O afastamento liminar do agente público nas ações de improbidade administrativa

1. RESUMO

Trata-se o presente trabalho de uma análise sobre o conceito e as peculiaridades da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), sob o prisma do afastamento liminar do agente público quando incurso na prática de atos ímprobos. Tendo a ciência de que a corrupção não é um mal oriundo da modernidade, tem-se, como efeito, que a má administração pública afeta toda uma coletividade se projetando numa esfera difusa. Entretanto, coube ao legislador pátrio promulgar a Lei de Improbidade Administrativa para disciplinar os perfis materiais dos atos tidos como ímprobos quais sejam seus sujeitos, suas sanções e os atos procedimentais. Nesta conjuntura, as medidas liminares se tornam procedimentos imprescindíveis para se executar uma ordem jurídica justa, acautelando o processo principal, quando na garantia da regular instrução processual. Todavia, as normas legais são corriqueiramente compreendidas de modo restritivo, impedindo a eficácia da medida frente à preservação do erário público. Logo, quando o histórico do agente público reiterar ações atentatórias à moralidade pública, indispensável se faz a sua suspensão antecipada do desempenho de suas atividades, a fim de resguardar a moralidade na administração pública. O método de análise foi baseado em fichamentos, bem como pesquisas em artigos e doutrinas, esclarecendo a relevância do tema e os conflitos em sua interpretação.

Palavras-chaves: Improbidade administrativa. Moralidade. Agente público. Medidas cautelares. Afastamento liminar.

ABSTRACT

It is this work an analysis of the concept and the peculiarities of the Administrative Misconduct Act (Law n. 8,429 / 92), through the prism of expulsion injunction when the public official convicted in practice ímprobos acts. Having the knowledge that corruption is not an evil arising from modernity, has as effect, that poor public administration affects a whole community projecting a diffuse sphere. However, it was up to the legislature to enact parental Administrative Misconduct Act to regulate the materials profiles of acts taken as ímprobos what their subject, their penalties and procedural acts. At this juncture, the injunctions become essential procedures to perform a fair legal system, cautioning the main proceedings, when in ensuring regular procedural instruction. However, legal norms are routinely understood in a restrictive manner, preventing the measure's effectiveness against the preservation of the public purse. So when the history of public servant reiterate detrimental to the public, it is essential morality shares its early suspension of the performance of their activities in order to protect morality in public administration. The analysis method was based on record keeping as well as research articles and doctrines, to clarify the relevance of the theme and conflict in their interpretation.

Keywords: Administrative misconduct. Morality. Public officer. Precautionary measures. Injunction removal.

2. INTRODUÇÃO

Sendo discutida nos mais altos escalões da mídia brasileira, notório é o tema acerca da improbidade administrativa frente aos atos de corrupção que assolam o Brasil, fazendo com que a sociedade se sinta cada vez mais afastada do verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É sabido que o Brasil tem a corrupção enraizada em sua história, o que faz com que os escândalos corriqueiramente apresentados acentuem cada vez mais as desigualdades sociais.

Assim, não há dúvida que a honestidade seja exercício básico da Administração Pública, ao tempo que o ato de descumprimento desta deve sofrer as rígidas sanções impostas pela lei. Como caráter distintivo, o ato ímprobo tem como principal causa o patrimonialismo corrompendo o poder como fonte de favorecimento pelo clientelismo.

A quebra da conexão entre a ética e a política cria uma grave inobservância no cumprimento dos princípios do Estado Democrático de Direito, devendo o Ministério Público como principal legitimado exercer controle efetivo sobre a probidade no exercício dos agentes públicos e de interesses particulares escusos.

Possuindo como ferramenta jurídica a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), previu o legislador a aplicação de medidas cautelares para dar efetividade ao processo que apura os atos caracterizados como ímprobos.

Numa primeira fase, serão expostos os regramentos jurídicos, explicitando os princípios constitucionais que regem a administração pública e apresentados os conceitos legal e doutrinário de que se trata a improbidade administrativa bem como a sua configuração.

Ultrapassando a fase conceitual, será apresentada a ação de improbidade, destacando-a como instrumento para a repressão de atos supostamente ímprobos praticados por agente público, sendo reforçada pela demonstração das práticas processuais atinentes à matéria e suas medidas cautelares, peculiaridades estas trazidas pela Lei nº 8.429/92.

Em derradeiro, a presente análise da matéria terá como escopo o estudo das cautelares aplicáveis nas ações de improbidade administrativa, porém, será destacado na que discorre do afastamento liminar do agente público quando envolto à ação de improbidade administrativa.

Para chegar ao presente estudo houve a preocupação de estudar vários autores que lecionam e se interessam acerca do assunto, os quais contribuíram de modo significativo para a elaboração das bases teóricas que dão sustentação às teses formadas e às conclusões aqui lançadas.

3. A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA À LUZ DOS REGRAMENTOS JURÍDICOS

3.1. IMPROBIDADE – CONCEITO

Incluída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como princípio fundamental da Administração Pública, a probidade administrativa é o âmago do princípio da moralidade administrativa. Assim, considera-se que a moralidade administrativa quando vista em conjunto com os demais princípios que regem a Administração Pública, é guia que atua dentro da lei, condicionando o exercício da discricionariedade do agente público e regulando sua ação aos fins legais, à boa-fé, à razoabilidade, à proporcionalidade e à isonomia.

Deste modo, o princípio da moralidade tem imensa relevância para o controle dos atos da Administração, visto que é no mau uso das competências discricionárias que estão situadas as mais gravosas lesões ao Estado de Direito.

Findo essa exposição, a violação do princípio da probidade administrativa, configurando atos de improbidade administrativa, cuida-se de uma imoralidade qualificada, sendo que probidade é um conceito de menor extensão onde numa ideia mais ampla tem-se a moralidade.

Segundo Fabrício José Cavalcante (2009, p. 37), ao definir improbidade:

Por certo se deve entender o vocabulário improbidade como antônimo da palavra probidade, o qual é diretamente ligado à ética, a moral, a honestidade, aos bons costumes e à justiça. A moralidade é princípio constitucionalmente estabelecido na Carta Magna da República Federativa do Brasil de 1988.

No mesmo sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni et al. (2012, p. 35) mencionam que:

A improbidade administrativa constitui uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF. Assim, a improbidade pode ser classificada como uma imoralidade administrativa qualificada, na medida em que somente as condutas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA podem ser consideradas atos de improbidade administrativa.

Com efeito, corrobora ainda, Fábio Medina Osório (apud GAJARDONI et al., 2012:37):

Improbidade é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário).

Neste sentido, improbidade administrativa não é sinônimo de ilícito penal nem se confunde com falta disciplinar a que se sujeitam os servidores públicos, tampouco merecendo ser classificada como ilícito civil.

Ensina Fabrício José Cavalcante (2009, p. 39) que:

É de se considerar que improbidade é a falta de probidade. Dessa feita, ato de improbidade administrativa pode ser entendido como a ação ou omissão que, descrita em lei, tipifica condutas realizadas em detrimento da coisa pública, mesmo sem importar em enriquecimento ilícito ou prejuízo aos cofres públicos.

Prevê a Lei Federal nº 8.429/92, três tipos genéricos de condutas: a) atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos de improbidade que importem prejuízo ao erário (art. 10º); e c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Como se vê, analisando num aspecto de abrangência bem mais amplo que nos casos de enriquecimento ilícito dos agentes públicos como tratado nas Constituições passadas, a Lei de Improbidade Administrativa tipifica os atos de improbidade lesivos ao Erário e os atos que atentam aos princípios da Administração Pública.

Acrescenta Hely Lopes Meirelles (2002, p. 108):

O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação administrativa, como também na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais.

Observa-se que o ato de improbidade administrativo se caracteriza pelo descumprimento do dever de probidade, configurando a imoralidade administrativa do agente ímprobo, uma vez que seja espécie desta.

Assim, para o exaurimento do ato de improbidade, haverá o desvio de conduta do agente público para a obtenção de vantagens pessoais, causando prejuízo significativo ao patrimônio público, havendo de ser observado, ainda, o corrompimento dos padrões morais e éticos da administração em si.

3.2. REGRAMENTOS CONSTITUCIONAIS

Entre os princípios constitucionais que protegem a probidade administrativa merece destacar, por sua importância, o princípio da legalidade (art. 5º, inc. II e XXXIX, da CF/88), o princípio da tipicidade (vinculado ao da legalidade), o princípio da culpabilidade (art. 37,§ 6º, da CF/88) e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5º, II e LIV; art. 37 e art. 84, todos das CF/88). Aos atos de improbidade são aplicáveis, ainda, os princípios da irretroatividade da lei mais gravosa (art. 5º, Xl, da CF/88) e o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

A Carta Magna de 1988 sinaliza sua rejeição aos atos que violam os princípios supracitados, tendo como compromisso punir severamente o agente por essa prática. Vários artigos tratam da matéria, destacando-se os art. 14, § 9º, art. 15, inc. V, e art. 37, § 4º.

Prevê o art. 14, § 9º, da Constituição:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: [...].

§ 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legibilidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Igualmente, a Carta Maior preconiza em seu artigo 15, inciso V que:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...].

V- improbidade administrativa nos termos do art. 37, § 4º.

Em seu art. 37, § 4º, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 enuncia preceito específico que define os princípios da probidade administrativa bem como indicando as consequências jurídicas que o descumprimento estará sujeito. Desse modo, ipsis litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ocorre que tal previsão não exaure o regime constitucional dos atos de improbidade, ponderando que a tais atos também são aplicadas normas concernentes ao jus puniendi do Estado, essas inseridas entre os direitos e garantias fundamentais assegurados no Texto Constitucional (ALMEIDA PRADO: 2001).

Corroborando com o art. 37, em seu § 4º, três categorias de sanções aplicáveis aos atos de improbidade não constantes no artigo já citado, figuram entre as sanções listadas no inciso XLVI, do art. 5º, da Carta Maior, sendo extensíveis a outros ramos do Direito, aplicando-se também a outros preceitos constitucionais pertinentes ao jus puniendi do Estado. Neste sentido:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].

XLVI. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

1. Privação ou restrição da liberdade;

2. Perda de bens;

3. Multa;

4. Prestação social alternativa;

5. Suspensão ou interdição de direitos.

Ante o exposto, o dever de probidade está incorporado constitucionalmente no comportamento do administrador público sendo elemento fundamental para a legitimação de seus atos. Desse modo, o ato ímprobo do administrador público será punido com sanções políticas, administrativas e penais, na forma e gradação previstas em lei. (ALMEIDA PRADO: 2001).

Porém, a proteção à probidade administrativa já vem elencada em constituições anteriores à vigente. A Constituição de 1824, em seus artigos 133 a 135, assentava o princípio da probidade administrativa, sendo base de várias leis em defesa do tesouro público.

Já na Constituição de 1946, seu art. 141, § 31, em sua segunda parte, enunciava que “a lei disporá sobre o sequestro e a perda de bens, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função pública”, apontando hipóteses de atos de improbidade na administração pública. Tal apontamento veio precisamente apresentado no art. 150, § 11, da Constituição de 1967.

Percebe-se, pelo o exposto, que os textos anteriores à Carta Constitucional de 1988 configuravam os atos de improbidade tão somente as hipóteses de dano ao erário e enriquecimento ilícito, enquanto que o atual texto constitucional prevê sanções ao agente ímprobo, ampliando as tipificações dos atos de improbidade por lei ordinária.

3.3. REGRAMENTOS/LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAIS

Após passar pelo campo constitucional apreciando as previsões que tratam da probidade administrativa, podemos verificar no campo infraconstitucional várias leis que se ocupam da matéria.

A Lei nº 3.164/1957, também conhecida como “Lei Pitombo-Godói Ilha”, introduziu no ordenamento pátrio instrumento de combate ao ato ímprobo do agente público, independentemente dos efeitos da condenação criminal relativos ao mesmo.

Em dezembro de 1958, surge a Lei Bilac Pinto, Lei nº 3.502, ampliando a defesa da probidade prevista na Lei nº 3.164/1957, pela qual passou a ser considerado enriquecimento ilícito qualquer vantagem obtida indevidamente por abuso ou influência do cargo, inclusive em favor de terceiros. Ampliou, ainda, a aplicação das sanções aos servidores e dirigentes de empresas públicas e sociedade de economia mista.

Posteriormente, prevista na Constituição de 1934 e suprimida na de 1937 sendo reintroduzida no mundo jurídico pela Constituição de 1946, a ação popular foi regulamentada pela Lei nº 4.717/65, onde seu cabimento era para anulação ou declaração de nulidade dos atos considerados lesivos ao patrimônio publico.

Surge no ordenamento pátrio em junho de 1985, a Lei nº 7.347/1985, instituindo a ação civil pública para a defesa dos interesses difusos e coletivos no que tange ao meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos de valor artístico dentre outros, não abarcando o controle dos atos de improbidade administrativa.

Com a promulgação da Constituição de 1988, houve a ampliação das funções do Ministério Público, passando a possuir legitimidade ativa concorrente para a defesa da probidade na administração pública, sendo aplicadas as Leis 3.502/58 e 7.347/85.

Publicada a Lei nº 8.429/92, chamada de Lei de Improbidade Administrativa ou Lei Anticorrupção, que regulamentou o parágrafo 4º, do artigo 37, da Constituição de 1988, revogando a Lei Bilac Pinto, surge no ordenamento jurídico pátrio um novo marco no controle e punição dos atos ímprobos na administração pública, instituindo visão diferenciada no tratamento da moralidade e erário públicos.

Deste modo, considerando que a correta interpretação do art. 37, § 4º, da Constituição de 1988, é que não há lugar na administração pública para agentes ímprobos, a referida Lei nº 8.429/92 trata da improbidade administrativa com mais eficiência auxiliando no controle dos atos administrativos e reprimindo com mais rigor as lesões ao patrimônio público.

3.4. CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE

O art. 4º da Lei de Improbidade Administrativa prevê que “os agentes públicos deverão velar pela observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são atribuídos”.

Tal dizer deixa claro que quando comprovada a lesão ao patrimônio público por omissão ou ação do agente público ou por terceiro, de forma culposa ou dolosa, haverá de sofrer as sanções cominadas em lei, uma vez que a antijuricidade do ato ferirá os princípios da moralidade e da legalidade.

Conforme já citado anteriormente, a Lei nº 8.429/92 elenca um rol de atos ímprobos, servindo-se de três grupos: a) atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos de improbidade que importem prejuízo ao erário (art. 10º); e c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Porém, tais hipóteses não devem ser consideradas um rol taxativo, mas sim exemplificativo, sendo que o enquadramento de um ato nos aspectos gerais das previsões específicas na lei poderá fazer que o agente concorra nas sanções aplicáveis.

O enriquecimento ilícito, previsto no art. 9º da Lei de Improbidade, configura o ato mais gravoso de improbidade, sujeitando o agente ímprobo nas penas mais severas previstas na lei (art. 12, I, da Lei de Improbidade). A modalidade prevê que o agente aufira vantagem econômica patrimonial, sendo esta indevida, exigindo ainda, liame entre a atividade funcional do agente e o enriquecimento auferido de forma fraudulenta.

O doutrinador Silvio Antônio Marques (apud FERRARESI, 2011:76) ensina que:

Ausente o liame, não há o enriquecimento ilícito. Ensina a doutrina que devem ser excluídas as vantagens ilícitas obtidas pelo agente fora da atividade pública, especialmente em período anterior. Em tal situação, o agente público poderá responder no âmbito criminal pelos eventuais delitos cometidos.

Desse modo, ausente o liame apresentado, não há que se falar em enriquecimento ilícito, não reconhecendo ato de improbidade administrativa.

Há a possibilidade de o agente público permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento ilícito de terceiro, não sendo tipificado no art. 9º, mas tão somente no inciso XII do art. 10 da Lei de Improbidade.

Em se tratando de lesão ao erário, prevê o art. 10, que qualquer ação ou omissão, seja dolosa ou culposa, que lese o erário configurará improbidade administrativa. Vale ressaltar, que a lesão deverá ocorrer nas entidades previstas no art. 1º e parágrafo da Lei de Improbidade. Neste caso, existirá por obrigatoriedade nexo causal entre a conduta e o resultado.

Para a configuração do ato como improbidade, deverá existir a perda patrimonial para o Poder Público, entendendo que caso ausente o dano, não há que se cogitar em improbidade do agente público.

Explica Eurico Ferraresi (2011, p. 93) a distinção entre patrimônio e erário:

Independente das várias definições de patrimônio público oferecidas pelo § 1º do art. 1º da Lei da Ação Popular, a saber: consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Esta definição de patrimônio público abrange não só o erário, mas também os bens de valores artístico, estético, histórico ou turístico. Erário tem concepção mais limitada, indicando o dinheiro público. A Seção II do Capítulo II tem como rubrica a expressão dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário, indicando assim, a necessidade de que a conduta do agente público lese o aspecto econômico-financeiro do patrimônio público, vale dizer, ofensa ao tesouro, o dinheiro público. Patrimônio público é gênero, do qual é espécie o erário.

Findada a descrição dos atos que importam enriquecimento ilícito e que causam prejuízos ao erário, a Lei de Improbidade, em seu art. 11, enuncia que a ação ou omissão do agente público que infringir os deveres e os princípios da administração pública, quais são a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, configurará ato de improbidade administrativa.

Possuindo os poderes instrumentais – poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia – o agente público ordenará a administração atendendo o interesse público. Todavia, no mesmo momento em que o ordenamento atribui esses poderes ao agente, é cobrado deveres no desempenho de suas funções.

Assim, a ofensa a qualquer um dos deveres elencados acima configura para o agente público, ato de improbidade administrativa.

3.5. AGENTES PÚBLICOS

É sabido que todos os Poderes dos entes federativos são dotados de órgãos administrativos, onde todos os seus agentes estarão submetidos à incidência das sanções previstas na Lei de Improbidade, quando na prática de atos tipificados como ímprobos à administração pública.

Neste sentido, o art. 2º, da Lei de Improbidade, fixou quem são os sujeitos ativos para fins de aplicação das regras aplicáveis da Lei de Improbidade, sendo ampliado pelo art. 3º, do mesmo diploma, que prevê a responsabilização de terceiros que se beneficiarem com a prática de atos ímprobos contra a Administração.

Assim, descreve o grande doutrinador Hely Lopes Meirelles (2002:75) que “agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O gênero agente público compreende os agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados”.

Da mesma forma, explica Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 244):

Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.

Pelo ensinamento, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público, possuindo dessa forma dois requisitos para sua caracterização: a) uma, de ordem objetiva, sendo a natureza estatal da atividade desempenhada; e b) outra, de ordem subjetiva, sendo a investidura na atividade desempenhada.

Completa José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 20), que:

Os agentes são o elemento físico da Administração Pública. [...] Agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como preposto do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções.

Acolhido o conceito de agente público e tendo em mente a variedade de sujeitos compreendidos nessa designação, torna-se necessário o agrupamento dos agentes em categorias que mostrem referenciais básicos distintivos, sendo relevante e de natureza didática.

Em contramão ao grande doutrinador Hely Lopes Meirelles, entendemos que os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos: a) agentes políticos, sendo os titulares de cargos estruturantes da organização política do País. O vínculo que esses agentes sustentam com o Estado não é de natureza profissional, mas sim de natureza política; b) agentes particulares colaboradores, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas. Alguns deles subjugam-se a certas condições em favor da coletividade a que pertencem, caracterizando como transitórias as suas funções; c) servidores públicos, sendo os integrantes da grande massa dos agentes do Estado. Tais agentes possuem vínculo com o Estado de relação permanente, sendo de toda verdade, profissionais da função pública. (JUSTEN FILHO: 2005).

Apresentada a classificação dos grupos dos agentes públicos, resta citar que na medida em que o agente público, ferindo o dever de lealdade bem como incidindo na desobediência aos princípios regenciais da administração pública perante a instituição, pratica atos de improbidade, lesando a própria ordem pública.

4. REPRESSÃO JUDICIAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

4.1. HISTÓRICO

Concorda-se que o combate à improbidade administrativa é a constante batalha travada contra a prática da corrupção, esta que vem enraizada na história do nosso País e que, em razão do regime democrático vivenciado em nosso País nos dias atuais, é levada ao conhecimento da sociedade pelas fontes midiáticas.

Assim, considerando-se que o ato de improbidade é tipificado pelas condutas realizadas em prejuízo à coisa pública, mesmo sem importar em enriquecimento ilícito ou prejuízo aos cofres públicos, a Lei Federal nº 8.429/92 vem para ser arma poderosa na repressão da improbidade administrativa.

Cabe citar Wallace Paiva Martins Junior (apud CAVALCANTE, 2009:39):

Sem prejuízo da interação da Lei nº 8.429/92 com a lei Complementar Federal nº 101/00, embora descritos os atos de improbidade administrativa em fórmulas amplas e abertas nas cabeças e nos incisos dos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, a uma tendência à edição de novas figuras de improbidade administrativa registrada em algumas leis específicas que submetem sua violação à Lei nº 8.429/92 ou criam novos “tipos” de improbidade administrativa, esclarecendo ou não a qual espécie pertencerão.

Neste ínterim, são exemplos de armas judiciais na repressão aos atos de improbidade a lei eleitoral (Lei nº 9.504/97), as leis de agências reguladoras (Lei nº 9.472/97, Lei nº 9.782/99 e Lei 9.986/00), leis de fomento a atividade privada de interesse público (Lei nº 9.637/98, Lei nº 9.790/99, Lei nº 8.987/95, Lei nº 10.257/01 e Lei nº 11.079/04).

O ordenamento jurídico brasileiro tem, além da CRFB de 1988 que estabeleceu princípios gerais sobre a moralidade e a probidade, como marco fundamental no combate à improbidade administrativa a Lei nº 8.429/92; ademais, a Lei nº 8.666/93, regulamenta os procedimentos de licitação junto com a Lei Complementar nº 101/00, que trata da Lei de Responsabilidade Fiscal, sendo grandiosos instrumentos na resistência aos atos de improbidade administrativa.

Da mesma forma, à disposição dos legitimados no combate à improbidade administrativa, tem-se a Ação Popular (Lei nº 4.717/65) e a Ação Civil Pública (com previsão na Lei nº 7.347/85). Ressalta-se lembrar, que em alguns casos há a possibilidade da realização de Termos de Ajuste de Condutas, originado por Inquérito Civil ou Procedimento Preliminar, instaurados nesses casos pelo Ministério Público.

Frente ao exposto, a impugnação da improbidade administrativa e o enfrentamento da corrupção são encarados pelo ordenamento jurídico em duas formas: uma preventiva fortalecendo as noções de ética e outra repressiva reprimindo os atos já praticados pelo agente público.

Previstas no art. 37, § 4º, da Carta Maior, as sanções aplicáveis no combate à improbidade administrativa poderão ser impostas nas esferas administrativa, civil e penal.

4.2. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Servindo de complemento para o § 4º, do art. 37, da Carta Magna de 1988, a Lei nº 8.429/92 veio disciplinar as modalidades dos atos de improbidade e as ações adequadas a aplicar as sanções ao agente ímprobo bem como o ressarcimento da pessoa jurídica lesada, sem distinção de ser pública ou privada.

Prevê o art. 12, caput, da Lei de Improbidade, que independentemente das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato ímprobo fica sujeito às punições previstas em seus incisos I, II e III. Ex vi legis, as penalidades do agente por improbidade provêm de responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal, civil e administrativa previstas na legislação específica.

No entanto, o § 4º, do art. 37, da CRFB de 1988, dispõe que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direito políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Nesse entender, a Lei de Improbidade não possui intuito de conduzir o agente ímprobo à restrição de seu direito de liberdade individual, haja vista seu caráter extra criminal.

Isto posto, mesmo admitindo a natureza civil da ação de improbidade administrativa, a doutrina acentua opiniões contrárias quanto à natureza jurídica da ação de improbidade, alavancando discussões quanto a se tratar ela de ação civil pública ou outra espécie de ação.

Com relação à competência, a Lei de Improbidade não possui regra específica, o que autoriza a aplicação subsidiária da norma do art. 2º, da Lei da Ação Civil Pública, devendo a ação de improbidade administrativa ser proposta no local onde ocorrer ou poderá vir ocorrer o dano (GAJARDONI et al.:2012).

Nesse caso, o legislador adotou critério de legitimidade bem restrito, sendo o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas aptas para a propositura da ação em defesa do patrimônio público. A legitimidade do Ministério Público é originária de norma constitucional (art. 129, inc. III da CF/88), prevendo ser “função do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos”. Do mesmo modo, entende-se que a legitimidade do Ministério Público se estende a tutelar o erário público, postulando na aplicação da Lei nº 8.429/92. (CAVALCANTI: 2009).

A previsão contida no art. 17 da Lei de Improbidade, estende, ainda, a legitimidade ativa às pessoas jurídicas interessadas, estas elencadas no art. 1º do mesmo diploma legal. Nesse entendimento, Fernando da Fonseca Gajardoni et al. (2012, p. 267):

Ponto interessante é delimitar quem seja a pessoa jurídica interessada implicada no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa. Na nossa posição, é aquela que sofreu o dano (potência ou efetivo/material ou moral) originário do ato tido como ímprobo. A título de exemplo, será do Município se sofreu ele o prejuízo e, da União Federal, se foram seus interesses atingidos. Possível até mesmo que seja ambos, dependendo da situação concreta, o que terá como consequência a competência da Justiça Federal.

Assim, tem-se que havendo interesse da União ou de suas autarquias, a competência será deslocada para a Justiça Federal.

Prevê o art. § 1º, do art. 17 da Lei de Improbidade, a impossibilidade de transação, acordo ou conciliação em questões relacionadas a atos de improbidade. Ademais, conforme determinado pelo § 4º, do mesmo artigo, o Ministério Público, nas demandas que não atuar como autor, deverá obrigatoriamente funcionar como custus legis, ou seja, como fiscal da ordem jurídica (art.127, CF/1988).

Nos termos do § 5º, do art.17, da Lei de Improbidade, proposta a demanda para julgamento de atos de improbidade administrativa, haverá a prevenção da jurisdição em face das demais ações propostas posteriormente, com a finalidade de evitar a contradição entre as diversas decisões, se fosse permitido o julgamento por Juízos diversos de demandas que possuem o vínculo da causa de pedir e do pedido (GAJARDONI et al.: 2012).

Para a propositura da ação, exige-se como requisito mínimo da inicial, além da regra do art. 282, do Código de Processo Civil, que a demanda seja instruída com elementos que justifiquem a sua propositura, uma vez considerada a gravidade das sanções estabelecidas e a impossibilidade de transação conforme mencionado acima. É vedado, assim, o ajuizamento sem qualquer elemento que justifique a confirmação que ocorreu a referida improbidade administrativa.

Não utilizada no direito processual civil, a ação de improbidade administrativa possui a possibilidade de apresentação de defesa preliminar, podendo o requerido apresentar a ausência de aceitação da demanda, podendo apresentar que o processamento da mesma acarretaria prejuízos materiais e morais para o mesmo. Assim, prevê o § 7º, do art. 37, da Lei de Improbidade, a existência de um contraditório prévio.

Porém, havendo dúvidas quanto à plausibilidade da demanda, a decisão será in dubio pro societate, recebendo a inicial para a dilação probatória. Destacável é a previsão do § 11, do art. 17, da Lei de Improbidade, onde é viável ao julgador caso verifique inadequação da demanda, extingui-la a qualquer tempo enquanto não for prolatada a sentença. Em contramão a essa regra, em sede de Agravo de Instrumento, sendo reconhecida a admissibilidade da ação, não será possível a modificação do entendimento do Juiz de 1º grau.

Quanto às decisões nas ações de improbidade, aplicam-se as regras previstas no Código de Processo Civil (art.496). Contra a decisão que aceitar a inicial, prevê o § 10, do ainda citado art. 17, o cabimento de agravo de instrumento, não se confundindo com despachos de expediente.

Por não haver disciplina da coisa julgada na Lei de Improbidade Administrativa, haverá de ser mantido o entendimento da regra prevista no art. 18, da Lei da Ação Popular, onde “a sentença terá eficácia erga omnes, exceto no caso de sido a ação julgada improcedente por provas insuficientes”.

4.3. O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Notadamente, a corrupção, a imoralidade e a improbidade na Administração Pública são fraquezas que maculam o Estado por parte dos seus administradores. Neste sentido, a vinculação midiática aborda constantemente o tema exigindo providências e impulsionando o legislativo a elaborar leis anticorrupção.

Frente a toda a injustiça social que aumenta cada vez mais as desigualdades no país, surge o Ministério Público como legitimado para agir em respeito à sociedade e à vontade da lei, defendendo interesses daquela e protegendo não apenas o patrimônio público, mas também a probidade na administração pública.

Clara é a ideia de que a atuação do Ministério Público é fundamental para a contenção do quadro de corrupção que cerceia os direitos individuais e coletivos da sociedade, tendo em vista que essa atuação é o alicerce para o eficaz alcance da real Administração Pública e da justiça social.

A legitimação do Ministério Público, contemplada no art. 17, da Lei nº 8.429/92, busca fundamento no próprio texto da Constituição, onde em seu art. 127, caput, preceitua que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, e no art. 129, inc. III, prevendo que “são funções institucionais do Ministério Público, promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Em decorrência desses preceitos, legitima-se o Ministério Público à guarda da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, princípios estes, norteadores da Administração Pública, gravados no art. 37, da Carta Constitucional, e em cuja violação se encontra a base de todas as condutas de improbidade previstas na Lei nº 8.429/92.

A esse ver, a moralidade administrativa bem como seus desvios, com consequências patrimoniais para o erário público se enquadra na categoria dos interesses difusos, habilitando dessa forma o Ministério Público a demandar em juízo acerca dos mesmos.

Deste modo, a atribuição do órgão Ministerial para atuar em determinada hipótese, investigando o ato de improbidade através do inquérito civil e, depois, se for o caso, propondo a ação de improbidade é determinada pelo Sistema Constitucional e infraconstitucional.

5. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AS MEDIDAS CAUTELARES

5.1. MEDIDA CAUTELAR

É sabido que a tutela cautelar tem o intuito de assegurar a eficácia bem como a utilidade de uma providência jurisdicional litigada em um processo de conhecimento ou de execução, ou no mesmo processo como previsto no § 7º, do art. 273, do Código de Processo Civil.

Nesse entendimento, tem-se que a tutela cautelar não satisfaz a pretensão da demanda, mas cria condições que garantem a satisfação no caso do acolhimento do pedido principal (ORIONE NETO: 2002).

A justificativa para tal medida é que, pela demora do processo, poderão surgir situações de riscos que possam vir a causar prejuízo ao gozo do resultado obtido com a sentença ou a execução, necessitando nesses casos de intervenção judicial imediata (BEDAQUE: 2009).

Não sendo diferente, na evolução da apuração de atos de improbidade administrativa poderá haver a necessidade de medidas judiciais a serem adotadas para a preservação do patrimônio do investigado no intuito de recuperação ou reparação do patrimônio público lesado.

Neste liame, o embate à improbidade administrativa e o ressarcimento do dano sofrido pelo erário público encontrarão respaldo protetivo no processo cautelar, encontrando garantia e eficiência da sentença quanto à demora da prestação jurisdicional nos casos de apuração de atos ímprobos.

5.2. REQUISITOS

Assim como em qualquer tipo de medida cautelar, para se alcançar a sua providência, há a necessidade dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais requisitos estão previstos no Código de Processo Civil em seu artigo 801, incisos III e IV, respectivamente.

Trata-se o fumus boni iuris da aceitável pretensão da parte autora do direito substancial invocado. Depende, assim, da veracidade das imputações e dos indícios de prática de atos de improbidade, do enriquecimento ilícito e do prejuízo ao patrimônio público. (SILVA: 2001).

Quanto ao periculum in mora, trata-se do potencial dano que o processo corre de não ser utilitário ao interesse requerido pela parte autora.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92. 1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. 2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência. 3. Para configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não comprometam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo. Assim, não é cabível a medida cautelar de suspensão se destinada a evitar que o agente promova a alteração de local a ser periciado, pois tal perigo pode ser contornado por simples medida cautelar de produção antecipada de prova pericial, nos exatos termos dos arts. 849 a 851 do CPC, meio muito mais eficiente que a medida drástica postulada. 4. Recurso especial provido. (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/02/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA).

Neste sentido, os requisitos acima citados são indispensáveis para a concessão da cautelar, seja esta preparatória ou incidental. Ausentes um deles, o pedido de tutela deverá ser indeferido.

Assim, já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. IMPROBIDADE. DESTRANCAMENTO E EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ACÓRDÃO DA ORIGEM. 1. A concessão de medida cautelar exige, necessariamente, a presença cumulativa dos requisitos de plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável (fumus boni iuris e periculum in mora). A ausência de quaisquer desses requisitos obsta a pretensão de se conferir efeito suspensivo ao recurso, bem como seu destrancamento. 2. O acórdão da origem, para justificar o afastamento provisório do vereador de seu cargo público, pelo art. 20 da LIA, afirma que o Requerente está "ocultando provas e ameaçando testemunhas", não restando demonstrada a probabilidade de êxito do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Registre-se que também não ficou evidenciado o caráter teratológico ou manifestamente ilegal do aresto impugnado, que legitimaria o destrancamento e a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Medida cautelar improcedente. Agravo regimental prejudicado. (MC 17.767/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 23/11/2011) (grifamos).

Remetendo à medida cautelar na ação de improbidade administrativa, resta dizer que para sua concessão, o fumus boni iuris deve trazer o mínimo de elementos que demonstrem a ocorrência de dano efetivo ao erário ou o enriquecimento sem causa, não admitindo mera alegação. Enquanto, o periculum in mora traduziria o perigo da demora no trâmite do processo fazendo que se tornasse ineficaz o provimento final, inviabilizando a recuperação ou a reparação do prejuízo causado ao erário público, fraudando assim a execução.

Apesar de modo geral, a providência cautelar, para ser concedida, exigir a configuração dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, há entendimentos, conforme o julgado que segue, no sentido de que a cautelar em improbidade exige apenas o requisito do fumus boni iuris, sobretudo quando o caso é de indisponibilidade de bens do requerido.

Neste sentido, tem-se o periculum in mora presumido, não necessitando a demonstração de o requerido estar dilapidando o seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, uma vez que a medida da indisponibilidade de bens na Lei de Improbidade consiste em tutela de evidência, bastando a comprovação da verossimilhança das alegações.

Já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS. DESNECESSIDADE DE PERICULUM IN MORA CONCRETO. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. No mesmo sentido: REsp 1319515/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012. 2. A indisponibilidade dos bens deve recair sobre o patrimônio dos réus de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma que venha a ser aplicada. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1414569/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014) (grifamos).

Excepcionalmente, poderá o julgador conceder medida cautelar inaudita altera pars, sendo independente da oitiva do arguido. Isso será verificado quando o demandado notificado poderá tornar a medida ineficaz, sendo respaldado pelo art. 804, do Código de Processo Civil.

5.3. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.437/1992

Prevê a Lei nº 8.437/1992, que dispõe sobre a concessão de cautelar em face de atos do Poder Público, que “não será cabível medida liminar contra esses, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações cautelar ou preventiva (art.1º)”.

Não obstante, nas ações de improbidade administrativa não será incidida tal regra, uma vez que os legitimados dessas ações não demandam contra o Poder Público, mas sim contra o agente público ímprobo, buscando nesse caso, recompor o dano causado ao patrimônio público, agindo dessa forma em favor do Poder Público.

Neste sentido já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS – PRESENÇA DE PERICULUM IN MORA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – USO DE BEM PÚBLICO POR EMPRESA PARTICULAR – LEI Nº 8.437/92 – INAPLICABILIDADE. Na hipótese de ação cautelar de produção antecipada de prova ajuizada com o fito de se constatar a utilização de maquinário e mão-de-obra municipais por empresa particular, é lícito ao juiz conceder liminar inaudita altera pars, pois esta é efetivada em benefício do poder público, não sendo caso de invocação do artigo 1º da Lei nº 8437/92. Recurso provido. (REsp 293797 / AC RECURSO ESPECIAL 2000/0135393-4. Primeira Turma. Rel. Min.Garcia Vieira).

Claro é o entendimento, que, por se tratar de ação em favor do Poder Público, não é aplicável a Lei nº 8.734/1992 às ações de improbidade administrativa, não havendo de se falar em vedação quanto à concessão de medida cautelar, em virtude da lei.

5.4. AJUIZAMENTO DA AÇÃO

Sem maiores delongas, o ajuizamento da ação principal, consoante art. 17, caput, da Lei de Improbidade, concorrendo com o art. 806, do Código de Processo Civil, terá o rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada, dentro do prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida cautelar, quando esta não for concedida em procedimento preparatório.

Salienta-se, porém, conforme leciona o professor Tiago Figueiredo Gonçalves (2012: p. 667-668), mesmo que o artigo supracitado descreva que a ação de improbidade tenha seu curso no rito ordinário, dá-se a entender, consoante leitura dos parágrafos 7º a 11, do artigo 17, da Lei de Improbidade, a especialização do rito para a propositura da ação, haja vista a necessidade de, antes do ato citatório, a notificação do requerido para a apresentação de suas manifestações, havendo a necessidade de uma decisão interlocutória, esta impugnável por agravo de instrumento, recebendo a peça inicial ou, de forma contrária, uma sentença rejeitando-a.

Assim, mesmo sendo a probidade administrativa um direito difuso, a Lei previu um rito específico. Desta feita, a defesa prévia a ser apresentada é garantia conferida aos requeridos, de tal modo que, suprimindo-a, estar-se-ia ferindo o princípio do devido processo legal, conferindo nulidade à fase processual. Não acolhida a defesa prévia, o réu será citado para apresentar a contestação, sendo que, a partir desse momento, a demanda seguirá o rito descrito na Lei. (GONÇALVES: 2012).

Nesse sentido, julgou a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, conferindo nulidade ao processo que não observou a fase da defesa prévia:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE DIRIGIDA CONTRA EX-GOVERNADOR E OUTROS. COMPETÊNCIA DO E. STJ. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. 1. [...]. Destarte, nulo é o processo que veicula ação de improbidade contra ex- Governador sem obediência ao devido processo legal, in casu, pela desobediência de notificação prévia a que se refere o art. 17, § 7, da Lei nº 8.429/92, denotando ausência de condição de procedibilidade, também considerada como pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV, do CPC), resultando em sentença terminativa do feito. [...] (PETIÇAO Nº 2.639 - RJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Corte Especial do STJ, Jul.: 18/05/2005, DJ 25/09/2006) (grifamos).

Retornando à previsão legal, a legitimidade para a propositura da Ação de Improbidade é concorrente disjuntiva, onde uma vez ajuizada a ação pelo Ministério Público, restará à pessoa interessada a figuração como litisconsorte, agindo de forma corroboradora com o Parquet, conforme previsão do § 3º, do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa. Por outro lado, quando a demanda for ajuizada pela pessoa interessada, necessária se faz a presença do Ministério Público, funcionando como custus legis da exata aplicação do diploma infraconstitucional. (FERRARESI: 2011).

Ressalta-se, que o ajuizamento da ação no prazo de trinta dias estará condicionado a certos requisitos quais são: a) que tenha sido apresentada ação cautelar conforme previsto no art. 806, do CPC; b) o prazo deverá obrigatoriamente ser contado da efetivação da primeira redução de direitos, não dando início a contagem do prazo enquanto não houver a citada ocorrência; c) possui natureza decadencial frente a liminar deferida anteriormente, não possuindo efeitos quanto à futura ação de improbidade.

Assim, não havendo ação cautelar anterior, não haverá o prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação.

5.5. ESPÉCIES DE CAUTELARES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/92

Tendo em mente que a tutela cautelar jurisdicional tem como escopo assegurar a eficácia do direito material que se encontra frente a situações de risco iminente, vejamos as medidas cautelares dispostas aos julgadores na ação de improbidade administrativa.

A propósito do que trata o § 4º, do art. 37, da Carta Maior, que trata dos atos de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92, enuncia três espécies de medidas cautelares suscetíveis de aplicação: a indisponibilidade de bens, o sequestro de bens e o afastamento do agente público, previstos respectivamente, nos artigos 7º, 16 e 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa.

Neste sentido, enquanto que as medidas cautelares previstas nos artigos 7º e 16 referem-se à garantia das determinações judiciais ao ressarcimento ao erário público, de elevado caráter patrimonial, a medida cautelar prevista no art. 20, em seu parágrafo único, visa asseverar a instrução processual da ação de improbidade administrativa.

Deixando o afastamento do agente público para parte posterior a ser estudado mais detalhadamente, qual seja o objetivo deste trabalho, passemos a explanar a individualidade das medidas cautelas previstas nos arts. 7º e 16, da Lei de Improbidade.

O art. 7º, da Lei de Improbidade, assim como o § 4º, do art. 37, da CRFB/88 previu a indisponibilidade de bens como sendo uma garantia de caráter nitidamente cautelar que visa assegurar a preservação do patrimônio público tendo em vista a satisfação de uma iminente condenação por atos de improbidade.

Neste sentido, a sanção recairá sobre o montante de bens que certifique o integral ressarcimento do dano causado ao patrimônio público pelo agente ímprobo ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento sem causa.

Do mesmo modo, a autoridade administrativa que estiver apurando os atos de improbidade, ao averiguar indícios da prática de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, procederá com o dever de comunicar ao Ministério Público para que este ajuíze ação para o requerimento da indisponibilidade de bens do agente.

Vale ressaltar que para a cautelar da indisponibilidade de bens, assim como toda e qualquer medida cautelar, estará condicionada ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. É descabida, ainda, a indisponibilidade indiscriminada, devendo haver indicação dos bens correlacionados com o dano ao erário ou o ato de enriquecimento sem causa legal.

Prevê o art. 16, da Lei de Improbidade, que “havendo indícios de responsabilidade por parte do agente investigado, a comissão responsável pela apuração representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que faça requerimento, junto ao juízo competente, da decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que cometeu o ato ímprobo”.

Mais uma vez cabe salientar, que o sequestro, assim como a indisponibilidade prevista no art. 7º, só recairá sobre bens que não ultrapassem o montante capaz de ressarcir o dano causado ao patrimônio público ou sobre o montante que versa sobre o enriquecimento ilícito.

Bem explanado aponta Eurico Ferraresi (2011, p. 168):

[...] fica claro que o legislador quis tratar especificadamente do sequestro, e não do arresto, muito embora se aplique ao sequestro, no que couber, tudo o que o CPC dispõe acerca do arresto (art. 823, do CPC) Ademais, a medida cautelar de sequestro de bens é excepcional e somente se aplica se for provado que o agente público está tentando ocultar, desviar ou dissipar seus bens para frustrar eventual ressarcimento do erário.

Por fim, o requerimento do sequestro poderá ser em caráter antecedente ou incidente, devendo ser demonstrado o risco de dano e a verossimilhança do direito para que o judiciário possa decretar a medida.

6. O AFASTAMENTO LIMINAR DO AGENTE ÍMPROBO

6.1. O AFASTAMENTO DO AGENTE COM BASE NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ARTIGO 20 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Dispõe o art. 20, da Lei de Improbidade que “a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”, sendo que em seu parágrafo único, está autorizada a autoridade judicial ou administrativa competente determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da sua remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

A regra contida no caput, do art. 20, se mostra desnecessária, uma vez que a presunção de não culpabilidade já vem assegurada constitucionalmente (art. 5º, LVII, CF/88). Assim, vale dizer que a materialização da perda da função pública tanto a suspensão dos direitos políticos só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória, acompanhando o réu da ação de improbidade até o esgotamento de todas as vias recursais.

Ao seu turno, o parágrafo único do citado artigo, prevê medida de natureza puramente cautelar, onde, por intermédio do afastamento provisório do agente, buscou o legislador fornecer ao juiz instrumento capaz de buscar a verdade real, garantindo a verossimilhança da instrução processual evitando que a atuação dolosa do agente dificulte o andamento bem como a produção dos elementos necessários à formação do convencimento judicial. Tal medida impediria o surgimento de óbices no processo alcançando qualquer cargo ou função que diz respeito ao objeto da instrução processual. (FERRARESI:2011).

Por incidir o princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, o afastamento do agente público não importará prejuízo à sua remuneração, que sequer poderá ser reduzida pelo Poder Público ou mesmo por determinação judicial.

Leciona Rogério Pacheco Alves (2013, p. 999) que a lei ao autorizar o afastamento do agente por ordem da autoridade administrativa competente não busca propriamente a preservação da instrução processual, mas sim, a apuração do ato de improbidade no procedimento administrativo.

É sabido que a CRFB de 1988 prevê, em seu art. 2º, a independência e harmonia dos Poderes da República, porém, o que se vê no art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, é a intervenção do Judiciário nos demais Poderes, sendo esta intervenção tolerável. Estabeleceu-se que a autoridade judicial competente, tanto quanto a administrativa, poderá, mesmo antes do trânsito em julgado, proceder com o afastamento do agente investigado com o escopo de proteger a instrução processual de interferências prejudiciais à colheita probatória.

Ressalva-se que o afastamento somente poderá ser determinado pelo Poder Judiciário por não dispor o Ministério Público de qualquer poder hierárquico sobre o agente, aplicando a regra do caput, do art. 17, da Lei nº. 8.429/92.

Para a efetivação de tal medida, faz-se necessária a presença do risco de dano irreparável à instrução processual bem como a plausibilidade da pretensão de mérito veiculada pelo autor. Conforme expõe Galeno Lacerda (apud GARCIA; ALVES: 2013, p. 999), “se o dano ainda não ocorreu não se requer prova exaustiva do risco, bastando a probabilidade séria e razoável, para justificar a medida”.

Deste mesmo modo, quanto às condutas de pequena repercussão, a aplicação de tal medida cautelar se mostra desproporcional. Nesses casos, com a utilização de cautelares inominadas, o juiz poderá garantir a eficácia da instrução processual valendo-se de medidas menos drásticas.

Ora, fundado no fumus boni iuris e no periculum in mora, tendo o agente público o sentido de embaraçar a instrução probatória ou empreender atos que possam lesar eventual aplicação das sanções da Lei de Improbidade, poderá a autoridade judiciária ou a autoridade administrativa proceder com o afastamento do agente de qualquer cargo, emprego ou função pública, não estando nessa esfera incluído o mandato eletivo.

Tal medida se dará pela presunção da necessidade do afastamento e não pela simples fato de existir a investigação. Essa necessidade se relaciona à regularidade da instrução processual, não importando ser ela judicial ou administrativa. (GAJARDONI, et al.: 2012).

6.2. AFASTAMENTO CAUTELAR PARA QUEM EXERCE MANDATO ELETIVO

Certos são os inúmeros, e, diga-se de passagem, enérgicos debates doutrinários que questionam quanto ao cabimento ou não do afastamento liminar dos agentes que exercem mandatos eletivos.

Lê-se no art. 2º, da Lei de Improbidade, menção expressa ao titular de “mandato”, ficando alcançado pela Lei. Vê-se, ainda, no art. 12 do mesmo diploma legal, que trata das severas sanções aplicadas ao agente ímprobo, nenhuma previsão de perda de “mandato eletivo”, mencionando tão somente a perda da função pública. Corroborando, o caput, do art. 20 da mesma Lei, não fala em nenhum momento em perda do “mandato eletivo” pelo trânsito em julgado quando em sentença condenatória.

É sabido que as sanções de restrições de direito não admitem interpretação ampliadas, e o parágrafo único, do art. 20, da Lei de Improbidade, menciona apenas a possibilidade do afastamento do exercício de cargo, emprego ou função pública, omitindo o exercício do mandato eletivo.

Leciona Francisco Octávio de Almeida Prado (2001, p. 162) que:

A regra do parágrafo único do artigo 20 da Lei de Improbidade Administrativa não estendeu aos agentes públicos investidos em mandato eletivo a possibilidade de afastamento cautelar. E se assim o fez foi, certamente, para preservar a integridade dos mandatos, que, conferidos pela soberania popular, constituem a viga-mestra do regime democrático. É importante lembrar que o tempo de mandato eletivo é absolutamente irreparável, sendo, pois, sempre irreparáveis os danos advindos de um afastamento.

Interessante observar que o tempo de afastamento indevido do exercício de cargo, do emprego e da função pública poderá ser facilmente reparado, uma vez que seja computado o período de afastamento como tempo de exercício para efeitos administrativos e econômicos. Porém, o tempo indevidamente subtraído no exercício de mandato eletivo é absolutamente irreparável.

Assim, em se tratando de agente que exerce mandato eletivo, o afastamento cautelar poderá acarretar a perda definitiva do cargo. Uma vez que o mandato é exercido por tempo determinado, necessário se faz evitar afastamentos desarrazoáveis.

Neste sentido, já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92. 1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. 2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência. 3. Recurso especial de fls. 538-548 parcialmente conhecido, e, nesta parte, provido. Recurso Especial de fls. 445-474 provido. (REsp 993.065/ES, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/02/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA). (grifamos).

O absoluto respeito ao mandato popular é princípio democrático, sendo princípio fundamental respaldado pela Carta Maior. Assim, o povo poderá eleger um mau administrador público, mas essa escolha haverá de ser respeitada, havendo o sopesamento de vontades, visto que apenas em situações previstas constitucionalmente é que poderá ocorrer a subtração do exercício do mandato popular. É neste entendimento que se leva à conclusão que os agentes que exercem mandatos eletivos (políticos) não poderiam ser alcançados pelas sanções do art. 20 e seu parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa. (ALMEIDA PRADO: 2001).

Parece claro que a inadmissão do afastamento liminar dos agentes que exercem mandatos eletivos, uma vez demonstrada a intenção destes na obstrução da instrução processual quando envolvidos na prática de atos ímprobos, seria iniciar uma atuação jurisdicional não efetiva, indo de encontro com a previsão constitucional do acesso à justiça bem como o devido processo legal, tornando como impossível a imposição das sanções do art. 37, § 4º, da CRFB/88.

Não se pode, porém, dizer que a “soberania popular” e a “vontade do povo” sejam argumentos absolutos, não admitindo que a prática de atos ímprobos por mandatários eletivos vá de encontro com os objetivos da República, corrompendo os representantes do povo.

Neste sentido, o intérprete há de se mover nas possíveis interpretações linguísticas da Lei, respeitando-a, não devendo ferir a harmonia do seu nexo interno, onde o juiz, dentro dos vários sentidos que a letra da lei concerne, deverá valorar pelos critérios da lídima justiça e da utilidade prática.

Ensina Cármen Lúcia Antunes Rocha (apud GARCIA; ALVES, 2013: p. 1003):

Qualquer forma de ilicitude ou desvirtuamento do mandato frauda a representação, ilude a cidadania e compromete a democracia como regime político de verdades extraídas da sociedade estatal e não de mentiras abrilhantadas por discursos vazios e falsos de interessados. O que se aclama no regime político-democrático, é o eleitor, não o eleito, a aclamação jurídico-formal não afasta o cidadão do processo político, antes é a forma de consagrá-lo no poder político.

Ora, a incidência de toda a normativa da Lei de Improbidade vai buscar justificativa na violação da vontade popular conferida aos agentes que exercem mandatos eletivos, que quebram a relação de confiança outorgada à sua representação, seja de direito público ou mesmo de direito privado (GARCIA; ALVES: 2013).

Torna-se importante lembrar que o afastamento do agente ocupante de cargo eletivo, como o de qualquer agente público, deve ser medida adotada em último caso, quando esgotados todos os outros meios capazes de impedir a obstrução do processo de coleta probatória. Isso se dá pelo princípio constitucional da não culpabilidade, aonde já vem o Superior Tribunal de Justiça, responsável pela maior interpretação da legislação infraconstitucional, considerando tal aspecto.

São observados dois interesses no afastamento liminar do agente quais sejam a segurança jurídica e a efetividade do processo. Se tratando da segurança jurídica, esta seria aguardar a conclusão da demanda para só assim afastar o agente do exercício de suas funções. Deste modo, a segurança jurídica deverá se conciliar com a efetividade da prestação jurisdicional. (GARCIA; ALVES: 2013).

Desta feita, ressalva-se das hipóteses acima tratadas o Presidente da República, bem como os senadores e os deputados federais, todos sujeitos a regras constitucionais peculiares. Há ainda a ressalva do afastamento cautelar do agente politico por ordem de autoridade administrativa, hipótese essa repelida pelo nosso ordenamento jurídico.

Derradeiramente, conforme leciona o ilustre professor Fernando da Fonseca Gajardoni et al. (2012: p. 330), há de se observar, ainda, a previsão do art. 15, da CRFB/88, a qual trata da vedação da cassação de direitos políticos, onde concordamos que no Estado Democrático de Direito o mandato eletivo deve ser respeitado, não sendo comprometido o direito constitucional do livre exercício do voto e à soberania popular previsto no art. 1º, da Carta Magna.

6.3. AFASTAMENTO CAUTELAR DO AGENTE PÚBLICO E A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Como é sabido, os princípios da probidade e da moralidade administrativas e a preservação do patrimônio público são bens tutelados constitucionalmente, devendo tais bens nortear o intérprete em busca do interesse público, este de vital importância nas ações por ato de improbidade administrativa.

Trata-se a matéria da possibilidade do afastamento do agente público no intuito de evitar que no exercício de suas funções, possa encontrar facilidades e motivos que o leve a desfalcar novamente o patrimônio público, repetindo, deste modo, sua conduta reprovável.

De acordo com os ensinamentos de Fábio Medina Osório (apud GARCIA; ALVES: 2013, p. 1004), é possível o afastamento cautelar para atender tal hipótese, uma vez que a expressão processual deverá ser interpretada no máximo rigor, e que ficando em seu cargo, o agente delinquente poderá acarretar novos danos ao Ente Público e à sociedade.

A medida aqui tratada visa a resguardar o patrimônio público, devendo ser observado a presença dos requisitos autorizadores da aplicação de liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo da mesma forma, medida de resguardo da instrução processual.

Neste caso, o fumus boni iuris é observado quando a análise das provas apontam fortes indícios da prática dos atos ímprobos, onde os quais não envolvem apenas o dano ao erário público, mas ainda, a inobservância dos princípios constitucionais da administração pública, previstos no art. 37, caput, da CRFB/88.

Em se tratando do periculum in mora, justifica-se pela necessidade do resguardo dos cofres públicos de forma emergencial e transitória, garantindo a Ordem Pública e impedindo a continuidade dos atos lesivos. Resta fundado nessa hipótese, o receio de dano potencial irreparável pelo agente ao erário público.

Não se tratando de penalidade de perda da função pública, o afastamento liminar do agente visando a proteção ao patrimônio público é medida com vista à apuração real dos supostos atos ímprobos praticados por aquele. Vale mencionar que a medida não ofende os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no devido processo legal, sendo resguardados durante toda a desenvoltura da instrução processual (GARCIA; ALVES: 2013, p. 1004 e 1005).

Neste liame, já julgou o Colendo Tribunal de Justiça no MC 1730/SP, tendo como relator o Ministro Gilson Dipp, que imperioso se faz o afastamento liminar do agente político para a condução imparcial da coleta de provas na instrução processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa e a proteção ao patrimônio público, uma vez presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Entende-se que só é possível o afastamento mediante elementos óbvios de que o agente investigado esteja interferindo na coleta de provas para a instrução processual e que a letra do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, é restritiva, não sendo, porém, ampliada à matéria tratada neste tópico. O julgado acima apontado revela uma visão divergente quanto ao tratamento que se deve ser dispensado ao agente que pratica atos considerados ímprobos que dilapidam a administração pública em proveito próprio, quando esses estariam incumbidos pelo dever de zelar pelo erário público.

Neste ínterim, evidente é que a continuidade do agente ímprobo no exercício de suas funções exerce influência no levantamento probatório, podendo destruir ou alterar documentos capazes de incriminá-lo junto à administração pública.

Nos dias atuais, os Tribunais passaram a se posicionar no sentido da possibilidade do afastamento liminar do agente público voltado para a proteção do patrimônio:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO LIMINAR DO PREFEITO E DEMAIS MEMBROS DE SEUS RESPECTIVOS CARGOS. NECESSIDADE COMPROVADA DO AFASTAMENTO FUNCIONAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. VIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - Restando comprovado que o agente político afastado de seu respectivo cargo assim o foi para possibilitar a melhor apuração dos ilícitos de que é acusado e em razão do qual foi afastado por força de liminar concedida em ação civil pública, não há como prover agravo de instrumento aviado contra a concessão de referida liminar quando sobeja prova indiciária de fraude em licitação pública pelo chefe do poder executivo municipal, constituindo em caso mero corolário da medida a indisponibilidade de bens do alcaide para assegurar possível ressarcimento futuro ao Erário.   (Agravo de Instrumento Cv  1.0627.12.000811-5/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/09/2013, publicação da súmula em 20/09/2013). (grifamos).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE SERVIDORES PÚBLICOS (POLICIAIS CIVIS). MEDIDA QUE VISA RESGUARDAR O PLENO E REGULAR DESENVOLVIMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. Longe de constituir uma sanção, mesmo porque, nos termos do art. 20,caput, da Lei nº 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, no curso da ação em que se apura a prática de atos ímprobos possui natureza eminentemente acautelatória, tendo como único pressuposto a necessidade de se resguardar o pleno e regular desenvolvimento da instrução processual l. a fim de que se revele a verdade real dos fatos. [...]. 4. A permanência dos agravantes nos cargos então ocupados, mormente em localidades pequenas, poderá acarretar dificuldades na boa instrução do processo, podendo eles influenciar negativamente aquelas pessoas que ainda prestarão esclarecimentos, mormente se considerado que, nos termos da inicial da ação originária, já adotaram posturas abusivas em situações passadas. (Ag. 001119000105. Rel. Desembargador Carlos Roberto Mignone. Quarta Câmara Cível. Jul. 30/07/2012). (grifamos).

AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO APURAR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DEFERIMENTO DE LIMINAR AFASTANDO O PREFEITO E SERVIDORES DO PRIMEIRO ESCALÃO ADMINISTRATIVO DA PREFEITURA – COMPETÊNCIA DO JUIZ DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS E QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO DOS ENVOLVIDOS – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – DECISÃO MANTIDA – I- compete ao juiz de primeira instância apreciar e julgar ação civil pública movida contra prefeito e servidores do primeiro escalão da Prefeitura, visando apurar atos de improbidade administrativa. II- presentes os requisitos legais é possível decretar o afastamento temporário dos servidores, dos respectivos cargos ou funções, para evitar que haja influencia deles nas provas a serem colhidas, já que o interesse público sobrepõe-se ao particular. III- existindo risco de lesão a interesse público, que prevalece sobre o interesse privado e individual, permite-se, na forma da lei, a quebra do sigilo bancário e fiscal de agentes públicos envolvidos em atos de improbidade administrativa, como forma de garantir a efetividade e a utilidade do processo instaurado para sua averiguação. (TJMS – Ag 67.156-3 – classe B – XII – Ivinhema – 1ª T. Cív. – Rel. Des. Josué de Oliveira – jul. 14/09/1999). (grifamos).

Essa mudança observada quanto ao posicionamento atual dos Tribunais assentados por todo o país se dá pela fundamentação dos juízes de primeira instância, uma vez que estes se encontram mais próximos da sociedade, os quais avaliam com mais precisão a necessidade do afastamento, ou não, do agente envolvido nas ações movidas quanto a atos de improbidade administrativa.

Entende-se assim, que se torna possível a proteção do patrimônio público, a título de poder judicial de cautela, não tendo caráter de imposição de sanção antecipada, com o afastamento de agente público do exercício de seu mandato eletivo, cargo ou função, apenas a imposição judicial limitadas à prática de determinados atos, não vigorando tal medida por prazo indeterminado, sob risco de dano irreparável.

Nesse entendimento, a possibilidade de afastamento in limine do agente público exigirá prova incontroversa de que sua permanência poderá dar oportunidade a efetivação de dano à instrução processual, uma vez que a mera hipótese de sua ocorrência não legitima a medida.

Desta feita, é consentido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o afastamento do agente constitui medida excepcional que deverá ser decretada quando em último caso indispensável para o desleixe da instrução processual.

6.4. PRAZO DO AFASTAMENTO CAUTELAR E REVOGAÇÃO DO AFASTAMENTO PROVISÓRIO

Possuindo como um grave erro, a Lei nº 8.429/92 não prevê prazo para a medida de afastamento do agente público. Assim, conforme dito anteriormente, por incidir sobre o direito ao exercício de funções públicas e mandatos eletivos, não é admitido que tal medida vigore por prazo indeterminado.

É entendimento atual nos Tribunais, conforme a Medida Cautelar n. 1.730-SP, 5ª T, rel. Min. Gilson Dipp, que se caracteriza dano irreparável, ou seja, periculum in mora, se, decorrido um ano do afastamento, a instrução processual não se encerra, assemelhando-se tal ato judicial a uma verdadeira cassação.

Deste modo, caberá ao juiz competente, no momento do afastamento do agente investigado, fixar o prazo de duração da medida, aferida pelas peculiaridades da causa que levou à instrução processual.

Tem-se como parâmetro máximo, a adoção de 112 (cento e doze) dias, estes resultantes da soma dos vários prazos estabelecidos para os atos processuais na Ação de Improbidade Administrativa, não havendo que se falar em excesso de instrução caso extrapole o prazo fixado pelo juiz por motivos razoáveis ou de força maior (GARCIA; ALVES: 2013).

Válida é a menção da previsão do prazo de 60 (sessenta) dias de afastamento no Processo Administrativo Disciplinar, expresso quanto à duração do afastamento cautelar do exercício do cargo pelo servidor, previsto no art. 147, da Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, in verbis:

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

Já julgou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE PREFEITO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. O artigo 20, parágrafo único, da lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) estabelece que “a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias constataram a concreta interferência na prova, qual seja, a não prestação de informações e documentos aos Órgãos de controle (Câmara de Vereadores e Tribunal de Contas Estadual e da União), o que representa risco efetivo à instrução processual. Demais disso, não desarrazoado ou desproporcional o afastamento do cargo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois seria, no caso concreto, o tempo necessário para verificar “a materialidade dos atos de improbidade administrativa” [...]. (MC 19214/PE. Rel. Min. Humberto Martins. T2-Segunda Turma. Jul. 13/11/2012). (grifamos).

É observado no julgado acima transcrito que o prazo estipulado pelo juízo competente, sempre levará em conta o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para a fixação do afastamento do agente público investigado em demandas de improbidade administrativa.

A medida de afastamento cautelar pressupõe a coexistência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Desta forma, se durante a instrução desaparecer o fumus boni iuris e o periculum in mora sendo requisitos necessários para a manutenção da medida acautelatória, esta deverá ser revogada.

Por fim, colhidos os elementos ensejadores à decretação da medida liminar, encerrada a instrução processual, deverá o juiz revogar de imediato o afastamento do agente, nos termos do art. 807, do Código de Processo Civil.

6.5. O IMPACTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 (LEI DA FICHA LIMPA) NO ART. 20 DA LEI Nº 8.429/92

Após recepcionar o projeto de lei de iniciativa popular, o legislador federal editou em 04 de junho de 2010, a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que veio para alterar a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 - que de acordo com o § 9º, do art. 14 da CRFB/88, estabelece os casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências – para inserir hipóteses de inelegibilidade que visam a resguardar a probidade administrativa e a moralidade dos agentes no exercício do mandato.

Inseriu-se no rol das hipóteses de causas de inelegibilidade a situação dos agentes políticos que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado, por ato doloso de prática de improbidade administrativa. Tal medida de inelegibilidade se estende da condenação ou trânsito em julgado até o lapso temporal de 08 (oito) anos após o cumprimento da pena. Esta sanção é prevista no art. 1º, inc. I, da Lei Complementar 64/1990, com redação dada pela Lei Complementar 135/2010.

Tendo grande impacto na vida política do agente condenado, muito embora não implique na total suspensão dos direitos políticos daquele, a medida imposta deturpa significativamente parcela desses direitos, tal qual seja a elegibilidade. Outro impacto na vida do agente é a incidência da inelegibilidade independente da ocorrência do trânsito em julgado da decisão condenatória em sede de ação de improbidade administrativa que imponha suspensão dos direitos políticos, uma vez que até então, o agente só estaria impedido de se pôr à disposição da candidatura após o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando então, de acordo com o art. 20, da Lei de Improbidade Administrativa, efetivamente seriam suspensos seus direitos políticos. (CHEIN JORGE: 2013).

Com a entrada em vigor da Lei Complementar 135/2010, várias discussões surgiram acerca da possibilidade da antecipação da sanção de inelegibilidade, determinada antes do trânsito em julgado, frente ao princípio da presunção de inocência previsto constitucionalmente no art. 5º, LVII, da CRFB/88.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, praticamente todas as discussões foram objeto de incansáveis debates, até que após o julgamento das ADC’s e ADI’s que foram propostas quanto à matéria, o STF entendeu que a causa de inelegibilidade não sendo sanção, poderia ser aplicada antes do trânsito em julgado da decisão que a gerou, assim como os efeitos da Lei da Ficha Limpa incidiria imediatamente, estendendo a medida de inelegibilidade aos atos e/ou condenações praticados tanto depois quanto antes da vigência da Lei. (CHEIN JORGE: 2013).

Muito embora não haja determinação da suspensão dos direitos políticos daquele que foi condenado por atos de improbidade administrativa antes do trânsito em julgado, a disposição prevista na citada Lei Complementar impede o agente ímprobo de concorrer a cargo eletivo mesmo antes do transitar em julgado a sentença que aplicou a suspensão dos direitos políticos previstas no art. 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa.

Vale ressaltar, que as penas passíveis de gerar a inelegibilidade são apenas as sentenças condenatórias de improbidade administrativa que apenam o agente com a suspensão dos direitos políticos, e que a inelegibilidade só ocorrerá na estrita redação da Lei, ou seja, pela condenação do agente por ato doloso de improbidade e que importe lesão ao erário público ou enriquecimento ilícito.

6.6. MEDIDA CAUTELAR PREVISTA NO ART. 26-C DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990

Com a entrada em vigor da LC 135/10, conhecida popularmente como Lei da Ficha Limpa, que veio para alterar a LC 64/90, surgiu no ordenamento a possibilidade de se permitir a inelegibilidade a partir da prolação das decisões colegiadas.

Sendo causas básicas de inelegibilidade as condenações criminais, as condenações eleitorais por abusos e atos eleitorais ilícitos e condenações por atos de improbidade administrativa, além da rejeição de contas do administrador público, a partir da égide da Lei da Ficha Limpa, não haverá a necessidade do trânsito em julgado da decisão condenatória, bastando a prolação de uma decisão de um órgão colegiado para gerar o efeito da inelegibilidade.

É observável ferimento ao princípio da não culpabilidade, uma vez que se preceitua constitucionalmente que ninguém será tido culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Desta feita, preferiu o legislador trocar o valor da segurança jurídica pelos valores da moralidade, gerando enorme problema, sendo que se terá uma decisão que é reversível e pode deixar de acontecer até o fim da eleição. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já julgou constitucional tal disposição legal.

Não obstante, o artigo 26-C, da LC 64/90, com texto introduzido pela LC 135/10, prevê que:

Art. 26-C.  O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.  

§ 1º  Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus.

§ 2º  Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedido ao recorrente. 

§ 3º  A prática de atos manifestamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso, acarretará a revogação do efeito suspensivo. 

Tal previsão traz ao ordenamento a possibilidade da parte ré obter a suspensão da sua inelegibilidade, tratando-se de expressa concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão prolatada que aplique a sanção de inelegibilidade, impedindo dessa forma a eficácia da decisão (CHEIN JORGE: 2013).

Vale ressaltar, que a suspensão da inelegibilidade tornando apto à obtenção do registro da candidatura, ficará condicionada ao requerimento da parte ré na pretensão formulada nos próprios autos do recurso ou através de ação cautelar inominada, desde que demonstrado plausibilidade quanto à pretensão do recurso, ou seja, deve-se comprovar o fumus boni iuris.

Sendo ideal que a inelegibilidade fosse decretada após o trânsito em julgado, o legislador jogou a responsabilidade para os Tribunais Superiores, estes que deverão analisar se o recurso é verdadeiramente plausível e que a decisão até então impugnada contenha traços de periculum in mora. (CHEIN JORGE: 2012).

Resta salientar que deferida a liminar de suspensão da inelegibilidade, sendo plausíveis os fundamentos elencados, a apreciação do recurso terá prioridade de julgamento sobre os demais, à exceção dos de Mandado de Segurança e de Habeas Corpus. Indo em contramão, carecido o recurso sub judice, é desconstituído o registro da candidatura ou a diplomação da posse em cargo eventualmente acedido.

6.7. FORMAS DE ATAQUE À MEDIDA CAUTELAR

Conforme bem explanado no decorrer dos estudos, para o ajuizamento da ação cautelar, determinando o afastamento do agente público de suas atividades laborais, o requisito específico é a existência de indícios concretos da responsabilização do agente pela prática de atos que atentem contra a moralidade pública, devendo cumular, ainda, os requisitos a qualquer ação cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Neste ínterim, prevê o parágrafo único, do artigo 20, da Lei n. 8.429/92, que a autoridade judicial ou administrativa tomará a medida de afastamento do agente público, como medida excepcional, quando houver prejuízo à instrução processual por parte do agente indiciado.

Desta feita, uma vez afastado o agente público não sendo observados os requisitos acima elencados, bem como não havendo a comprovação da interferência do agente na instrução processual, a medida liminar poderá ser cassada.

Assim, em grau de primeira instância, a medida será atacada com agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que deferiu o afastamento do agente público, sem que se observassem os requisitos necessários.

Tal previsão está elencada no artigo 522, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Estando presentes os requisitos objetivos, sendo suficiente para o juízo de convencimento, a liminar de afastamento poderá ser acolhida. Em contramão, ausente a necessária verossimilhança, há de ser indeferida a medida liminar, sendo que a ausência desses requisitos impede o seu deferimento. Sopesada a possibilidade de cometimento de grave lesão ou de difícil reparação ao agente, deverá o julgador cassar a medida liminar. (GARCIA; ALVES: 2013).

No mesmo sentido, já julgou o Superior Tribunal de Justiça que “o afastamento do agente público só há de ser aplicado em situação excepcional, ou seja, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que o agente público ou a autoridade administrativa esteja provocando sérias dificuldades para a instrução processual” (Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 3048/BA, in DJU. 06-11-00).

É de observar, que referido julgado mais uma vez busca sua fundamentação nos requisitos para a concessão da medida cautelar.

Deste modo, tem-se, em grau de instâncias superiores, o ataque da medida liminar de afastamento do agente público por atos de improbidade, por meio de agravo regimental, quando a medida cautelar for deferida por decisão monocrática.

7. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto conclui-se que a Lei de Improbidade Administrativa é arma processual de grande poder nas mãos do julgador no combate à corrupção que assola o País, tendo como finalidade a penalização do agente que praticou os atos tipificados na Lei, regulamentando e resguardando o princípio da moralidade administrativa.

Quanto ao ajuizamento da Ação Ordinária de Improbidade Administrativa, é parte legitimada para a propositura o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada. Desta feita, tem-se que o combate à corrupção se aprimora com a imposição de uma sequência de tarefas que exige a participação da sociedade e contínuo aperfeiçoamento democrático.

Em se tratando do afastamento do agente ímprobo de suas funções, esse só será possível após o trânsito em julgado, conforme preconiza o artigo 20, da Lei n. 8.429/92, em respeito ao princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna, bem como previsto no artigo XI, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Observável é a lógica de que uma vez existentes provas concretas da prática de atos ímprobos, tão logo recolhidas pelo Judiciário, deve se proceder com o afastamento do agente de suas atividades laborais. Entretanto, referido pensamento, mesmo que concorrente com o princípio da moralidade administrativa, da proporcionalidade e da soberania do interesse público sobre o particular não é absoluto.

A previsão contida na Lei, é que, utilizando-se do direito da ampla defesa, o agente investigado, somente será afastado de suas atividades quando comprovado o prejuízo no prosseguimento da instrução processual, mesmo que existam provas concretas da prática de atos tipificados como ímprobos.

Logo, a possibilidade do afastamento liminar do agente estará diretamente condicionada ao caso concreto e à intensidade da interferência daquele no prosseguimento da instrução processual, devendo ser fundamentada frente a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Nos casos do afastamento de agentes investidos em mandatos eletivos, a problemática se torna ainda maior, havendo sopesamento quanto à proteção do patrimônio público e a soberania da escolha popular. Ora, desde que haja provas inequívocas da prática de improbidade administrativa, não haveria de se falar em respeito à presunção de inocência, deixando esta de ser absoluta.

Parece clara que o afastamento do agente público ocupante de cargo eletivo violaria o princípio da independência e harmonia dos poderes, previstos no artigo 2ª, da CRFB/88, onde o Poder Judiciário estaria interferindo no Executivo.

Derradeiramente, parece contraditória a ideia da impossibilidade do afastamento do agente público quando incurso em atos de improbidade administrativa, limitando-se apenas sua aplicação quando concorrer em prejuízo à instrução processual. Havendo indícios concretos da prática de referidos atos, imprescindível seria o afastamento do agente, em nome dos princípios da razoabilidade e da soberania do interesse público, evitando dessa forma a sustentação do contato entre o agente ímprobo e o erário público.

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009.

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__________; DOS SANTOS, Ludgero F. Liberato. A suspensão da inelegibilidade advinda das decisões judiciais e atribuição de efeito suspensivo aos recursos. Revista de Processo. vol. 215. p. 13. jan: 2013. Disponível em: Acesso em 19 jul. 2014.

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