Natureza Jurídica do Direito do Trabalho: Direito Público, Privado ou Misto?

1. RESUMO

Esta monografia tem por objetivo tentar encontrar a natureza jurídica do Direito do Trabalho. Não somente encontrar fundamentos legais e doutrinarias, mas também aprofundar um pouco sobre cada elemento que será encontrado.

O homem sempre precisou trabalhar, porque o trabalho é necessário desde os primórdios de nossa criação, mas seu conceito foi mudando com a antiguidade para os dias atuais. Antigamente, se dizia trabalho coma a escravidão e passou a ser servidão onde cresceu e virou corporações. Nestes momentos começaram a aparecer grupos profissionais, depois desta ocorreu à revolução industrial e o trabalho começou a tomar forma e complexidade, tendo leis que igualava os homens e concedia igualdade às pessoas.

Hoje, o trabalhador tem o direito de greve, de manifesto, da dignidade, de igualdade, e da livre vontade de trabalhar, dentre outros aspectos que marcaram a história no Brasil e em outros países.

Não é possível dizer sobre todos os direitos trabalhistas apenas em um conceito. Por ser autônomo, acaba criando suas próprias leis e a regular um convívio agradável do empregado e empregador. Dentro dessa imensidão de conceitos trabalhistas, a delimitação deste tema será para tentar esclarecer as dúvidas sobre a natureza jurídica do direito do trabalho.

A presente monografia será dividida em 04 partes sendo: Noções históricas e definições (1), Contratos Trabalhistas (2), Natureza Jurídica Público, Privado e Misto (3) Conclusão (4).

Por fim, quanta à técnica a se utilizar, optar-se-á pela forma de texto explicativo com seus respectivos tópicos utilizando-se também de citações de autores, leis, tratados e jurisprudências. Para isso, serão utilizados livros teóricos, e buscas com profissionais deste ramo do direito para melhores análises.

Palavras Chaves: Natureza Jurídica. Direito Público, Privado e Misto. Essência. Contrato de Trabalho.

ABSTRACT

This monograph aims to try and find the legal nature of the Labour Law. Not only meet legal and doctrinal grounds, but also delve a little about each element to be found.

The man always had to work, because work is necessary since the dawn of our creation, but the concept has changed over antiquity to the present day. Previously, it was said labor coma slavery and servitude came to be where grew into corporations. In these moments began to appear professional groups, this occurred after the industrial revolution and the work began to take shape and complexity, and laws that matched the men and gave equality to people.

Today, the worker has the right to strike, manifest, dignity, equality, and free will to work, among other aspects that made history in Brazil and other countries.

Can not say about all labor rights only in a concept. Being autonomous, ends up creating its own laws and to regulate a pleasant conviviality of the employee and employer. Within this immense labor concepts, the definition of this theme will be to try to answer questions on the legal nature of labor law.

This monograph is divided into 04 shares being: historical notions and definitions (1), Labor Contracts (2), Legal Nature Public, Private and Mixed (3) Conclusion (4).

Finally, how to use the technique, will be chosen by way of explanatory text with their respective threads also using quotes from authors, laws, treaties and jurisprudence. For this reason, theoretical books, and professional pursuits with this branch of law to better analysis will be used.

Key words: Legal Nature. Law Public, Private and Mixed. Essence. Employment Contract.

2. INTRODUÇÃO

Esta Monografia visa tentar conceituar, com base em outros autores já renomados, o motor que move o direito do trabalho, sendo sua natureza jurídica. Este ramo vem crescendo gradualmente em torno dos tempos e hoje temos uma maquina que funciona automaticamente sem necessitar de outras legislações.

Então, visualizaremos nesta monografia o conceito de natureza jurídica como também o conceito do direito do trabalho para chegar ao nosso ponto que é a natureza jurídica do direito do trabalho. Porém, não devemos esquecer que temos outros pontos para serem analisados como os elementos que norteiam a natureza jurídica do Direito do trabalho. Investigar as situações cabíveis a natureza jurídica e integrar com exemplos de natureza jurídica de outros ramos.

Temos de verificar dentro deste trabalho os contratos que regem o Direito do Trabalho, pois, uma parte deste estudo envolve os contratos e a sua essência. Com o seu estudo, melhor encontraremos a ocorrência da natureza jurídica justrabalhista. Neste contexto, serão avaliadas com detalhes as definições sobre natureza jurídica e de direito do trabalho de autores de renome pela nossa sociedade.

Será dividido este trabalho em quatro pontos. No ponto 01 temos as noções históricas e definições, no ponto 02 estudaremos os contratos de trabalho, no ponto 03 abordaremos o centro da questão estudando a natureza jurídica “público, privado e misto” do direito do trabalho, e com isso finalizando com a conclusão no ponto 04.

3. NOÇÕES HISTÓRICAS E DEFINIÇÕES

O Direito do Trabalho é apresentado com uma dúvida permanente, pois, como estudado em todas as faculdades de Direito, devemos analisar a natureza jurídica de cada espécie de lei. Logo, então, entramos na questão trabalhista, que se importuna com a questão de sua natureza jurídica, direito público ou privado?

Existem várias correntes jurídicas a respeito deste tema, cada um com sua divergência, porém, a predominante é o que rege o direito do trabalho como vinculo jurídico entre empregado e empregador condicionando a uma obrigação de fazer ao empregado e submissão do mesmo.

Notoriamente temos o emprego da natureza jurídica privado neste conceito. Mas quando empregamos o vínculo empregatício para um serviço público haverá a divergência da natureza jurídica porque transparecerá juridicamente como público e não como privado.

Como poderíamos resolver essa situação e concretizar o conceito de que queremos chegar? Devemos em primeiro lugar buscar a importância de cada instituto que será abordado, e logo depois, analisar seu histórico, enquadrar a sua essência e formalizar os autores defensores.

3.1. Definição de Natureza Jurídica

Esse é o tema principal deste estudo, não temos como avançar para outras formas de Direito do Trabalho sem tratar de sua natureza jurídica. Mas o que é uma natureza jurídica dentro do ramo do Direito? Para Maurício Godinho Delgado:

A pesquisa acerca de natureza de um determinado fenômeno supõe a sua precisa definição – como declaração de sua essência e composição – seguida de sua classificação, como fenômeno passível de enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos. Definição (busca da essência) e classificação (busca do posicionamento comparativo) eis a equação compreensiva básica da idéia de natureza. Encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito (ou até de um ramo jurídico, como o Direito do Trabalho) consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica; contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas (ou de segmentos jurídicos, no caso do ramo justrabalhista), de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.¹

Com esta direção de DELGADO podemos dizer que a Natureza Jurídica é a busca da essência de determinado instituto. É uma precisa definição do ordenamento que envolve a matéria jurídica, contendo seus elementos fundamentais que vão ajudar a definir o direito, que em nosso caso, o Direito do Trabalho.

Temos a palavra chave “essência” para descobrir o que é natureza jurídica. Esta palavra vem do latim “Essentia” que significa dizer “a natureza intima das coisas; aquilo que faz que uma coisa seja o que é, ou que lhe dá aparência dominante; aquilo que constitui a natureza de um objeto”. ²

Orlando Gomes especifica que “todo instituto jurídico tem no sistema seu lugar próprio. Encontrá-lo é determinar-lhe a natureza. A localização (sedes materiae) ajuda a compreensão e aplicação das regras agrupadas.” ³

Complementando, para MARTINS, “analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito”. ⁴

É como a fumaça que envolve a natureza do direito, e passou por deformações ao longo do tempo onde legisladores, doutrinadores, e aplicadores desses direitos desenvolvem certo conceito conforme a fumaça que está vendo nessa época.

Verificamos então que a natureza jurídica tenta buscar a definição mais aproximadamente correta para os fatos que ocorrem no dia-a-dia. É a palavra chave de cada assunto engrenado no Direito Brasileiro, é a peça mestre de um sistema que o envolve. Por exemplo: natureza jurídica do “estabelecimento” dentro do direito empresarial é a universalidade de fatos, a luz do artigo 90 do CC/02; natureza jurídica do “lançamento tributário” no direto tributário que por sua vez existem duas teses, onde um diz ser esta natureza declaratória e outra tese diz ser a natureza constitutiva; natureza jurídica da “compra e venda” no direito civil é o contrato entre as partes.

Outros exemplos de natureza jurídica: do pagamento de sub-rogação tem como natureza uma relação jurídica entre um terceiro e o devedor da obrigação; natureza jurídica da servidão de passagem é o direito real sobre coisa alheia e passagem forçada é uma obrigação real (propter rem); natureza jurídica do condomínio é a relação de vizinhança etc.

3.2. Definição de Direito do Trabalho

3.2.1. Evolução Histórica do trabalho

Este ponto tratará da breve história do direito do trabalho para analisar o conceito de Direito do trabalho nos dias atuais. Houve vários conceitos sobre o surgimento do Direito do Trabalho tendo a sua origem na bíblia sagrada e também na antiguidade clássica Greco-romano.

Dentro de sua origem cristã na bíblia sagrada, Alice Monteiro de Barros alega que:

O homem está, pois, condenado a trabalhar para remir o pecado original e resgatar a dignidade que perdera diante de Deus. O trabalho tem um sentido reconstrutivo. É, sem dúvida, na visão hebraica de trabalho que ele adquire uma valorização como atividade humana. ⁵

Todavia, na antiguidade clássica Greco-romana o trabalho era visto na forma de material possibilitando a escravidão. Comenta no mesmo livro citado acima de BARROS:

A condição de escravo derivava do fato de nascer de mãe escrava, de ser prisioneiro de guerra, de condenação penal, de descumprimento de obrigações tributárias, de deserção do exército, entre outras razões. ⁶

A escravidão tornava o homem confiado ao trabalho manual e pesado, aos trabalhos de utilização da força para reparar, construir ou destruir sem seu ganho sustentável de vida. Enquanto isso, as pessoas que eram livres neste período tinham como forma de trabalho o pensamento para o desenvolvimento da sociedade.

Essas duas teses deram caminho para que houvesse revoluções e pontos marcantes na história do direito do trabalho. Alguns pontos marcantes na história ensinada por BARROS:

No período da Formação (1802 a 1848), surge, na Inglaterra, a primeira lei verdadeiramente tutelar, dentro do espírito do Direito do Trabalho, intitulada Moral and Health Act (1802), ou seja, Ato da Moral e da Saúde. Essa lei proíbe o trabalho dos menores à noite e por duração superior a 12 horas diárias. Nesse período, Napoleão restabeleceu na França, em 1806, os conseils de prud’hommes, órgãos destinados a dirimir as controvérsias entre fabricantes e operários, considerados, por alguns, como precursores da Justiça do Trabalho. Em 1813, proibiu-se, na França, o trabalho de menores nas minas; em 1839, na Alemanha teve início a edição de normas sobre trabalho da mulher e do menor. Em 1824, na Inglaterra, a coalização deixa de constituir crime. ⁷

A igreja católica é um marco na história do direito do trabalho, e como ensina MARTINS, diz sobre “A Encíclica Rerum Novarum (coisas novas), de 1981, do Papa Leão XIII, pontifica uma fase de transição para justiça social, traçando regras para intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. Dizia o referido Papa que “não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital” (Encíclica Rerum novarum, Capítulo 28)”. ⁸

Mais um ponto marcante, alude BARROS que “No segundo período, intitulado Intensificação (1848 a 1890), os acontecimentos mais importantes foram o Manifesto Comunista de Marx e Engels e a implantação da primeira forma de seguro social na Alemanha em 1883, no governo de Bismarck”. ⁹

Em se tratando de constituições, as primeiras que deram créditos aos direitos trabalhistas foram a do México, em 1917, e a de Weimar, em 1919.

A primeira Constituição que tratou do tema foi a do México, em 1917. O art. 123 da referida norma estabelecia jornada de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário mínimo, direito de sindicalização e de greve indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidentes do trabalho.

A segunda Constituição a versar sobre o assunto foi a de Weimar, de 1919. Disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas, autorizando a liberdade de coalização dos trabalhadores; tratou, também, da representação dos trabalhadores na empresa. Criou um sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho. ¹⁰

Em 1919, criado pelo Tratado de Versalhes, outro ponto marcante na história é a Organização Internacional do Trabalho (O.I.T), veio para defender a dignidade da pessoa humana e seus direitos humanitários. Seu objetivo era acabar com as condições que os trabalhadores se encontravam, cada vez mais explorados sem qualquer consideração pela saúde, vida familiar ou seu desenvolvimento. Hoje, esse direito está expresso no preâmbulo da constituição da Organização Internacional do Trabalho. Em 1946 a Organização Internacional do Trabalho foi vinculada à Organização das Nações Unidas (ONU).

Percebe-se que o Direito do trabalho evolui para um patamar mais amplo e assegurado para o trabalhador, e nas palavras de GARCIA:

[...] o Direito do Trabalho é uma verdadeira conquista obtida ao longo da história da humanidade, exercendo papel fundamental, ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da sociedade, em especial àqueles que não detêm o poder econômico. ¹¹

3.2.2. Breve resumo da evolução no Brasil

No Brasil o quadro histórico muda. Começando no ano de 1500 até 1888, são registrados nos anos 1830, 1837 e 1850 o começo das normas de comercio que eram feitas através de prestações de serviços entre brasileiros e estrangeiros. Após veio a regulação sobre possíveis demissões por justas causas pelas partes envolvidas e posteriormente o Código Comercial surgiria.

Cito a obra de BARROS para a continuação da era trabalhista:

De 1888 à Revolução de 1930, os diplomas legislativos de maior relevância são: em 1903, lei sobre sindicalização dos profissionais da agricultura; de 1907, lei sobre sindicalização de trabalhadores urbanos; de 1916, o Código Civil, com o capítulo sobre locação de serviços, regulamentando a prestação de serviços de trabalhadores; de 1919, temos uma lei sobre acidente do trabalho; de 1923 é a Lei Elói Chaves, disciplinando a estabilidade no emprego conferida aos ferroviários que contassem 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo empregador, instituto, mais tarde, estendido a outras categorias; em 1930 cria-se o Ministério do Trabalho. Esse é o marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora anteriormente já existisse um ambiente propício ao seu surgimento, em face da legislação que o antecedeu. ¹²

Outro marco da história do direito brasileiro aconteceu em 1943 com o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Essa consolidação não é um código em si, mas um aglomerado de legislações sobre direitos trabalhistas que foram unidas dentro de um livro.

As constituições que previam direitos trabalhistas foram: Constituição Imperial de 1824, Constituição de 1891, Constituição de 1934 (era Getúlio Vargas), Constituição de 1937, criação da CLT.

Após a criação da CLT, tivemos as ultimas constituições que ampliaram o modo de ver o direito trabalhista, protegendo à classe vulnerável, os trabalhadores. O autor GARCIA explica:

A constituição de 1946 restabeleceu o direito de greve, rompendo de certa forma, com o corporativismo da Carta de 1937, apresentando um rol de direitos trabalhistas superior àquele das Constituições anteriores.

A constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas previstos nas Constituições anteriores e passou a prever o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que havia sido criado pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.

A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, não alterou os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1967.

A Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, tratando dos “Direitos Sociais” (art. 06º), regula de forma particular a matéria pertinente ao Direito do Trabalho nos seus arts. 7º a 11. ¹³

Existe certa diferenciação com a história do trabalho e a história do direito do trabalho. Amauri Mascaro Nascimento comenta que a história do trabalho consiste na “infra-estrutura social” e o modo de como o trabalho e seus aspectos foram desenvolvidos. Por sua vez, a história do direito do trabalho integra na “super-estrutura normativa” com a aplicação do conhecimento histórico de cada período do trabalho e suas leis juntamente com as causas que a normatizações se deram.¹⁴

3.2.3. Definições

Após analisar a evolução histórica do trabalho e de seu direito, veremos que a definição do direito do trabalho é bem amplo e segundo DELGADO o direito do trabalho representa o “complexo de princípio, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matéria envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente específicas”. ¹⁵

Amauri Mascaro Nascimento acrescenta o seu conceito falando que o Direito do Trabalho não é parte unicamente do Estado, mas também de outras fontes, dando maior relevância para o nosso estudo do Direito e sua essência.

Procuramos seu ponto central dentro de suas fontes e como diz NASCIMENTO “o direito do trabalho é um setor da ordem jurídica estritamente vinculado” (2010. PÁG. 239), assim dá a entender que o Estado não é fonte única podendo existir outras fontes vinculadas.

Para o direito do trabalho assume especial importância o seu estudo porque se há um ramo do direito em que a norma jurídica não é unicamente produto do Estado, mas também dos grupos profissionais e econômicos, é o nosso, o que permite que esse aspecto seja da maior relevância, como fica claro pelo estudo do direito coletivo do trabalho. Essa importância acentua-se mais porque o direito do trabalho é um setor da ordem jurídica estritamente vinculado a uma técnica de produção normativa sem nenhuma duvida pluralista combinando normas elaboradas pelo Estado com normas provenientes da autonomia privada coletiva, o que leva inevitavelmente, à utilidade do estudo nas duas perspectivas, a do ordenamento e a das normas jurídicas. ¹⁶

Portanto, claro se dizer que o Direito do Trabalho é um ramo do direito que envolve princípios, leis, institutos jurídicos provenientes da história e de sua evolução, sendo produto também do Estado e dos costumes neles empregados e desenvolvidos para um direito igual a todos.

3.3. Natureza Jurídica do Direito do Trabalho

Agora que achamos a definição sobre os institutos separadamente, temos como encontrar a natureza jurídica do direito do trabalho. Como vimos na citação de DELGADO, a natureza jurídica é encontrar a essência do sistema, mas qual seria essa natureza do direito do trabalhador?

Esta natureza pode ser dividida em Direito Público, Privado ou Misto que no caso passaremos a estudar mais detalhadamente.

GARCIA comenta:

No Direito do Trabalho observam-se diversas normas de caráter cogente, ou seja, com natureza de ordem pública. Isso, no entanto, não significa que o Direito do Trabalho seja considerado Direito Público, pois, não regula, de forma preponderante, a atividade estatal, nem o exercício de seu poder de império. O caráter imperativo de certas normas jurídicas apenas significa a relevância para a sociedade, na sua observância. ¹⁷

Por sua vez, BARROS diz que os conceitos serão divididos em três espécies de categorias:

Os conceitos poderão ser reunidos em três categorias, intituladas subjetiva, objetivas ou mistas, conforme o pensamento filosófico, político ou social dos autores e o momento histórico da sua elaboração. ¹⁸

MARTINS completa dizendo:

A teoria subjetiva toma por base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhador será amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre com o funcionário público e o trabalhador autônomo, que são espécies do gênero trabalhadores, [...] As teorias objetivistas partem do ângulo da matéria a ser analisada e não das pessoas. O Direito do Trabalho estuda não o trabalho autônomo, mas o trabalho subordinado. ¹⁹

Outra citação bastante importante é a de BASILE:

O Direito do Trabalho constitui ramo do Direito Privado, posto que oriundo do instituto romano civil locatio conductio operarum (locação de mão de obra) e, principalmente, porque envolve, na grande maioria das vezes, dois sujeitos particulares. Embora muitas de suas normas revelem feição protetiva (restringindo a autonomia privada das partes) e regulamentem mecanismos públicos de fiscalização, isso não será suficiente para alterar sua natureza jurídica. ²⁰

DELGADO já afirma:

Nesse debate teórico, o Direito do Trabalho já foi classificado como componente do Direito Público, por autores de distinta especialização jurídica. Prepondera, hoje, entretanto, a classificação do ramo justrabalhista no segmento do Direito Privado. Há autores, contudo, que consideram esse ramo jurídico inassimilável a qualquer dos dois grandes grupos clássicos enquadrando-se em um terceiro grande grupo de segmentos jurídicos, o Direito Social. ²¹

Temos uma visão clara que a natureza do direito do trabalho pode ser dividida em Direito Público, Privado, Misto, ou até mesmo Social e Unitário (o que serão pouco abordados neste texto por sua mínima tese encontrado em um estudo geral).

O direito do trabalho sendo público ou objetivo, e privado ou subjetivo tem uma abrangência especial no ramo do Direito. É difícil conceituar outros ramos do Direito positivo tendo mais de uma natureza jurídica, que por sua vez, o Direito do trabalho pode se confundir entre direito público e privado em nosso tempo contemporâneo.

Porém, por mais que o direito do trabalho possa ser visto como um direito público, assim como foi exposto pela citação de DELGADO, o entendimento majoritário diz que este direito é privado, pois seu centro visa o contrato de trabalho. A sua essência é a relação de empregado e empregador, seja esta público ou privado, sendo assim, um contrato que os rege.

3.4. Denominações

É importante saber que a natureza do direito do trabalho foi definida como “privado” não porque simplesmente o direito passou a existir e assim autores fizeram suas denominações. Todo este conceito andou juntamente com a história, pois, com o determinado tempo houve filosofias, pensamentos divergentes, política, que assim definiu este direito. Como encontramos o significado da palavra essência no começo deste estudo, MARTINS comenta:

Para começar o exame da matéria, é preciso, em primeiro lugar, estudar sua denominação. No Direito Romano usava-se a seguinte expressão initium doctrinae sit consideratio nominis, isto é, a doutrina deve começar a estudar certo assunto pelo nome. ²²

Foram designados para denominar a legislação trabalhista, vários nomes que não vingaram durante o tempo. Hoje, no século XXI, o que mais chegou perto e está em vigor é a denominada Direito do Trabalho, mas, houve antes deste alguns nomes propostos como: Direito Industrial; Direito Operário; Direito Sindical; Direito Corporativo; Direito Social; Direito do Trabalho.

Dentro dessas denominações, primeiro, temos o Direito Industrial que sofreu alteração por sua determinada época. Esse termo é derivado das primeiras leis do direito individual que surgiram para proteger o trabalho das indústrias. E como o próprio nome já diz a indústria é uma “atividade humana que através do trabalho transforma matéria prima em produtos manufaturados que podem ou não ser comercializados” ²³. Não temos como fundamentar a legislação trabalhista de hoje com este termo porque o direito trabalhista tem como a proteção do empregado e as regras, princípios dentre outros institutos não se abrangeria à totalidade que encontramos hoje. A palavra indústria está se referindo mais ao direito empresário, econômico, comercial do que a legislação trabalhista. Esta é incapaz de obter um conjunto todo de legislações que viriam a reger e deste modo foi sucumbida com o passar do tempo.

O próximo nome, também sucumbido, foi o Direito Operário. Sua história é igual ao Direito Industrial porque foi influenciada com a história que estava regendo.

Este nome também foi pregado na França com a expressão “Droit ouvrier” que é o chamado Direito Operário, mas o operário não teria os mesmos direitos do trabalhador que está em vigor. Com a indústria no auge de sua invenção foi necessários ter trabalhadores/operários que mantinham seu sustento com o trabalho pesado que o comércio ofereça. Neste estão às minerações, lavradores, carpinteiros, pedreiros dentre outros. Percebe que este direito operário focava somente na proteção do individuo por causa de seu ambiente de trabalho e formas de como estavam sendo empregado o trabalho e assim como o direito industrial que visava somente à indústria, o direito operário visava somente o trabalhador não abrangendo à totalidade de proteções que teríamos hoje.

O Direito Sindical, por sua vez, é impossível de ser empregado no ramo justrabalhista. Como poderíamos sobreviver somente de sindicatos? Mesmo sabendo que o papel do sindicato é a intervenção entre o empregador e o empregado, o ramo trabalhista continua a existir sem o sindico. Temos papeis dentro do direito do trabalho que funciona sem essa intervenção, ou seja, o emanado de leis, princípios, institutos, formas e todo o universo trabalhista continuam existindo. Por esta causa, esta denominação começou com pouca força na sua carreira e terminou sem trazer impacto na história.

Após a eminentemente “perda total” da denominação direito sindical, temos o emprego do Direito Corporativo. Este nome foi empregado para denominar a relação de emprego, pois, nas palavras de DELGADO:

[...] apenas dissimulava a relação sociojurídica nuclear desenvolvida no estabelecimento e na empresa (relação de emprego) não traduzindo, portanto, com adequação, o aspecto cardeal do ramo jurídico especializado do Direito do Trabalho. ²⁴

O nome corporativismo, utilizado no regime totalitário fascista na Itália e em Portugal, tinha seu encosto à união da obra ou seu produto e não só do trabalho. Visava unificar a economia nacional que demonstravam respeito às organizações sindicais, corporações e associações.

Contudo, nas palavras de DELGADO, essa denominação foi mais uma “perda total”:

[...] De todo modo, a idéia de corporação apenas dissimulava a relação sociojurídica nuclear desenvolvida no estabelecimento e na empresa (a relação de emprego), não traduzindo, portanto, com adequação, o aspecto cardeal do ramo jurídico especializado do Direito do Trabalho. Comprometido com o ideário e práticas autoritárias do regime político a que servia, esse título eclipsou-se na cultura justrabalhista tão logo expurgada a experiência autocrática fascista no findar da Segunda Guerra Mundial. ²⁵

O Direito Social teve seu papel importante porque foi a que mais chegou perto, depois do “direito do trabalho”, da denominação principal. Primeiro devemos observar que esta denominação está amparada constitucionalmente.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ²⁶

Deste modo, a denominação direito social poderia, em tese, tomar lugar do direito “direito do trabalho”, porém, MARTINS diz:

A denominação utilizada, contudo, é totalmente genérica e vaga, não servindo para definir a matéria em estudo. Argumenta-se, ainda, que o Direito por natureza já é social, feito para vigorar na sociedade, e que todos os ramos do Direito têm essa característica.

Direitos Sociais são garantias estabelecidas às pessoas para a proteção de suas necessidades básicas, visando garantir uma vida com um mínimo de dignidade.

São direitos sociais, segundo o art. 6º da Constituição, a educação, a saúde, a moradia, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desaparados. ²⁷

Assim descrito acima, os direitos sociais são garantias estabelecidas visando pelo menos o pequeno porte de dignidade e suas necessidades básicas da vida no seu cotidiano. No Brasil este direito abrangeria não somente o direito do trabalho, mas também outras questões sendo o direito coletivo, previdenciário e assistencial. Seria então um direito separado para os assuntos da sociedade e justiça social. Portanto, este nome “social” não poderia ser utilizado uma vez que abrangeria outras áreas do ramo jurídico.

E o autor DELGADO ainda comenta sobre a denominação Direito Social não prevalecer no ambiente trabalhista:

[...] Do ponto de vista teórico, a ambigüidade apresenta-se pela circunstância atávica a qualquer ramo jurídico, não podendo, desse modo, identificar com singularidade um único deles. Ainda que se argumentasse que certos ramos têm conteúdo social maior do que outros (o Direito do Trabalho em contraposição ao civilista Direito das Obrigações, por exemplo), não se poderia, em contrapartida, nega que tal características não é exclusiva do ramo juslaboral, hoje. Observe-se que o conteúdo social do Direito do Consumidor ou do Direito Ambiental não é seguramente inferior àquele inerente ao Direito do Trabalho. ²⁸

Restando agora a denominação vigente, o Direito do Trabalho. Essa expressão nasceu na Alemanha com base em todos os assuntos relacionados ao trabalho em 1912. Para conhecimento e abrangência desta denominação, explica MARTINS:

A constituição de 1946 e as que se seguiram passaram a utilizar a expressão Direito do Trabalho, como se observa na atual Constituição, no inciso I do art. 22.

Adotamos, portanto, a denominação Direito do Trabalho, que é mais corrente, como se verifica nos países de língua inglesa (Labor Law), nos de língua francesa (Droit du Travail), nos de língua espanhola (Derecho del Trabajo), nos de língua italiana (Diritto Del Lavoro) e nos de língua alemã (Arbeitsrecht). Em Portugal e no Brasil, é utilizada a denominação Direito do Trabalho, que mais individualiza nossa matéria, dizendo respeito, assim, não só ao trabalho subordinado, mas também ao trabalho temporário aos trabalhadores avulsos, domésticos etc. ²⁹

Vale dizer que antes de todas essas denominações, a expressão para se dizer o direito do trabalhador era chamado de legislação do trabalho. Essa denominação empregava os princípios e seus institutos, bem como os acordos e convenções coletivas que já eram estabelecidas pela norma trabalhista. Dizia-se legislação trabalhista por que existia um emanado de leis e um sistema já formalizado em proteção aos trabalhadores, mas não havia a autonomia do direito. Obtido no artigo 121 da Constituição Brasileira de 1934 que projetava:

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. 

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: 

a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; 

b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador; 

c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; 

d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; 

e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; 

f) férias anuais remuneradas; 

g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; 

h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; 

i) regulamentação do exercício de todas as profissões; 

j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho. 

§ 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos. 

§ 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas. 

§ 4º - O trabalho agrícola será objeto de regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo. Procurar-se-á fixar o homem no campo, cuidar da sua educação rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferência na colonização e aproveitamento das terras públicas. 

§ 5º - A União promoverá, em cooperação com os Estados, a organização de colônias agrícolas, para onde serão encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho. 

§ 6º - A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinqüenta anos. 

§ 7º - É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena. 

§ 8º - Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex -offício. ³⁰

Em 1º de Maio de 1943 foi criado a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que veio a trazer autonomia para este ramo e para abrir novas portas à área justrabalhista.

3.5. Considerações

A denominação tem certa importância para este estudo, pois, com a sua expressão podemos chegar a essência do nosso estudo. Por exemplo, qual seria a natureza jurídica se a denominação fosse Direito Industrial, Operário, Sindical, Corporativo ou Social? Se buscarmos a essência, a natureza jurídica para o direito industrial seria “comercialização”; para o direito operário seria “proteção ao trabalhador”; já no direito sindical veríamos “direito de intervenção”; no direito corporativo teríamos “relação sociojurídica”; e no direito social apresentaríamos a “pluralidade de direitos reservados”. Destarte, a designação “direito do trabalho” foi a que melhor se empregou no dia atual e como já falado, sua natureza jurídica, na tese majoritária, é ser um “direito privado” compreendendo a universidade justrabalhista.

Para nos aprofundar neste estudo sobre a busca da natureza jurídica do direito do trabalho, estudaremos algumas questões sobre o contrato de trabalho e suas peculiaridades para brandir o tema principal com mais clareza.

4. CONTRATOS TRABALHISTAS

No ponto anterior vimos a importância da denominação “trabalhista” para encontrarmos sua natureza jurídica. Ressalta-se, como informado anteriormente que a corrente majoritária diz que a natureza jurídica do direito do trabalho é “privado”, porém existe uma boa corrente que estipula essa natureza jurídica ser “público”. E porque estudarmos os contratos? Afirmado por DELGADO, o contrato é

[...] um dos pilares mais significativos de caracterização da cultura sociojurídica do mundo ocidental. ³¹

A partir do contrato podemos entender algumas relações jurídicas existentes em nossa sociedade de direito e conseguiremos enxergar melhor o significado de cada esfera da natureza jurídica que estamos estudando.

A experiência interindividual e social dos últimos duzentos anos encarregou-se de demonstrar quão quimérica e falaciosa podem ser essas noções de liberdade e vontade no contexto das relações entre pessoas e grupos sociais. O Direito do Trabalho, a propósito, é fruto da descoberta do caráter um tanto falacioso e quimérico de semelhante equação jurídica.³²

4.1. Teorias dos contratos e Definição

Vejamos algumas teorias do contrato. Temos na perspectiva trabalhista as teorias anticontratualistas que se subdividem, conforme GARCIA:

A teoria da relação de trabalho defende que a existência do vínculo trabalhista não exige pactuação ou manifestação da vontade neste sentido, bastando a ocorrência (objetiva) da prestação dos serviços, o que já seria suficiente para fazer incidir as regras jurídicas pertinentes, evidenciando uma relação da natureza estatutária. Entende-se que o trabalho, em si, já faz com que o empregado seja inserido na empresa.

A teoria da instituição considera que o empregado encontra-se inserido na organização empresarial, numa relação de hierarquia, estatutária, para que a empresa tenha duração no meio social, tendo em vista o interesse superior, comum a todos os membros.

A teoria contratualista indica a natureza contratual da relação entre empregado e empregador. ³³

A consolidação das Leis do Trabalho traz um conceito enunciado no artigo 442, caput sobre contratos.

Artigo 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. ³⁴

Ocorre que há uma discrepância neste conceito, pois, é muito vicioso em dizer que o contrato individual é somente uma relação de emprego. Sendo assim, o conceito esta dizendo que o contrato corresponde à relação de emprego o que seria o contrário, o contrato faz surgir uma relação de emprego.

BARROS explica:

A relação jurídica, por sua vez, é o vinculo que impõe a subordinação do prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo. Como se vê, a relação jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito, e não entre sujeito e objeto, pois ela só existe entre pessoas. ³⁵

Deste modo, temos a definição doutrinária sobre o contrato de trabalho. E dentro destas definições retiramos o fenômeno sociojurídica da relação empregatícia.

[...] defini-se contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. ³⁶

O contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração. ³⁷

O contrato de trabalho é, portanto, um negócio jurídico bilateral em que “os interesses contrapostos” se acha presentes com mais intensidade do que em outros contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os cocontratantes. O conflito contratual acaba por se tornar a projeção de um conflito social. ³⁸

4.1.1. Elementos

Vemos que existem alguns elementos constitutivos que regem o contrato de trabalho. Não querendo aprofundar muito neste tema, cito os elementos que constituem: Elementos Essenciais, sendo, a) Capacidade das Partes, b) Licitude do Objeto, c) Forma Regular ou Não Proibida, d) Higidez de Manifestação da Vontade; Elementos Naturais, que são aqueles que mesmo não aparecendo na formação do contrato “tendem a comparecer recorrentemente em sua estrutura e dinâmicas concretas” ³⁹; Elementos acidentais, onde diz que existem casos que desviarão a estrutura e a finalidade caso sejam colocados no contrato.

Modalidade dos Contratos de Trabalhos

Temos dois tipos de contratos, os expressos e os tácitos. Resumidamente, os expressos são os contratos pactuados pelas partes estipulando um conteúdo para os direitos e obrigações mútuas, está regida pela lei de um contrato de trabalho. Os tácitos vêm de uma vontade entre as partes de quererem cumprir com o contrato ou não, sem a necessidade de um contrato regendo entre as mesmas.

Tendo essa introdução, passamos a estudar alguns contratos de trabalhos. Podemos ter os contratos individuais onde é relacionado com um único empregado da relação jurídica, e também os contratos de trabalhos plúrimos que se caracteriza com mais de um empregado dentro da relação jurídica. Mas, temos duas outras subdivisões abrangendo a matéria: Contratos por tempo indeterminado ou por tempo determinado (A Termo). Os tipos de contratos citados a seguir são apenas os mais utilizados no dia-a-dia, porém, podem ser encontrados outros variados tipos de contratos.

4.1.2. Contratos por Tempo Indeterminados

Nas palavras de DELGADO:

Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença. ⁴⁰

Este tipo de contrato necessita da essencialidade do princípio da continuidade visto dentro da matéria justrabalhista.

Há a necessidade de uma relação de emprego contínua. É assim, pois, o tipo do contrato mais encontrado no mercado de trabalho porque se vincula em um contrato individual.

Contratos por Tempo Determinados (A Termo)

Noutro aspecto, temos alguns tipos de contratos que necessita ser fixado prazo para haver uma relação sociojurídica. Também pode ser chamado como contrato a termo, pois, existe uma clausula no contrato de que o trabalho será somente naqueles termos e prazos expressos.

Artigo 443, §1º - Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. ⁴¹

Dentro dos contratos a termo podemos encontrar três proposições para pactuação da relação empregatícia. Fulcro no artigo 443 da CLT, são elas:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

[...]

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência. ⁴²

Entretanto, DELGADO expõe uma quarta e quinta hipóteses de validade que são os casos das leis extravagantes da CLT, como, por exemplo, o “atleta profissional de futebol, artista profissional e outros” ⁴³ e também nos casos do contrato provisório, nascido da Lei nº. 9.601/98 “autoriza a celebração do contrato a termo que regulamenta independentemente das condições estabelecidas no art. 443,§ 2º da CLT”. ⁴⁴

Abordo resumidamente alguns modelos de contratos a termo para não fugir do assunto principal que é a natureza jurídica do Direito do Trabalho. Existem vários tipos clássicos e meios de contratação na abrangência dos contratos a termo.

Baseados no artigo 443, §2º da CLT, estes serão os contratos de Experiência, Contrato de Safra, Contrato de Obra certa, Contrato por Temporada e Contrato Provisório.

[...] É contrato empregatício cuja delimitação temporal justifica-se em função da fase probatória por que passam geralmente as partes em seguida à contratação efetivada. ⁴⁵

Essa modalidade também pode ser dita como contrato de prova. O grande problema deste contrato é que não apresenta os aspectos para serem estabelecidas as regras de experimentação. Após a aprovação do empregador, o contrato passa a ser indeterminado, e o prazo será conforme estipulado no artigo 445 da CLT:

Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. ⁴⁶

O fator experiência é uma atribuição que muitas empresas buscam nos dias atuais. Antes da contratação é verificado se o empregado é apto para exercer atividade dentro do daquele ramo laboral, pois, de certo, um empregador não quer ter gastos com uma pessoa que não desenvolve e se adapta ao trabalho.

Em falando de empresa, um empregador não gosta de demitir um empregado por causa dos direitos que já são previstos para a proteção destes, como aviso prévio, 13º salário, FGTS etc. E para não haver este prejuízo para o empregador, porque uma pessoa não se adaptou do trabalho, foi criado o contrato de experiência.

Contrato de safra é o pacto empregatício rural a prazo, cujo termo final seja fixado em função das variações estacionais da atividade agrária. Embora previsto pela Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5.889/73), esse tipo de contrato, na verdade, não se afasta das características básicas dos contratos a termo celetistas. ⁴⁷

É outra modalidade dos contratos a termo, porém, no âmbito rural dentro das atividades agrárias. É estabelecida pela hipótese de validade do artigo 443, §2º, alínea “a” da CLT, o seu serviço é transitório e deve justificar a predeterminação do prazo.

A jurisprudência entende que a palavra safra não é somente à plantação e coleta dos produtos naturais, mas também o tempo que é determinado para a dedicação do campo para a colheita, assim informado pelo Decreto n. 73.626/74.

Art. 19. Considera-se safreiro ou safrista o trabalhador que se obriga à prestação de serviços mediante contrato de safra.

Parágrafo único. Contrato de safra é aquele que tenha sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. ⁴⁸

Existe fora dos termos dos contratos de safra, o contrato rural por pequeno prazo que se encontram nas situações diferentes aos de safra. Como por exemplo, “acréscimo extraordinário de serviços no tratamento do gado; melhorias de cercas, equipamentos e instalações da fazenda, a par de outras atividades de natureza transitória surgidas”. ⁴⁹

Outra modalidade dos contratos a termo. É quando um trabalhador urbano está pela execução de alguma obra ou serviços gerais determinados (certos) e fixados o prazo de término.

A causa para estipulação deste contrato é ensejada em cima das construções de obras e vinculada a um objeto empresarial. Necessita do requisito “contratação empresarial” que seria a execução do serviço, porém no pólo empresarial. Seria resumidamente dizer “contrato uma empresa para fazer a obra”.

Vinculada a Lei n. 2.959/56, este tipo de contrato também é regido pelas regras dos contratos “a termo” contidos no artigo 443, §2º da CLT. Podemos nestes termos de validação do contrato a termo, expor uma espécie de trabalhador que se caracteriza pela prestação do serviço a empresas, que são os trabalhadores avulsos.

O trabalhador avulso caracteriza-se por prestar serviços a diversas empresas (sem fixação a uma fonte tomadora), com a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de Mão de Obra. ⁵⁰

Estes contratos são direcionados aos trabalhadores com determinado tipo de serviço em um determinado momento. O contrato por temporada, por ser discutido na doutrina segundo a sua continuidade. A corrente majoritária diz que o contrato por temporada faz parte dos contratos a termo.

Para DELGADO:

Contratos por temporada são pactos empregatícios direcionados à prestação de trabalho em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. São também chamados contratos adventícios ou contratos de trabalhadores adventícios. ⁵¹

Classificado na alínea “a” do §2º do artigo 443 verifica-se que este contrato se forma com os mesmos pactos entre as partes ou não.

O contrato por temporada também está regulado na Lei 6.019/74 que trará seus direitos e deveres como contrato de ocasião. E parto do exemplo de trabalhadores de uma empresa de roupas que prestam serviços somente no mês de março porque é o mês que a empresa mais fabrica e necessita de mais funcionários.

Na lei 6.019/74 podemos observar em seus artigos que o contrato realizado é o mesmo estipulado para todas as outras espécies de contratos a termo.

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. ⁵²

Este é um novo modelo de contrato a termo criado a partir da lei n. 9.601 de 1998. Não parece tão novo assim por já estamos em 2014, mas a luz da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que foi criado a partir do Decreto Lei n. 5.452 de 1943, está bastante avançado.

O ordenamento justrabalhista considera os contratos muito excetivos, melhor dizendo, para todo tipo de contrato há uma exceção necessitando criar um novo modo de contrato. No caso que estamos avaliando, distingue das formas previstas na CLT sobre contratos a termo.

O contrato provisório, nas palavras de DELGADO:

[...] de um lado, não prevê as tradicionais hipóteses de pactuação a termo fixadas no texto celetista; de outro lado, prevê certos requisitos a essa contratação não aventados no texto tradicional da Consolidação. ⁵³

Podemos encontrar o conceito deste contrato na lei do Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. ⁵⁴

e

Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. ⁵⁵

E para melhor elucidação do texto acima empregado, cito a obra de NASCIMENTO.

Existem empresas que oferecem locação de mão de obra temporária a outras que necessitem, por prazo curto, de determinado tipo de serviço profissional. Nesse caso, o cliente pede um trabalhador à empresa de trabalho temporário. O cliente, também chamado tomador dos serviços, paga um prelo a essa empresa. Esta mantém um cadastro de trabalhadores, de forma a atender à solicitação do cliente. O vinculo trabalhista não é formado entre o cliente e o trabalhador. É constituído entre a empresa de trabalho e o trabalhador, uma vez que esta é que responderá pelos direitos do trabalhador temporário. ⁵⁶

Essa Lei 9.601/98, conforme DELGADO:

Ora, a Lei n. 9.601/98 retira o caráter de excepcionalidade das contratações a termo, autorizando-as para qualquer atividade, circunstâncias ou empregador, desde que negociada coletivamente a autorização e dirigidas as contratações a assegurar acréscimo no número de empregados. ⁵⁷

Observam-se os direitos deste contrato provisório em questão de gestante. A jurisprudência tem entendido que a gestante, mesmo em contrato provisório, tem direito a estabilidade. Esta é uma das regras observada dentro da Consolidação das Leis Trabalhista, mesmo não encontrada na lei 9.601/98.

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato temporário ou por tempo determinado. A matéria já se encontra pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual tem se posicionado no sentido de terem as empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e o artigo 10, II, b, do ADCT. Inteligência da Súmula 244, III, do TST, em sua nova redação. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Rel. Des. Augusto Cesar Leite de Carvalho. 6º Turma. DEJT 06/12/2013, Julgamento em 04/12/2013). ⁵⁸

4.2. Contratos Públicos

A definição de contratos públicos, regido pelo artigo 37 da Carta Magna (CF/1988), diz DI PIETRO:

Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta.

Antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo poder público (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a inclusão de todos eles. ⁵⁹

E no caso de nosso tema de estudo que é a natureza jurídica do direito do trabalho, MEIRELLES trás um conceito que é o ponto chave dos próximos tópicos que serão abordados.

[...] Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do direito público, atuando o direito privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração. ⁶⁰

Mesmo que o agente seja regido pelo direito público, a pessoa física agirá dentro do “direito privado apenas supletivamente”, assim como cita MEIRELLES acima.

Com as palavras de GARCIA, podemos dividir os agentes públicos em

Trata-se de gênero composto de cinco espécies:

- agentes políticos;

- agentes administrativos;

- agentes honoríficos;

- agentes delegados;

- agentes credenciados.

Os agentes administrativos, por sua vez englobam:

- os servidores públicos investidos em cargos ou empregos públicos, cuja investidura depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988);

- os servidores públicos nomeados para funções de confiança e cargos em comissão (art. 37, incisos II, parte final, e V, da CF/1988);

- os servidores temporários, contratados na forma do art. 37, inciso IX, da Constituição da República. ⁶¹

Sobre os contratos públicos e a vinculação que existe para os servidores públicos, continuo na obra de GARCIA:

- Servidores estatutários: ocupam cargos públicos de provimento efetivo ou em comissão;

- Empregados públicos: servidores regidos pela legislação trabalhista;

- Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988). ⁶²

A percepção é clara sobre os contratos públicos. Regem a partir de um processo seletivo Estadual ou Federal, mas sempre envolvendo o Estado. Não será a partir de uma contratação individual, mas o Estado contratando o indivíduo.

No caso da administração pública direta (autarquias e fundações públicas), sua natureza jurídica será de direito público. Normalmente o modo de contratação será por meio de uma avaliação previa (concurso público), salvo os casos de servidores temporários que será como a lei determinar. A obra de BARROS explica que:

Em ambas as hipóteses, a investidura em emprego ou cargo público depende, com amparo no princípio da eficiência, de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O concurso público, à semelhança da licitação, visa à seleção de agentes qualificados tecnicamente para o desempenho das atividades junto à Administração Pública. ⁶³

São, por exemplo, concursos para ocupar os cargos públicos em autarquias ou fundações públicas como ANATEL, ANCINE, INSS, INPI etc.

Porém, nem todas as entidades com poder público terão natureza de direito público. Assim elencado na citação de MEIRELLES ⁽⁶¹⁾, mesmo com as normas e princípios de direito público, o agente atuará também dentro do direito privado obedecendo sempre às normas de direito administrativo. Sentido este que também temos a administração pública indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias), perpetrando no art. 173 da CF/1988.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

[...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; ⁶⁴

Por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ETC), Caixa Econômica Federal (CEF), Banco do Brasil e PETROBRÁS.

Não podemos abranger muito este tema para não sair ao tópico central. Mas o que podemos perceber é que mesmo a administração pública de nosso país envolve o direito privado naquilo que couber, respeitando as regras e princípios do direito administrativo. Por isso, mesmo que um indivíduo esteja no pólo “público”, necessitará de obedecer algumas normas “privados”.

Destarte, a denominação pode ser enganadora. É neste contexto que coloco o conceito de cada ponto abordado para poder analisar a essência dos contratos. Somente a partir de um ponto chave que encontraremos a significância dos conceitos das naturezas jurídicas justrabalhista estudados, tanto dos contratos privados quanto dos contratos públicos supra mencionados.

4.3. Dogmática, Relação do Contrato e Natureza Jurídica Justrabalhista

Existe uma relação sociojurídica entre o contrato de trabalho com a natureza jurídica que o envolve. Temos por exemplo o contrato de trabalho que envolva um emprego na Agencia Nacional de Telecomunicações (ANATEL), seu contrato será de natureza público, por mais que os elementos que o envolvam sejam individuais da própria pessoa. Este contrato regido por uma partição pública o torna público, de outro modo, o contrato regido entre um particular privado o torna privado, assim como vimos em torno deste tópico CONTRATOS, neste trabalho.

Caracteriza-se a nomenclatura do direito público e privado a partir da idéia de uma sociedade. Hoje, todos estão seguindo um conceito já criado que antes não era assim. O autor DURKHEIM ⁶⁵ em seu livro “Da Divisão do Trabalho Social” diz:

De todos os elementos da civilização, a ciência é o único que, em certas condições, apresenta um caráter moral. De fato, as sociedades tendem cada vez mais a considerar um dever para o indivíduo desenvolver sua inteligência, assimilando as verdades científicas que são estabelecidas. Há, desde já, certo número de conhecimentos que todos devemos possuir. Ninguém é obrigado a se lançar no grande turbilhão industrial; ninguém é obrigado a ser artista; mas todo mundo, agora, é obrigado a não ser ignorante. Essa obrigação é inclusive, sentida com tamanha força que, em certas sociedades, não é apenas sancionada pela opinião pública, mas pela lei. ⁶⁶

A importância de estudar os contratos de cada elemento do direito é a matéria que determina como ela será, logo, não adianta eu pegar conceitos sobre contrato de trabalho e emprego nos livros de Direito Civil. Seu conteúdo prioriza outros tipos de contratos empregados na sociedade e não o contrato que estudamos.

Por sua vez, não podemos confundir a diferença entre os elementos de natureza civil e trabalhista. A sociedade envolvente no determinado assunto distingue cada uma de sua espécie. E como foi estudado acima, o contrato de trabalho é diferente do contrato de emprego surgindo teorias contratualistas e anticontratualistas para explicar esse fenômeno.

O autor DURKHEIM expressa como que a sociedade age para que surja a essência da matéria.

A vida social deriva de uma dupla fonte: a similitude das consciências e a divisão do trabalho social. O indivíduo é socializado no primeiro caso, porque, não tendo individualidade própria, confunde-se, como seus semelhantes, no seio de um mesmo tipo coletivo; ⁶⁷

Assim descrito acima, aqueles que não têm individualização seguem os seus semelhantes, ou seja, aqueles que não têm uma idéia própria seguem aqueles que já têm uma idéia formada. Neste contexto se forma um Estado com uma população movida por um tipo de poder que nasceu a partir de uma idéia.

Quero trazer este fenômeno para entender a base da essência. A sociedade formou o Direito do Trabalho com o decorrer da história e os conceitos foram formalizados ao longo do tempo dando autonomia para este elemento. Essa mesma sociedade também forma o conceito de que a natureza jurídica do direito do trabalho envolve como o contrato será formado. Por muitas das vezes, e seguindo a corrente majoritária, o contrato é individual dando uma relação de trabalho e emprego única para o indivíduo.

5. NATUREZA JURÍDICA PÚBLICO, PRIVADO E MISTO

Neste terceiro ponto abordaremos com melhor lucidez as três correntes dominantes e relevantes para o Direito do Trabalho. A corrente misto não nos parece tão relevante, mas existe na doutrina e será necessário pelo menos dar um parecer sobre seu aspecto. A cada passo, atingiremos o ponto central do estudo em geral, natureza jurídica.

Em relação aos contratos trabalhistas, falaremos do principal tópico deste trabalho que é encontrar a natureza jurídica justrabalhista. Usando as palavras de NASCIMENTO, resumo o conteúdo que será avaliado a seguir:

Em nenhuma parte o direito do trabalho é unicamente estatal, porque a realidade da ordem trabalhista é plural ou pluricêntrica mediante um processo de elaboração de normas jurídicas pelo Estado e pelos grupos sociais; portanto, o direito do trabalho é estatal e não estatal, simultaneamente. ⁶⁸

Mencionado acima, o direito trabalhista é estatal e não estatal, ou seja, é público e privado ao mesmo tempo, mas com uma ressalva que encontramos ao positivismo fundamental que é a proteção ao trabalhador por causa de sua vulnerabilidade. Todos estes conceitos serão mais bem detalhados nos tópicos a seguir.

5.1. Natureza Público

Esta natureza explica quando a manifestação de vontade das partes envolvidas em um contrato é trocada pela do Estado, que neste caso, irá intervir nesta relação de emprego e relação de trabalho.

5.1.1. Primeiro argumento

A melhor compreensão sobre natureza jurídica, nos trás MARTINS

Em primeiro lugar, verificamos que no Direito do Trabalho há normas de natureza administrativa, principalmente as de fiscalização trabalhista. Em segundo lugar, as normas trabalhistas têm natureza tuitiva, de proteção ao trabalhador. Em conseqüência, são regras imperativas, que não podem ser olvidadas pelo empregador, mormente com o objetivo de impedir, fraudar ou desvirtuar a aplicação desses preceitos (art. 9.º da CLT). Dentro dessa concepção, proclamam que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, o que mostraria a natureza pública de suas normas. Terceiro, alguns autores entendem que a empresa é uma instituição, tendo, portanto, as relações com seus empregados natureza pública, equiparando-as às normas de natureza administrativa, como as que regem o Estado-administração e os funcionários públicos. ⁶⁹

Notamos que esta natureza jurídica público contém normas de conteúdo administrativo, envolvendo a fiscalização, proteção geral do trabalhador dentre outros. Outro ponto desta natureza são as regras imperativas, como aludiu MARTINS, que é imprescindível não esquecê-las, pois, esta faz uma proteção contra as fraudes e desvio das aplicações dos preceitos originais na Consolidação, assim também é dito no artigo 9º da CLT.

Não temos como fazer um estudo aprofundado neste trabalho sobre autores que defendem a posição público, cita-se a obra de NASCIMENTO que nos trás o nome de juristas e sua principal concepção de natureza do trabalho público.

Expressivos juristas, como Gigante, Veranessi, Stolfi, Ottolenchi, Balzarini, Maynes, Castorena, Bry, Perreau, Otto Mayer, Friedmann, Gascon Marin, Alvarez, Gonçalves da Mota, Hirosê Pimpão etc., sustentam que o direito do trabalho é ramo do direito público. Entendem que essa classificação do direito do trabalho decorre em primeiro lugar do seu caráter estatutário. Querem dizer com isso que, a exemplo do direito administrativo, o trabalhista é constituído de uma relação jurídica prevista aprioristicamente, delineada pela lei e não entregue à autonomia das partes contratantes. É o caso entre o funcionário e a Administração Pública, regidas por um estatuto; ⁷⁰

Encontramos o ponto chave da natureza público que é a relação que o indivíduo tem com a Administração Pública. Para melhor elucidação do texto acima, continua NASCIMENTO a complementar com os exemplos:

[...] no caso do Brasil, o Estatuto dos Funcionários Públicos da União, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado etc. Nessas condições, julgam que do caráter estatutário do direito do trabalho resulta a sua publicização, pois no contrato de trabalho não haveria margem para a discussão de cláusulas entre empregado e empregador. O que poderiam estipular já o foi anteriormente e é o que consta da lei. ⁷¹ 

5.1.2. Segundo argumento

Outra tese elencada no livro de NASCIMENTO é que há um fundamento jurídico filosófico no direito do trabalho diferente para ambos os lados, para a natureza público e a privado. Esta fundamentação faz uma critica ao direito privado constatando-o como individual e com autonomia de vontade e já o direito público haveria um “intervencionismo estatal restritivo da liberdade volitiva”. ⁷²

5.1.3. Terceiro argumento

Argumenta-se a tese pouco mencionada nos dias atuais de que o Direito do Trabalho consiste na irrenunciabilidade das suas normas. Todos os trabalhadores estariam na proteção do Estado tendo um direito certo. Porém, nada impede uma conciliação entre partes para tratar sobre direitos incertos das relações de trabalho.

Usando NASCIMENTO como base deste assunto, descreve:

Um quarto argumento consiste na alegação da irrenunciabilidade das suas normas. Com efeito, as normas de direito do trabalho são irrenunciáveis, como decorrência da necessidade de proteção ao trabalhador. Entretanto, são transacionáveis, nada impedindo a conciliação sobre direitos incertos e mediante concessões mútuas dos sujeitos das relações de trabalho. ⁷³

5.1.4. Quarto argumento

Para muitos autores defensores da teoria público, temos alguns pontos debatidos entre eles. Essa tese alega a teoria dos interesses onde o direito público vai regular os interesses do Estado, enquanto isso o direito privado regularia os interesses particulares. Esta teoria é similar ao direito misto, mas existe certa critica sobre o direito privado porque muitos doutrinadores dizem que o direito justrabalhista deve, primariamente, ver a proteção do trabalhador pelo poder Estatal.

5.1.5. Quinto argumento

Em continuo do alegado, temos a teoria da natureza das relações onde sustenta NASCIMENTO

[...] no direito público há uma relação de natureza subordinada entre Estado e o particular, quando no direito privado a relação é de igualdade e de vontades concorrentes. ⁷⁴

5.1.6. Sexto argumento

Outra parte de doutrinadores protege a teoria da natureza dos sujeitos que relatará a divisão dos contratos em espécie. Quando houver uma relação jurídica entre o Estado e indivíduos, então falaremos da natureza público, mas quando existir uma relação jurídica entre particular e indivíduo, haverá uma natureza privado.

Não podemos confundir essa teoria com o direito misto. Há uma relevância maior para a relação jurídica entre o Estado e indivíduo adotado neste argumento. Esta tese somente trouxe a possibilidade de argumentação da natureza jurídica privado dentro da natureza público na tese argüida.

Controvertendo a natureza jurídica privado do direito do trabalho, esta teoria da natureza dos sujeitos traria o “direito privado” dentro do “direito público”, onde pela natureza privado traz o “direito público” dentro do “direito privado”.

5.1.7. Sétimo argumento

Pouco visto e falado no ordenamento brasileiro, pois traria bastante repercussão se fosse adotada nestes termos absurdos. Trata-se da tese de publicização do direito do trabalho, e já que estamos adotando as palavras de NASCIMENTO para crescimento intelectual, visa sua citação:

A tese da publicização do direito do trabalho encontra um sério obstáculo num argumento, a liberdade sindical da Convenção n. 87, da OIT que veda intervenção ou interferência do Estado na organização e na ação sindical. Caso o direito do trabalho, do qual faz parte o direito coletivo ou sindical, fosse direito público, seria inevitável, por uma questão de lógica do sistema, considerar os sindicatos entes de direito público, como no corporativismo, já afastado no período moderno diante das nefastas conseqüências do domínio dos entes sindicais pelo Estado. ⁷⁵

5.1.8. Considerações sobre os argumentos

A noção desta teoria público é bastante complexa, mas para este estudo, basta entender a Administração Pública que fora elencado no ponto 2.3 deste projeto de conclusão de curso para bater na porta da essência do direito público.

A essência dessa matéria consiste em uma relação com uma administração-Estado existindo as normas justrabalhistas, porém, vinculado totalmente ao Estado e a sua forma de administração contida na lei.

Existe uma razão para dizer que o homem tem uma natureza social e uma pessoal. Isso nos ajuda a compreender alguns elementos do costume e da cultura de cada ser humano e de como ela é influenciada em nosso meio. Na obra de NASCIMENTO, podemos observar que:

Uma razão subjetiva, a própria natureza do homem, leva-o à coexistência em sociedade. A natureza do homem é, como observa Messner², natureza social e natureza individual, e por isso o fim social mesmo é um dos fins existenciais fundamentais. Por esta razão, os dois aspectos, o pessoal e o social, mais a necessidade de proteção, levam o homem a viver em sociedade. Como da interatividade dos homens na sociedade pode surgir um desequilíbrio nas suas relações, o direito surge como o bem cultural de que se utiliza o homem para restabelecer esse equilíbrio, rompido, individual ou grupal, e permitir a continuidade da vida social. O direito é, portanto, uma ciência cultural. ⁷⁶

Portanto, o costume/cultura (fontes do direito positivo) influencia a administração do nosso Brasil. Tudo deve ser registrado e obedecido conforme a vontade humana brasileira. E, Logo, não há uma relação entre de empregado e empregador, mas tendo apenas uma relação entre empregado e administração-Estado.

5.2. Natureza Privado

Esta corrente, e majoritária, diz que a natureza jurídica do direito do trabalho é privado porque regula o interesse entre particulares. E como diz NASCIMENTO:

O direito do trabalho é, portanto, ramo do direito privado porque regula interesses imediatos dos particulares, é pluricêntrico, tanto a convenção coletiva de trabalho como o contrato individual não se desvincularam do âmbito do direito privado, e porque a liberdade sindical exige que assim o seja. ⁷⁷

Alude também que os contratos trabalhistas surgiram a partir das idéias contratuais contidas no Direito Civil. E por mais que sejam de matérias diferentes, os conceitos contratuais são os mesmos porque sempre envolverão partes e objeto a ser pactuado. Diz MARTINS:

Para aqueles que consideram o Direito do Trabalho ramo do Direito privado apenas, argumenta-se que houve um desenvolvimento do contrato de trabalho em relação à locação de serviços do Direito Civil, do qual se originou. Verifica-se que os sujeitos do contrato de trabalho são dois particulares: o empregado e o empregador. A maioria das regras de Direito do trabalho são de ordem privada, regulando o contrato de trabalho, que tem preponderância sobre a minoria das regras de Direito público existentes na referida matéria.

É possível lembrar que mesmo o Código Civil tem dispositivos de ordem pública, como os que dizem respeito às coisas públicas ou à família; entretanto o Direito Civil ainda faz parte do ramo do Direito privado.

[...]

O Direito do Trabalho pertence ao ramo do Direito privado. Não negamos a existência de normas de Direito público e privado no âmbito do Direito do Trabalho, mas elas não chegam a constituir-se tertium genus, nem há a criação de um Direito unitário ou misto. O que ocorre é que há preponderância da maioria das regras de Direito privado, como se verifica no contrato de trabalho, diante das regras de Direito público, o que também se observa no Direito Civil e no Direito Comercial, que nem por isso deixam de ser parte do ramo do Direito privado. ⁷⁸

Neste ponto demonstrado descobrimos a importância do estudo dos contratos trabalhistas para encontrar a essência do direito privado. Todos os alegados no ponto 02 deste trabalho tiveram uma base no Direito Civil quando se trata das locações de serviços ou de coisas. Posteriormente, essas idéias de locação foram transformadas em vínculos e então legisladas dentro da consolidação das leis trabalhista.

Outro ponto para verificar dentro desta teoria é a forma de relação contratual. A maioria dos contratos trabalhistas e vínculos, normalmente são individuais, ou seja, de natureza privado. A jurisprudência do TST tem entendido que assim como as entidades públicas que contratem empregados, caberá a Justiça do Trabalho aplicar o direito e ao Direito do trabalho uniformizar este direito em todo o território brasileiro. Vide Jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. NORMA JURÍDICA DE ESTADO, DO DF OU DE MUNICÍPIO QUE CRIE PARCELA CONTRATUAL TRABALHISTA. IMPERATIVIDADE DE SUA CORRESPONDÊNCIA AOS PODERES, LIMITES E REQUISITOS FIXADOS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO. COMPETÊNCIA E DEVER DA JUSTIÇA DO TRABALHO, ESPECIALMENTE DO TST, DE CONHECER E JULGAR LIDES ENTRE TRABALHADORES E EMPREGADORES, MESMO OS PÚBLICOS, APLICANDO A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS DA REPÚBLICA. ESSENCIALIDADE DE O TST UNIFORMIZAR O DIREITO DO TRABALHO EM TODO O PAÍS, MESMO EM ESTADOS, DF E MUNICÍPIOS. ESSENCIALIDADE DE O TST CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA EM QUALQUER REGIÃO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO, RELATIVAMENTE AO DIREITO DO TRABALHO, INCLUSIVE QUANTO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO. VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS FEDERAIS RECONHECIDAS. PRÊMIO INCENTIVO. NATUREZA JURÍDICA . O Estado Democrático de Direito, estruturado pela Constituição de 1988, com suporte na centralidade da pessoal humana, com sua dignidade, e no caráter democrático e inclusivo da sociedade política (Estado e suas instituições) e da sociedade civil, ostenta como seu vértice fundamental o império da Constituição da República em todas as regiões do País, inclusive no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. No plano dos temas, princípios e regras inerentes às relações trabalhistas, mesmo com entidades estatais de Direito Público que contratem empregados, cabe à Justiça do Trabalho aplicar o Direito Trabalhista federal, inclusive (e principalmente) as regras e princípios especiais que estejam insculpidos na Constituição da República. O TST tem a competência, a atribuição, a justificativa de sua existência - e, portanto, o dever - de uniformizar o Direito do Trabalho no território pátrio, examinando, nessa medida, se for necessário, o teor dos atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais que tratem do Direito do Trabalho. Se o ato normativo local fere, manifestamente, princípio e regra constitucionais enfáticos, sendo regularmente brandida a afronta ao (s) dispositivo (s) constitucional (is) no recurso de revista - estando cumpridos, é claro, os demais pressupostos de admissibilidade do apelo -, pode e deve ser conhecido o RR, pela Corte Superior Trabalhista, garantindo-se o império da uniformização do Direito do Trabalho no Brasil (art. 896, c, CLT). Não há espaço processual para que normas regionais ou locais instaurem, com argumentos eufemísticos, ilustrativamente, permissões para trabalho degradante, trabalho infantil, descumprimento palmar da legislação federal trabalhista, vantagens irregulares a servidores públicos, além de outras irregularidades trabalhistas. Conforme o teor do inciso X do art.37 da Carta Magna, a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Por outro lado, o empregador público, da Administração direta, autárquica e fundacional, está sujeito, cumulativamente, às regras e princípios do Direito do Trabalho, que têm significativo fundo constitucional, e às regras e princípios objetivos do caput do art. 37 da Carta Magna (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência). Desse modo, as vantagens materiais concedidas aos servidores empregados não podem ser criadas informalmente ou irregularmente, obedecendo, regra geral, aos critérios procedimentais inerentes ao Poder Público e enfatizados pelo caput do art. 37 da Constituição. Na hipótese dos autos, em razão de o Reclamado ostentar a condição de ente público, deve ser respeitado o princípio da legalidade administrativa, de maneira a se exigir a observância da Lei Estadual 8.975/1994, que, ao criar o prêmio de incentivo, de forma transitória, determinou, expressamente, que tal parcela não seria incorporada aos vencimentos ou salários para nenhum fim. Recurso de revista não conhecido. (Rel. Des. Mauricio Godinho Delgado. 3º Turma. DEJT 22/11/2013. Julgado em 13/11/2013). ⁷⁹

Contido nessa jurisprudência, podemos entender que a natureza jurídica público é aplicada dentro da natureza jurídica privado. O desembargador Relator Mauricio Godinho Delgado afirmou que “por outro lado, o empregador público da Administração direta, autárquica e fundacional, está sujeito cumulativamente, às regras e princípios do Direito do Trabalho” (RR: 10359620115150153), que neste caso são os mesmos princípios aplicados ao contrato de trabalho visando a natureza jurídica privado.

Algumas matérias, por mais complexas que possam se mostrar, muitas das vezes tem a natureza enganosa. Sua essência pode mostrar determinada forma, mas o pensamento predominante é diferente. Como alegado no ponto 2.4 deste trabalho, aquele que não tem um pensamento formado segue os que já têm um pensamento formado e desta maneira tendem a andar como a maioria anda, formando uma corrente majoritária.

5.3. Natureza Misto

Defendem esta teoria:

Paul Roubier, Carnelutti, de Litala, Belloni, Pergolesi, D’Eufemia, Fantini, Mossé, Jacobi, Pérez Botija, Cabanellas, García Oviedo, Menéndez Pidal, Alfred Hueck, Walter Kaskel, Planiol, Ripert, Renard, Donatti, Eduardo Espínola, Hermes Lima, Orlando Gomes. ⁸⁰

Nesta parte, temos os doutrinadores que defendem que o direito trabalhista é constituído por normas que regem o direito público e direito privado ao mesmo tempo. Apresentam-se regras de direito trabalhista privado, como vimos nos contratos de trabalho, como também exigem as regras envolventes no direito público, visto na administração-Estado.

Por sua vez, MARTINS trás a sua concepção de direito misto:

[...] Pondera que existem relações privadas no Direito do Trabalho, como se verifica no contrato de trabalho, assim como existem relações públicas, em que o Estado é o garantidor da ordem pública e administrador da aplicação das referidas regras. Em razão da existência dessas normas de Direito privado e de Direito público é que o Direito do Trabalho teria uma natureza mista. ⁸¹

Após todo o conteúdo que foi visto ao torno deste trabalho, conclui-se que não há confusão para dizer que realmente existem essas duas relações dentro do direito trabalhista. Isso também acontece no Direito Civil, mas tanto no positivismo civil ou a relação justrabalhista contém a natureza privado porque contêm regras que as posicionam em um ambiente maior na sociedade.

O direito privado é o grande pioneiro da existência das relações entre indivíduos, e se assim dizer, toma conta da grande parte da legislação no Brasil. Afirma-se que a administração-Estado, mesmo com suas normas supralegais, tem grande parte com a nossa sociedade, mas não maior que as normas privados.

Todavia, temos uma ressalva neste conteúdo. Não podemos afirmar que este é um direito hibrido, pois se oporia contra a autonomia do Direito do Trabalho, negando-a. O Direito Misto é uma forma de assimilar o direito público dentro do direito privado porque prevalecem as regras de direito privado.

5.4. Outras teorias de natureza jurídica

5.4.1. Direito Social

“Para Radbruch, Otto von Gierke, Gurvitch, Cesarino Jr.,” ⁸² o direito do trabalho tem a sua natureza jurídica baseada em um direito social. O seu fundamento diz que haverá um direito coletivo de trabalho superior e sobre o direito justrabalhista privado com o escopo de guardar o trabalhador mais inerme.

É o ponto central neste ramo social o homem. Por ter uma atitude sociável, incluiríamos dentro da esfera jurídica pleiteando uma obrigação da sociedade de buscar a proteção do homem.

Este fundamento poderia ser o começo da idéia central do direito privado. Tanto um como outra natureza tem a mesma opinião de proteção ao trabalhador. Não é de admirar que tenhamos este direito protetor consignado em nossa Carta Magna atual.

E como princípio fundamental, conforme artigo 1º, Inciso IV combinado com artigo 7º da Constituição de 1988, é de igual direito a todos os brasileiros ter o seu “valor social do trabalho” e claro, por ser um princípio bastante aberto, nele está contido o conceito de proteção ao trabalhador e todos os direitos, obrigações e garantias ao ramo justrabalhista.

Entretanto, esta teoria é minoritária já que somente visa à proteção e interesse social e a balança da justiça não se igualaria. Teríamos um direito injusto e omisso porque a sociedade não é formada somente de trabalhadores aplicados à justiça privado, mas também de trabalhadores pela administração pública.

5.4.2. Direito Unitário

Em oposição ao direito misto, também temos a natureza jurídica em concepção a teoria unitária. Por sua vez, vem a trazer o Direito do Trabalho como um todo orgânico. Cito DELGADO para nos explicar sobre este fenômeno:

A concepção unitária, mais correta, do ponto de vista científico, integra-se naturalmente, ao debate sobre a classificação do ramo juslaboral no Direito Público, Privado ou Social. Ou seja, o Direito do Trabalho é um ramo jurídico unitário que se enquadra no campo do Direito Privado (posição hegemônica) – embora haja autores que prefiram realizar esse enquadramento no Direito Público ou, ainda, no Direito Social. ⁸³

Situa-se na parte laboral de um direito privado, público e social como um só direito. Se enquadrando a um ramo privado, tese majoritária, ou ramo público e social, teses minoritárias como citado acima.

Porém, GARCIA nos mostra a falha do uso unitário:

Entretanto, a simples presença de certas normas de ordem pública não acarreta a natureza de Direito Público, nem faz com que surja um terceiro gênero na classificação didática sugerida. ⁸⁴

No entanto, não temos como difundir cada matéria nesta tese, pois teríamos um direito sobreposto ao outro e não igualdade entre os direitos. E como um todo homogêneo, não poderia haver heterogeneidade entre essas naturezas jurídicas.

6. CONCLUSÃO

Em torno deste trabalho, entende-se que a natureza jurídica do Direito do Trabalho é “privado”, mesmo tendo vários institutos autônomos, este direito tem a essência individual no ramo jurídico. Outros doutrinadores, em posição minoritária, dizem que este direito é público ou até misto, estando corretos, mas não inteiramente utilizados. Na aplicação diária, deve-se entender este direito sendo privado.

Assim alega GARCIA:

O entendimento majoritário é no sentido de ser o Direito do Trabalho ramo do Direito Privado, tendo como instituto central o próprio contrato de trabalho, regulando, de forma preponderante, os interesses dos particulares envolvidos nas diversas relações jurídicas pertinentes à matéria estudada. No âmbito coletivo, o principio da liberdade sindical (art. 8º, I da CF/1988), vedado a interferência do Estado na organização sindical confirma a natureza privada do Direito do Trabalho. ⁸⁵

Centralizado os contratos de trabalho, vimos que as maiorias das relações realizadas no comércio atual são individuais. Não se esquecendo de pôr a importância das relações com os entes Estado-administração. Mesmo sendo público ou privado não extingue a denominação justrabalhista direito do “trabalhador”, ou seja, uma pessoa natural que utiliza como serviço a mão de obra para todos os ramos de trabalho. Normalmente são relações onde o Estado-administração não poderá intervir.

Antes de ligar totalmente o direito público ao direito do trabalho deveríamos analisar se o Estado-administração está interferindo em todas as áreas de trabalho no solo brasileiro. Obviamente que isso não ocorreria, pois, teríamos somente servidores públicos onde todos contribuiriam para um sistema e este daria emprego, estabilidade e salário para todos que estivessem cooperando de alguma forma. A idéia compreendida nos dias de hoje é a proteção do indivíduo em todas as áreas do direito.

O direito do trabalho não é uma exceção dos outros direitos, encontra-se no tópico dos Direitos Sociais na Constituição de 1988 e hoje é uma matéria extensa que precisa ser valorizada.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ⁸⁶

Nos artigos 7º a 11 da CF/1988 encontramos algumas proteções amparadas constitucionalmente sobre o direito do trabalho, o que dá maior relevância no que foi abordado ao longo do tema onde o trabalhador necessita de proteção. A CLT juntamente com a nossa Carta Magna providenciou esse direito.

A proteção do trabalhador é um dos princípios basilares do direito trabalhista, DELGADO diz

Ela abrange, essencialmente, quase todos (senão todos) os princípios especiais do Direito Individual do Trabalho. ⁸⁷

E dentro desta proteção que tanto foi mencionada, a melhor natureza jurídica que compreendeu este instituto foi do direito privado, assim como fala a corrente majoritária apresentada no ponto 3.2 deste trabalho.

Portanto, o sistema justrabalhista adota a forma privado para abranger a todos como DELGADO citou, e claro, não podemos descartar as outras teses vistas, todas elas tem um embasamento legal comum que é o direito público e o privado.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2003.

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