Medida de Segurança: Análise sobre a imprecisão do seu prazo máximo de duração

1. RESUMO

A indeterminação do prazo máximo de duração da medida de segurança permanece acarretando inquietudes entre os doutrinadores e magistrados, em virtude da possibilidade da segregação perpétua do indivíduo à ela submetido. Constantes são as discussões acerca da (in) constitucionalidade da imprecisão do tempo limítrofe do seu cumprimento, por contrariar diversos princípios estatuídos na Constituição da República. Com o intuito de sanar essa lacuna legislativa, os Tribunais Superiores firmaram entendimentos divergentes sobre a durabilidade da medida de segurança; fator que continua contribuindo para sua perpetuação. Por isso, o objetivo geral do presente trabalho consiste em analisar os precedentes firmados pelas Cortes e seus fundamentos basilares, para ao final apontar a posição que se demonstra mais eficaz para resolução dos problemas decorrentes da referida omissão. Para tanto, foram realizados estudos bibliográficos para compreender o conceito e as principais características da medida de segurança, bem como a análise dos entendimentos sustentados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do seu prazo máximo de duração, para identificar os critérios determinantes, e verificar aqueles que coadunam com os preceitos oriundos da Constituição.

Palavras-chave: Medida de Segurança. Imprecisão. Prazo máximo de duração. Ofensa à Constituição.

2. INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem por objeto a realização de uma análise crítica sobre a duração da medida de segurança, especialmente no que tange a inexistência de previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro do seu prazo máximo de permanência.

O Código Penal (CP) de 1940 limitou-se a definir o prazo mínimo de duração da medida de segurança, estabelecendo em seu art. 97, § 1º, que: “A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.” Assim, a lacuna na estipulação do limite máximo para imposição da medida, submete sua extinção à cessação da periculosidade do sujeito, averiguada mediante perícia médica.

Mencionada inércia desencadeou uma férvida discussão acerca do prazo máximo para cumprimento da medida de segurança, principalmente aquela realizada sob o regime de internação, posto que a Constituição da República de 1988 (CR/88) veda em seu art. 5º, XLVII, “b”, a instituição de penas de caráter perpétuo.

A disparidade latente entre a regulamentação das penas privativas de liberdade, dotadas de marco inicial e final, e a duração da medida de segurança, combinada com a urgente necessidade de sistematizar o instituto em consonância com os princípios constitucionais, fez com que os Tribunais Superiores delimitassem a interpretação normativa a ser dada em resposta à temática.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 527 que diz que “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.

Já o Supremo Tribunal Federal (STF), conforme se verifica da análise do Habeas Corpus nº 107432/RS, fixou o entendimento de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do Código Penal, ou seja, até 30 (trinta) anos.¹

Apesar dos mencionados entendimentos, ainda subsistem divergências e discrepâncias quanto a definição do prazo máximo de duração da medida de segurança, dada a discricionariedade oriunda da omissão legislativa, que permite a aplicação da medida por tempo superior aos limites elencados.

A relevância deste trabalho reside na permanência, na atual sistemática jurídica brasileira, da possibilidade de segregação do indivíduo por tempo indeterminado quando da aplicação de medida de segurança, fazendo com que os portadores de sofrimento psíquico sejam mais severamente punidos do que os criminosos considerados culpáveis e responsáveis por seus atos.

O debate acerca do prazo máximo de duração da referida medida, continua acarretando inquietudes entre os magistrados, operadores do direito e doutrinadores, visto que se encontra longe de uma uniformização.

Nesse sentido, a pesquisa a ser desenvolvida consiste em analisar e confrontar os entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores acerca da duração da medida de segurança no Brasil, verificando a previsão que se mostra mais adequada para solução do impasse deixado pela lei.

Com o fito de proporcionar melhor compreensão sobre o tema, primeiramente serão abordados os principais conceitos e institutos da medida de segurança, apresentando sua natureza jurídica, requisitos, espécies e os prazos definidos pela legislação penal.

Após a referida contextualização, será realizado o estudo casuístico dos posicionamentos firmados pelo STJ e pelo STF através de suas jurisprudências, com o objetivo de entender os fundamentos basilares de cada decisão, para, ao final, propor qual vertente se demonstra apta a alcançar a finalidade preventivo-curativo da medida de segurança.

3. NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança está prevista nos arts. 96 a 99 do Código Penal e sua execução é regulamentada nos arts. 373 a 380 e 751 a 779 do Código de Processo Penal (CPP). Referido instituto consiste em uma reação do ordenamento jurídico à prática de um delito penal, orientado por razões de prevenção especial, diante da periculosidade criminal apresentada pelo sujeito. Seu principal objetivo é impedir que o mesmo volte a delinquir, a fim de possa levar uma vida sem conflitos com a sociedade. (PRADO, 2008, p. 624)

Referida medida é aplicada, obrigatoriamente, ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, tendo excluída a culpabilidade por sua especial condição. Ela decorre de uma absolvição imprópria, que constitui a sentença que absolve o indivíduo em virtude de sua inimputabilidade penal, submetendo-o àquele instituto terapêutico. (NUCCI, 2010, p. 533)

A absolvição imprópria encontra amparo no art. 386, VI, do CPP, que diz:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1^o do art. 28, todos do Código Penal) [...].

De acordo com Tourinho Filho (1999, v. 4 p. 207), ela se distingue da genuína absolutória, “pela qual se desacolhe a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória, sem que possa o juiz, sequer, aplicar medida de segurança”.

Para os semi-imputáveis prioriza-se a aplicação de pena, respeitados os critérios de individualização, com a redução obrigatória prevista no parágrafo único do art. 26, do CP. Excepcionalmente, a pena privativa de liberdade aplicada será substituída por medida de segurança, se o agente necessitar de especial tratamento curativo, conforme preconiza o art. 98 do mesmo dispositivo. Impende destacar que o semi-imputável sofrerá uma condenação à pena privativa de liberdade, com a respectiva fixação do quantum, para só então, caso necessidade de tratamento, ter sua pena convertida em medida; essa substituição não ocorre de forma automática. As penas restritivas de direitos não abarcam referida conversão.

A superveniência de doença mental do agente condenado, também permitirá a substituição da pena preliminarmente cominada por medida de segurança, de acordo com o previsto no art. 41 do CP.

Tal como a pena, a medida de segurança constitui espécie do gênero sanção penal. Enquanto a pena se fundamenta na culpabilidade do sujeito, a medida de segurança se baseia na periculosidade, aliada à incapacidade penal do indivíduo. (BITENCOURT, 2015, p. 378)

A pena possui caráter retributivo-preventivo (art. 59, Código Penal), tendo como principal objetivo punir o agente pelo delito praticado e, consequentemente, prevenir a prática de outros crimes através da repressão aplicada.

Já a medida de segurança possui natureza preventivo-curativo: preventivo para a sociedade e curativo para o indivíduo. Sua aplicação fundamenta-se na periculosidade do sujeito, consistente na efetiva probabilidade dele voltar a delinquir. Assim, objetiva realizar um tratamento psiquiátrico específico no mesmo, tornando-o apto para o retorno na sociedade sem oferecer qualquer tipo de perigo a si próprio e ao meio em que convive.

Sobre a natureza jurídica do referido instituto, discorre Nucci (2011, p. 576) que “a medida de segurança é uma sanção penal, com o caráter curativo e preventivo, aplicável ao autor, seja ele inimputável ou semi-imputável, que venha a praticar fato considerado infração penal”.

No mesmo sentido, defende Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 361) que “a medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal mantendo-se semelhante à pena ao diminuir um bem jurídico. Porém, o objetivo principal é a preservação da sociedade de ações de delinquentes temíveis, tentando recuperá-los com tratamento curativo”.

Segundo Prado (2008, p. 624):

As medidas de segurança são consequências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas por razões de prevenção especial. Consubstanciam-se na reação do ordenamento jurídico diante da periculosidade criminal revelada pelo delinquente após a prática de um delito. O objetivo primeiro da medida de segurança imposta é impedir que a pessoa sobre a qual atue volte a delinquir, a fim de que possa levar uma vida sem conflitos com a sociedade.

De modo diverso, Greco (2009, p. 678) define que “as medidas de segurança têm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam à cura ou, pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito”.

Corroborando o entendimento acima, Zaffaroni e Pierangeli (2008, p. 731) dissertam que a natureza da medida de segurança:

Não é propriamente penal, por não possuírem um conteúdo punitivo, mas o são formalmente penais e, em razão disso, são elas impostas e contraladas pelos juízes penais. Não se pode considerar “penal” um tratamento médico e nem mesmo a custódia psiquiátrica. Sua natureza nada tem a ver com pena, que desta se diferencia por seus objetivos e meios.

Da análise doutrinária em questão, é possível perceber que subsiste a discussão acerca da natureza jurídica da medida de segurança, haja vista não estar pacificada sua essência eminentemente preventivo-curativa. Esse dissenso se torna ainda mais acentuado devido à incapacidade das Instituições Psiquiátricas realizarem minimamente sua própria finalidade, que é a redução da periculosidade dos inimputáveis.

Devido à inconsistência dos métodos científicos de prever o comportamento futuro, realizando assim, um prognóstico de delinquência futura, e devido à problemática acerca da eficácia da medida de segurança para transformar condutas ilegais em condutas legais, sua aplicação revela-se, não raramente, muito mais gravosa do que a pena, em razão de ser imposta ao indivíduo sem limites temporais.

Nesse liame, Carvalho apud. Fragoso (2015, p. 510) ressalta que:

(...) a medida de segurança não se distingue da pena: ela também representa perda de bens jurídicos e pode ser, inclusive, mais aflitiva que a pena, por ser imposta por tempo indeterminado. Toda medida coercitiva imposta pelo Estado, em função do delito e em nome do sistema de controle social, é pena, seja qual for o nome ou etiqueta com que se apresenta.

Apesar dos esforços doutrinários em estabelecer a diferença entre pena e medida de segurança, na prática não há qualquer distinção entre uma e outra. Ambas representam medidas coercitivas impostas pelo Estado aos indivíduos em conflito com a lei, com o objetivo de realizar um controle social e prevenir a prática de outros crimes, mediante a diminuição dos bens jurídicos do infrator.

Não obstante ter como principal objetivo o tratamento psiquiátrico do agente inimputável, é notório o caráter aflitivo da medida de segurança e sua natureza jurídica penal, o que torna imprescindível a estipulação de parâmetros para limitação da intervenção estatal na liberdade do sujeito.

4. REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A doutrina estabelece que para a aplicação da medida de segurança, imperiosa se faz a presença de três pressupostos: 1) prática de injusto penal, 2) periculosidade do agente e 3) inimputabilidade psíquica. (BITENCOURT, 2015, p. 379)

Nos tópicos a seguir, serão analisados os mencionados requisitos.

4.1. Prática de Injusto Penal

Injusto penal é a terminologia utilizada quando da análise do crime somente se verifica a tipicidade e a antijuridicidade, sem se ater ao quesito da culpabilidade. Por isso, o inimputável em conflito com a lei não comete crime [que é considerado um fato típico, ilícito e culpável], mas sim, um injusto penal, em decorrência da inexistência de sua culpabilidade/responsabilidade.

Visando a melhor compreensão do instituto, imprescindível se faz o estudo de seus elementos constitutivos, quais sejam: a prática de um fato típico e ilícito.

Para conceituar o fato típico, são elementares os conceitos de tipo penal, tipicidade, conduta, resultado e nexo causal, pois este é a junção da conduta comissiva ou omissiva ligada ao resultado juridicamente relevante pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. (NUCCI, 2017, p. 140).

Tipo penal é a descrição abstrata de uma conduta que importe em relevante dano social, que permite concretizar o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da CR/88 e assentado no nullum crimen sine lege (não há crime sem lei anterior que o defina). (COSTA JR., 2010, p. 194).

Segundo Nucci (2017, p. 140):

A existência dos tipos penais incriminadores (modelos de condutas vedadas pelo direito penal, sob ameaça de pena) tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito do que é penalmente irrelevante, tem o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal. Note-se que o tipo não cria a conduta, mas apenas a valora, transformando-a em crime.

Nesse sentido, o tipo penal tem como objetivo estabelecer normas de comportamento, delimitando as condutas que geram danos significativos para o indivíduo e para a sociedade no qual está inserido, e que, portanto, precisam ser sofrer algum tipo de punição. Ao tutelar um bem juridicamente relevante, o tipo pretende estabelecer um liame entre o crime e a sanção, causando intimidação no meio social.

Por conduta, tem se toda ação ou omissão humana, voluntária e consciente, voltada a uma finalidade. De acordo com Nucci, vontade é querer ativo do ser humano, capaz de levá-lo a praticar atos ou deixar de fazê-los, livremente, para que se alcançar o propósito desejado. Já por consciência, entende o Autor, ser esta a capacidade de compreender a diferença entre a realidade e ficção, que permite ao indivíduo realizar um julgamento moral de suas ações. (2017, p. 149 e 151). Impende destacar que os inimputáveis tem sua capacidade de entendimento e/ou ação viciadas em decorrência da doença ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; sendo incapazes de compreender a ilicitude de sua conduta ou de agir conforme as expectativas de direito [não conseguem controlar os seus impulsos].

Para que uma conduta seja penalmente relevante, ela deve ser projetada, se materializar no mundo concreto, e ser dotada de significado ou impacto social. O bem jurídico que a referida conduta ofender, deve possuir importância para a vítima, para o infrator e para a sociedade, em decorrência do principio da insignificância existente no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, o furto de uma caneta, por si só, não enseja a aplicação de sanção penal.

No que tange ao resultado, existem dois critérios para sua verificação: o naturalístico, que é a modificação real e perceptível no mundo exterior, e o jurídico ou normativo, que é a modificação no mundo jurídico, decorrente da ofensa de interesse juridicamente protegido, seja na forma de dano efetivo ou em potencial. Embora o CP tenha adotado o critério jurídico, prevalece na doutrina o critério naturalístico de resultado, pois a relação de causalidade só tem importância nos crimes de resultado [ou materiais], ou seja, aqueles que relacionam a conduta a um resultado concreto, previsto no tipo. (NUCCI, 2017, p. 153).

O nexo causal, por sua vez, consiste no vínculo direto entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, culminando na realização de um fato típico. Aqui, a relação de causalidade, que significa a sucessão do tempo, influi diretamente na tipicidade do ato. Já a causa, pode ser determinada como toda ação ou omissão indispensável para configuração do resultado concreto, sem a qual o mesmo não teria ocorrido. (NUCCI, 2017, p. 154).

Por fim, a tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com o tipo abstratamente descrito na lei penal. É a correspondência entre a conduta do sujeito e a descrição da infração contida na lei penal incriminadora. (CARLOS, 2015).

Superada a análise sobre os elementos constitutivos do fato típico, será realizada agora a caracterização do fato ilícito [antijurídico]. De acordo com Nucci (2017, p. 202), ilicitude é a "contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido, que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado)".

Sobre o tema, cabe destacar que o Código Penal, em seu art. 23, elenca as causas excludentes de ilicitude, sendo elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Nas causas de exclusão do crime, devem se fazer presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, que se traduzem na existência, no momento da ação, dos requisitos objetivos de uma causa de justificação, bem como deve ter o indivíduo a consciência de agir amparado por uma excludente, com o intuito de proteger direito próprio ou de outrem. (BITENCOURT, 2015, p. 183).

Logo em sequencia, o CP determina nos arts. 24 e 25, os conceitos de estado de necessidade e legítima defesa, respectivamente. De acordo com o códex, “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Sobre referida excludente, é pertinente fazer algumas considerações: 1) O perigo em questão precisa ser atual, deve estar acontecendo no momento do ato; 2) O perigo não pode ter sido provocado por quem pretende aduzir a excludente; 3) O estado de necessidade pode ser alegado para salvar direito próprio ou de outra pessoa; e 4) O direito resguardado deve ser relevante, de modo que não se possa exigir que o sujeito o sacrifique. Pode-se considerar estado de necessidade, por exemplo, o ato de alguém que arromba a porta de uma residência, que estava em chamas, para salvar a vida de uma pessoa.

Por legítima defesa, entende o Código como sendo quando “[...] quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Ressalta-se que o indivíduo deve utilizar, com moderação, os meios estritamente necessários para afastar a agressão injusta, não se reconhecendo a excludente nos atos praticados com excesso. É importante frizar que referida excludente só é reconhecida quando o indivíduo age com o animus de defender a direito próprio ou de outro, não encontrando amparo quando age motivado pelo desejo de vingança. (BITENCOURT, 2015, p. 183-184). Tem-se como legítima defesa, por exemplo, o ato de alguém que desfere uma facada no braço do indivíduo que estava tentando lhe enforcar.

Também não comete crime, quem pratica uma ação em cumprimento a um dever legalmente imposto. O estrito cumprimento do dever legal se consubstancia nas situações em que a lei exige do sujeito determinada conduta, que embora seja típica e gere lesão ao bem jurídico tutelado, não será considerado como delito. São requisitos para a existência da mencionada excludente, a prática de atos rigorosamente/estritamente necessários, para cumprimento de um dever legalmente imposto, ou seja, esse dever deve decorrer da lei, de uma norma jurídica e de caráter geral, não o caracterizando normas de cunho religioso, moral, etc. (BITENCOURT, 2015, p. 185). Age amparado por essa excludente, por exemplo, o agente policial que efetua uma prisão [não configurando o cárcere privado].

Por fim, o exercício regular de um direito, desde que regular, não pode ser considerado como crime. Entende-se como regular, o direito exercido dentro dos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais, impostos pela própria jurídica. A título de exemplificação age dentro do exercício regular de um direito, o indivíduo que lesa fisicamente o outro em uma luta de judô, cuja atividade esportiva é autorizada e regulada pelo Estado, desde que o ato seja praticado em observância às regras que disciplinam a modalidade esportiva. (BITENCOURT, 2015, p. 187).

Por todo o exposto, para aplicação de medida de segurança ao inimputável em conflito com a lei, indispensável se faz a prática de um injusto penal, nos termos elencados em comento, desde que não se façam presentes as excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP.

4.2. Periculosidade do agente

Segundo Bitencourt (2015, p. 379), a periculosidade do agente pode ser definida como “[...] um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade. É um juízo de probabilidade – tendo por base a conduta antissocial e anomalia psíquica do agente – de que este voltará a delinquir”. Destaca-se que não se trata de mera possibilidade, mas sim de efetiva potencialidade do agente voltar a praticar uma infração penal, representando perigo ao convívio social.

O sujeito perigoso carrega consigo uma potência delitiva que a qualquer momento pode gerar um ato lesivo contra si ou contra terceiros; a periculosidade é um atributo inerente ao estado natural do sujeito.

A periculosidade se divide em dois tipos: presumida e real. A periculosidade presumida ocorre quando o agente é inimputável, nos termos do art. 26, caput, do CP. Já a periculosidade real, também conhecida como judicial ou dita pelo juiz, constata-se quando o agente for semi-imputável [art. 26, parágrafo único, CP] e o juiz reconhecer que necessita de especial tratamento curativo. (BITENCOURT, 2015, p. 379).

O Código Penal, em seu art. 97, § 1º, determina que a aferição da cessação e do grau de periculosidade deve ser realizada mediante perícia médica. Mencionada perícia, deve ser feita por médico psiquiátrico forense ou outro profissional da saúde habilitado. Nos termos do § 2º do referido artigo, a primeira perícia será realizada ao final do prazo mínimo fixado para cumprimento da medida, devendo ser repetida anualmente, ou a qualquer tempo, se o juiz da execução da sentença assim determinar.

4.3. Inimputabilidade Penal

Com a adoção do sistema vicariante após a reforma do CP em 1984, a inimputabilidade passou a ser requisito imprescindível para aplicação da medida de segurança.

O art. 26 do referido dispositivo define os indivíduos inimputáveis como “aqueles que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

O sentido genérico do termo “doença mental” utilizado pelo CP sofreu diversas críticas, pois abriga uma diversidade de transtornos, e a dificuldade para sua delimitação se acentua em razão da inexistência de uma conceituação adequada e satisfatória da expressão. Por isso, cabe primeiramente analisar a forma como a doutrina tem realizado a caracterização desse termo.

Nas palavras de França (2017, p. 544):

Não existe uma conceituação adequada de “doença mental”, e a própria definição de “normalidade mental” tem sido um tormento, pois não tem padrão absoluto. Ela nunca é igual a si mesma, e ainda que existisse seria difícil de apontá-la. A fronteira entre o “normal” e o “anormal” é tão sutil e fugidia que seria um risco demarcá-la. Por esse motivo, esta normalidade procurada se aproxima de um mito que se cria para um interesse próprio.

A Organização Mundial de Saúde, ressaltando a dificuldade de definir com precisão e universalidade o conceito de doença mental, diz que “O termo transtorno mental pode abranger enfermidade mental, retardamento mental (também conhecido como invalidez mental e incapacidade intelectual), transtornos de personalidade e dependência de substâncias.” (WHO, 2005).

Apesar dos obstáculos apontados, a doutrina tem se esforçado para formular o mencionado conceito, devido à necessidade de proporcionar melhor compreensão do tema e aplicação da legislação penal.

Nesse liame, Ponte apud Malcher, (p. 10) menciona que “o termo doença mental, na seara penal, engloba todas as alterações mórbidas da saúde mental, independentemente da causa, referindo-se tanto às psicoses endógenas ou congênitas, como também as neuroses e os transtornos psicossomáticos”.

Para Nucci (2017, p. 260), “a doença mental é um quadro de alterações psíquicas qualitativas, [...] cujo conceito deve ser analisado em sentido lato, abrangendo as doenças de origem patológica e de origem toxicológica”.

Assim, a doença mental pode ser compreendida como um fator que altera a normalidade psíquica do indivíduo, dificultando ou até mesmo impedindo, sua interação com o meio social. Nesse quadro, situam-se, por exemplo, os portadores de esquizofrenia e paranoia.

Já o termo desenvolvimento mental incompleto ou retardado delimita os casos cuja capacidade mental do indivíduo não foi alcançada de forma razoável, sendo incompatível com sua idade cronológica, ou aqueles que por causas patogênicas ou do meio ambiente em que convivem, tiveram retardado o desenvolvimento de suas habilidades mentais. (PONTE apud MALCHER, p. 12).

Para Nucci (2017, p. 260), o desenvolvimento mental incompleto ou retardado “consiste numa limitada capacidade de compreensão do ilícito ou da falta de condições de se autodeterminar, conforme o precário entendimento, tendo em vista ainda não ter o agente atingido a sua maturidade intelectual e física [...]”.

Nesse caso, ocorre uma interrupção no desenvolvimento mental do agente, fazendo com que sua capacidade intelectiva seja reduzida, não correspondendo à idade real, como por exemplo, acontece com os portadores de Síndrome de Down.

Cabe ressaltar que apesar da discussão acerca da inimputabilidade dos psicopatas, a doutrina majoritária defende sua imputabilidade por serem desprovidos de doença mental. O que caracteriza esses indivíduos é a existência de uma personalidade desajustada, em que se incorpora ao psiquê valores amorais e nocivos, em razão de traumas sofridos e em decorrência de anomalias do caráter e do afeto. (MALCHER, p. 12).

A incapacidade psíquica atinge diretamente um dos elementos configuradores do crime, que é a culpabilidade, excluindo-a. Por culpabilidade, entende-se o juízo de reprovação ou de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, que permite culpar e punir o agente pela prática de um crime. O CP elenca como elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Para as ciências criminais, a noção de sujeito responsável decorre da constatação de sua capacidade de compreensão sobre a ilegalidade da conduta e seus efeitos, e opção livre e consciente pelo ilícito. Essa consciência e liberdade de ação, possibilita ao direito penal atribuir culpabilidade ao autor do fato e lhe aplicar a pena respectiva. Entretanto, ausente a culpabilidade, inexiste delito e, portanto, é inaplicável a pena. (CARVALHO, 2015, p. 501)

Deste modo, considera-se inimputável o indivíduo que não possui condições mínimas de compreender/discernir a situação em que está envolvido, sendo impossível avaliar a ilicitude do seu ato e, consequentemente, atuar conforme as expectativas do direito.

A inimputabilidade não pode ser presumida, devendo ser provada através de perícia e em condições de absoluta certeza. Existem três maneiras para verificação da inimputabilidade: o critério biológico, psicológico e misto/biopsíquico.

O critério biológico consiste na constatação de doença ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado no indivíduo, ao tempo da ação/omissão.

O critério psicológico analisa se, em virtude da enfermidade mental, o agente era incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Já o critério misto ou biopsíquico realiza a junção dos dois métodos em questão.

Da análise do art. 26 do CP, infere-se que o ordenamento jurídico optou pelo critério misto/biopsíquico, pois a inimputabilidade, para ser reconhecida, exige a existência de doença ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado no momento da ação ou omissão, e essa doença ou retardamento mental deve tal que retire do indivíduo o total entendimento da ilicitude do seu ato ou da capacidade de autodeterminação.

Em suma, para aferição da inimputabilidade é necessário a presença do critério biológico [enfermidade mental], cronológico/temporal [no momento da ação/omissão] e psíquico [vício de entendimento ou da capacidade volitiva, em razão da doença]. (MALCHER, p. 08).

Por isso, a existência de doença mental na data do fato, por si só, não é causa ensejadora da inimputabilidade penal. Da mesma forma, a superveniência de doença mental após a prática do crime, não exclui a culpabilidade do agente.

O instrumento para verificação da inimputabilidade é o chamado incidente de insanidade mental, cuja execução é regulamentada nos arts. 149 a 154 do CPP. O incidente deverá ser instaurado quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado (art. 149, caput, CPP), podendo ser realizado em qualquer momento da persecução penal, inclusive durante o inquérito policial (§ 1º). Sua realização suspende o processo, se já iniciada a ação penal (§ 2º). O incidente deverá ser processado em autos apartados, que só será anexado ao processo principal, após a apresentação do laudo médico/pericial (art. 153).

5. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

O Código Penal Brasileiro apresenta duas espécies de medida de segurança que podem ser cumpridas dentro ou fora do estabelecimento hospitalar: a internação - ou medida de segurança detentiva -, e o tratamento ambulatorial - também conhecido como medida de segurança restritiva. Referidas espécies estão elencadas no art. 96 do Códex, que diz:

Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - Sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. [grifo do autor]

De acordo com a legislação penal em comento, a medida de segurança detentiva consiste na internação do agente em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Não obstante a nomenclatura com cunho humanitário trazida pelo CP, o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico corresponde aos antigos manicômios judiciários.

Na falta do hospital de custódia e tratamento, o internado será recolhido em estabelecimento dotado de características hospitalares para realização de tratamento (art. 99, do CP/40). Cabe destacar que a presente passagem enseja uma grande discussão, pois o Código Penal deixou de especificar quais seriam os estabelecimentos dotados de características hospitalares capazes de abrigar os agentes submetidos à medida, deixando para os doutrinadores e aplicadores do direito a difícil tarefa de defini-los na prática.

Por outro lado, a medida de segurança restritiva é realizada através de tratamento ambulatorial, onde é dispensado ao paciente o cuidado médico adequado, sem submetê-lo, contudo, à internação. O tratamento ambulatorial coaduna com a lógica de desinstitucionalização instituída no Brasil com a promulgação da Lei nº 10.216/01 - Lei da Reforma Psiquiátrica. Ressalta-se que a definição do juiz pelo tratamento ambulatorial não é imutável, podendo ser revertido em internação a qualquer momento, desde que esta se demonstre necessária para fins curativos. (art. 97, § 4º, CP)

Para Nucci (2008, p. 542), a internação se compara com o regime fechado da pena privativa de liberdade, onde o sentenciado será submetido a hospital de custódia e tratamento. Já o tratamento ambulatorial, se assemelharia à pena restritiva de direitos, obrigando o sujeito a comparecer com frequência ao local indicado para acompanhamento médico.

O caput do art. 97 do CP, orienta ainda que “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial”.

Segundo Bitencourt (2015, p. 383), não é a inimputabilidade ou semi-imputabilidade que definirá o tipo de medida de segurança a ser aplicada, mas sim a natureza da pena privativa de liberdade cominada para o delito, que se for de detenção, permitirá a aplicação do tratamento ambulatorial, desde que as condições pessoais do sujeito o recomendem; se for de reclusão, o indivíduo será submetido à medida de internação.

Nesse sentido, se o sujeito pratica um delito cuja pena privativa de liberdade cominada para o tipo seja a de reclusão, será submetido à medida de segurança detentiva. Entretanto, se a pena privativa de liberdade cominada para o delito for a de detenção, será submetido à medida de segurança restritiva.

Em que pese mencionada indicação, caberá ao juiz decidir, de acordo com as particularidades do caso concreto, qual espécie da medida se revele mais adequada para o tratamento do paciente.

6. TEMPO MINÍMO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

O tempo mínimo de duração da medida de segurança está previsto na segunda parte do parágrafo 1º, art. 97, do Código Penal, que diz: “[...]. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos”. Esse prazo destina-se à realização do exame de cessação de periculosidade, que é elaborado nos termos do art. 175 da LEP.

Nesse sentido, discorre Bitencourt (2015, p. 383) que: “[...] o prazo mínimo estabelecido, de um a três anos, é apenas um marco para realização do primeiro exame de verificação de cessação de periculosidade”.

O exame para verificação da cessação da periculosidade será realizado ao término do prazo mínimo fixado pelo juiz e deverá ser repetido todos os anos, até a sua constatação. Poderá também ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes de se atingir o prazo mínimo, se assim determinar o juiz da execução. (art. 97, § 2º, do CP e art. 176, da LEP).

A mencionada duração deve ser fixada pelo juiz na sentença que decretar a aplicação da medida de segurança, levando-se em consideração o grau de perturbação mental do sujeito e a gravidade do delito do praticado. Embora a medida não possua finalidade retributiva, o que impede que esteja relacionada à repulsa do fato delituoso, a intensidade da gravidade do delito orienta cautela na liberação ou desinternação do indivíduo perigoso. (CAPEZ, 2016, p. 205).

A LEP determina que o início do cumprimento da medida de segurança será realizado após o trânsito em julgado da sentença que a aplicar, devendo ser ordenado pelo juiz a expedição de guia para a execução (art. 171). Ninguém será submetido ao cumprimento da medida de segurança, sem a devida expedição da guia de internação ou tratamento ambulatorial pelo juiz competente (art. 172). A referida guia será remetida à autoridade administrativa responsável pela execução da medida (art. 173).

Insta destacar que a detração, instituto que viabiliza o abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado (art. 42 do CP), determina que o período de cumprimento da prisão provisória ou internação seja computado no prazo mínimo de duração da medida de segurança.

Observa-se que, diferentemente da pena, que possui o prazo mínimo cominado para o tipo expressamente definido, na medida de segurança a referida duração deve ser estipulada entre o período compreendido naquele espaço de tempo, podendo ser de um a três anos, deixando ao arbítrio do juiz sua fixação.

Sobre o tema, é pertinente a crítica realizada por Salo de Carvalho (2015, p. 503), que diz:

[...]A previsão legal deste limite para a execução da medida de segurança demonstra, em realidade, a inserção (subliminar) de uma tarifa retributiva de sanção aos inimputáveis pelo cometimento do ilícito, visto que mesmo ocorrendo a cessação de periculosidade antes deste prazo, fato que tornaria sem sentido a manutenção da medida em sua finalidade terapêutica, o paciente deve necessariamente permanecer submetido ao controle penal.

Assim, o cumprimento da medida de segurança fica jungido ao período mínimo de um a três anos, devendo o prazo ser fixado na sentença que determinar o cumprimento da medida. Este prazo, é marco para realização da primeira perícia médica a ser realizada no paciente.

7. TEMPO MÁXIMO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Em que pese ter o legislador pátrio definido o prazo mínimo para cumprimento da medida da segurança, optou este por não determinar o seu prazo máximo de duração.

Para melhor explanação do assunto, será realizada a análise doutrinária e jurisprudencial acerca da indeterminação do prazo da medida, nas quais serão verificados os entendimentos contrários e à favor, bem como a forma como os Tribunais Superiores têm se posicionado sobre a temática.

7.1. Análise Doutrinária

De acordo com o §1º, art. 97, do Código Penal: "A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. [...]"

Conforme exposto anteriormente, a medida de segurança se baseia na periculosidade do indivíduo, consistente na efetiva possibilidade dele voltar a delinquir. Assim, o principal objetivo da medida é proporcionar um tratamento adequado ao paciente para que a mesma seja extinta. A referida extinção deve ser comprovada mediante perícia médica realizada pelo hospital de custódia e tratamento psiquiátrico [ou outro estabelecimento adequado], no qual o paciente esteja submetido à internação ou tratamento ambulatorial.

Diante da impossibilidade de determinação do momento exato da cessação da periculosidade do paciente, que dependerá de uma resposta positiva ou negativa que o mesmo irá apresentar durante o procedimento curativo, a medida de segurança será por tempo indeterminado, subsistindo enquanto houver a necessidade de tratamento e enquanto não for constatado, por meio de perícia médica, que sua periculosidade acabou. Somente após a emissão do respectivo laudo médico atestando o fim da periculosidade do paciente, poderá ser realizada sua desinternação/liberação que será sempre condicional, visto que, se no prazo de um ano o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade [não necessariamente um crime], será restabelecida a medida. (art. 97, §3º, do CP)

Desse modo, tendo em vista que o objetivo da medida é realizar um tratamento médico no paciente, e não de lhe punir, retribuindo com a sanção o mal causado com a prática do fato criminoso, poderia esta se perpetuar no tempo, até que reste cessada a periculosidade do sujeito.

Para Greco (2009, p. 681), a medida de segurança “[...] terá duração enquanto não for constatada, por meio de perícia médica, a chamada cessação de periculosidade do agente, podendo, não raras as vezes, ser mantida até o falecimento do paciente.”

Nesse sentido, Hungria, Martins, Stevenson, Garcia, entre outros, apud Prado (2008, p. 629-630) defendem a indeterminação do prazo máximo de duração da medida de segurança, salientando que:

[...] a indeterminação é inerente à própria finalidade das medidas de segurança, cuja duração não pode ser prefixada. A medida de segurança deve, por conseguinte, ser indeterminada no tempo, não excluída a hipótese de se prolongar por toda a vida do condenado.

Prado (2008, p. 630) também leciona que:

Em síntese, sendo a periculosidade um estado do agente que perdurará por um tempo maior ou menor, sem que sua duração possa ser previamente fixada, também a duração da medida de segurança será, a principio, indeterminada, ainda que submetida a rígido controle periódico.

Não obstante as justificativas utilizadas pelos autores em supra para defender que a indeterminação do prazo máximo da medida de segurança obedece aos preceitos constitucionais, é notória sua inconstitucionalidade por contrariar a vedação constante do art. 5º, XLVII, “b”, da CR/88, relativa à instituição de penas de caráter perpétuo.

Sobre o tema, discorre Paschoal (2015, p. 154) dizendo que:

Com efeito, a finalidade de tratar (e não de punir) o inimputável até justificaria a ausência de prazos máximos, pois o que determina o término do tratamento é a cura. No entanto, têm-se verificado, na prática, situações de injustiça incontestável, já que pessoas imputáveis que praticam atos idênticos aos perpetrados por inimputáveis, normalmente, ficam privadas de sua liberdade por prazo muito inferior ao de internação do inimputável..

Miguel Reale ainda menciona que "[...] mesmo não cessada a anomalia psíquica, perdurando a periculosidade, não se coaduna com o Estado Democrático a imposição de constrangimento indeterminado, que se pode perpetuar". (2012, p. 500)

Aponta Busato (2018, p. 827) sobre o caráter perpétuo da medida de segurança dizendo que:

Nos casos de internação, evidentemente essa postura se traduz em uma forma de prisão perpétua, violando o princípio da humanidade das penas. [...] Não é possível admitir-se um grau de violação de direitos dessa ordem. A realidade é que o internamento por período ilimitado efetivamente contém uma condenação perpétua disfarçada, própria de regimes ditatoriais [...]. Trata-se de um hábil mecanismo dirigido a burlar a proibição das prisões perpétuas, posto que o reconhecimento da periculosidade do sujeito, em determinados Estados intervencionistas, poderia levar a afastar indefinidamente da sociedade os inimigos do sistema.

Sabiamente, Machado (Org., 2017, p. 158) também pondera que:

[...] a CF, em seu art. 5o, XLVII, b, vedou expressamente a execução de qualquer pena de caráter perpétuo. Ainda que não seja pena, a execução da medida de segurança ocorre por conta do cometimento de um ilícito penal, constituindo verdadeira sanção. O princípio constitucional, dessa forma, aplica-se também às medidas de segurança (v. STF, HC n. 84.219-4, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2005), sujeitando-as ao limite máximo de trinta anos.

Ainda nessa vertente, disserta Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 858) que: “Não é constitucionalmente aceitável que, a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máximo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo”.

Além de inconstitucional, por ser dotada de caráter perpétuo, a indeterminação do prazo máximo da medida de segurança contraria o princípio da legalidade insculpido nos arts. 5º, XXXIX, da CR/88 e 1º do CP, que dizem: "Não há crime sem lei anterior que o defina; nem pena sem prévia cominação legal".

É direito de todo cidadão saber, antecipadamente, a natureza e a duração da sanção penal a que estará sujeito se violar a norma jurídica. A intervenção estatal na liberdade do indivíduo em decorrência da prática de crime, deve ser limitada e expressamente regulamentada pela lei, sendo ilegítima a coerção que exceda aos parâmetros traçados.

Sobre a referida ofensa, Busato comenta que: "Enquanto a medida de segurança for ilimitada, está presente uma violação do princípio de culpabilidade (no âmbito da proporcionalidade) e do princípio de legalidade (no que se refere à certeza quanto ao conteúdo da incriminação – lex certa)." (2018, p. 827)

Ademais, fere os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, pois uma vez verificado o cumprimento da medida de acordo com o máximo da pena abstratamente cominada ao delito, a intervenção estatal na liberdade do indivíduo precisa cessar, pois aquele é o limite imposto pela lei para sua punição. A possibilidade de extensão do cumprimento da medida torna exagerada e ilegítima a atuação do Estado, evidenciando a desproporcionalidade e falta de razoabilidade entre a conduta criminosa e a punição dada como resposta.

No que tange ao desrespeito dos princípios em questão, Miguel Reale (2012, p. 498) diz que:

Questão prenhe de problemas refere-se à aplicação do princípio da proporcionalidade às medidas de segurança, por via do qual se estabelece a proibição de excessos, limitando-se a interferência no campo da liberdade individual às hipóteses de necessidade e carência desta restrição a ser feita de forma proporcional ao gravame ocasionado, adequando-se a sanção ao mal causado. Assim, as medidas de segurança teriam a sua aplicação, em face do princípio da proporcionalidade, condicionada à análise de sua necessidade, e adequada e limitada em vista dos objetivos almejados, bem como à gravidade do fato.

A referida extensão se opõe também ao princípio constitucional da isonomia, ao conferir ao sujeito inimputável um tratamento desigual ao destinado ao imputável, que após o cumprimento da pena imposta pelo Estado, tem restituída sua liberdade, sem qualquer tipo de dilação.

Além das ofensas elencadas em supra, é preciso se ater para o perigo de permitir ao Estado o total arbítrio na determinação do tempo durante o qual um indivíduo poderá ficar submetido a uma sanção de natureza penal. Essa arbitrariedade, continuamente, vem acompanhada de diversas injustiças, pois é aplicada com maior severidade do que as penas propriamente ditas. Cabe salientar, que o excesso de poder concedido ao Estado, abre espaço para que a medida seja utilizada como uma forma de limpeza social, para retirar da sociedade os indivíduos desajustados.

Aceitar a indeterminação do prazo máximo de duração da medida de segurança contraria um Direito Penal informado por garantias. Do mesmo modo que a pena, a medida constitui uma forma de sanção penal, que implica restrição da liberdade individual. Por isso, deve ser assegurada ao agente inimputável a observância dos princípios concernentes ao devido processo legal.

Além de ofender diretamente à CR/88, é moralmente inadmissível que se submeta o sujeito inimputável ao cumprimento da medida de segurança por tempo indeterminado, pois o mesmo é mentalmente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato praticado e da finalidade da sanção aplicada.

7.2. Análise Jurisprudencial

As constantes discussões oriundas do §1º, art. 97, do CP, no tocante à indeterminação do prazo máximo de duração da medida de segurança, tem levado os magistrados, ministros e operadores do direito a buscarem uma solução adequada para sanar os problemas decorrentes dessa opção legislativa. Referido tema, é dotado de complexidade e especial relevância, pois a inexistência de um limite pré-fixado pode levar à segregação eterna do indivíduo, situação expressamente vedada pela Constituição da República.

Com o objetivo de resolver esse impasse, os Tribunais Superiores firmaram entendimentos acerca do prazo máximo de duração para cumprimento da medida de segurança. Em que pese mencionada tentativa, os precedentes fixados ainda concedem discricionariedade ao juiz da execução para manter o paciente internado ou em tratamento ambulatorial para além do período pré-determinado.

O Superior Tribunal de Justiça, sob a égide dos princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade entre a conduta delitiva e a sanção aplicada, e realizando um juízo de ponderação, editou em 13/05/2015, a Súmula 527 que diz: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.

Desse modo tem sido consolidada a jurisprudência dos seguintes Tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - MANUTENÇÃO - MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERICULOSIDADE - FIXAÇÃO DE PRAZO MÁXIMO DE DURAÇÃO DA MEDIDA - POSSIBILIDADE. Tendo a sentença analisado todas as teses defensivas, não há que se falar em sua nulidade. Devidamente comprovado que o apelante rompeu obstáculo para subtração da coisa, deve ser mantida a qualificadora do artigo 155, § 4º, I, do Código Penal. Ausente demonstração de periculosidade do agente, a aplicação da medida de tratamento ambulatorial mostra-se adequada e suficiente. A medida de segurança imposta ao agente não deve perdurar por tempo superior à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado (Súmula 527, STJ). (TJ-MG - APR: 10024143317105001 MG; Relator: Maria Luíza de Marilac; Data de Julgamento: 27/03/2018; Data de Publicação: 06/04/2018) [grifo nosso]

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA QUALIFICADA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. MEDIDA DE SEGURANÇA. TRATAMENTO AMBULATORIAL. PRAZO DE DURAÇÃO. PENAS MÁXIMAS FIXADAS ABSTRATAMENTE PARA OS DELITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O prazo de duração da medida de segurança deve obedecer ao limite de tempo máximo da pena em abstrato cominada ao crime. Precedentes. 2. Recurso provido. (Processo: TJ-DF 20150111193128 DF 0027738-69.2015.8.07.0000; Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal; Publicação: DJE 16/03/2018; Julgamento: 08/03/2018; Relator: Silvanio Barbosa dos Santos) [grifo nosso]

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL - FIXAÇÃO DE PRAZO MÁXIMO DE DURAÇÃO DA MEDIDA - NECESSIDADE - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ENTENDIMENTO SUMULADO. 01. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da súmula 527 do STJ, decidiu que a medida de segurança imposta ao agente não deve perdurar por tempo superior à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado. (Processo: APR 10671120009582001 MG; Órgão Julgador: Câmaras Criminais/3ª Câmara Criminal; Publicação: 01/11/2017; Julgamento: 24/10/2017; Rel. Fortuna Grion) [grifo nosso]

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUÍDA POR INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 527 DESTA CORTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado (Súmula n. 527 desta Corte). 2. Caso em que foi aplicada a medida de segurança de internação em hospital de custódia para tratamento psiquiátrico, somente a defesa recorreu da sentença - a Defensoria Pública apresentou as razões do recurso em 6/7/2015, sendo que a apelação ainda não foi julgada pelo Tribunal revisor. Todavia, o paciente encontra-se custodiado desde 29/9/2014, há muito mais tempo que o estabelecido na sentença. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. (Processo HC 338698/PR HABEAS CORPUS 2015/0258398-1; Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca. Órgão Julgador: Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma; Data do Julgamento: 02/02/2017; Data da Publicação: DJe 10/02/2017) [grifo nosso]

Da análise dos precedentes em supra, é possível perceber que os respectivos Tribunais optaram por adotar a Súmula 527 do STJ como parâmetro para definir o prazo máximo de duração da medida de segurança nos casos submetidos à sua apreciação, estabelecendo que a mesma não pode ultrapassar o máximo fixado para a pena abstratamente cominada ao delito.

Já o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que a medida de segurança tem natureza punitiva, razão pela qual a ela se aplicam o instituto da prescrição e o tempo máximo de duração previsto no art. 75 do Código Penal, ou seja, 30 (trinta) anos; este último decorrente da vedação constitucional às penas de caráter perpétuo. Para o STF, a subsistência da periculosidade do sujeito é causa ensejadora para manutenção da medida após o término do cumprimento da pena abstratamente cominada ao delito, respeitadas as três décadas.

O entendimento em questão pode ser verificado nas jurisprudências elencadas a seguir:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRAZO MÁXIMO DE PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA. 30 ANOS. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. PRAZO MÍNIMO DE UM ANO ACRESCIDO EX OFFICIO. DECISÃO UNÂNIME. Os limites da pena estabelecidos em cada tipo se adéquam ao grau de reprovabilidade do delito, já as medidas de segurança e sua duração se conformam ao grau de periculosidade do agente. A medida de segurança deve perdurar enquanto não houver cessado a periculosidade do agente, sendo limitada ao prazo de 30 (trinta) anos previsto no artigo 75 do Código Penal. Ex officio, a sentença atacada merece acréscimo exclusivamente quanto ao prazo mínimo de cumprimento da medida de segurança imposta, fixando-o em 01 (um) ano. (TJ-AL - APL: 00012004020118020094 AL 0001200-40.2011.8.02.0094, Relator: Juiz Conv. Maurílio da Silva Ferraz, Data de Julgamento: 21/06/2017, Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/06/2017) [grifo nosso]

EMENTA: PENAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - AMEAÇA - INVASÃO DE DOMICILIO - INIMPUTABILIDADE - ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA - MEDIDA DE SEGURANÇA - INTERNAÇÃO - ADEQUABILIDADE - PRAZO MÁXIMO - 30 (TRINTA) ANOS - PRECEDENTES DO STF - RECURSO NÃO PROVIDO. - Mostra-se adequada a imposição de medida de segurança de internação, quando o agente, mesmo tendo praticado conduta típica sujeita à detenção, possui doença mental grave, com considerável grau de periculosidade, colocando em risco a vítima e sua família, conforme consta do exame médico que constatou sua inimputabilidade (art. 97 do Código Penal). - O cumprimento da medida de segurança pelo agente inimputável não se sujeita a prazo previamente determinado, estando limitado, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos previsto para o cumprimento das penas privativas de liberdade. Precedentes do STF. (TJ-MG - APR: 10216150050567001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 28/09/2016, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/10/2016) [grifo nosso]

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO MÁXIMO 30 ANOS. NÃO OCORRÊNCIA DO LAPSO TEMPORAL. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICADO PACIENTE. 1. No caso concreto, verifica-se que o paciente está internado há 26 (vinte e seis) anos, não atingindo o tempo máximo para o reconhecimento da prescrição da medida de segurança. 2. Ordem denegada. (STJ - HC: 142244 RS 2009/0139191-3, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 21/06/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2012) [grifo nosso]

EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM PRAZO SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO. MARÇO INTERRUPTIVO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONTINUIDADE. PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA. 30 (TRINTA) ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ART. 5º DA LEI 10.216 /2001. APLICABILIDADE. ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o março interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: HC 107.432/RS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator Min. Cezar Peluso, Julgamento em 2/6/2009. 2. In casu: a) o recorrente, em 6/4/1988, quando contava com 26 (vinte e seis) anos de idade, incidiu na conduta tipificada pelo art. 129, § 1º, incisos I e II, do Código Penal (lesões corporais com incapacidade para o trabalho por mais de 30 dias), sendo reconhecida a sua inimputabilidade, nos termos do caput do artigo 26 do CP. b) processada a ação penal, ao recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi internado no Instituto Psiquiátrico Forense, onde permanece até a presente data, decorridos mais de 23 (vinte e três) anos desde a sua segregação; c) o recorrente tem apresentado melhoras, tanto que não está mais em regime de internação, mas de alta progressiva, conforme laudo psiquiátrico que atesta seu retorno gradativo ao convívio social. 3. A desinternação progressiva é medida que se impõe provendo-se em parte o recurso para o restabelecimento da decisão de primeiro grau, que aplicou o art. 5º da Lei 10.216/2001, determinando-se ao Instituto Psiquiátrico Forense que apresente plano de desligamento, em 60 (sessenta) dias, para que as autoridades competentes procedem à política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida fora do âmbito do IPF. 4. Recurso provido em parte. (Processo: RHC 100383 AP; Órgão Julgador: Supremo Tribunal Federal – Primeira Turma; Partes: Edenir Xavier, Defensor Público-Geral da União, Ministério Público Federal, Procurador-Geral da República; Publicação: DJ-e 210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011; Julgamento: 18/10/2011; Rel. Min. Luiz Fux) [grifo nosso]

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III - Laudo psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV - Ordem concedida em parte para determinar a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente. (Processo: HC 107432 RS; Órgão Julgador: Supremo Tribunal Federal - Primeira Turma; Partes: Min. Ricardo Lewandowski, Gerson Luiz Volkart, Defensoria Pública Da União, Defensor Público-Geral Federal, Superior Tribunal De Justiça; Publicação: DJe-110, DIVULG 08-06-2011, PUBLIC 09-06-2011; Julgamento: 24/05/2011; Relator: Min. Ricardo Lewandowski) [grifo nosso]

Do estudo das jurisprudências em supra, infere-se que o STF sedimentou o seu posicionamento, para fixar em 30 (trinta) anos o tempo máximo para cumprimento da medida de segurança, sem levar em consideração o crime praticado ou a vida pregressa do agente, exigindo-se apenas a periculosidade como fator determinante para sua manutenção.

Como exemplo mais latente da mencionada desconsideração, destaca-se o Recurso do Habeas Corpus nº 100383 transcrito acima, onde o recorrente incorreu na prática do crime de lesão corporal de natureza grave, cuja pena máxima prevista era de 05 (cinco) anos de reclusão, mas em virtude da permanência de sua periculosidade, permaneceu segregado por 23 (vinte e três) anos no Instituto Psiquiátrico Forense.

A discrepância entre a pena máxima prevista para o tipo e o prazo efetivamente cumprido através da medida, evidencia o caráter penoso da mesma, cuja aplicação é imposta sem qualquer balizamento.

Apesar dos esforços despendidos pelos magistrados para sanar essa imprecisão, é possível perceber a permanência do dissenso acerca do prazo máximo de duração da medida de segurança. A possibilidade de extensão do seu cumprimento para além do tempo máximo fixado para a pena cominada ao delito, reflete a subsistência da perpetuidade da medida.

Por isso, a solução adequada para dirimir essa questão, consiste em definir o entendimento firmado pelo STJ como parâmetro único no sistema jurídico brasileiro, para limitar o cumprimento da medida de segurança ao prazo máximo da pena abstratamente cominada para o delito praticado, sem qualquer possibilidade de prorrogação. Este entendimento coaduna com os princípios constitucionais e é capaz de garantir ao sujeito o respeito às normas inerentes ao devido processo legal.

A limitação do cumprimento da medida de segurança nos termos traçados pela Súmula 527 do STJ, sem viabilidade de prorrogação, harmoniza-se com o princípio da legalidade previsto nos arts. 5º, XXXIX, da CR/88 e 1º do CP, cuja observância deve ser obrigatória, por se tratar de uma sanção de natureza penal. Sua duração deve respeitar o marco máximo imposto pela lei para o delito cometido, pois este é o limite para a intervenção do Estado na liberdade do indivíduo. A referida Súmula protege o cidadão contra o poder arbitrário dos juízes e contra os abusos cometidos pelo Estado.

De acordo com Miguel Reale (2012, p. 35): "A lei deve ser prévia, clara, precisa, geral e abstrata, à qual se submete o juiz, o Estado e todos os cidadãos." Portanto, a legislação penal deve ser o mais clara possível, evitando a utilização de expressões vagas, contraditórias e ambíguas, para sua aplicação seja isonômica e eficaz.

O referido autor ainda ressalta que:

[...] para a consecução da segurança do cidadão perante o Estado e da garantia de igualdade de tratamento, com a eliminação do temor, o essencial está na legislação penal. O princípio nullum crimen sine lege é, portanto, corolário obrigatório do pensamento político democrático, não sendo mera exigência formal, mas princípio material, posto que traz em seu bojo o reclamo de segurança própria do liberalismo.

Assim sendo, o poder punitivo do Estado deve se pautar no princípio da legalidade, limitando sua atuação ao teor constante da lei. Qualquer atuação que ultrapasse essa medida, é notadamente ilegítima, como ocorre com a estipulação do cumprimento da medida para além do prazo máximo fixado para o tipo penal praticado.

O principio da razoabilidade é também observado na Súmula 527 do STJ, haja vista a existência de ponderação entre o delito praticado pelo sujeito inimputável e a pena máxima correspondente prevista para o tipo. É razoável a sanção aplicada que respeite os limites temporais impostos pela própria legislação penal. Além disso, o precedente em tela concede igualdade de tratamento entre os indivíduos inimputáveis e imputáveis.

Sobre a unificação da Súmula 527 do STJ, discorre Busato (2018, p. 827) que:

Assim, a admissão de situações dessa natureza evidencia um claro retrocesso na escala evolutiva do Direito penal e, portanto, é inadmissível, devendo ser a medida de segurança limitada necessariamente pelo máximo da pena privativa de liberdade aplicável.

Nesse ínterim, Antônio Márcio da Costa Reis (2015, p. 37) ressalta que: “[...] desconsiderar o quantum da pena aplicável ao crime específico (pena em abstrato) é dizer que a “mão” do Estado tende a pesar mais para o lado daqueles que não gozam da capacidade de discernimento”.

Também nesse sentido, discorre Ferrari apud Paschoal (2015, p. 154) que:

Em nossa posição, nos inimputáveis os limites máximos quanto aos prazos de duração das medidas de segurança deverão ser correspondentes aos marcos máximos das penas abstratamente cominadas aos ilícitos-típicos realizados pelos imputáveis. Inimputável e semi-imputável possuirão, portanto, como limites máximos quanto ao prazo de duração das medidas de segurança, correspondente ao marco máximo da pena abstratamente cominada aos seus ilícitos-típicos cometidos... De acordo com nossa concepção, findo o limite máximo dos prazos de duração das medidas de segurança criminais, possível será optar entre liberação do paciente ou sua transferência para o estabelecimento comum, constituindo a declaração de interdição civil providência prévia à expiração do prazo limítrofe.

Em virtude da ausência de maior explanação do Código Penal e da Constituição da República acerca do prazo máximo de duração da medida de segurança, faz-se necessária a compatibilização entre o tratamento jurídico das penas e desta. Tendo em vista o caráter sancionatório da medida de segurança, é imprescindível a interpretação ampla do texto constitucional e da norma penal, nos quais o termo "pena" deve adquirir conceitualmente o sentido de sanção penal, de forma a considerar a aplicação das disposições relativas às penas, naquela medida. (CARVALHO, 2015, p. 513)

Para que a limitação temporal da medida de segurança de acordo com o entendimento firmado pelo STJ obtenha os resultados esperados, é imprescindível a realização de um tratamento psiquiátrico adequado ao paciente durante o seu cumprimento.

Copetti (2000, p. 185) menciona ser:

[...] totalmente inadmissível que uma medida de segurança venha a ter uma duração maior que a medida da pena que seria aplicada a um imputável que tivesse sido condenado pelo mesmo delito. Se no tempo máximo da pena correspondente ao delito o internado não recuperou sua sanidade mental, injustificável é a sua manutenção em estabelecimento psiquiátrico forense, devendo, como medida racional e humanitária, ser tratado como qualquer outro doente mental que não tenha praticado qualquer delito.

Não raras vezes, a internação do paciente nestes locais assevera ainda mais o seu grau de perturbação mental, demonstrando que a sua permanência para além do máximo previsto para o tipo, pode acarretar prejuízos inestimáveis e irreparáveis na vida do indivíduo submetido à medida de segurança.

Por isso, findo o prazo para cumprimento da medida, de acordo com o máximo previsto para o crime praticado, e não cessada a periculosidade do paciente, deve ser declarada extinta a medida e o internado deve ser transferido para hospital da rede pública, se não for suficiente o tratamento ambulatorial. Passa o internado, sujeito à medida de segurança determinada por um juízo criminal, a receber, vencido aquele prazo, tratamento comum, em hospital comum, como qualquer outro portador de sofrimento psíquico.

Segundo as sábias lições de Foucault “É necessário fazer da punição e da repressão de ilegalidades uma função regular, coextensiva à sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade [...]”. (1987, p.102).

De fato, o excesso de castigo configura uma irregularidade na atuação estatal. Como exposto, não se deve punir menos ou mais, mas sim punir melhor, oferecendo meios adequados e humanitários para o tratamento psiquiátrico do inimputável infrator.

Ainda nas palavras de Foucault, é preciso que haja humanização das penas e que a justiça criminal puna em vez invés de se vingar. (1987, p. 95).

Referida vingança pode ser percebida quando a legislação penal acaba por castigar com maior severidade o indivíduo mentalmente incapaz, imputando-lhe uma coerção e restrição de liberdade por tempo indeterminado, ao contrário do que faz com aquele considerado responsável e culpável por suas atitudes.

Portanto, para que a medida de segurança seja eficaz, imperiosa se faz a limitação temporal para realização do tratamento, estabelecendo o prazo máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado como parâmetro único, sem a possibilidade de qualquer tipo de prorrogação. Aliada a essa limitação temporal, faz-se necessária a reestruturação dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, de forma a proporcionar aos pacientes, durante o cumprimento da medida, um tratamento médico adequado e humanizado, capaz de propiciar a cessação da periculosidade do sujeito. Findo este prazo, sem com que o tratamento dispensado tenha alcançado os resultados esperados, deve o agente ser encaminhado para um hospital psiquiátrico comum, para que receba o devido cuidado como qualquer outro paciente, cessando, definitivamente, a tutela jurisdicional sobre o mesmo.

8. CONCLUSÃO

A indeterminação do prazo máximo de duração da medida de segurança permanece acarretando inquietudes entre os doutrinadores e aplicadores da legislação penal. A referida imprecisão concede discricionariedade ao Estado para exercer o ius puniendi, culminando em inúmeras injustiças e abuso no direito de punir.

Apesar do tratamento legal diferenciado idealizado pelos legisladores, a medida de segurança se demonstra uma sanção muito mais gravosa do que a pena, devido à ausência de limites para sua aplicação.

A inércia em questão faz com que a indeterminação do prazo máximo da medida se demonstre inconstitucional, por contrariar a vedação da instituição de penas de caráter perpétuo, e também por não observar os princípios da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade, que norteiam os processos em geral e a aplicação das leis.

Não coaduna com o Estado Democrático de Direito a submissão do infrator inimputável a uma medida de natureza penal sem qualquer limitação temporal. Apesar de ter como objetivo o tratamento psiquiátrico do paciente, deve-se respeitar o limite legalmente previsto para a intervenção estatal na vida e na liberdade do agente.

Com o objetivo de resolver essa imprecisão os Tribunais Superiores firmaram entendimentos acerca do prazo máximo de duração da medida de segurança no País.

O Superior Tribunal de Justiça, sob a égide dos princípios constitucionais da legalidade, isonomia, razoabilidade/proporcionalidade entre a conduta delitiva e a sanção aplicada, e realizando um juízo de ponderação, editou em 13/05/2015, a Súmula 527 que diz que: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.

Já o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que a medida de segurança tem natureza punitiva, razão pela qual a ela se aplicam o instituto da prescrição e o tempo máximo de duração previsto no art. 75 do Código Penal, ou seja, 30 (trinta) anos.

Não obstante a tentativa de solucionar o impasse decorrente da norma penal, o entendimento firmado pelo STF continua a legitimar a atuação coercitiva do Estado por tempo indeterminado, ao permitir que a medida perdure por até três décadas, mesmo cessado o cumprimento da pena máxima cominada para o tipo praticado. Como mencionado alhures, é direito de todo cidadão conhecer antecipadamente a natureza e o prazo da sanção penal a qual estará sujeito se violar as normas jurídicas.

Além disso, a persistência da periculosidade do indivíduo, por si só, não deve ser a causa ensejadora para manutenção da medida para além dos limites fixados em lei, dada a escassez de estabelecimentos psiquiátricos adequados e da precariedade do tratamento médico despendido a estes pacientes, que em nada colaboram para sua melhora.

Desse modo, após as elucidações realizadas no presente trabalho, a solução que se demonstra mais eficaz para resolver os problemas relativos a essa indeterminação, consiste em definir o entendimento firmado pelo STJ como parâmetro único no sistema jurídico brasileiro, para limitar o cumprimento da medida de segurança ao prazo máximo da pena abstratamente cominada para o delito praticado, sem qualquer possibilidade de prorrogação. Este entendimento coaduna com os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e também da isonomia.

Uma vez cumprido o prazo estabelecido pela lei como suficiente para punir aquela infração, cessa a pretensão punitiva do Estado, sendo ilegítima qualquer imposição que exceda a essa demarcação.

Ademais, para que o tratamento médico realizado alcance os resultados esperados, essencial se faz a reestruturação dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, de forma a proporcionar aos pacientes, durante o cumprimento da medida, um tratamento médico adequado e humanizado, capaz de propiciar a cessação da periculosidade do sujeito.

Finalizado o prazo em questão, sem com que se tenha alcançado a melhora do paciente, deve o agente ser encaminhado para um hospital psiquiátrico comum, sob a responsabilidade de um curador nomeado pelo juízo, para que se dê continuidade ao tratamento psiquiátrico, cessando, definitivamente, a intervenção estatal sobre a sua liberdade.

Apesar dos desafios a serem enfrentados para que este entendimento seja sedimentado, é preciso reformular a aplicação da medida de segurança no Brasil, de forma a proporcionar aos agentes inimputáveis um tratamento digno e humanitário, que lhe tornem aptos para o retorno da vida em sociedade.

9. REFERÊNCIAS

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¹Mais adiante as decisões dos Tribunais Superiores serão analisadas com maior atenção.