvolver determinada atividade, da qual o segundo necessita, assim, o objeto dessa relação, pode ser entendido, como a função que será desempenhada pelo empregado, por fim o preço, é o salário pago pelo empregador é a contraprestação pecuniária.

Como o empregado é considerado um trabalhador subordinado, este se encontra em obediência ao poder de direção do empregador, sendo assim, deve seguir as ordens impostas pelos seus superiores hierárquicos. O empregador possui a titularidade de organizar a produção de bens e serviços fornecidos pela empresa através de sistematização das atividades exercidas pelo empregado.

O empregador possui, também, o poder de controle e fiscalização, bem como o direito de apurar e punir as irregularidades cometidas no decorrer das atividades exercidas pelo empregado, visando manter a ordem e disciplina da empresa. Tal poder está disposto no contrato de trabalho, o qual já foi devidamente caracterizado.

Rodrigo Garcia Schwarz assevera que:

Compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado.

O poder de direção do empregador, não é ilimitado, pois o empregado não está obrigado a cumprir ordens ilegais.

O poder diretivo se divide em poder de organização, poder de controlar e poder de disciplinar o trabalho.

Conforme o poder de organização, o empregador tem a necessidade e todo o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade, como bem ressalva o jurista Sérgio Pinto Martins.

O poder de organização consiste na organização das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades de produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa.

Dentro de tal poder, o empregador estabelecerá a “estrutura” da empresa, iniciando pela escolha da atividade que será desenvolvida até a quantidade de funcionários, bem como suas funções. Cabe também o empregador, a sua escolha, elaborar o regulamento da empresa.

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento:

O poder de organização da atividade do empregado, combinando-a em função dos demais fatores da produção, tendo em vista os fins objetivados pela empresa, pertence ao empregador, uma vez que é da própria natureza da empresa a coordenação desses fatores. Empresa é a organização complexa que combina os fatores de produção, de modo que ao empregador cabe dar a unidade no empreendimento, moldando-a para que cumpra as diretrizes a que se propõe. (...) Sendo detentor do poder de organização, cabe ao empregador determinar as normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado e que são expedidas por mero contrato verbal, individual ou geral, ou por comunicados escritos, avisos, memorandos, portarias etc. 

Já no que tange ao poder de controle que é exercido pelo empregador, o autor conceitua que o empregado não pode realizar seu trabalho da forma que achar mais conveniente, e sim da forma estabelecida por seu empregador. Pode ocorrer uma fiscalização por parte do empregador, realizando este, uma revista nos pertences do empregado, desde que não seja abusiva como, por exemplo, revista com o empregado tendo que se despir, o que fere a dignidade do trabalhador. As formas de controle acontecem frequentemente com a marcação de entrada e saída dos empregados, através de livro ou cartão ponto, bem como a prestação de contas dos empregados vendedores, dentre outras. 

Nessa esteira, Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera que:

Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador gerencie a atividade laboral dos empregados, no que tange à prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas regras e ordens por ele e pelo sistema jurídico exigidas. Por exemplo, o empregador pode controlar se os empregados estão respeitando o horário de trabalho estipulado (art. 74 da CLT). Dessa forma, o empregador pode, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, verificar se os empregados estão respeitando as exigências e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa.

Como bem ensina Carmen Camino o poder disciplinar decorre do direito do empregador em punir os empregados que cometerem faltas ou desrespeitarem as normas impostas pelo empregador. Pode ocorrer inclusive a justa causa, dependendo da falta cometida pelo empregado. 

Amauri Mascaro Nascimento ao tratar do poder disciplinar argumenta que este é o direito do empregador de exercer sua autoridade, dando ordens e impondo sanções aos empregados. O poder disciplinar pode ocorrer de forma estatutária quando o regime de disciplina e sanções está previsto no regulamento da empresa, e convencional, quando previsto em acordos ou convenções coletivas. Por fim, cabe ao empregador usar como uma forma de sanção, a chamada suspensão disciplinar, que pode ser de até 30 dias, pois se a penalidade tiver duração superior a este teto terá os mesmos efeitos de uma despedida sem justa causa.

De acordo com o notável jurista Mauricio Godinho Delgado, não prevê a legislação ordinária qualquer procedimento especial para a aferição de faltas e aplicação de penas no contexto infra-empresarial, exceto a situação do estável. Muito menos prevê mecanismos de co-participação e co-responsabilização no instante de aplicação de penalidades no âmbito empregatício.   As faltas atribuíveis aos empregados, por sua vez, são aquelas capituladas no artigo 482, da CLT.

Ainda segundo a visão do citado magistrado, pelo padrão normativo atual, o empregador avalia, unilateralmente, a conduta do obreiro e atribui a pena ao trabalhador, sem necessidade de observância de um mínimo procedimento que lhe assegure ampla defesa do apenado e sem necessidade de consulta a um órgão coletivo obreiro interno à empresa, que, raramente existe.

3.4.2 Os limites do poder diretivo

Segundo abordado no item anterior, o empregador tem certos direitos sobre seus empregados, o que se chama de poder diretivo. No entanto, surgem certas limitações a esse poder, para proteger o trabalhador dos excessos cometidos pelo empregador. Todo e qualquer abuso de direito por parte do empregador deverá ser freado sob pena de este cometer falta e até danos materiais e morais, o que pode levar a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta e, gerar inclusive, indenizações em favor dos empregados.

Para Rodrigo Garcia Schwarz o poder diretivo do empregador não é absoluto, e não pode ser, portanto, exercido de forma ilimitada. A finalidade do Direito do Trabalho é de assegurar a dignidade do trabalhador. 

Conforme preceitua Eugênio Hainzenreder Júnior:

A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador. Tal conclusão, ainda que não definitiva, naturalmente, comporta controvérsias em situações consideradas "cinzentas" em que se verifica uma colisão de direitos e conflito de interesses entre empregado e empregador. 

Seguindo a mesma linha de pensamento Luis Leandro Gomes Ramos e Rodrigo Wasem Galia argumentam que apesar de ser difícil encontrar os limites ao poder diretivo do empregador, fazendo uma leitura da Constituição Federal fica evidente a proteção à inviolabilidade da intimidade e vida privada do cidadão. 

Existem inúmeras situações em que o poder de direção do empregador sofre limitações. Alice Monteiro de Barros cita algumas:

Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal (prática de um crime). Aliás, ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo à vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que exponham a situações indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Nesses casos justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico-penal, a “desobediência técnica” e a desobediência civil ou extralaboral. 

Em sua obra a autora ainda cita os casos de revista feita nos empregados, afirmando que se for feita de forma abusiva violaria a intimidade dos mesmos. Isso ocorre quando o indivíduo deve se despir completamente, ainda que seja feita por pessoa do mesmo sexo.

Embora se justifique a revista dos empregados em algumas situações para proteger possíveis furtos no ambiente de trabalho, e para proteção e segurança de todas pessoas que circulam pelo ambiente laboral nos casos de revista dos empregados na entrada ao serviço, visto que poderiam estar armados, se essa prática ultrapassar a barreira do permitido será considerada abusiva, como é o caso da revista fora do estabelecimento da empresa.

3.4.3 A jurisprudência e a temática apresentada

A jurisprudência brasileira também tem discutido frequentemente a matéria em seus julgados. Em decisão da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (Pernambuco) julgando um Recurso Ordinário cuja matéria era sobre assédio moral, os magistrados decidiram o seguinte:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. ASSÉDIO MORAL. O assédio moral decorre de tortura psicológica atual e continuada, moral e psicológica, praticada contra empregado, exercitado pelo superior hierárquico ou até mesmo por grupo de empregados. E o procedimento deve assumir conotação grave, provocando repercussões psicológicas sobre a vítima. Contudo, a exposição de rankings de produtividade, elevado número de atendimentos diários e cobranças de metas não configura ato atentatório à dignidade da empregada. Ao contrário, cuida-se de atuação nos limites do poder diretivo do empregador e até pode servir de incentivo e de reconhecimento pelas boas performances. Note-se que não houve sequer alegação de que o inatingimento redundasse em censuras públicas. As metas, de sua vez, atendem às diretrizes da ANATEL. Recurso improvido no aspecto (Pernambuco. TRT6. Processo nº 0129500-67.2007.5.06.0007/RO. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. PE. Relatora: Dinah Figueiredo Bernardo. Julgado em 26/01/2012). 

Em sentido contrário o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que o empregador cometeu dano moral ao ultrapassar os limites do seu poder diretivo.

EMENTA: DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. Excede os limites do poder diretivo do empregador a excessiva cobrança por resultados, levada a efeito por métodos que ofendem a honra e a dignidade do trabalhador. Os danos daí decorrentes, evidenciados na própria prática do ato, tornam devida a indenização correspondente, que deve ser arbitrada em montante suficiente a reparar o dano sofrido pelo lesado, sem importar enriquecimento sem causa do empregado, e sem extravasar as possibilidades financeiras do empregador. (Rio Grande do Sul. TRT4. Processo nº 0000257-59.2010.5.04.0027/RO. 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RS. Relatora: Maria Cristina Schaan Ferreira. Julgado em 07/12/2011). 

Decisão acertada sobre o tema foi proferida pelo TRT da 3ª Região no Recurso Ordinário 00514-2007-074-03-00-0, de relatoria do Desembargador convocado Rodrigo Ribeiro Bueno:

Fixação do valor da indenização de danos morais – Critérios. A indenização por dano moral não é o preço da dor, que nenhum dinheiro paga. O dinheiro serve, tão somente, para mitigar, para consolar, para estabelecer certa compensação causada pelo ofensor ao ofendido. A fixação do valor pecuniário da indenização, por dano moral, serve para atingir resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro. Assim, são indicados alguns critérios para esta quantificação: extensão do fato inquinado; permanência temporal; intensidade; antecedentes do agente, situação econômica do ofensor; e razoabilidade do valor.

Como bem salienta a decisão, a indenização não paga o preço da dor, razão essa que obriga o julgador a se ater a critérios específicos de quantificação, quais sejam: extensão do fato inquinado; permanência temporal; intensidade; antecedentes do agente, situação econômica do ofensor; e razoabilidade do valor.

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Desta sorte, é imprescindível para uma idônea instrução processual a análise adequada do assédio moral no caso concreto para a melhor apuração do dano e da consequente justa reparação (indenização).

Existe divergência entre os Tribunais quanto aos limites que devem ser impostos aos empregadores em relação ao seu poder diretivo, mas o certo é que tais limitações existem e o direito de impor ordens e fiscalizar o trabalho dos empregados não é absoluto.

3.4.4 Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho

Basicamente, pode-se dizer que a responsabilidade civil surge no momento em que determinado indivíduo comete um ato ilícito, que pode ter incidência nos campos administrativo, civil e penal, independentemente. Da prática desse ato, surge a obrigação de reparação.

À luz dos direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, há como atacar o assédio moral por força de seus princípios.

O assédio moral, quando provado, viola os direitos à saúde e à dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, elencados pelo art. 1º, III e IV da CRFB/88, que possuem a seguinte redação:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Além da dignidade da pessoa humana e dos demais direitos constitucionais elencados no parágrafo anterior, o assédio moral é atentatório à honra e à intimidade do trabalhador, direitos fundamentais trazidos pelo art. 5º, X da Carta Magna, que estabelece o dano moral nos casos de sua violação: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A Constituição Federal veda, ainda, em seu artigo 5º, inciso III, o tratamento desumano ou degradante, ao preceituar que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

O empregador deve proporcionar as garantias trazidas pela Constituição Federal, no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e a todos os instrumentos de valorização social do trabalho, assegurando a prevalência do interesse social em detrimento do interesse particular do lucro.

Francisco Amaral (p. 545) assim define a responsabilidade civil:

Em sentindo amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido de fato lesivo imputável a determinada pessoa.

Responsabilidade civil será avaliada de acordo com a conduta do agente, que poderá ser uma série de atos ou fatos, gerando a obrigação que incumbe a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outra, no entanto, não impedindo que o único ato gere o dever de indenizar. Por isso na esfera da responsabilidade civil, o foco é saber se o prejuízo da vítima deve ou não ser reparado, ou seja, se a conduta é passível de sanção, cumpre indagar em que condições e de que maneira tal prejuízo será reparado.

A responsabilidade civil tem como objetivo buscar a compensação ou reparação do dano causado para que restabeleça o equilíbrio jurídico-econômico que preexistia entre o indivíduo lesado e o autor do ato lesivo.

Para que se caracterize a responsabilidade civil, e consequentemente o dever de indenizar o prejuízo causado pelo agente, deve se verificar alguns requisitos essenciais que são: a) ação ou omissão do agente, b) culpa do agente, c) relação de causalidade, d) dano experimentado pela vítima.

A ação e omissão do agente poderá decorrer de três maneiras distintas.

1. Por ato próprio, que é aquele que o agente por ação pessoal prejudica terceiro, ao infringir um dever legal ou social;

2. Por ato de terceiro, que ocorre quando o dano é causado a outrem por ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, criando, por exemplo, uma responsabilidade solidaria entre o empregador e empregado que diretamente causou o dano;

3. Por fim, quando os danos são causados por coisas que estejam sob a guarda do agente, ou seja, deverá reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda e causar prejuízo.

O segundo requisito culpa do agente, se dá quando o agente age dolosamente ou ao menos culposamente ao causar o dano, mesmo sendo a regra básica da responsabilidade civil a existência de culpa para atribuir o dever de reparar/indenizar, em algumas situações especificas, excepcionalmente, se admite a responsabilidade sem culpa ou com culpa presumida.

Conforme Silvio Venosa:

A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do ar. 927. Portanto na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é regra geral no direito brasileiro.

O terceiro requisito para que se caracterize a obrigação de reparar o dano causado é a relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano causado à vítima, ou seja, é o liame que une a conduta do agente e o dano, o que se entende desse requisito é que a responsabilidade objetiva como se viu acima pode dispensar a culpa, mas não o nexo causal.

E por último, o quarto requisito o dano experimentado pela vítima, entendendo que, se não houver dano, não há responsabilidade, pois para o direito civil, o ato ilícito só repercute se causar prejuízo a alguém. Ainda que o dano possa ser conceituado como sendo ofensa à intimidade e honra, as quais fazem parte da personalidade do ser humano, e que o direito de personalidade possa ser tutelado pelo direito civil, cumpre salientar que o direito do trabalho surgiu com o propósito de proteger a personalidade do trabalhador, com mais afinco do propriamente proteger apenas o patrimônio do obreiro.

O que configura o dano moral é aquela alteração do bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral. O direito à reparação por danos morais nas hipóteses de assédio moral encontra amparo na Constituição Federal, daí a sua inequívoca aplicabilidade aos casos ocorridos na relação de emprego.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Assim, demonstrados os malefícios empregados às vítimas do assédio moral, bem como que os danos aplicados são de natureza pessoal (moral) devendo haver a devida reparação no âmbito civil, cabe questionar quem será compelido a reparar os prejuízos sofridos, visto haver empregado e empregador sujeitos e vítimas do assédio moral.

Conclui-se, portanto que o assédio moral, como conduta abusiva e humilhante para a vítima, deve ser reparado, porém, por ainda não existir no Brasil legislação específica sobre o tema, busca-se indenização através do dano moral. A indenização, por sua vez, deve respaldar-se em todos os dispositivos elencados.

4. O ÔNUS DE PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

4.1 O conceito de prova

O meio pelo qual um indivíduo torna claro o desrespeito a seu direito é através de demonstração de violação a este direito, que se dá pela apresentação das provas.

Nos domínios da ciência jurídica processual, a “prova” também pode ser empregada com diversas acepções. Às vezes, por atuação das partes no processo com o objetivo de evidenciar a existência de fato que pretendem demonstrar em juízo.

A palavra prova vem do latim proba, de probare, que significa demonstrar, ou seja, demonstrar a veracidade, uma proposição ou a realidade de um fato, bem como dos sentidos de indícios, sinal ensaio, experiência que ele também sugere.

Para Francisco Antonio de Oliveira, o termo prova “é o meio pelo qual se convence alguém da existência de determinado fato. No processo, traduz meio hábil e objetivo de convencer o julgador da veracidade ou não dos fatos alegados”.

Objeto da prova, são os fatos controvertidos. Aos litigantes incumbe demonstrar apenas a veracidade dos fatos articulados, a fim de que o juiz faça incidir, concretamente, a regra jurídica apta para reger a espécie e, com isso, solver a controvérsia, dá-me o fato e te darei o direito, que constitui uma espécie de síntese feliz da própria função jurisdicional.

A finalidade da prova é formar o convencimento do juiz, a fim de que este, valendo-se do sistema da persuasão racional, também chamado livre convencimento motivado, albergado pelo ordenamento jurídico pátrio (CPC, art. 131), profira decisão final justa.

A mera alegação, desacompanhada de prova, é insuficiente para formar a convicção do juiz (alegatio et non probatio quasi non allegatio). É preciso provar a existência do fato apontado como suporte da pretensão. “Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (apud ALMEIDA JR., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960. P. 172). A prova é o coração do processo (Carnelutti).

4.2 O ônus da prova na doutrina e na jurisprudência

A necessidade de provar a doutrina denomina ônus da prova (onus probrandi). Trata-se de dever processual que gera, quando não cumprido, situação desfavorável à parte a quem incumbia o ônus de provar e favorável à parte contrária, relativamente à pretensão posta em juízo. Ademais se trata de uma matéria de difícil visualização, ante a subjetividade utilizada pelo assediador.

A Consolidação das Leis do Trabalho contém dispositivo único a respeito, qual seja, o art. 818, com a seguinte redação: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Trata-se de regra de manifesta insuficiência, o que determina a aplicação também do art. 333, do CPC, que prescreve: “O ônus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, o que é autorizado pelo art. 769, da CLT.

Cabe ao Autor provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, aquele fato apto a gerar o direito pretendido e que, uma vez demonstrado, determinará a procedência do pedido. Por fatos constitutivos se entende os que têm a eficácia jurídica de dar vida, de fazer nascer, de constituir a relação jurídica e, geralmente, também a função de identificar os seus elementos.

Bezerra Leite (Leite, 2007, p.525) conceitua prova como o “meio lícito para demonstrar a veracidade ou não, de determinado fato, cuja finalidade é o convencimento do juiz acerca de sua existência, ou inexistência”. Segundo o referido autor (id ibid), nosso ordenamento adotou o princípio do livre convencimento, também chamado de princípio da persuasão racional, devendo o juiz para aferição da prova, motivar seu convencimento.

Assim, em sede de prova, quando o assunto é assédio moral, na seara trabalhista, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seus direitos, seja por prova documental, testemunhal, depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, e inclusive com sujeição a prova pericial.

Com isso, alguns doutrinadores exigem para caracterização do assédio moral, a fim de demonstrar o dano psíquico, a produção de prova pericial. Ou seja, para alguns doutrinadores não bastaria verificar o comportamento do assediador, e sim, o resultado do evento danoso, refletido no psicológico do assediado.

Nesse sentido a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (BARROS, 2007, p.905), nos informa que alguns doutrinadores destacam o assédio moral, no conceito do dano psíquico acarretado á vitima, face à violência acarretada ao assediado. Já outros doutrinadores, segunda a autora (ib ibid) destacam mais, a situação vexatória. E ressalta a autora, (ib ibid) que segundo alguns entendimentos doutrinários, o assédio moral necessitaria inclusive de comprovação da alteração psicopatológica, diferentemente do dano moral, em que a prova se presume.

São quesitos que norteiam o exame, pelo juiz, das demandas que envolvem assédio moral no trabalho. Alegando o autor, na petição inicial, que foi alvo desta prática, segue-se, como consequência, a necessidade de provar o fato constitutivo de seu direito. Entretanto, os atos de assédio, consoante registra a literatura especializada, não costumam ser praticados às claras e sim as escondidas, o que dificulta sobremaneira a prova que, segundo a regra geral, supra analisada, neste caso incumbe a quem alega, ou seja, o autor da demanda. Hirigoyen assinala:

Como as ocorrências de assédio moral são por sua natureza muito sutis e ocultas, não é fácil apresentar prova. Com muita frequência, o empregado só toma consciência de sua situação quando já sofreu os efeitos e se encontra em licença médica.

O ônus da prova sempre foi alvo de grande polêmica nos domínios do direito processual do trabalho, onde há várias situações em que somente é possível a produção da prova pela obtenção de meio probante que se encontra em poder da empresa que, via de regra, não tem interesse na sua produção.

Nesses casos, o juiz do trabalho não pode ser um mero espectador na instrução trabalhista. Atualmente, o julgador deve pautar sua instrução em busca da verdade real. O juiz deve ser uma pessoa do seu meio e do seu tempo e ter a perspicácia de perceber as eventuais dificuldades que um trabalhador possa encontrar na produção de provas do seu fato constitutivo.

4.3 A prova do assédio moral

A palavra prova se origina do latim proba, de probare, no sentido de comprovar a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato, nesse sentido, recorremos às palavras de Renato Saraiva:

No processo de cognição, para que o magistrado possa formar o seu convencimento sobre os fatos controvertidos e proferir a sentença, é fundamental que seja realizada a colheita das provas necessárias ao livre convencimento do julgador acerca dos fatos ocorridos na causa. Prova, no âmbito do direito processual, é o meio utilizado para a demonstração no processo, da veracidade dos fatos controvertidos

A prova judicial acerca da prática do assédio moral é assunto que demanda bastante importância na seara do processo do trabalho, ante a dificuldade da vítima em provar sua existência, uma vez que, na maioria das vezes, a ocorrência do assédio se dá às escuras ou de forma camuflada. Árdua tarefa, portanto, é delegada ao trabalhador para que este prove, de forma inequívoca, que fora vítima de assédio moral.

No processo judicial, a principal finalidade da prova consiste no convencimento do juiz, considerado como principal destinatário dessa.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento a prova tem como finalidade:

[...] transportar, para o processo judicial, a realidade externa dos fatos que geraram a demanda, traduzindo-os, para que possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base para os debates entre as partes.

Como meio destinado a levar para o processo a reconstituição dos fatos, poderá ter falhas e não cumprir com exatidão esse fim, situação na qual haverá a verdade real (concreta) diferente da realidade formal (imaginária), e esta prevalecerá. De nada adianta ter ocorrido ou não um fato se não pode ser provado.

Desse modo, a importância da prova e da sua análise pelas partes e pelo seu juiz é fundamental para que o processo possa cumprir os seus fins.

Dessa maneira, que embora vise a prova, precipuamente, a persuadir o juiz, não se pode negar que, em um segundo plano, ela se destina, por idêntico, ao convencimento da parte contra a qual foi produzida, apesar dessa finalidade raramente tenha êxito na prática.

Nas palavras de Rodrigo Dias da Fonseca (2007, p. 41),

A tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, por ser no mais das vezes uma forma sutil de degradação psicológica. As formas como os atos lesivos se expressam dificulta imensamente a sua percepção, muitas vezes restrita à vítima dos assaques. Referimo-nos com mais ênfase à comunicação não verbal, tão comum e de fácil negação em casos de reação (“você entendeu mal”, “foi só uma brincadeira”, “você está vendo/ouvindo coisas”, etc.). Conforme expressão de Thomas Hobbes, “o homem é o lobo do homem”.

Referido autor traz uma grande advertência: o juiz do trabalho deve ficar atento a exacerbadas suscetibilidades de pretensas vítimas de assédio, que, na verdade, participaram de simples discussão ou divergências de opinião em serviço, as quais até podem ter resultado num estado de tensão momentâneo, mas que não caracterizam o assunto em comento. O juiz deve ter certeza de que, no caso concreto, houve a continuidade e sistematização da conduta abusiva, os instrumentos utilizados pelo ofensor e a extensão dos efeitos provocados no ofendido, a fim de não se misturarem situações inconfundíveis.

Não se caracteriza o dano moral pela simples sensação de dor ou sofrimento, sentimentos subjetivos do empregado. Para que o dano seja considerado juridicamente relevante e apto para ensejar o reconhecimento do dano moral, mister a clara e inequívoca intenção do assediador em atingir o trabalhador, pois, ao contrário, não se impõe condenação de dano moral com base em presunções.

Diante da subjetividade do assédio moral, em razão de sua natureza imaterial, as provas da demonstração ou verificação da verdade não podem ser exigidas nos mesmo moldes que o dano material, posto que se refere a uma ilicitude de ato ofensivo. Nesse caso, o dano moral dispensa comprovação de sua existência, contudo cabe a vítima provar a conduta ofensiva do empregador, de modo a tornar clara a existência do dano.

Essa comprovação não é nada simples de ser apresentada, por isso inúmeros trabalhadores sofrem pela injustiça que lhe é imputada, uma vez que os ofensores causam danos sem deixar rastros.

Segundo Renato Saraiva o objeto da prova são os fatos pertinentes e controvertidos expostos no processo pelas partes. Destaca que somente os fatos devem ser provados pelo autor e pelo réu, uma vez que o direito não necessita de prova. De outro modo, o juiz conhece o direito, cabendo às partes narrar e provar os fatos, e ao juiz aplicar a norma legal e cabível à espécie.

Cabe ressaltar que no processo do trabalho, de acordo com as palavras de Renato Saraiva:

Poderá também o magistrado determinar, caso a parte invoque direito previsto em norma coletiva (convenção coletiva, acordo coletivo), em sentença normativa ou mesmo calcado em regulamento empresarial, que faça prova do teor e da vigência de tais instrumentos.

Acerca da dificuldade probatória, destaca-se o posicionamento doutrinário, que a prova de algumas condutas configuradoras do assédio moral é muito difícil, logo, incumbe à vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame, e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra qualquer direito fundamental.

Para a reparação do dano moral, é imprescindível a prova dos fatos que dão causa ao dano moral, entretanto, é prescindível a prova da dor, sofrimento e perturbação interior causada pela conduta ilícita, pois a doutrina e jurisprudência admitem a teoria do danun in re ipsa, para a qual o dano se prova por si mesmo, ou seja, provando o ilícito, dispensa-se a prova do prejuízo moral in concreto, pois ferir os direitos de personalidade e afetar o mais íntimo sentimento humano é de difícil constatação.

A prova judicial acerca da prática do assédio moral é assunto que demanda bastante importância na seara do processo do trabalho, ante a dificuldade da vítima em provar sua existência, uma vez que, na maioria das vezes, a ocorrência do assédio se dá às escuras ou de forma camuflada. Árdua tarefa, portanto, é delegada ao trabalhador para que este prove, de forma inequívoca, que fora vítima de assédio moral.

4.4 A inversão do ônus probatório no caso do assédio moral

Menciona Renato Saraiva que:

O ônus da prova está relacionado com a partição das provas entre os litigantes.

O art. 818 da CLT estabelece que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, considerando a insuficiência do conceito relativo ao ônus da prova constante no texto consolidado, a doutrina majoritária aplica de forma subsidiária, o art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos.

Reza Amauri Mascaro Nascimento o seguinte:

[...] ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818).

Compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração de férias, do repouso semanal, verbas rescisórias etc.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência vêm, paulatinamente, fazendo mudanças de interpretação em relação às regras referentes à distribuição do ônus da prova entre as partes litigantes, de maneira que têm admitido a denominada inversão do ônus da prova, de modo que, em certos casos, o ônus de provar é transferido a outra parte, com o intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista>.

A Consolidação das Leis do Trabalho contém dispositivo único a respeito, qual seja, o art. 818, com a seguinte redação: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Trata-se de regra de manifesta insuficiência, o que determina a aplicação também do art. 333, do CPC, que prescreve: “O ônus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, o que é autorizado pelo art. 769, da CLT.

Ao autor cumpre provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, aquele fato apto a gerar o direito pretendido e que, uma vez demonstrado, determinará a procedência do pedido. Por fatos constitutivos se entende os que têm a eficácia jurídica de dar vida, de fazer nascer, de constituir a relação jurídica e, geralmente, também a função de identificar os seus elementos. Por exemplo: um empréstimo, uma compra e venda, uma sucessão.

O réu, por sua vez, tem o encargo de provar eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, erigido na defesa. Fatos impeditivos são aqueles que representam obstáculo a um ou alguns dos efeitos que naturalmente decorreriam da relação jurídica. Apresenta-se, como exemplo, na seara trabalhista, a hipótese em que o trabalhador, na petição inicial, afirma que trabalhou para o réu, na condição de empregado, postulando os direitos próprios desta condição.

O demandado, na defesa, admite a prestação laboral, aduzindo, entretanto, que aconteceu na condição de trabalho autônomo. Trata-se, portanto, de fato impeditivo do direito do autor, na medida em que este postula verbas próprias da relação de emprego, do que decorre a atribuição do ônus da prova ao réu.

Fatos modificativos são aqueles que, “sem excluir ou impedir a relação jurídica, à qual são posteriores, têm a eficácia de modificá-la”. Aponta-se, como exemplo, eventual pedido de indenização de férias formulado pelo trabalhador, em razão da falta de concessão e pagamento, admitindo o réu o fato, com a ressalva de que o autor teria direito a apenas 24 dias, em razão de ter faltado injustificadamente ao trabalho por 14 dias (CLT, art. 130, II).

Fatos extintivos, por sua vez, são aqueles aptos a fazer cessar a relação jurídica e consequente expectativa de um bem, o que se verifica, exemplificativamente, na situação em que o autor requer o pagamento de horas extras e o réu admite o labor em sobre jornada, afirmando, entretanto, que efetuou o pagamento.

Entretanto, os atos de assédio, consoante registra a literatura especializada, não costumam ser praticados às claras e sim à sorrelfa, o que dificulta sobremaneira a prova que, segundo a regra geral, supra analisada, neste caso incumbe a quem alega, ou seja, o autor da demanda. Hirigoyen assinala: “Como as ocorrências de assédio moral são por sua natureza muito sutis e ocultas, não é fácil apresentar prova. Com muita frequência, o empregado só toma consciência de sua situação quando já sofreu os efeitos e se encontra em licença médica.

O inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece ser um dos direitos básicos do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, foi verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Trata-se de inversão ope iudicis do ônus da prova, que pode ser determinada tanto a requerimento da parte, como ex officio. A medida busca promover o reequilíbrio entre consumidores e fornecedores. “A legislação protetiva do consumidor parte da constatação genérica de sua vulnerabildiade no mercado de consumo. Sua ratio essendi é, portanto, a busca do reequilíbrio da relação de consumo, ‘seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas do mercado” [...] O mecanismo da inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor.[...]”

A inversão do ônus da prova não pode, entretanto, ser concedida segundo o livre arbítrio do juiz e tampouco é automática. Cabe ao magistrado examinar se estão presentes os pressupostos enumerados no inciso VIII, do art. 6º, do CDC e, sendo positiva a resposta, conceder a inversão do ônus da prova. O dispositivo mencionado prevê duas situações distintas: a) verossimilhança da alegação do consumidor e b) hipossuficiência do consumidor. Basta a presença de um dos pressupostos para que seja autorizada a inversão em comento.

“A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o CDC que esse juízo de verossimilhança haverá de ser feito ‘segundo as regras ordinárias da experiência’ (art. 6º, VIII). Deve o raciocínio, portanto, partir de dados concretos que, como indícios, autorizem ser muito provável a veracidade da versão do consumidor”.

Embora o vocábulo verossimilhança seja indeterminado, incumbe ao magistrado, com base nas máximas da experiência, que têm nos fatos notórios uma de suas fontes, nas regras de vida e no princípio da razoabilidade, verificar a plausibilidade das alegações do autor, examinando se são semelhantes à verdade, se têm aparência de verdade.

Kazuo Watanabe salienta que:

“Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário.

Barbosa Moreira afirma que:

“estará o juízo autorizado a inverter o ônus da prova quando formar, pelo material probatório à sua disposição no processo, um juízo de probabilidade, de tal modo que se lhe afigure provavelmente verdadeira  a alegação do consumidor.”

A hipossuficiência, por sua vez, “trata-se de impotência do consumidor, seja de origem econômica, seja de outra natureza, para apurar e demonstrar a causa do dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecedor. Pressupõe uma situação em que concretamente se estabeleça uma dificuldade muito grande para o consumidor de desincumbir-se de seu natural onus probandi, estando o fornecedor em melhores condições para dilucidar o evento danoso”.  Não é apenas a hipossuficiência econômica que autoriza a inversão do ônus da prova. Havendo diminuição de capacidade do consumidor no aspecto social, de informação, de acesso à prova, entre outros, caracterizado estará este pressuposto e, em consequência, surge seu direito à inversão do ônus da prova.

4.5 Análise de jurisprudência

Desta forma, é certo que o assédio reserva a vítima uma conduta reiterada. Os tribunais têm conseguido penalizar os ofensores através de provas carreadas aos autos e colacionadas na instrução processual os tribunais assim tem decidido:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. Imprescindível para que se reconheça o direito à indenização por assédio moral, a prova do ato que o causa. Tendo o trabalhador comprovado que era usualmente constrangido por seu superior hierárquico, resta comprovado o fato danoso. Reparação moral que se mantém. INSALUBRIDADE. EPI' S. INEFICÁCIA. O uso de IPI de forma inapropriada gera o direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Recurso provido no aspecto. (...) (1357008020095040232 RS 0135700-80.2009.5.04.0232, Relator: MARIA MADALENA TELESCA, Data de Julgamento: 01/12/2011, 2ª Vara do Trabalho de Gravataí)       

Assédio moral. Não configuração. A indenização em decorrência de assédio moral somente pode ser reconhecida quando estiver calcada em provas seguras acerca da conduta abusiva do empregador ou de seu preposto, consubstanciada pela pressão ou agressão psicológica, prolongada no tempo, que fere a dignidade do trabalhador, bem como acerca do necessário nexo de causalidade entre a conduta violadora e a dor experimentada pela vítima. No caso  dos autos, tais elementos não se fazem presentes, motivo pelo qual mantenho a r. sentença que indeferiu a indenização por assédio moral. ( TRT23. RO. 01328.2008.036.23.00-3. 2ª Turma. Relator Desembargadora Leila Calvo. Publicado em 20/03/2009.

ASSÉDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A prova documental produzida nos autos demonstrou força probatória suficiente a comprovar a ocorrência de assédio moral, motivo pelo qual é devida a indenização. (454003120085200016 SE 0045400-31.2008.5.20.0016, Data de Publicação: DJ/SE de 18/02/2009) [52]

DANO MORAL. Apesar do laudo pericial ter sido favorável à tese do reclamante, a prova oral produzida não demonstra que o autor sofresse reiterada humilhação no local de trabalho. Correto o entendimento a quo de afastar as conclusões pericias diante das demais provas produzidas, as quais reforçam a tese da reclamada de inexistência de dano moral ou mesmo a presença de nexo de causalidade entre a doença apresentada pelo autor e seu trabalho na reclamada. Recurso do reclamante não provido. (0000551-68.2010.5.04.0203 (RO) Relator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, data do julgamento 21/06/2012, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Canoas) [53]

ASSÉDIO MORAL. Caso em que o contexto da prova testemunhal produzida evidencia que a reclamante foi submetida a discussões no ambiente de trabalho, promovidas pelo gerente da reclamada, que ainda fazia pressão para que a demandante pedisse demissão do emprego, em afronta aos artigos 1º, III e IV, 5º, III e X e 170, todos da Constituição Federal. Incide o dever de indenizar, amparado no art. 927 do Código Civil. (...)1ºIIIIV5ºIIIX170Constituição Federal927Código Civil (9181020105040004 RS 0000918-10.2010.5.04.0004, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO Data de Julgamento: 03/08/2011, 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre) [54] (248006920065150057 24800-69.2006.5.15.0057, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Data de Julgamento: 23/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011).

A partir da análise das jurisprudências mencionadas ao presente trabalho, notou-se que a grande parte das vítimas mudou sua conduta, seja grave tensão, ansiedade, cansaço e depressão, com a necessidade médica de tratamentos, particularmente de natureza psicológica.

Mesmo diante a dificuldade de comprovação da ofensa a dignidade do trabalhador, os tribunais não podem ser eximir de responsabilizar os ofensores que cerceiam os valores do trabalho, nem os deixar impunes pelo ilícito cometido.

Sempre que, na relação empregatícia, determinada conduta acarretar dano moral à outra parte, o responsável ficará obrigado a reparar o dano, com base na responsabilidade civil. A reparação do dano moral deve levar em consideração a intensidade do sofrimento da vítima, a repercussão da violência, bem como a extensão do prejuízo 28 causado. A indenização pelos danos sofridos busca atenuar o seu sofrimento e não repará-lo, pois não há como reparar a dor e humilhação sofrida com a prática da conduta abusiva e degradante.

Os danos não materiais são os danos psicológicos e eventualmente físicos. Os danos psicológicos devem existir, pois sem dano algum não existe obrigação de reparação. Já os danos físicos podem ou não existir na vítima, ou seja, os danos psicológicos podem ou não serem somatizados no corpo da vítima. Se forem, haverá a obrigação de reparação, se não forem não haverá a obrigação de reparação por danos físicos, mais esta ausência não exclui a obrigação de indenização pelos danos psicológicos.

Assim como para os danos morais, a fixação do quantum indenizatório pelos danos psicológicos e eventualmente físicos decorrentes do assédio moral é um problema, por isso, utilizamos como referencial os critérios anteriormente vistos, para chegarmos aqui a esta fixação.

5. METODOLOGIA

Neste trabalho de conclusão de curso foi utilizado o método dedutivo, com estudos realizados por teóricos que fundamentem a pesquisa. Realizada por meio de pesquisa bibliográfica sobre o tema, artigos jurídicos, jurisprudência, sites de internet, bem como normas constitucionais.

Existe divergência entre os Tribunais quanto aos limites que devem ser impostos aos empregadores em relação ao seu poder diretivo, mas o certo é que tais limitações existem e o direito de impor ordens e fiscalizar o trabalho dos empregados não é absoluto.

As indenização não paga o preço da dor, razão essa que obriga o julgador a se ater a critérios específicos de quantificação, quais sejam: extensão do fato inquinado; permanência temporal; intensidade; antecedentes do agente, situação econômica do ofensor; e razoabilidade do valor.

Desta sorte, é imprescindível para uma idônea instrução processual a análise adequada do assédio moral no caso concreto para a melhor apuração do dano e da consequente justa reparação (indenização).

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O assédio moral pode ser verificado em todo lugar onde há uma comunidade de pessoas. Entretanto, é nas relações de trabalho em que o fenômeno é alvo de grande interesse e estudo dos operadores deste ramo especializado, ante a hipossuficiência do trabalhador.

Ressalta-se que o assédio moral não é um problema da atualidade como se costuma imaginar. Com ele a humanidade convive desde os primórdios das relações de trabalho. Todavia, apenas nas últimas décadas do século XX é que o assédio veio a ser identificado como fenômeno capaz de hostilizar o ambiente de trabalho, sendo certo que uma das suas principais causas é a busca desenfreada do lucro que exige altos índices de produção.

O assédio moral se caracteriza por atos advindos do empregador, do superior hierárquico ou dos próprios empregados. Frise-se que tais condutas devem ser contínuas, ou seja, prolongadas, deferidas no tempo, porquanto uma única conduta, embora ofenda a dignidade do trabalhador, não pode ser tida como caracterizadora do assédio moral.

Neste ínterim, numa demanda trabalhista na qual o trabalhador pretende a condenação da empresa a título de indenização de danos morais, em virtude do assédio moral, compete a ele o encargo de demonstrar as condutas que atentaram contra a sua dignidade. Isso ocorre porque, segundo a regra clássica de distribuição do ônus da prova prevista em nosso ordenamento jurídico (artigo 333 do CPC), o assédio moral é um fato constitutivo e compete ao autor a sua cabal demonstração, independentemente da dificuldade que possa encontrar em demonstrar tais fatos em juízo.

Em resposta à teoria clássica, a doutrina moderna vem sugerindo a aplicação da teoria das cargas processuais dinâmicas. Essa teoria sustenta que a distribuição do ônus deve ser realizada em cada caso concreto, verificando a natureza do fato a ser provado, impondo-se o encargo probatório à parte que se encontre em melhor condições de fazê-lo.

Na sequência, foi abordado o instituto da inversão do ônus da prova, que num primeiro momento foi idealizado para a defesa do consumidor em juízo — artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor —, mas que pode perfeitamente ser transplantado para os domínios do processo do trabalho, pois tanto nas relações de consumo como nas relações laborais há um sujeito hipossuficiente em um dos pólos da relação jurídica.

Indubitavelmente, a inversão do ônus da prova é um instrumento processual que visa a impedir o desequilíbrio da relação jurídica, podendo, assim, ser aplicada no processo do trabalho, pois se coaduna com sua sistemática protetiva.

Foi analisado o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual, esta deverá ser realizada pela parte que se encontra em melhores condições para produzi-la em juízo.

À luz do princípio da cooperação e comprometido com o ideal de justiça, o juiz do trabalho hoje deve estar atento as dificuldades que normalmente norteiam a produção de provas do trabalhador, no que diz respeito ao assédio moral.

Não se pode olvidar que o trabalhador não postula em juízo quanto tal. Uma demanda sobre assédio moral em que há a condenação da empresa neste sentido é de interesse de toda a sociedade. Não é mais tolerável condutas que atentem contra a dignidade da pessoa humana, principalmente nas relações de trabalho, onde o que está em jogo é a saúde psíquica do obreiro que somente tem sua força de trabalho para se inserir no mundo capitalista.

Por isso, buscando-se os ditames do conceito de justiça ideal e ressaltando a conduta do juiz da modernidade, defende-se a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, o princípio para aptidão e a teoria das cargas dinâmicas do ônus probatório quando o trabalhador se encontrar em real dificuldade em demonstrar a violação à sua integridade psíquica para que, assim, a justiça do trabalho possa cumprir com o mister para o qual foi criada.

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Publicado por: Jéssica Caroline Silva França

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