Momento consumativo do crime de roubo

1. RESUMO

A determinação do momento consumativo do crime de roubo é matéria bastante controvertida e polêmica tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria. Por essa razão várias teorias surgiram, cada qual procurando estabelecer o exato momento da consumação do delito atingindo a plenitude, buscado pelo agente. Podemos enumerar tais teorias da seguinte maneira a) a teoria da “contrectatio”, para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) a teoria da “apprehensio” ou “amotio”, segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da “ablatio”, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada (posse pacífica e segura) de um lugar para outro; d) a teoria da “illatio”, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo. Não obstante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federa, no entendimento de que a consumação ocorre quando a res furtiva é retirada da esfera de custódia do proprietário ou possuidor independente da posse mansa, pacífica ou tranquila da res, e dispensa que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Ao meu pensar o crime de roubo consuma-se a partir do momento que o autor do ato possui, mesmo que por breve lapso de tempo o poder de disponibilidade do bem.

Palavras-chave: roubo. momento consumativo. roubo tentado. roubo consumado.

ABSTRACT

The determination of consumativo time of the crime of theft is very controversial issue and controversy both doctrine and jurisprudence homeland. For this reason several theories have emerged, each trying to establish the exact time of the consummation of the offense reaching fullness, sought by the agent. We can enumerate such theories as follows a) the theory of "contrectatio", for which the consummation takes place by simple contact between the agent and the alien thing; b) the theory of "apprehensio" or "amotio", according to which this crime is consummated when the thing goes into the power of the agent; c) the theory of "ablatio" which has the consummation occurred when the thing, and apprehended, is transported (peaceful and secure possession) from one place to another; d) the theory of "illatio" which requires the consummation to occur, something that is brought to the desired by the thief to have her safe place. Despite the ruling of the Superior Court and the Supreme Court Federa, on the understanding that the consummation occurs when the stealth res is removed from the sphere of custody of the owner or possessor of the still independent, peaceful and quiet possession of the res, and that dismissal well leave the sphere of surveillance of the victim. To my thinking the crime of theft is consummated from the moment that the author of the act has even for a lapse time the power of availability of good.

Keywords: theft. consumativo time. attempted theft. consummated theft.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a difícil tarefa de analisar as diferentes formas de definir o momento consumativo do crime de roubo, um dos mais importantes e corriqueiros delitos patrimoniais existentes no cotidiano dos tribunais. A dificuldade aqui proposta alcança divergências entre grandes nomes da doutrina penal, como também está presente nas mais altas cortes do poder judiciário brasileiro.

Será analisado o crime de roubo em sua plenitude, desde sua concepção, seguindo uma evolução histórica, até discursões atuais como o crime de latrocínio, abordando os principais pontos controversos, o momento consumativo do delito, abrangendo as hipóteses tentada e consumada conforme o Código Penal Brasileiro delimita, assim como, as quatro teorias do momento consumativo do crime de roubo, e ainda, o posicionamento dos tribunais superiores em relação ao tema proposto.

O assunto proposto será amparado por uma abordagem descritiva, onde serão acentuados os aspectos conceituais e doutrinários, para estabelecer uma maior e melhor compreensão do tema e as questões até então existentes sobre o momento que o delito de roubo atinge a consumação.

As principais fontes de coleta de informações e dados serão em livros doutrinários, artigos, revistas, jurisprudências, artigos científicos de juristas e autores que abordam a questão do Direito Penal, Códigos, leis extravagantes, sites do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça e dos TJs, objetivando a verificação do momento consumativo dos crimes de furto e roubo.

O presente trabalho possui a função acadêmica para que o leitor possa desenvolver uma opinião crítica sobre assunto, posicionando-se conforme o entendimento da doutrina e jurisprudência que melhor lhe convença, sempre com base no caso em concreto.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE ROUBO

A figura do roubo foi durante longo período da história tratado como se fosse furto, embora, na essência, não deixe de ser uma forma agravada do crime de furto, pelo modus operandi, distinguindo-se do furto pelo emprego da violência ou grave ameaça contra a pessoa ou ainda pela utilização de qualquer outro meio que impossibilite a resistência da vitima.¹

Foi na Idade Média, pelos direitos romano e germânico, guardado as devidas proporções que contribuíram com a sua evolução dando melhor desenvolvimento a espécie, desvinculando a subtração cometida com violência à coisa daquela que é realizada com violência a pessoa, criando uma figura penal independente.

Os códigos Sarto, Toscano e Zanardelli definiam o roubo, mas ainda admitiam que a violência pudesse ser exercida contra a coisa e não somente contra a pessoa.²

Já a evolução histórica normativa do direito pátrio, teve preponderância com as Ordenações Filipinas que previam o crime de roubo no Livro V, Titulo LXI, “Dos que tomam alguma coisa por força”: se a coisa valesse mais de mil réis a pena atribuída era de morte natural.

O Código Criminal do Império do Brasil de 1830, sob o Título “Dos crimes contra a pessoa e contra a propriedade”, aludia em seu art. 270 a violência à pessoa e a violência feita à coisa como crime de roubo.

O código de 1890, por sua vez no Capitulo I em seus arts. 356 a 361 regulava o roubo sob o Título XIII, “Dos Crimes contra a Pessoa e a Propriedade”, mais precisamente no art. 356 (subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, fazendo violência à pessoa ou empregando força contra a coisa), mantendo ainda a violência a coisa associado ao crime de roubo.

Com o advento do Código de 1940, atual legislação penal em vigor no Brasil, sob o Título II “Dos Crimes contra o Patrimônio” no Capítulo II “Do Roubo e da Extorsão” em seu art. 157, que modificou substancialmente o crime de roubo, o legislador eliminou a figura da violência praticada contra a coisa, inserindo a grave ameaça como modalidade de violência em desfavor do ofendido, o atual Código Penal Brasileiro inspirou-se no Código italiano de 1930 e o crime de roubo foi redigido com muita semelhança ao artigo 628 daquela lei.

Com a passar dos anos, e a necessidade de evolução do Direito Penal, o crime de roubo foi sofrendo algumas alterações, no qual incluiu a figura do roubo impróprio, de novas majorantes, do crime de latrocínio como sendo hediondo e outras, até chegar ao atual texto.

3. DO CRIME DE ROUBO

3.1. GENERALIDADES

Conforme disciplinado no Código Penal Brasileiro, sob o condão do Título II “Dos Crimes contra o Patrimônio” no Capítulo II “Do Roubo e da Extorsão” em seu art. 157, caput e § 1º, o legislador positivou o roubo próprio e impróprio na forma do seguinte texto.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

               § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

        § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

        I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

        II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

        III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

        IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

        V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

        § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90.

Como podemos observar algumas majorantes foram incluídas pela lei n° 9.426, de 1996, além da inclusão do crime de latrocínio que passa a figurar no rol dos crimes hediondo pela lei n° 8.072, de 1990.

4. CONCEITO

O caput do art. 157, do CP, conceitua em seu texto o crime de roubo como sendo, (“Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”), configurando os elementos constitutivos e a complexibilidade do delito.

Conforme preceitua Luiz Régis Prado.

O roubo é um delito complexo, porque separando-se as condutas praticadas pelo autor, identificam-se elementos constitutivos de dois crimes. Assim, Aquele que mediante ameaça a pessoa subtrai coisa alheia móvel, realiza as condutas descritas nos artigos 147 (ameaça) e 155 (furto), respectivamente.³

Paulo José da costa Jr não destoa deste pensamento e entende que:

Roubo é o assenhoreamento de coisa alheia móvel, mediante emprego de vioência ou grave ameaça a pessoa. Crime complexo, compõe-se de vários tipos penais: furto, ameaça, lesão corporal e constrangimento ilegal, que absorve as vias de fato.⁴

Como podemos observar o crime de roubo se origina pela conduta do elemento normativo caracterizador de grave ameaça ou violência à pessoa, mais a subtração da coisa alheia móvel (roubo próprio), ou depois de subtraída a coisa, é empregado violência ou grave ameaça á pessoa, no intuito de assegurar crime (roubo impróprio).

4.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA

A tutela jurídica oferecida pelo tipo penal do roubo é a de acobertar o patrimônio contra terceiros. A essência do crime de roubo é a de ser um crime contra o patrimônio. Porém, convém, lembrarmos que este é um crime complexo, conforme elucida Júlio Fabbrini Mirabete: "Tratando-se de crime complexo, objeto jurídico imediato do roubo é o patrimônio. Tutelam-se, também, a integridade corporal, a liberdade e, no latrocínio, a vida do sujeito passivo."⁵

O objeto jurídico de tutela é direcionado para um duplo interesse público, o patrimônio e a posse, e também liberdade individual e a integridade física.

Para Cezar Roberto Bitencourt,

são bens jurídicos protegidos pelo art. 157 e seus parágrafos, além do património (posse, propriedade e detenção), a liberdade individual (constrangimento ilegal), a integridade física (lesão corporal) e a vida das pessoas (morte, no latrocínio).⁶

Seguindo o mesmo pensamento Fernando Capez estatui, que, “em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo, tutela-se, além da posse e propriedade, a integridade física e a liberdade individual”.⁷

Conforme tece Mayrink, “trata-se de injusto comum, comissivo, material, de lesão, instantânea, plurissubsistente, pluriofensivo e unilateral”.⁸

O roubo nada mais é que o furto “qualificado” pela violência à pessoa, pois o núcleo típico é, igualmente, o verbo subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, distinguindo-se do furto exclusivamente pela violência, real ou ficta.

4.2. DA POSSE

Para discutirmos a natureza jurídica da posse é preciso entender as teorias fundamentais da posse que são a subjetiva defendida por Savigny “a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa com a intenção de tê-la para si. Nessa linha a posse seria decomposta em dois elementos: Animus (a intenção de ter a coisa) e Corpus (o poder material de apreensão sobre a coisa)”.

  A segunda teoria chamada objetiva defendida por Ihering afirma que a posse traduz uma situação em que o sujeito atua como se o proprietário fosse, imprimindo destinação econômica a coisa.

No nosso código Civil Brasileiro, adotou-se a teoria de Ihering, reconstruída na perspectiva da função social, elencada no art. 1196 do CC.

Art. 1196- Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Em determinados pontos, postos não seja a teoria predominante, a doutrina de Savigny faz-se presente. Exemplo disso o Usucapião. Ihering afirma que a posse é um direito, é o interesse juridicamente protegido uma vez que é condição da econômica utilização da propriedade. Seria a posse a instituição jurídica tendente a proteção do direito de propriedade, pertencendo ao âmbito do direito das coisas, entre os direitos reais.

Segundo Maria Helena Diniz:

A grande maioria de nossos civilistas reconhece a posse como um direito, havendo divergências de opiniões no que concerne a sua natureza real ou pessoal. Já Clovis Bevilaquia entende que a posse é estada de fato protegida pela lei em atenção à propriedade, de que constitui manifestação exterior; isto porque, em sua opinião não se pode considerar a posse como um direito real, uma vez que ela não figura na enumeração do art. 1225 do código Civil, que é taxativa em virtude do numerus clausus.⁹

Portanto há duas correntes fundamentais da natureza jurídica da posse. Uma primeira corrente afirma que a posse, de per si, seria um direito. Uma segunda teoria afirma que a posse em verdade é uma situação de fato tutelada pelo ordenamento jurídico e constitutivo de direitos subjetivos.

Nos termos de Maria Helena Diniz:

“O nosso legislador andou bem em adotar a tese de Ihering, porque se não há propriedade sem posse, dar proteção a esta é proteger indiretamente aquela; se a propriedade é direito real, a posse também o é, se a posse for ofendida, ofende-se também o domínio, daí o motivo pelo qual se deve proteger a posse na defesa da propriedade.” ¹⁰

Partindo ainda do principio contido no art. 1197 do nosso código civil, de que a tutela possessória do possuidor direto abrange a proteção contra o indireto nos arts. 1210 e 1212 do CC e nos arts. 920 e s. do Código do Processo Civil,vemos que o caráter jurídico da posse decorre da própria ordem jurídica que confere ao possuidor ações especificas para se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe.

Encontramos na posse todos os caracteres do direito real tais como:

a) Seu exercício direto, sem intermediário;

b) Sua oponibilidade erga omnes;e

c) Sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Devido a posição da posse na sistemática do nosso direito civil, não há, pois nenhum obstáculo a sua qualificação côo direito real.

Portanto entendemos que posse é a exteriorização do domínio, ou seja, a relação exterior intencional existente normalmente entre o proprietário e sua coisa. E para que haja uma relação jurídica basta que tenha o corpus, o animus está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa, o que importa é a destinação econômica do bem.

4.3. ESPÉCIES DE ROUBO

4.3.1. Roubo próprio

O código Penal prevê o chamado roubo próprio no disposto no caput do art. 157, se constitui na ação de subtrair coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Para alguns doutrinadores consuma-se o roubo próprio com a efetiva subtração da coisa alheia, tendo o sujeito ativo a posse pacífica do bem, ainda que por pouco lapso de tempo, esse que é o tema em tela debatido por este estudo que ao final vai nos levar a concluir que para a consumação do roubo independe a posse pacifica do bem tutelado.

4.3.2. Roubo impróprio

No roubo impróprio consoante o art.157, § 1°, sujeito, “logo após subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”. No roubo impróprio, onde a subtração já se efetivou, consuma-se o crime com a violência a posteriori, não é admissível a forma tentada.

Esse é o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência.¹¹

Porém no sentido contrário ao posicionamento majoritário Fragoso argumenta: “ A tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração, é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade.” ¹²

A distinção entre roubo próprio e o impróprio situa-se no momento em que o sujeito ativo emprega a violência ou grave ameaça contra a pessoa. Se a violência é praticada antes ou durante a subtração, há roubo próprio, só se for empregada após a subtração, configura-se o roubo impróprio¹³. Esse elemento temporal da utilização da violência que distingue a propriedade ou impropriedade do roubo.

Um ponto muito controverso à respeito do roubo impróprio reside quando da existência ou não de sua forma tentada.

Heleno Cláudio Fragoso aponta que: "O momento consumativo do roubo impróprio é aquele em que o agente exerce violência ou grave ameaça à pessoa. Se a subtração é apenas tentada e o agente e o agente, na fuga, emprega violência, haverá concurso material de tentativa de furto e do crime praticado contra a pessoa (lesões corporais, homicídio, etc). Para que haja roubo impróprio é preciso que a coisa já tenha sido subtraída, ou seja, que o furto tenha sido consumado (RT 425/389)"¹⁴. A consumação da subtração se dá e o agente concomitantemente com o apossamento da coisa alheia para si profere a agressão ou a grave ameaça, e, sendo, em momentos opostos, teremos concurso de crimes e não roubo impróprio.

Damásio de Jesus anota que: "Entretanto, a jurisprudência vencedora considera que o roubo impróprio atinge a consumação com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a figura da tentativa. Assim já se pronunciou o STF (HC nº 49.436, RT, 453/436, RTJ, 63/345). Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado" ¹⁵.

Em que pesem os argumentos de Damásio, entendemos persistir a forma tentada, por exemplo, podemos ter a subtração e antes da real consumação do crime nos deparamos com o emprego de violência tentado (tiro disparado que não atinge o guarda noturno) ou quando temos o uso da violência, mas em um momento posterior, a consumação não se consolida (o tiro atinge o guarda noturno, porém o agente é flagrado pela Polícia) (JTACrim 79:251 e 75:310, 64:322, 57:319 e 21:217). Nesse sentido se inclina Fragoso: "A tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração, é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade" ¹⁶.

4.4. RESULTADO MORTE (LATROCÍNIO)

O crime de latrocínio está previsto no § 3° do art. 157, ao analisarmos a primeira parte vamos observar o roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave, parcialmente modificado pela lei n° 9.426/96: “se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão”, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa. A lei n° 9.426, de 24-12-1996, aumentou a pena mínima cominada para violência seguida de lesão grave, que era de cinco para sete anos de reclusão, tratando de forma mais proporcional tal delito.

O crime em tela estudado neste momento encontra-se amparado na segunda parte do § 3° do art. 157, se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. Trata-se do chamado latrocínio, incluído e considerado crime hediondo, nos termos da Lei 8072/90, nesse caso é insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança, redação dada pela lei 11.464/2007, e art. 5°, XLIII, CF.

Para Fernando Capez o latrocínio ocorre quando:

do emprego de violência física contra a pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Trata-se de crime complexo, formado pela junção de roubo + homicídio (doloso ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes que o compõem ¹⁷.

Já Carrara definia o latrocínio como “o homicídio praticado com o fim de lucro” ¹⁸.

Trata-se definido como o homicídio praticado com o fim de lucro, a morte é o meio, o lucro é o fim. O latrocínio é um crime complexo, formado pela junção de roubo com homicídio (culposo ou doloso), constituindo uma unidade autônoma dentre os crimes que a compõem, constituindo um crime contra o patrimônio e outro contra vida.

O latrocínio é precipuamente um delito contra o patrimônio, já que a finalidade do agente é a subtração de bens mediante o emprego de violência, do qual gera a morte da vitima ou de terceira pessoa que não o co-autor, podendo haver dois sujeitos no polo passivo, o que sofre a subtração do bem e o que sofre a violência física, ocasionando o óbito.

Vale ressaltar que não haverá latrocínio, se o óbito resultar do emprego da grave ameaça, visto que a lei expressamente afirma “se da violência resultar...”, Dessa forma, se a vítima morrer de ataque cardíaco em decorrência da grave ameaça, por exemplo, o emprego de arma de fogo, responderá o agente pelo crime de roubo em concurso formal com homicídio ¹⁹.

Quanto à consumação e a tentativa, esta só se cogita, aqui, do latrocínio em que há dolo quanto o resultado agravador morte, pois, quando a infração é preterdolosa, não a que se falar em tentativa, a doutrina e jurisprudência convencionaram as seguintes assertivas sobre o tema.

1° hipótese, havendo subtração patrimonial consumada e morte consumada, teremos latrocínio consumado;

2° hipótese, ocorrendo subtração patrimonial consumada e morte tentada, lograremos o latrocínio tentado (art. 157, § 3°, 2° parte, c/c art. 14, II, todos do CP);

3° hipótese, havendo subtração tentada e morte consumada, teremos latrocínio consumado (vide súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”);

4° hipótese, ocorrendo subtração patrimonial tentada e morte tentada, alcançaremos o latrocínio tentado (art. 157, § 3°, 2° parte, c/c art. 14, II, todos do CP); ²⁰.

Nesse mesmo sentido Luiz Régis Prado Assevera:

se houver Homicídio consumado e subtração tentada, há diversas correntes, a saber: a) o latrocínio é consumado, sendo tal entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, exarado na súmula 610, com o seguinte teor: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”; b) há tentativa de latrocínio, porque o crime complexo decorre da combinação de delitos que formam um novo, ou seja, mesmo que consumado o crime-meio, e não consumado o crime-fim, não a consumação; c) há homicídio qualificado consumado em concurso formal com tentativa de furto; d) há homicídio qualificado consumado em concurso material com tentativa de roubo; e) só há homicídio qualificado. O primeiro entendimento cristalizou-se nos nossos pretórios ²¹.

Predominando, dessa forma, é a situação em relação à vida.

A competência para julgar o crime de latrocínio é do juiz singular, em que pese o homicídio ser um elemento do latrocínio, teoricamente teria que ser julgado pelo Tribunal do júri, como se faz nos crimes dolosos contra a vida, mas perante a matéria legislativa o latrocínio encontrasse na parte especial sob os crimes contra o patrimônio. Esse entendimento, inclusive, é objeto da Súmula 603 do STF, “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

4.5. SUJEITOS DO DELITO DE ROUBO

4.5.1. Sujeito ativo

Pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), com exceção do possuidor ou proprietário do bem, por faltar-lhe a elementar coisa “alheia”.

4.5.2. Sujeito passivo

Sujeito passivo pode ser o proprietário, o possuidor e eventualmente o mero detentor da coisa, ou mesmo terceiro que sofra a violência, podendo o sujeito passivo da violência ou ameaça ser diverso do que teve o bem subtraído. Nessa hipótese, haverá dois sujeitos passivos, um em relação a violência ou grave ameaça e o outro em relação ao patrimônio, ambos vítimas do crime de roubo, ne uma única ação criminosa.

DOS CRIMES TENTADO E CONSUMADO

4.6. DO CRIME TENTADO

No crime doloso não se pune apenas a conduta que chega realizar-se totalmente ou que produz o resultado típico consumado, o legislador previu a punição da conduta típica que chega a preencher todos os elementos típicos por permanecer numa fase anterior de realização, não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nos termos do art. 14, II, do CP, tem-se o crime tentado “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Segundo Eugênio Raúl Zafforoni o delito:

(...) deve ter alcançado certo grau de desenvolvimento, para que possa ser considerada típica, pois, do contrário, se perderia toda a segurança jurídica. Tenhamos em consideração que o delito se inicia, cronologicamente, com uma ideia na mente do autor, por meio de um processo que abrange a concepção (ideia criminosa), a decisão, a preparação a execução, a consumação e o exaurimento chegando a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita pelo tipo ²².

Alguns doutrinadores também dividem essa trajetória que o agente terá que percorrer para chegar ao resultado almejado em, a cogitação ou ideia, a preparação, a execução e a consumação, todo este processo ou caminho chama-se iter criminis.

Para que ocorra a tentativa o iter criminis terá que está no momento preparatório ou execução, (caso de exceção nos caso do art. 288, crime de quadrilha ou bando, e art. 291, petrecho para falsificação de moeda), e ainda não ter sido configurado a consumação do crime, pois estando na fase de cogitação estaria punindo a ideia, o próprio pensamento do autor, uma etapa puramente interna.

DO CRIME CONSUMADO

Conforme positivado no Código Penal Pátrio o crime consumado é o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto amolda-se perfeitamente ao tipo abstrato, e está definido no artigo 14, I, CP, que diz-se “consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, então, para um crime tornar-se consumado o legislador exigiu que a ação delituosa chegue a seu grau completo de execução, realizando todos os elementos do tipo objetivo, perpassando pelas seguintes fases, a cogitação, os atos preparatórios, os atos executórios e a consumação, atingindo o fim, buscado pelo agente.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 157 , § 2º , INCISOS I E II , E 330 , AMBOS DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS - VIABILIDADE - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO -CABIMENTO - FATO ATÍPICO -AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -Em relação ao delito de roubo majorado, impossível acolher a pretensão absolutória, vez que tanto a materialidade quanto a autoria delitivas estão fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. -Possível a redução da pena-base, tendo em vista a análise equivocada de algumas das circunstâncias judiciais. -Considerando que a intenção do acusado não era, na verdade, de descumprir a ordem legal de funcionário público, mas sim de salvaguardar a sua liberdade, tenho que o fato deve ser considerado atípico, razão pela qual se torna imperiosa a absolvição do réu da imputação do delito de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal ²³. Data de publicação: 05/08/2014.

No caso em tela o acusado requer a redução da pena base por acreditar não ter cometido todos os fatos que configurem a consumação do delito.

Outro caso em que a defesa alega não tem consumado o fato delituoso Resp 1432394:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTA DELITUOSA INTERROMPIDA PELA CHEGADA DA MÃE DA VÍTIMA AO LOCAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL CONFIGURADOS. CRIMECONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1- A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal ) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Precedentes. 2 - No caso, o recorrido segurou o pênis da criança, após lhe retirar os shorts, tirou suas próprias calças, colocou a mão do menor sobre o seu pênis e, pedindo que a criança fizesse o mesmo, movimentou sua própria mão sobre o órgão genital da vítima, de 10 anos de idade à época dos fatos, o que, de per si, configura ato libidinoso para a consumação do delito de estupro de vulnerável. 3 - Entendeu a Corte de origem que o delito não se consumou por circunstâncias alheias à vontade de agente, visto que a genitora da vítima chegou ao local durante a prática dos atos libidinosos. 4 - Não cabe a desclassificação do delito para sua forma tentada, por ser contrário à norma legal, pois os atos já praticados configuram a prática do delito em sua forma consumada. 5 - Reconhecida a contrariedade aos artigos 217-A e 14 , I e II , ambos do Código Penal Brasileiro, dá-se provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau em relação ao recorrido ²⁴. Data de publicação: 20/06/2014.

No caso demonstrado acima, após, exaurido todos os argumentos de defesa o STJ entendeu por manter a consumação do delito, por ficar caracterizado todos os elementos do crime em análise.

5. DO CRIME DE ROUBO E SEU MOMENTO CONSUMATIVO

Tema principal de nosso estudo, que é o momento consumativo do crime de roubo O legislador conceituou a definição de crime consumado no próprio Código Penal, em seu Título II, Do Crime, no seu art. 14, I, em que tece “Diz-se o crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, ou seja, se pune quando o fato concreto produz o resultado típico configurado em lei, exemplo, o homicídio no qual é alcançado o resultado morte, a lesão corporal com a ofensa a integridade física ou saúde, o roubo com a subtração do bem mais a violência ou grave ameaça ou vice-versa, todas essas condutas tiveram como resultado o tipo penal descrito e configurado como sendo o crime consumado.

Rene Ariel DOTTI leciona que consumação de um delito:

(...) é o momento em que o sujeito ativo realiza em todos os seus termos a figura delituosa, em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a efetiva lesão ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo. É em face do tipo legal do crime que se pode concluir se o atuar do agente alcançou a fase da consumação. ²⁵

A determinação do momento consumativo do crime de roubo é tema bastante polémico e divergente tanto na jurisprudência quanto na doutrina. São quatro as teorias que tentam explicar o momento consumativo do delito de roubo: a) da contrectatio, b) da apprehensio ou amotio, c) da ablatio, e d) da illatio.

Vamos estudar uma por uma e analisar a teoria adotado pelo sistema judiciário brasileiro.

5.1. TEORIA DA CONTRECTATIO

Essa teoria era adotada pelos Romanos, ainda não se conhecia a forma tentada e o crime de roubo se consumava no momento em que o agente toca e toma pra si a coisa alheia, bastava o contato físico com o objeto material do delito para que esse se apresentasse perfeito, consumado, ou seja, quando o criminoso pega para si o bem, sendo, para essa teoria, dispensável o deslocamento e/ou a posse mansa e pacífica da coisa. Em uma única frase: o roubo se consuma, após a grave ameaça ou violência à pessoa, com o simples contato do agente com o objeto (res) subtraído, Contudo, tal entendimento não pode prevalecer mais nos dias de hoje, haja vista que o delito em apreço é de cunho material e não formal, requisitando, portanto a modificação no mundo exterior.¹⁴

5.2. TEORIA DA APPREHENSIO OU AMOTIO

Essa teoria é atualmente a mais adotada pelos nossos tribunais superiores, no qual o delito de roubo consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaça ou violência, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo desnecessário que saia da esfera de vigilância da vítima, com a simples modificação da posse pelo agente concerne consumado o delito.

Alguns doutrinadores seguem esse posicionamento, a saber, que Cezar Roberto Bitencourt:

A consumação do crime de roubo se perfaz no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua posse mansa e pacífica. Ademais, para a configuração do roubo, é irrelevante que a vítima não porte qualquer valor no momento da violência ou grave ameaça, visto tratar-se de impropriedade relativa e não absoluta do objeto, o que basta para caracterizar o delito em sua modalidade (...). O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se apodera da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. Para consumar-se, é desnecessário que saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência ²⁶.

Fernando Capez nesse mesmo sentido assevera:

O roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da res furtiva. (...) Ainda que venha a perseguir continuadamente o agente e consiga recuperar a res, já houve a anterior espoliação da posse ou propriedade da vítima. É a nossa posição. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se manifestou diversas vezes nesse sentido (...)” ²⁷.

Com base nesse entendimento para a consumação do delito de roubo é necessária apenas a posse do bem com o agente,  independentemente de vigilância da vítima ou posse tranqüila, de modo que a fuga logo após o furto já é fuga com posse, e o furto está consumado mesmo que haja perseguição imediata e conseqüente retomada do objeto.

5.3. TEORIA DA ABLATIO

Essa teoria é adotada principalmente pela doutrina clássica, onde agrega à ideia da amotio, de inversão da res furtiva, e em conseguindo a posse tranquila, segura e pacífica do bem de modo que se possa ser transportado para longe do seu proprietário e ter o poder de disponibilidade do bem subtraído.

Vale salientar, que se o agente realiza a violência ou grave ameaça seguida da subtração do bem e logo após venha a ser perseguido por policiais ou terceiro ou mesmo na esfera de vigilância da própria vítima e acabara detido em flagrante, estaria o agente na tentativa da pratica de roubo, ainda não teria alcançado a consumação do delito, pois, sua posse ainda é turbadora, e não possui uma tranquilidade nem mesmo momentânea.

Esse era o posicionamento dos nossos tribunais até meados dos anos 80 e a respeito desta teoria podemos citar os ensinamentos da nossa doutrina clássica.

Para Álvaro Mayrink da Costa, no qual aborda com maestria e propriedade o assunto, ele tece:

A nosso pensar, diante da discussão colocada perante o STF, o momento consumativo no crime de roubo ocorre no instante em que o sujeito ativo se torna possuidor da res furtiva, para que o poder de fato sobre a coisa se convole de mera detenção em posse real e efetiva, caracterizada pelo poder de disponibilidade sobre o objeto material da ação. A simples fuga empreendida após a subtração pelo roubador a curto espaço e ínfimo tempo não pode ser considerada per se a existência de posse real e efetiva com o poder de dispor sobre a res furtiva, não se exigindo que o autor se tenha locupletado da coisa subtraída, mas que tenha usufruído de sua posse, ainda que por breve tempo ²⁸.

Pode-se observar que o doutrinador posiciona-se no sentido de que o roubador, necessariamente alcance certo grau de tranquilidade possibilitando o poder de disponibilidade da coisa.

Luiz Regis Prado nesse mesmo sentido:

O roubo próprio consuma-se com o efetivo apossamento da coisa, ainda que por lapso temporal exíguo, na posse tranquila do sujeito ativo, que dela pode dispor. Por ser delito de resultado, é pacífica a admissibilidade da tentativa ²⁹.

Sobre a luzida teoria Magalhães Noronha argumenta:

Não se consuma o crime de roubo, porque lhe falta o evento jurídico buscado pelo ladrão: ele não teve a posse da coisa que, por certo, não é aquela detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue. Não há negar que o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que não haverá consumação ³⁰.

Apesar de a teoria da Amotio ser atualmente a mais utilizada em nossos tribunais e segue como posicionamento dos tribunais superiores, a teoria da Ablatio ainda possui muita força, e consequentemente julgamentos em primeiro grau ou mesmo nos TJs, ainda posicionam-se com frequência, no entendimento da teoria da Ablatio, pois dependendo da situação real poderá o magistrado analisar, que tal fato somente configurou a tentativa, mesmo que já tenha ocorrido a inversão da posse, e ainda digo que tal entendimento apesar de ser pacificado no STF e STJ, alguns desses pretórios são votos vencidos em entendimentos contrários.

TEORIA DA ILLATIO

Essa teoria nos ensina que a consumação só ocorrerá quando res furtiva subtraída mediante violência ou grave ameaça, for transportada para outro local escolhido pelo agente, sendo o meliante preso ou o bem do produto do roubo, recuperado antes da chegado ao local de destino já premeditado por este, estaria ainda em sua forma tentada, só se consumando quando o material chega ao local escolhido. Tal teoria é pouco utilizada por nossos tribunais e doutrinadores.

6. DO MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE ROUBO À LUZ DO STJ E STF

Questão das mais discutíveis na prática forense é relativa ao momento consumativo do crime de roubo. Analisemos, portanto, as evoluções jurisprudenciais a cerca do tema no STF e STJ.

O Supremo Tribunal Federal adotava até meados dos anos 80 a teoria da ablatio, sendo o roubo consumado após a subtração do bem mediante violência ou grave ameaça, não sendo necessário o locupletamento da res furtiva, bastando a inversão da posse, ainda que ela não chegue a sair da esfera de vigilância da vitima, baseava-se no posicionamento da doutrina clássica, conforme citado por Érica Babini em seu artigo “se após o emprêgo da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato inicial da apprenhensio rei , o que se tem a reconhecer é a simples tentativa” ³¹(HUNGRIA, 1955, p. 58).

A partir de 1987 o STF modificou o entendimento e passou a adotar a teoria da amotio, em que se pese o voto magistral do ministro Moreira Alves “Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse”, (Resp 102.490-SP, 17.12.1987).

TJ-PR - 6926350 PR 692635-0 (Acórdão) (TJ-PR) Ementa: APELAÇÃO CRIME ­ ROUBO CONSUMADO ­ CAUSA DE AUMENTO POR MANTER A VÍTIMA EM SEU PODER RESTRINGINDO SUA LIBERDADE - CONDENAÇÃO COM ESPEQUE NO ART. 157 , § 2º , INCISO V e ART. 307 DO CÓDIGO PENAL ­ INSURGÊNCIA PELA DEFESA ­ DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO NA FORMA TENTADA ­ IMPROCEDÊNCIA ­ POSSE DA RES FURTIVA ­ VÍTIMA MANTIDA À MERCÊ DO AGENTE ­ LIBERDADE RESTRINGIDA ­ CAUSA DE AUMENTO QUE SE IMPÕE ­ CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE ­ AFASTADA A TESE DA AUTODEFESA ­ OCULTAÇÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS ­ RECURSO DE APELAÇÃO QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. 'Roubo. Consumação. A Jurisprudência do STF, desde o RE 102.490 /SP , 17/9/87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do roubo, o critério de saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; com mais razão, está consumado o crime se, como assentado no caso, não houve perseguição, resultando a prisão dos agentes, pouco depois da subtração da coisa, da circunstância acidental de o veículo, em que se retiravam do local do fato, ter apresentado defeito técnico'. Habeas corpus indeferido." (HC nº 74.376/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES). julgado em 29/03/2012.

 

Voto que serve de embasamento para atuais decisões dos tribunais superiores STF e STJ e tribunos inferiores.

TJ-SC - Apelacao Criminal APR 129211 SC 1997.012921-1 (TJ-SC) Ementa: PENAL E PROCESSUAL - ROUBO - CONCURSO DE AGENTES - PROVA - APREENSÃO DA RES - RECONHECIMENTO DA VÍTIMA E TESTEMUNHA - VIOLÊNCIA - DELITO CONSUMADO - CONDENAÇÃO MANTIDA Em delitos contra o patrimônio, a apreensão da res em poder do agente inverte o ônus da prova. Nos crimes de roubo a palavra da vítima tem valor probante, "é sempre pessoa categorizada a reconhecer o agente, pois sofreu o traumatismo da ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar inocente, senão procura contribuir - como regra - para a realização do justo concreto." (RT 739/627) "A jurisprudência do STF, desde o RE 102.490 , 17.09.87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata". Julgado em 11/08/1998.³²

Conforme Álvaro Mayrink da Costa assevera:

O Ministro Moreira Alves, em seu erudito voto, indica, diante da comparação de várias legislações, a orientação, a orientação partindo do verbo reitor subtrair ou tomar, relembrando que na Espanha predomina a teoria da amotio (segundo o qual se consuma quando a coisa, além de apreendida, é transportada de seu lugar para outro). Na Alemanha, a ação se caracteriza pela Wegnahme (subtração tomada), e os penalistas germânicos se orientam no sentido de que a consumação se dá quando cessa o poder de fato da vítima sobre a coisa, passando para o poder do roubador. Desta forma, se injusto patrimonial, já se consumou o injusto de roubo, pois cessara o poder de fato da vítima sobre a coisa ³³.

Moreira Alves também buscou na doutrina e jurisprudência italiana, a fundamentação para seu voto, no qual há opiniões divergentes no próprio direito italiano, no qual o roubo chega a sua consumação quando o roubador tiver a efetiva posse real da coisa subtraída e, portanto, fora da esfera da vigilância da vítima, desta forma, a consumação se configura no momento que o furtador possui o poder de disponibilidade da res furtiva.

Depois desse vasto estudo o ministro Moreira Alves chegou ao atual posicionamento, intendo que o roubo se consuma no momento da inversão do bem, noutros termos é de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e pacífica, pois, reconhecendo que o conceito de posse instituído pelo Direito Penal Pátrio é ventilado em consoante do Direito Civil brasileiro, ou seja, que não há uma posse especial para o Direito Penal, intendo ser dispensável a saída do bem da esfera de vigilância da vítima para que o roubador adquira a posse, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência. Nem o CC nem CP abordam como requisito da posse a mansidão, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

O supremo Tribunal Federal em um de seus últimos informativos, o 520, reiterou o seu entendimento conforme HC 92 450 ³⁴.

RECURSO ESPECIAL – HC 92450 / DF - DISTRITO FEDERAL - CRIME TENTADO VERSUS CONSUMADO – RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LIMINAR.

1. Eis como o Gabinete resumiu esta impetração: O paciente foi processado e condenado, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime fechado e treze dias-multa. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça reduziu a pena para três anos, seis meses e vinte dias de reclusão em regime aberto e oito dias-multa, ante o reconhecimento da hipótese de crime tentado. O Ministério Público estadual interpôs recurso especial, que foi conhecido e provido, para afastar a incidência do artigo 14, inciso II, do Código Penal, restabelecendo a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, permitindo-se, no entanto, o regime semi-aberto (folha 20 a 28). Nesta impetração, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo insurge-se contra esse julgado. Sustenta que o fato de o Supremo ter firmado entendimento no sentido do ato impugnado não é óbice a que se proceda à nova reflexão sobre a matéria. Aduz que o acórdão do Pleno - Recurso Extraordinário nº 102.390-SP, relatado pelo ministro Moreira Alves - que serviu de paradigma para a decisão atacada foi formalizado em 1987, quando outra era a composição da Corte. Assevera que, à época, para definição do momento em que consumada a subtração da coisa alheia móvel, o Tribunal tomou de empréstimo o conceito de posse acolhido pelo Direito Civil. Afirma que o ministro Néri da Silveira, ao proferir voto, entretanto, destacou a importância de, para fins penais, o bem não se encontrar na esfera de vigilância do possuidor, pois, em sentido contrário, ter-se-ia apenas posse momentânea. Aponta doutrina pertinente à tese defendida, ressaltando que, no caso em exame, o paciente, após subtrair um aparelho de telefone celular, uma frente de toca CD e a quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) da vítima, foi perseguido por policial que presenciou a cena criminosa, que o prendeu em flagrante delito e apreendeu todos os objetos. Daí a alegação de tentativa de roubo, por entender não ter ocorrido a consumação do delito. Ante a iminência de ser cumprida a decisão prolatada no recurso especial, requer a concessão de medida liminar para sustar, até o julgamento do habeas, o efeito dela decorrente - qual seja, a expedição de mandado de prisão. No mérito, pleiteia a concessão definitiva da ordem, cassando-se o ato impugnado e reconhecendo-se a prática de crime tentado, restabelecendo-se a pena aplicada pelo Tribunal de Justiça.

2. Conforme tive oportunidade de consignar em outro processo também patrocinado pela proficiente defensora pública Dra. Daniela Sollberger Cembranelli, o tema versado está a merecer reflexão, distinguindo-se situações concretas reveladoras do crime tentado e do crime consumado. Geralmente, a definição ocorre na derradeira instância ordinária, mas vêm surgindo pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação de recurso de natureza extraordinária – o especial –, em sentido contrário ao que assentado por Tribunal de Justiça. Consoante ressaltado, há de propiciar-se campo, sem ato de constrição maior, à eficácia de possível decisão favorável ao paciente.³⁵

E por decisão da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, ela manteve o posicionamento jurisprudencial da casa, vencido o Min. Marco Aurélio, relator original, que concedia a ordem para restabelecer o entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por reconhecer a hipótese de tentativa, reduzira a pena aplicada ao paciente, tendo como relator para o acordão o Ministro Ricardo Lewandowski e a turma reiterou o seu entendimento:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO FRUSTRADO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. HABEAS CORPUS DENEGADO. I - A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão res furtiva, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - Habeas Corpus denegado.³⁶ (Julgamento:  16/09/2008).

A Turma reafirmou a orientação desta Corte no sentido de que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo ³⁷.

Já perante o STJ o entrave manteve-se aceso até meados, pois havia sérias divergência entre a quinta e sexta turma, no qual a quinta turma acompanhava o entendimento do STF, ou seja, não requer a posse tranqüila para consumação do delito de furto teoria da amotio, enquanto a sexta turma seguia o entendimento da doutrina clássica a teoria da ablatio.

Conforme podemos observar nas decisões da quinta turma do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART.157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. OCORRÊNCIA. DESNECESSÁRIA APOSSE MANSA E PACÍFICA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA N.º444 DESTA CORTE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, DOCÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o

objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF. 4. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito

ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do Enunciado da Súmula n.º 444 desta Corte. 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso.

Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, do Código Penal. Incidência do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, mantida a condenação, fixar a pena-base no mínimo legal e estabelecer a pena definitiva do Paciente em 04 anos de detenção, a ser cumprida no regime aberto, mediante condições que ficam à cargo do Juízo das Execuções Penais. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 12/08/2014 ³⁸.

 

Esse é o entendimento da quinta turma e que segue a mesma postura de nosso corte maior.

Assim seguindo a mesma concepção da teoria da amotio, vejamos outros julgados desta mesma turma:

 “A Turma, por maioria, entendeu que o delito de roubo consuma-se quando o agente retira a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, mesmo que, imediatamente após a subtração da coisa, haja perseguição e aqueles venham a ser presos. Adotou-se a teoria da amotio. Precedente citado do STF: HC 70.095-1-SP, DJ 26/11/1993. REsp 407.162-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 18/6/2002”.

 “A Seção, ao prosseguir o julgamento, acolheu os embargos por maioria, considerando que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, independente de ser a posse tranqüila ou não. Precedentes citados: EREsp 197.848-DF, DJ 15/5/2000, e EREsp 78.434-SP, DJ 6/10/1997. EREsp 229.147-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/3/2005”

 “Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, entendeu que se considera consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaça ou violência, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo desnecessário que saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes citados: EREsp 197.848-DF, DJ 15/5/2000; REsp 605.268-SP DJ 17/5/2004; REsp 311.088-SP, DJ 10/3/2003; REsp 299.135-DF, DJ 22/3/2004, e REsp 403.253-SP, DJ 22/9/2003. ERESP 235.205-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 25/8/2004.”

Com decisões contrárias na época a sexta turma do STJ seguia adotando a teoria do ablatio:

Caso de tentativa, e não de crime consumado – “em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido pela vítima” (REsp 678.220-RS, 6.ª T., rel. Nilson Naves, 07.06.2005, v.u., DJ 13.03.2006 p. 391).

  Na hipótese em que o agente do crime não teve, em nenhum momento, a posse tranqüila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do delito, houve apenas tentativa” (REsp 197.848-DF, 6.ª T., rel. Vicente Leal, 11.05.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 198).

 Em tal moldura, a mim também se me afigura tratar-se de crime tentado. O roubo, assim como o crime de furto, relativamente à subtração da coisa móvel alheia, somente se consuma, segundo o meu convencimento, quando o agente, uma vez transformada a detenção em posse, tem a posse tranqüila da coisa subtraída. Nesse quadro, a posição que adoto, mais consentânea com a visão que tenho do Penal, aproxima-se da teoria da illatio. Segundo ela, entende-se por tentado o roubo quando o autor tem apenas fugazmente a posse da coisa subtraída, em razão da contínua perseguição sofrida. Assim, por dela não dispor tranqüilamente o agente, visto que a coisa móvel alheia não foi por ele transportada, como se supõe por ele desejado, para um local no qual estivesse a salvo, não há falar em roubo consumado. Isto é, em casos tais, o agente responde pela tentativa, não responde pela consumação.“ (REsp-724.093 (DJ de 14.11.05)/ Min. Nilson Naves).

 Roubo (momento da consumação). Fixação da pena abaixo do mínimo legal (impossibilidade). Súmula 231 (aplicação). Reincidência (reconhecimento). Bis in idem (não-ocorrência). 1. A consumação do delito de roubo exige posse tranqüila da coisa subtraída, não bastando a posse, ainda que breve, tal e qual o caso dos autos (ponto de vista do Relator). 2. O entendimento do Superior Tribunal é no sentido de que a incidência de circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena privativa de liberdade a patamar aquém do mínimo legal (Súmula 231). 3. O agravamento da pena pela reincidência não configura bis in idem, mas reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. (REsp 810407 / RS ; Ministro NILSON NAVES/ 6º Turma: 25/02/2008).

Entretanto em meados de 2003, com a mudança de grande parte dos membros da formação da corte, com exceção do Ministro Nilson Naves, conforme visto acima, passou a entender conforme o STF, e finalmente ambas as Cortes seguem o mesmo entendimento adotando a teoria da amotio:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. POSSE TRANQÜILA DA RES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…). 2. Considerando que o art. 157 do CP traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de “subtrair”, podemos concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo/furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente da res permanecer sob sua posse tranqüila. Dessa forma, a posse tranqüila é mero exaurimento do delito, não possuindo o condão de alterar a situação anterior. O entendimento que predomina no STJ é o de que não é exigível, para a consumação dos delitos de furto ou roubo, a posse tranqüila da res. 3. Agravo regimental a que se nega provimento  (AgRg no REsp 859952 / RS . Min. Jane Silva – 6º Turma, 27/05/2008 ).³⁹

Nesse sentido a consumação do crime de roubo não requer a posse tranquila do bem roubado nem mesmo a saída desse bem da chamada esfera de vigilância da vitima. Com esse entendimento, a terceira Seção da Superior Tribunal de Justiça uniformizou a posição do tribunal sobre o tema ao decidir recurso de embargos de divergência interposto pelo Ministério Público contra acórdão em sentido contrário da Sexta Turma. Em julgamento anterior, a Sexta Turma do STJ de roubo é consumado somente no momento em que o bem roubado é afastado do campo de vigilância da vítima. No caso concreto, o assaltante não chegou a ter a posse tranquila do bem, pois foi preso em flagrante logo após ter realizado o assalto. Em seu voto, a relatora do caso, ministra Laurita Vaz, citou precedentes diversos do STJ e do Supremo Tribunal Federal, todos no sentido de que a consumação do roubo se dá no momento em que o bem furtado é retirado, mediante violência ou grave ameaça, da posse da vítima. Assim, para consumação desse tipo de crime, não é necessário que o bem roubado saia da esfera de vigilância da vítima nem que haja a posse tranquila desse bem pelo autor do crime.

Segundo esse entendimento, a prisão de assaltante imediatamente após o roubo também não retira a consumação do crime. O acolhimento dos votos embargados de declaração pela Terceira Seção do STJ deu-se por maioria de votos.

Os integrantes do órgão julgador que não acompanharam a relatora foram os ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido. O roubo é crime contra o patrimônio e está expresso no artigo 157 do Código Penal Brasileiro. É punido, em sua forma simples, com pena de quatro a dez anos de prisão, além de multa. Essa pena pode ser aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado mediante algumas circunstâncias, dentre as quais o uso de arma ou a participação de duas ou mais pessoas. O acolhimento pela Terceira Seção dos embargos de divergência interpostos pelo Ministério Público reforma decisão previamente tomada pela Justiça de segunda instância (TJ), que havia desclassificado o de roubo para tentativa de roubo ⁴⁰.

Desta feita ficou pacificado de que o entendimento adotado por nossos tribunais superiores , STF e STJ, a cerca do momento consumativo do crime de roubo, é a teoria da apprehensio ou amotio, pois bem, então desta feita estaria exaurido nosso problemática, sim, se essa decisão fosse uniforme, mas não é o que vem acontecendo, pois, são diversas as decisões em primeira e segunda instância que são divergentes acerca do tema.

Como podemos observar nos seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 08/09/2011 - QUINTA CÂMARA CRIMINAL EMENTA: APELAÇÃO. PENAL. APELANTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE FURTO SIMPLES. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA, PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E SUBSIDIARIAMENTE DA REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA. PRELIMINAR NÃO CONFIGURADA. O LAUDO DE AVALIAÇÃO INDIRETA É SUFICIENTE PARA COMPROVAR A EXISTÊNCIA DA RES FURTIVA, PRINCIPALMENTE QUANDO ASSOCIADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DO PROCESSO. MERECE PARCIAL PROVIMENTO A APELAÇÃO PARA O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. SANÇÃO PENAL INTEGRALMENTE CUMPRIDA PELO APELANTE. EXTINÇÃO DA PENA. Apelante condenado pela prática de furto simples. A pena aplicada foi de dois anos de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de vinte e cinco dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo. A preliminar de nulidade com fundamento na ausência de perícia direta não prospera, pois o laudo de avaliação indireta do material é suficiente para comprovar a existência da res furtiva, não sendo necessária a apreensão do bem para perícia direta. Nulidade rejeitada. Também é improcedente o pedido de absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, pela existência de provas suficientes a comprovar a existência e autoria do delito. Merece reparo a sentença condenatória para se reconhecer a tentativa. O crime de furto somente se consuma com a posse pacífica e mansa da res furtiva, o que não aconteceu no presente caso. O apelante foi imediatamente perseguido, se desfazendo do bem antes de ser capturado, não havendo a consumação do furto. Conduta que se aproximou do resultado, motivo pelo qual se aplica a fração mínima de 1/3 (um terço) de redução da pena pela tentativa. Pena que já foi integralmente cumprida, reconhecendo-se sua extinção. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (0087815-81.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO/ TJRJ).

DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 17/08/2011 - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. Furto qualificado, tentado. Sentença condenatória. Infração penal. Consumação. Reconhecimento. Inviabilidade. Pena de multa. Substituição por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Demonstrando as provas dos autos que o agente não teve a posse tranqüila e desvigiada do veículo subtraído, embora tenha se evadido e trafegado com o mesmo por cerca de cinqüenta a cem metros, inviável se revela o reconhecimento da consumação do delito. Impossível a substituição da pena pecuniária por prestação de serviços à comunidade, eis que, na dicção do artigo 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos somente substituem as privativas de liberdade.

(0002743-05.2010.8.19.0203 – APELAÇÃO/ TJRJ).

Já as câmaras do tribunal de justiça do Estado do Espírito Santo vêm acompanhando as côrtes superiores em seus acórdãos conforme podemos observar abaixo:

EMENTA DO ACÓRDÃO: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, §2°, INCISOS I E II DO CP. RECURSO DA DEFESA. 1.RECONHECIMENTO DA TENTATIVA: NÃO ACOLHIMENTO. DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. 2. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA EM RELAÇÃO A ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. COTEJO PROBATÓRIO EXAURIENTE SOBRE O USO DO ARTEFATO COMO MEIO DE INTIMIDAÇÃO. 3.REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. 4. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIMENTO. 5. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. 2. Os tribunais superiores vêm adotando firme posicionamento no sentido de que para a configuração da majorante do crime de roubo ínclita no §2°, inciso I, do artigo 157 do Código Penal não se afigura imprescindível a apreensão da arma de fogo ou a realização da respectiva perícia. 3. O Juízo a quo ateve-se, por meio de motivação lúcida, razoável e legal, ao critério trifásico de aplicação da pena, de acordo com os ditames dos artigos 59 e 68 do Código Penal. 4. A circunstância atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal; deve ser aplicada ao caso em concreto, pois na data em que foi praticada a conduta criminosa o apelante tinha 19 (dezenove) anos, o que pode ser comprovado pela cópia da carteira de identidade. Inteligência da súmula nº 74 do STJ. 5. Deve ser fixado o regime semiaberto, em obediência ao disposto no art. 33, § 2º,  do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Julgamento em 23/06/2014. ⁴¹.

EMENTA DO ACÓRDÃO: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II  DO CÓDIGO PENAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO CONSUMADO PARA MODALIDADE TENTADA - IMPOSSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - INVERSÃO DA RES FURTIVA -  APENAMENTO FIXADO DENTRO DOS DITAMES LEGAIS -  REGIME DE PENA CORRETAMENTE FIXADO - SENTENÇA MANTIDA - APELO IMPROVIDO. A materialidade e autoria do crime de roubo qualificado restou suficientemente comprovada nos autos, pelo boletim de ocorrência, auto de reconhecimento de pessoa, auto de apreensão, confissão do apelante e depoimentos prestados. Não há como se sustentar a desclassificação do crime a que o Apelante foi condenado para a figura tentada, visto que o delito em exame se consuma com a inversão violenta da posse, o que restou comprovado nos autos. Há consumação do roubo no momento da inversão da posse, independentemente do tempo em que o agente detém a res sob o seu domínio. A pena fixada não se mostrou exasperada, estando em conformidade com os ditames legais e norteados pelos princípios da Individualização da Pena, Proporcionalidade e Razoabilidade, não merecendo reparos. É induvidoso que a pena deve guardar direta relação com a gravidade do delito e com as circunstâncias que envolvem o crime, e, no caso concreto, entendo que o MM. Juiz foi coerente ao estipular o apenamento, não havendo reparos a serem considerados. Julgamento em 14/08/2013 ⁴².

Entendimento do TJES em conformidade com o posicionamento dos tribunais superiores STF e STJ, para consumação do roubo independem a posse mansa e pacifica do bem, nem sair da esfera de vigilância da vítima, bastando cessar a clandestinidade ou violência.

6.1. PESQUISA DE CAMPO ACERCA DO TEMA PROPOSTO

Diante da questão proposta no estudo “momento consumativo do crime de roubo” e suas divergências doutrinárias e também no judiciário, diante exposto, foi elaborado alguns casos simulado e apresentado para os delegados e promotores de justiça da comarca de meu município, a cidade de Colatina, no intuito de acompanhar o posicionamento adotado por estes profissionais, pois eles possuem a função de realizar a autuação e tipificação preliminar (Polícia Civil através do delegado de polícia), e tipificar o crime e oferecer a denúncia, queixa crime ao judiciário (Ministério Público, através da pessoa do Promotor de Justiça).

Diante deste entrave, foram desenvolvidas quatro situações hipotéticas de crimes de roubo, e gostaria de saber o seu entendimento em relação aos casos em tela: tendo como pergunta base: o roubo foi tentado ou consumado?

Segue abaixo os quatro casos:

1. Primeiro caso em exame: O paciente, de posse de uma arma de fogo, após subtrair um aparelho de telefone celular, uma frente de toca CD e a quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) da vítima, foi perseguido por policial que presenciou a cena criminosa, que o prendeu em flagrante delito e apreendeu todos os objetos. Pergunta-se, há tentativa ou crime consumado de roubo?

2. Segundo caso em exame: Caio parou seu veículo na porta de um bar e ter nele ingressado dirigindo-se ao toilete, quando foi abordado por três indivíduos que o despojaram de seus bens, inclusive as chaves do veículo. Logo que se viu livre dos roubadores, chamou policiais que imediatamente o acudiram e, saindo em perseguição, detiveram os roubadores: Tício, que empreendia fuga no veículo roubado, Mélvio, que fugia a pé com o restante do produto de roubo, Semprônio ainda foi detido e tinha como papel na empreitada delitiva vigiar o veículo. Todos os objetos materiais da ação foram recuperados. Pergunta-se, há tentativa ou crime consumado de roubo? (Mayrink, p.115, 2009).

3. Terceiro caso em exame: Tício, policial militar, caminhava no calçadão beira rio na cidade de Colatina, momento em que Mélvio de posse de uma arma de fogo, rende Tício e o subtrai um aparelho celular e o relógio que usava. Após, Mélvio se virar, para começar a correr e sair do local em retirada, Tício saca a sua arma e da voz de prisão a Mélvio que se rende, recuperando os objetos da res furtiva e a arma que estava de posse de Mélvio. Sabendo-se, que em nenhum momento o roubador teve a posse desvigiada do bem. Pergunta-se, há tentativa ou crime consumado de roubo?

4. Quarto caso em exame: Carlitos estando dirigindo seu veículo, um corsa sedam cor prata, na av. Getúlio Vargas, Centro de Colatina, momento em que para antes da faixa de pedestre, para que os transeuntes atravessassem a avenida, Carlitos é surpreendido por dois meliantes armados que tomam seu carro em assalto, logo após os roubadores saírem do local do ocorrido ele liga 190 (Polícia Militar), para comunicar o fato, e é informado pelo agente que toda ação foi acompanhado pelo sistema de vídeo monitoramento da cidade, e que as viaturas estavam fazendo o cerco para recuperar o veículo, e que estavam acompanhado o percurso que o carro estava seguindo. Os policiais militares detiveram os meliantes cerca de 2 Km do local do roubo, recuperando o carro e realizando a prisão dos ladrões. Pergunta-se, há tentativa ou crime consumado de roubo?

Foi orientado que os casos simulados fossem respondido conforme a postura e posicionamento que eles seguiriam em uma situação real, sendo que após cada resposta, é apresentado um pequeno relatório analisando qual foi o entendimento e teoria adotada.

1º) Para o delegado de Polícia Civil Dr. João Seidel Junior, diante dos casos ele analisou e realizaria a seguinte autuação:

1. “No presente caso, entendo que o conduzido consumou o crime de roubo, eis que não só obteve os pertences da vítima, como ainda fugiu com os objetos do local do crime, só sendo detido posteriormente pelo agente da segurança pública. O fato de ter sido perseguido desde o momento da ação não descaracteriza a consumação, apenas fortalece o estado flagrancial.”

Com esse entendimento, o Delegado Dr. João Seidel Junior demonstra adotar a teoria da amotio.

2. “Assim como no primeiro caso, entendo que os detidos também consumaram o crime de roubo. A vítima teve os seus bens subtraídos e, após, cessada a violência ou a ameaça, acionou a Polícia que, “logo depois”, capturou os assaltantes, preenchendo os requisitos que autorizam a autuação em flagrante delito.”

No caso em exame segue com o mesmo posicionamento, adotando a teoria da amotio.

3. “Mais uma vez os elementos informativos apresentados apontam que o assaltante consumou o crime de roubo. A vítima teve os seus bens subtraídos e, após um descuido do criminoso, a própria vítima impediu a fuga do agente, recuperando os seus objetos e detendo o seu algoz.

Nesse caso, entendo que se o agente é surpreendido no momento em que anunciou o assalto, ou ainda, no momento em que está se apoderando dos pertences da vítima, há a configuração do crime de roubo na forma tentada.”

No terceiro caso em que o assaltante ainda permanece na esfera de vigilância da vítima, e a própria vítima recupera o bem, o entendimento é de roubo consumado, seguindo o posicionamento dos tribunais superiores.

4. “Também nesse caso é prudente afirmar que o crime de roubo foi consumado pelos criminosos. A vítima é rendida por um grupo de assaltantes que subtraí o seu veículo. Após a ação, os criminosos fogem do local e rapidamente começam a ser perseguidos pela Polícia, que “logo após” recupera o veículo e domina os agentes.”

“Mais uma vez, não há de se falar em tentativa, mesmo que a ação tenha sido acompanhada/flagrada por câmeras de vídeo-monitoramento. Isto porque os larápios se apossaram do bem e não foram surpreendidos durante a ação, só sendo capturados durante a fuga graças ao aparato utilizado pelos agentes da segurança pública no combate ao crime.”

Mais uma vez, segue a postura de nosso Supremo Tribunal Federal, entendendo que no caso apresentado o roubo é consumado, adotando a teoria da amotio.

2°) Vamos verificar o entendimento Dr. André Jaretta Ardison, Delegado de Polícia Civil diante dos casos propostos.

1. “Na condição de delegado, autuaria o autor no crime de roubo tentado.”

No primeiro caso foi adotado a teoria da ablatio, por não ter saído da esfera de vigilância, posicionamento de muitos doutrinadores.

2. “Na condição de delegado, autuaria os autores no crime de roubo consumado e majorado.”

O agente teve a oportunidade de dispor do bem, sem tanto a doutrina quanto a jurisprudência adotariam o mesmo critério.

3. “Na condição de delegado, autuaria o autor no crime de roubo tentado majorado.”

Adotou a teoria da ablatio, pois, em momento algum o autor teve o bem desvigiado.

4. “Na condição de delegado, autuaria os autores no crime de roubo consumado e majorado.”

A meu ver entendeu-se que os autores saíram da esfera de vigilância da vítima e tiveram o poder de disponibilidade do bem, teoria da amotio.

3°) Outro participar da pesquisa e a analisar as situações hipotéticas foi a Promotora de Justiça Criminal da 4° vara de Colatina Dra. Adriana Schisté Carvalho, no qual iludiu o seguinte:

1. “No meu entendimento, a consumação do furto ocorre com a posse não disputada da res furtiva e pela cessação da clandestinidade, ainda que por curto espaço de tempo. Neste caso, considerando que a perseguição da polícia foi ininterrupta e que o furtador não saiu da esfera de sua visão e vigilância, o crime de roubo é tentado.”

Nesse caso a promotora adotou a teoria da ablatio.

2. “O roubo foi consumado. A questão informa que após o apossamento dos bens, a polícia foi chamada e logrou êxito em localizar os agentes do ilícito penal, que já se encontravam em fuga, não sendo caso de perseguição ininterrupta, como no Caso A. In casu, a clandestinidade cessou ainda que por pouco tempo durante o início da perseguição policial até a localização dos autores.”

No caso em tela a postura é de roubo consumado pois configura tanto a teoria da ablatio, quanto a da amotio.

3. “No episódio narrado o roubo foi tentado, pois os objetos apoderados pelo roubador em nenhum momento saíram da esfera de disputa entre a vítima e o roubador, pois a rendição foi imediata.”

No referido casa a promotora adota a teoria da ablatio.

4. “O roubo foi consumado. Muito embora tenha havido o acompanhamento da ação criminosa pelo sistema de vídeo monitoramento da cidade os roubadores retiraram o bem da esfera de disponibilidade da vítima e detiveram sua posse sem disputa por lapso temporal de tempo suficiente cessando a clandestinidade e violência, vez que foram perseguidos e presos após o percurso de 2 Km do local do roubo.”

E na quarta questão proposta, foi adotada uma postura a se adequar ao caso concreto, pois, apesar de o bem ter saído da esfera de vigilância da vitima, em momento algum deixou de ser desvigiada e acompanhada a ação.

4°) Para o membro do Ministério Público Dr. Marcelo Volpato, Promotor de Justiça, atuando atualmente junto a vara da infância e juventude, entende que:

“Questão A) e B) O entendimento dos Tribunais Superiores é que a consumação do crime de roubo se dá independentemente  da posse mansa, pacífica e desvigiada. cessada a grave ameaça tem-se como consumado o roubo. Basta, portanto, a posse momentânea do roubo. em que pese ser de curial saber que o momento consumativo  do crime de roubo seja ponto extremamente controvertido, os nossos Tribunais Superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio. E, de acordo com essa teoria, o crime de roubo está consumado no momento em que, cessada a violência, o bem subtraído passa para o poder do agente.”

Nas questões A e B é adotado a teoria da amotio, seguindo o entendimento dos tribunais superiores.

c) “Em relação a essa resposta há que se considerar que o crime de roubo é crime material e como tal necessita de mudança no mundo fenomênico. Portanto, há que se considerar que o crime ainda não atingiu todo o caminho, ou seja, o iter criminis não foi totalmente exaurido, com a atitude da vítima, rompeu-se o nexo causal. Estamos, portanto, no campo da tentativa. Sendo desnecessária até mesmo qualquer discussão sobre a inversão da posse.”

Em controvérsia ao posicionamento anterior nesse caso é adotado a teoria da ablatio.

d) “Aqui temos que considerar se a utilização de aparatos e técnicas de segurança e vigilância para impedir a ocorrência  de infrações interfere de maneira absoluta na idoneidade da conduta, impossibilitando categoricamente a consumação do delito. Sabemos que a crescente modernização tecnológica não é suficiente para impossibilitar o ataque ao bem jurídico tutelado no roubo. Sendo assim, caracterizada está a infração em sua forma consumada, com fundamento nas hipóteses A e B acima.”

No caso em tela, é novamente adotado a teoria da amotio, acompanhando novamente o entendimento do STF e STJ.

Ao final deste estudo de campo o que se pode observar que mesmo tendo como base o entendimento do STF e STJ, dependendo do caso concreto, o posicionamento tende a flutuar entre as teorias, hora ablatio noutrora amotio, e as vezes pegando parte de uma juntamente com a outro, pois, cada caso exigi ser analisado conforme sua complexibilidade.

7. CONCLUSÃO

Portanto, conforme apresentado acima quatro foram as teorias apresentadas sobre o tema proposto “momento consumativo do crime de roubo” e diversas as jurisprudências a cerca do assunto, em que hora pendia-se para um lado (teoria da ablatio) hora pendia-se para o outro (teoria da amotio), vimos também os precedentes do STF e STJ e que ambos possuem o mesmo entendimento, adotando a teoria da amotio.

Pois bem, quando defini o tema, eu estava de olhos vendados e certo que todos os casos em que o res furtiva fora subtraído, obedecendo ao preceito do artigo 157, caput, do CPB, deveriam de ser adotado a teoria da amotio. Mas, após, um estudo mais profundo das doutrinas e analisando os julgados e jurisprudências, comecei a flutuar entre as teorias, hora tendia-se para um lado e hora para o outro, pois ambas possuem amparo para serem aplicadas, mas estou certo que a melhor escolha é há miscigenação entre as principais teorias aplicadas a da amotio e ablatio, a meu ver o crime de roubo se consuma no momento em que cessada a violência ou ameaça ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, o autor mesmo que estando na esfera de vigilância da vítima, independente de ser mansa e pacífica a posse, basta possuir um lapso temporal exíguo para poder dispor do bem, ou seja, a partir do momento que a vítima não possui mais condições de logo após o roubo reaver o bem, que está sobre seu olhar, o roubo está consumado, caso ele consiga de imediato retomar o bem a meu ver seria roubo tentado, um bom exemplo, é a seguinte situação, “Oscar (Policial Militar) pilotando sua motocicleta, no centro de Colatina, ao parar no sinal de trânsito é surpreendido por Pinóquio que o aborda e com uma arma apontada em sua cabeça exigi a motocicleta, Oscar temendo por sua vida, desce da moto e a deixa de posse do roubador, mas no momento em que Pinóquio montado na moto iria sair do local, Oscar saca de sua arma, identifica-se como sendo policial e da voz de prisão ao meliante, e o detém”.

Esse é um caso claro de roubo tentado, pois o crime de roubo é crime patrimonial e necessita de o agente ter atingido certo grau de desenvolvimento, no caso em tela, em momento algum o roubador, gozou do uso, posse ou propriedade da res furtiva.

A meu ver o STF e STJ ao adotar a teoria da apprehensio ou amotio, agiu de forma pensada, tentando exaurir os recursos que chegam a seus pés, pois com esse entendimento, todos os casos em que há a inversão do bem material (roubo ou furto), independente do que venha a suceder em seguida, o crime atinge a sua forma consumação, com esse posicionamento a discursão de tal matéria perante os tribunais superiores tende a ficar mais rara.

É oportuno salientar ainda que este estudo não tem o objetivo de esgotar a matéria abordada. É claro que cada caso possui suas peculiaridades, sendo que, independente das teorias apresentadas e das posições firmadas pelos autores, deve-se sempre verificar o fato, adequando as normas ao caso concreto, pois o que hoje é certo, amanhã pode se tornar duvidoso e noutrora incerto, o direito vive em constância mudança se amoldando ao passar dos tempos.

8. REFERÊNCIAS

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