LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO

1. RESUMO

AZEVEDO, Marco Antonio de Melo. Licitação na modalidade Pregão Eletrônico. 2014. 58f. Trabalho de Conclusão de Curso – Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, 2014.

O presente trabalho tem o objeto de abordar um ramo do Direito Administrativo – contratações públicas. O estudo analisa tais contratações realizadas pela licitação na modalidade Pregão Eletrônico, bem como compará-lo com as demais modalidades de licitações já existentes. Também elenca a evolução das licitações no Brasil, assim com as vantagens e desvantagens da utilização do pregão eletrônico. O trabalho inicia com a abordagem ampla da Lei Geral de Licitações, e sua vinculação com o Pregão atuando subsidiariamente para complementar as lacunas na legislação que regulamentou a modalidade. O desenvolvimento desse estudo se deu através de pesquisa objetiva principalmente em relação ao pregão eletrônico e sobre sua informatização. O trabalho finaliza destacando os benefícios que a utilização do pregão eletrônico traz para a Administração Pública, para os agentes públicos, para os licitantes e para a sociedade em geral, tais como a maior transparência, a maior publicidade, a possibilidade de fiscalização em tempo real e a redução dos gastos públicos.

Palavras – chave: Direito Administrativo. Licitação. Pregão Eletrônico. Administração Pública.

ABSTRACT

This research aims to analyze a branch of administrative law - public signings. The study emphasizes these contracts performed by the eletronic trading bidding mode and compare it with other existing methods of procurement. Also lists the evolution of bidding in Brazil, and with the advantages and disadvantages of using electronic trading. The work starts with the broad approach of the General Procurement Law, and its connection with the bidding acting secondarily to supplement gaps in legislation which regulates the sport. The development of this study was through objective research especially in relation to electronic trading and on its computerization. The paper concludes by highlighting the benefits that the use of electronic trading brings to the Government, to public officials, to bidders and to society in general, such as increased transparency, greater publicity, the possibility of monitoring in real time and the reduction of public spending.

Keywords: Administrative Law. Bid. Electronic Trading. Public Administration.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho realiza um estudo sobre a Lei nº 8.666, de 1993, que legaliza as Licitações e Contratos, conforme disposto no inciso XXI, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, e que enfatiza a modalidade de licitação Pregão, mais especificamente na sua forma eletrônica. Sendo a modalidade pregão criada através de experiências da contratação da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e instituído pela Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000 e posteriormente transformada em Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2002.

Inicialmente o Pregão foi regulamentado pelo Decreto nº 3.555, de 2000, realizando uma inovação nas contratações públicas até o momento, pois além da inversão de fases, deu a possibilidade logo após a análise das propostas de preços, da oferta de lances verbais e negociação da proposta mesmo após seu encerramento, podendo reduzir significativamente os valores gastos pela administração.

A forma eletrônica do Pregão na esfera federal somente iniciou-se em 2005 com a regulamentação através do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que indica que as aquisições de bens e serviços comuns deverão ser preferencialmente através do meio eletrônico. Os Estados, Distrito Federal e Municípios são competentes para regulamentarem a utilização ou não do Pregão Eletrônico, sendo que alguns Estados e Municípios já possuem o sistema eletrônico.

Após a implantação da forma eletrônica, as licitações se tornaram mais ágeis, céleres e transparentes. Outro benefício alcançado com utilização dessa modalidade licitatória foi ampliação da disputa que propiciou a redução de custos. Os benefícios alcançados com o Pregão também inclui a redução de custos, a amplitude do maior número de fornecedores na participação do certame. Essas condições só foram possíveis devido as Sessões Públicas serem realizadas de forma virtual via internet.

Primeiramente é elencado, neste trabalho, a evolução das contratações públicas no Brasil seus primórdios, em 1862 até os dias atuais. Neste contexto destaca-se as obrigações legais prevista a partir da Constituição Federal de 1988 até sua regulamentação através da Lei de Licitações, 8.666/93, que ainda atua subsidiariamente nas demais modalidades de licitação como o Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, bem como conceitua os princípios norteadores da licitação, seus tipos, formas e demais procedimentos.

No capítulo seguinte, o trabalho enfoca diretamente no Pregão como modalidade, suas formas, conceito, definição e tipos, além do histórico e de sua base legal. Neste momento, é destacado e explorado as fases, procedimentos, vantagens e desvantagens da forma eletrônica do Pregão. Forma esta que é diferenciada principalmente da eficiência e agilidade em que é conduzida, vista a rápida informatização de todos os meios de comunicação onde a informação e a publicidade dos pregões, já consegue atingir um público muito maior do que as demais modalidades de licitação elencadas na Lei nº 8.666, de 1993.

E por fim, como conclusão, destaca-se a evolução das modalidades e as vantagens que o pregão eletrônico trouxe para a Administração Pública, principalmente a agilidade dos processos, tornando mais céleres e eficazes, diminuindo significantemente a burocracia e gerando economia para a Administração Pública, com o uso do pregão eletrônico.

3. LICITAÇÃO

Inicialmente será conceituado a licitação, como suas características, modalidades, tipos, exceções e procedimentos para a realização da contratação pela Administração Pública no Brasil, desde seu inicio no Brasil até os dias atuais.

3.1. Conceito

A licitação tem seu objetivo principal de escolher de forma isonômica a proposta mais vantajosa para a administração. Segundo Hely Lopes de Meirelles:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.¹

A proposta mais vantajosa, não significa necessariamente na proposta de menor valor, ou seja, um objeto que não atende as especificações necessárias, mesmo que tendo o menor preço, não satisfará a Administração Pública nas suas necessidades. Portanto, entende-se como mais vantajosa a que atende a descrição do item solicitado e ao valor determinado, chamado de referência.

Segundo NOHARA:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzindo por um órgão dotado de competência específica.²

Para Marçal Justen Filho:

6.2) A conceituação de vantajosidade

A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior beneficio para a Administração.³

Conforme autores elencados acima a licitação busca principalmente a vantajosidade das aquisições, desde que respeitados os princípios constitucionais e legais do direito, de forma que o pregão eletrônico além de estar subsidiado pelas legislações, também busca a rapidez, transparência e economicidade das contratações.

A licitação possui natureza jurídica de procedimento administrativo formal, conforme elenca NOHARA.

Possui natureza jurídica de procedimento formal. Trata-se portanto, de um encadeamento de atos lógica e cronologicamente ordenados, como, por exemplo, o edital ou carta-convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a homologação, que visam à prática do ato final que é denominado adjudicação.⁴

A Administração Pública deve sempre se atentar, qual vantagem trará para si, não devendo se privar somente ao valor da contratação, e sim, o que o objeto da aquisição ou da prestação de serviços trará em seu beneficio e para sua população. Portanto mesmo que uma contratação seja bem-sucedida, não significa que o bem ou serviço vai se comprometer com o fim proposto, ou seja, se não houver um planejamento anterior, o objeto adquirido poderá ficar ocioso, mesmo quando a licitação obedeceu e aplicou todos os princípios e regras que devem nortear as contratações.

3.2. Contexto histórico

A licitação foi introduzida no direito público brasileiro com a edição do Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações dos serviços do então “Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas”.

Após o Decreto, outras leis surgiram, porém a somente com o Decreto nº 4.535, de 28 de janeiro de 1922, que regulamentava o Código de Contabilidade da União que então foi consolidado. A partir desta normatização o tema evoluiu principalmente com registros legais do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabelecia a reforma administrativa federal; com a Lei nº 5.456, de 20 de junho de 1968, que estende a reforma administrativa realizada no âmbito federal para os estados e municípios; do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, atualizado pelo Decreto-Lei nº 2.348, de 24 de julho de 1987 e Decreto-Lei nº 2.360, de 16 de setembro de 1987.

Destaca-se principalmente no contexto histórico a Constituição Federal de 1988, pois foi a partir da carta magna que a licitação adquiriu status de principio constitucional, a que a Administração Pública, direta ou indireta, de todos os poderes, União, dos estados e municípios, principalmente em face do caput e o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, em que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Segundo Irene Patrícia Nohara:

A Constituição de 1988 supriu a lacuna da Carta anterior. Pôs fim à mencionada controvérsia, uma vez que atribuiu, no art. 22, XXVII, à União competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e indiretas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo que a doutrina atualmente considera que licitação é matéria de Direito Administrativo, que integra assunto da autonomia dos entes federativos. Assim, entende-se que fora as normas gerais previstas em lei editada pela União, os demais entes são autônomos para estabelecer normas específicas sobre o assunto.⁵

A Constituição de 1988 contribuiu de forma significativa para a institucionalização e a democratização da Administração Pública e, consequentemente, para a modernização dos processos licitatórios, garantindo principalmente os princípios constitucionais para que as contratações públicas ocorram de forma legal e licita. A regulamentação do inciso XXI do art. 37 da CF/1988 foi realizada através da edição da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, sendo que a Lei nº 8.666, de 1993 está vigente até o momento.

As contratações públicas como método utilizado atualmente é relativamente novo, pois foi somente com a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que a Lei Geral de Licitações foi promulgada, regulamentando o inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Antes da lei de licitações, as contratações públicas eram realizadas conforme o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Sendo a Lei nº 8.666, de 1993, ainda nova, o que dizer sobre o Pregão que foi regulamentado somente no ano de 2000, para ser utilizado somente na esfera federal, com a Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, depois das experiências da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que tinha autonomia para criar modalidades de contratações, que em 1998 inovou e criou uma modalidade que foi a precursora do pregão. Apenas em 2002, que a modalidade Pregão tornou-se um dispositivo legal, com a Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, integrando também os Estados, Distrito Federal e Municípios além da União que já utilizara desde 2000, a opção do Pregão como modalidade.

Com a edição do texto legal em 2002, o Pregão se consolidou com uma modalidade, que garantiu uma maior agilidade dos processos licitatórios, principalmente pela inversão de fases em relação a Lei nº 8.666, de 1993 e pela diminuição das fases e prazos recursais.

No ano de 2005, mais precisamente com a edição do Decreto nº 5.450, 31 de maio de 2005, surge a forma eletrônica do Pregão para todos os órgãos da administração direta e indireta do governo federal, tornando-se assim o pregão ainda mais transparente, ágil e isonômico. Isso ocorreu, pois com o início da popularidade do acesso à informação, vários possíveis licitantes começaram a conhecer e a participar de licitações.

Um dos entraves do pregão presencial que era o deslocamento e a necessidade da presença física de um representante da licitante na repartição pública na sessão pública para ofertar verbalmente os lances, deixou de existir na forma eletrônica do pregão. Pois com o acesso identificado no sistema com sua senha pessoal, o licitante poderá participar da licitação de qualquer lugar e para vários pregões simultaneamente, ampliando a disputa e consequentemente gerando economia e rapidez para todos os envolvidos no certame.

Os outros entes da federação como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, não são obrigados a seguir o Decreto nº 5.450, de 2005, pois são autônomos e independentes para editarem seus próprios decretos e regulamentos, bem como aproveitar o Decreto Federal para poderem utilizar o pregão eletrônico.

A legislação que regulamenta o Pregão Eletrônico no âmbito da administração federal são mutantes e esparsas, tendo como base legal: Leis, Decretos, Resoluções, Instruções Normativas. Na esfera federal destacam-se as Instruções Normativas da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MPOG e outros órgãos, e várias indicações na legislação em geral. Alguns exemplos são a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o Código de Defesa do Consumidor, dentre outras legislações que tem dispositivos que referem a licitação. Pode ser citado também as orientações dos órgão de controle, como os Tribunais de Contas.

A evolução das contratações públicas no Brasil propiciou a busca dos princípios constitucionais nas aquisições de bens e serviços comuns. Os princípios da celeridade, transparência, eficiência e publicidade são mais visíveis com início das aquisições através da tecnologia da informação, ou seja, pelo meio eletrônico. Assim foi criado pelo Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO em parceria com a Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento e Gestão – SLTI/MPOG, o Comprasnet que é o sistema do governo federal para o gerenciamento e processamento das licitações, principalmente o Pregão Eletrônico. Com a criação do site do conhecido vulgarmente conhecido como Comprasnet, disponível no site www.comprasnet.gov.br, tornou-se de fácil acesso o acompanhamento, o gerenciamento e a participação dos órgão e dos licitantes nos certames licitatórios, pois o mesmo é realizado remotamente através do meio virtual, que é a internet, evitando também os deslocamentos desnecessários dos possíveis licitantes. Com a facilidade e a transparência dos processos, qualquer cidadão pode consultar e acompanhar em tempo real, todas as licitações realizadas pelo Comprasnet. Esta transparência por se tratar de uma forma na qual todo cidadão pode acompanhar através da internet, facilita o trabalho de fiscalização do orçamento e gastos públicos pela população em geral e principalmente pelos órgão de controle.

O COMPRASNET teve nesse tempo uma evolução visando garantir a segurança, a celeridade e a publicidade dos atos administrativos. Esta evolução criou o sistema a funcionalidade que permite a anexação de documentos, propostas, lances e demais informações diretamente através do site, sem necessitar ir até o órgão participar do certame. Todas essas funcionalidades permite às empresas e aos órgãos públicos, se ater apenas as normas legais que exigidas na licitação, reduzindo os gastos com a participação dos licitantes, principalmente em relação ao deslocamento e os custos de expediente.

3.3. Princípios norteadores da licitação

Os princípios norteadores da licitação em fase são os princípios do direito administrativo elencado no artigo 37 da CF/1988 como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e os princípios próprios da licitação como vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, probidade administrativa e dentre outros correlatos a licitação.

O princípio da legalidade segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode ser definido:

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.

[...]

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.⁶

Todas as licitações devem respeitar os princípios, pois não basta ter a legalidade e não ter a moralidade, bem como as regras devem ser razoáveis e proporcionais de acordo com o objeto, valor e outros elementos, desde que não implique na inobservância dos demais princípios.

O princípio da impessoalidade conforme Irene Patrícia Nohara:

De acordo com a exposição no item geral dos princípios, impessoalidade é princípio que demanda do agente público conduta imparcial, isto é, afastada de favoritismos. Relaciona-se com a moralidade, uma vez que exige da Administração atuações que se distanciem da busca por interesses próprios dos agentes públicos ou de terceiros. Conduta impessoal é, portanto, aquela na qual não há intenção de beneficiar ou prejudicar pessoas ou empresas.⁷

A impessoalidade deve impedir a discricionariedade e o subjetivismo no decorrer no procedimento da licitação, garantindo critérios objetivos, estabelecidos previamente no instrumento convocatório, pois caso o agente público beneficie ou prejudique algum licitante, o processo certamente estará viciado.

Já o princípio da moralidade poderá até ser considerado subjetivo, pois não basta o procedimento licitatório atender os outros princípios, sendo legal ou impessoal, se não possuir a moralidade e a boa-fé do agente ou administrador público, conforme Irene Patrícia Nohara:

A moralidade administrativa exige atuação ética, honesta, leal ou de boa-fé por parte dos agentes que promovem licitações. Conforme visto, ela está relacionada com o tipo de comportamento esperado da Administração, que, no caso da licitação, parte da necessidade de busca objetiva da melhor vantagem na contratação que resguarde a igualdade de condições entre os participantes do certame.⁸

No princípio da moralidade, a licitação deverá ser pautada na moral dos agentes que realizarem o certame e também na licitação, não podendo conter cláusulas no instrumento convocatório que desabonem a licitação e também na conduta no agente e do órgão promotor do processo licitatório.

O princípio da publicidade visa garantir a transparência desde o inicio e no decorrer do procedimento licitatório, por meio da divulgação e da possibilidade de acesso. A publicidade permite aos licitantes, ter ciência de todos os atos administrativos. Este princípio também garante que o processo seja acompanhado e fiscalizado não somente pelos órgãos de controle, mas por toda a sociedade, o que impede que o agente público se beneficie diretamente ou prejudique os fornecedores ou a própria Administração Pública.

Segundo Irene Patrícia Nohara:

A publicidade deve guiar toda a atuação da Administração, porquanto o principio encontra-se positivado no caput do art. 37. Da Constituição. No concernente à licitação, garante o art. 3º da lei a publicidade como principio, sendo este refletido em diversas regras que asseguram transparência dos atos tanto aos licitantes como aos demais cidadãos.

Qualquer cidadão, de acordo com o art. 4º da lei, pode acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.⁹

O princípio da publicidade também garante através da divulgação do aviso de licitação que os fornecedores interessados, possam participar do certame, e visando a garantia da ampla concorrência e da busca de uma proposta mais vantajosa pelo menor valor.

O principio da eficiência ou da celeridade foi incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, após solicitações do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, visando simplificar o processo, evitando formalidades em excesso e exigências desnecessárias. O princípio da eficiência exige que o exercício da atividade administrativa na atuação dos servidores, prestação dos serviços, entre outros, atenda requisitos de presteza, adequabilidade, perfeição técnica, produtividade e qualidade, seguindo a visão do setor privado na administração pública.

Segundo Marçal Justen Filho:

O princípio da celeridade impõe o dever de promover o procedimento e atingir a sua conclusão no menor espaço de tempo possível. A demora injustificada equivale à recusa de decidir – o que, em última análise, configura uma espécie de decisão. Não decidir equivale a assegurar a manutenção de um estado de coisas. Muitas vezes, a ausência de decisão é o modo pelo qual a autoridade administrativa frustra o seu dever de adotar uma posição definida e precisa para reprimir ilicitudes e infrações à ordem jurídica.¹⁰

O princípio da celeridade pode ser demonstrado facilmente na forma eletrônica do pregão, pois algumas licitações realizadas nesta modalidade começam e terminam bem mais rápido do que as modalidades de licitações regidas pela Lei nº 8.666, de 1993. Alguns pregões eletrônicos, leva apenas alguns minutos depois de aberta sua fase de lances para serem aceitos e habilitados, pois o sistema no site Comprasnet é todo virtual.

O princípio da igualdade ou da isonomia refere-se ao tratamento igualitário e isonômico a qualquer participante ou possível participante, e não admitindo regras que frustrem a competitividade e a ampla concorrência.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:

O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados condições de garantia. É o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o §1º do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferência ou distinções em razão de naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.¹¹

A preservação da igualdade nas licitações pode ampliar a Concorrência e deste modo, permite a Administração Pública adquirir o objeto por uma proposta de valor mais vantajoso, podendo a administração usar essa economia em outras necessidades de interesse público.

O principio da probidade administrativa se confunde com o principio da moralidade, pois também verifica a ação do agente público e dos participantes nos procedimentos licitatórios.

Segundo Irene Patrícia Nohara:

A conduta dos agentes públicos e dos particulares que participam de licitações deve ser guiada pela probidade, que se relaciona com a moralidade e com a indisponibilidade dos interesses públicos, sendo mandamento contido no art. 37, § 4º, da Constituição que os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.¹²

O princípio da probidade administrativa é inerente principalmente ao gestor, devendo este cumprir todos os deveres que lhe são atribuídos, respeitando conforme rege a legislação, não podendo ir além da legalidade.

O princípio da vinculação do instrumento convocatório garante as exigências e os critérios já previstos no edital ou no convite, para que possam ser seguidos pelos licitantes e pelos agentes públicos responsáveis em conduzir o certame licitatório.

Segundo Irene Patrícia Nohara:

Instrumento convocatório é o ato mediante o qual a Administração chama os interessados a participar da licitação. Trata-se de gênero do qual decorrem duas espécies: edital ou carta convite, esta última restrita a licitação na modalidade convite. O instrumento convocatório representa a lei interna de cada licitação.¹³

O princípio do julgamento objetiva o impedimento de critérios subjetivos pelo julgador ou não previstos no edital ou convite, mesmo que isso ocorra em favor da Administração Pública.

O princípio da proporcionalidade e razoabilidade estabelece uma racionalidade no procedimento licitatório, ou seja, as licitações devem atingir o interesse público que é a aquisição ou prestação de serviço pela proposta mais vantajosa, sem deixar de seguir a legislação correlata e seus princípios. Porém não pode exigir documentos, comprovação de experiência e declarações superiores ao que estabelece o objeto da licitação, a participação de empresas não poderá ser frustrada. Por exemplo, em uma licitação para a construção de uma casa, não pode exigir como prerrogativa de participação, empresas que tenham construído prédios com dois ou mais andares, impedindo assim que as empresas que construíram casas de participar da licitação para a construção exatamente do mesmo objeto que atua. Pelo exemplo exposto deve manter um equilíbrio nas exigências no instrumento convocatório, a fim de respeitar a legislação, seus princípios e a ampla concorrência.

Para Marçal Justen Filho:

Como sempre, é imperioso fazer referência à proporcionalidade, que se traduz, antes de tudo, na necessidade de equilíbrio na busca de diversos fins igualmente relevantes: a realização do princípio da isonomia deve dar-se simultânea e conjuntamente com a seleção da proposta mais vantajosa. Não é possível privilegiar um desses dois fins como absoluto em si mesmo.¹⁴

Por fim, todos os princípios correlatos ao direito administrativo podem e devem ser seguidos nos procedimentos licitatórios, como o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, onde deve se verificar a adequação entre os meios e fins. Portanto, em uma licitação de pequeno vulto a exigência também deve ser de pequeno vulto mantendo assim sua proporcionalidade, não podendo a exigência técnica para uma licitação ser desproporcional ao objeto licitado, pois se uma empresa pequena pode prestar o serviço adequado, não pode a exigência de habilitação exigir que o serviço seja prestado por uma grande empresa.

Destaca-se também o princípio do contraditório e da ampla defesa nos processos licitatórios, pois como todo procedimento administrativo, a licitação poderá ocorrer cláusulas ou procedimentos que não estão claramente definidos ou que o resultado não seja o esperado pelo licitante, tendo o direito a conhecer o processo, se defender e também de recorrer de decisões.

3.4. As modalidades de licitação e licitações dispensáveis e/ou dispensada

As modalidades de licitação estão divididas entre as modalidades estabelecidas na lei geral de licitações nº 8.666, e pelas leis esparsas e especiais. Fazem parte da Lei nº 8.666, de 1993: a Concorrência, a Tomada de Preços, o Convite, o Concurso e o Leilão e das leis esparsas e especiais, o Pregão, o RDC e seus respectivos regulamentos e leis.

A modalidade pregão é regulamenta pela Lei nº 10.520, de 2002 e a Lei nº 12.462, 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, onde que foi criado inicialmente para reger as contratações públicas referentes aos Jogos Olímpicos de 2016 e a Copa do Mundo FIFA de 2014.

3.4.1. A Lei nº 8.666, de 1993

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamentou o inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal de 1988, revogou as leis anteriores que tratavam de licitações e estabeleceu uma nova diretriz para as contratações públicas realizadas no país, pois estabeleceu dentro de uma mesma lei as regras e condições para a realização de uma licitação, que anteriormente estavam em leis esparsas. A característica principal da Lei Geral de Licitações é a exigência da presença dos licitantes em todas as suas sessões públicas.

Segundo Marçal Justen Filho, a Lei nº 8.666, de 1993 tem característica:

A Lei 8.666/1993 consagra modelos predeterminados para as licitações. Não existe margem de alternativa para variações relativamente aos modelos legais estabelecidos. Uma das principais características reside em que a licitação se realiza presencialmente, Isso significa que os atos relevantes da licitação se traduzem em documentos escritos e as sessões públicas ocorrem em repartições administrativas, onde comparecem os interessados e os agentes administrativos.

Outro aspecto característico é a ordem procedimental. A etapa de julgamento da idoneidade dos licitantes precede o exame das propostas. Somente são abertos os envelopes com as propostas dos licitantes que foram julgados como capacitados para executar a prestação objeto da futura contratação.¹⁵

Além das características acima mencionadas, com a exceção da modalidade do leilão, a proposta é única, não podendo ser mudada na Sessão Pública. A Lei nº 8.666, de 1993 além de definir as regras, as modalidades, os contratos, também definir a forma de dispensar as licitações em alguns casos citados principalmente nos artigos 24 e 25.

A Lei Geral de Licitações define todos os procedimentos a serem realizados na licitação, desde a solicitação até sua homologação. Ela legisla sobre impugnação e esclarecimentos do instrumento convocatório, a Sessão Pública, a análise da documentação de habilitação, o julgamento das propostas e dos recursos. Esta lei estipula as regras dos contratos e sua gestão e fiscalização, com advertências, multas e punições, mesmo após encerrada a licitação. Sendo principalmente no pós licitação que a Lei nº 8.666, de 1993 atua subsidiariamente nas demais modalidades como o Pregão e o RDC.

A seguir serão detalhadas suas modalidades e tipos de licitação com suas competências.

3.4.2. Convite

A modalidade de licitação Convite está definida no inciso III e no §3º, do art. 22, da Lei 8.666, de 1993, onde:

Art. 22. São modalidades de licitação:

[...]

III - convite;

[...]

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Conforme elenca Toshio Mukai, com relação a participação de no mínimo três interessados:

O § 7º veio resolver problema de interpretação. É que muitos Tribunais de Contas exigiam que, se não comparecessem pelo menos três interessados no convite, a Administração deveria repeti-la até que comparecessem pelo menos três.

Agora, pela disposição, no caso em que a Administração puder justificar com a limitação do mercado ou com o manifesto (declarado) desinteresse dos convidados, poderá ultimar o certame com dois ou até mesmo com um interessado.¹⁶

No entanto, para que o Convite seja aceito a participação de um ou dois licitantes, a justificativa deverá ser plausível, pois a falta de interessados poderá ocorrer principalmente na falta de publicidade e divulgação do certame licitatório e não por desinteresse ou limitação de mercado.

O convite é a modalidade mais simples da Lei nº 8.666, de 1993, pois não exige publicação na imprensa oficial e em jornal, e seu prazo entre a divulgação e a sessão pública é o menor entre as modalidades, porém seu valor é limitado, mesmo com a atualização de valores em 1994, conforme indicado no texto legal abaixo:

Art. 21.

[...]

§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

[...]

IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

[...]

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

[...]

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

No entanto, hoje o Convite é pouco utilizado vista a sua limitação de valor e também em virtude do Pregão, pois somente as aquisições ou serviços que não são considerados comuns, são realizados por convite.

3.4.3. Tomada de Preços

A tomada de preços está disposta no inciso II e no §2º, do art. 22, da Lei 8.666, de 1993, e é uma modalidade intermediária, pois tem um limite de valor para licitar maior do que Convite, que é de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para as aquisições e outros serviços, no entanto o prazo de divulgação também é maior, sendo necessário no mínimo quinze dias e quando a tomada de preços for melhor técnica ou técnica e preço o prazo é de trinta dias.

A tomada de preços também exige uma maior publicidade, devendo ser publicada obrigatoriamente no Diário Oficial da União ou Diário Oficial do Estado ou Distrito Federal, dependendo do órgão que for realizada a licitação e também deverá ser publicado em jornal de grande circulação do Estado, do município ou da região dependendo do vulto da licitação.

Da mesma forma que o Convite, a tomada de preços está sendo pouco utilizada atualmente, face que é utilizado preferencialmente o pregão para as licitações de bens e serviços comuns. Isso se deve a inversão de fases do Pregão, sendo mais comumente a tomada de preços utilizada para as licitações de obras e serviços de engenharia.

3.4.4. Concorrência

A Concorrência é a modalidade de licitação onde se exige uma maior publicidade e um maior prazo entre a divulgação do edital e a sessão pública, porém não há restrições de limite de valor para a realização da licitação nesta modalidade. Quando há uma licitação de grande vulto ou que tem algum financiamento de um banco do exterior como o Banco Mundial ou Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, a licitação é realizada através de uma Concorrência Internacional.

A Concorrência também era a única modalidade onde se podia realizar licitações através do Registro de Preços até a edição do Pregão. A Concorrência está disposta no inciso I e no §1º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993 e seu prazo de publicação é de trinta dias e quando a licitação for por melhor técnica ou técnica e preço, o prazo é de quarenta e cinco dias, devendo ser publicado no Diário Oficial da União ou Diário Oficial do Estado, dependendo do ente promotor do certame e também deve ser publicado em jornal de grande circulação nacional ou do estado, face a dar uma maior publicidade.

3.4.5. Concurso

A modalidade Concurso está disposta no §4º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, e é utilizada para de trabalho técnico, científico ou artístico, sendo que os vencedores poderão receber prêmios ou remuneração. Os critérios do Concurso deverão estar estabelecidos no edital publicado na imprensa por no mínimo quarenta e cinco dias. Esta modalidade não é utilizada com muita frequência, para aquisição de materiais ou serviços, sendo mais comum para a escolha de projetos arquitetônicos para as cidades, como pontes, fachadas, obras de artes, entre outros.

3.4.6. Leilão

A modalidade de Leilão está disposta §5º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, e poderá qualquer interessado participar da Sessão Pública e ofertar o melhor lance.

§ 5^o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

É comumente utilizada para desfazer de bens inservíveis ou antieconômicos, como sucatas de carro ou carro velho, onde a manutenção ficará muito cara para a sua realização, podendo ser utilizada para semoventes e bens públicos.

3.4.7. Contratação Direta

A contratação direta é aquela que dispensa a realização de licitação em algumas situações que fogem das regras para licitar, desde que previstas em lei, está disposta nos artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993.

Conforme Orientações & Jurisprudência do TCU:

Licitação é regra para a Administração Pública quando compra bens ou contrata obras e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos de contratação direta, em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível.¹⁷

As contratações diretas devem ser exceção, e devem estar previstas na base legal, não podendo a Administração Pública criar ou contratar sem estar dispostas na legislação, respeitando os princípios constitucionais e principalmente os princípios da legalidade e da moralidade.

Licitação dispensada

As licitações dispensadas enquadram-se dispostas no artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada está nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Conforme dispõe Orientações & Jurisprudência do TCU:

Licitação dispensada fundamenta-se no art. 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993. É hipótese que desobriga a Administração do dever de licitar. Casos relacionados à licitação dispensada dizem respeito à alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública. Nessas situações, diante das peculiaridades do contrato a ser celebrado, ao gestor não cabe optar pela licitação, mas proceder à contratação direta, na forma da lei.¹⁸

Conforme citado na legislação e na orientação do Tribunal de Contas da União – TCU, a licitação dispensada legisla principalmente nas alienações de bens móveis e imóveis, como a compra ou venda de uma nova sede em razão do interesse da administração, desde preservados os princípios constitucionais e legais.

Licitação dispensável

As licitações dispensáveis estão elencadas principalmente no artigo 24, da Lei nº 8.666, de 1993, sendo que nos incisos I e II, existe a opção ou não de licitar ou contratar diretamente, principalmente em razão do valor, e nos demais incisos se atentará a uma situação diversa.

Conforme dispõe Orientações & Jurisprudência do TCU:

Nos casos de licitação dispensável, embora possível a competição, não é obrigatória a utilização de qualquer uma das modalidades licitatórias previstas nos comandos legais. Enumera a Lei nº 8.666/93 todas as hipóteses em que a licitação é considerada dispensável, conforme disposto no art. 24, incisos I a XX IV. A lista proposta é exaustiva, não podendo ser ampliada pelo aplicador da norma.¹⁹

Para que ocorra uma dispensa de licitação, a Administração Pública deverá analisar a situação antes da decisão de contratar diretamente. Em relação as contratações de pequeno valor incursas no inciso I e II, justifica-se a contratação em virtude do valor da licitação ser superior ao valor do objeto ou serviço a ser adquirido ou prestado, além dos prazos dispostos e dos procedimentos formais para a realização de uma licitação. Em relação aos demais incisos deverá ser verificada a situação do fato, como por exemplo, a utilização do inciso IV, do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, depende principalmente da emergência do fato, e de forma sucinta, este tipo de contratação ocorre principalmente em catástrofes naturais, onde não há prazo para a realização de uma licitação, e há uma necessidade imediata emergencial para a compra de materiais ou prestação de alguns serviços para a diminuição da tragédia, como por exemplo: medicamentos para a população afetada pela catástrofe ou a contratação de transporte para retiradas de desabrigados, devendo esta contratação ser justificada.

3.4.8. Inexigibilidade

As regras para a realização de uma inexigibilidade de licitação estão dispostas no artigo 25 da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Conforme dispõe Orientações & Jurisprudência do TCU:

Caracteriza-se inexigibilidade de licitação por haver apenas um determinado objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração. Na inexigibilidade, a licitação não é possível pela inviabilidade de competição e, portanto, desnecessário o procedimento licitatório. Na contratação de serviços, o objeto deve ter natureza singular, ser técnico especializado e o futuro contratado possuir notória especialização.²⁰

A inexigibilidade de licitação utiliza principalmente na inviabilidade de competição, vista que, se realizada uma licitação, somente um fornecedor participará e será o vencedor. Se existe somente um fornecedor, não se justifica a abertura de um procedimento para a realização de um processo licitatório, face principalmente nos prazos dispendidos, pois o resultado provável é que apenas uma empresa participe, sendo a única fornecedora ou prestadora do serviço. Porém há situações onde a Administração Pública usa sua discricionariedade, como por exemplo, a contratação de uma assessoria técnica, desde que seja de reputação ilibada, fica em termos de responsabilidade do gestor, desde que atendidos os princípios constitucionais e legais.

3.4.9. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC foi editado inicialmente para as obras e serviços para a Copa das Confederações de 2013, a Copa do Mundo FIFA de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016 no Rio de Janeiro, bem como as obras de infraestrutura referente aos eventos, porém foi ampliado para as ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, as obras e serviços no âmbito do Serviço Único de Saúde – SUS e mais recentemente com a inclusão dos estabelecimentos penais e unidades socioeducativas.

No entanto, o RDC ainda é restrito para a realização de poucas ações em determinados órgãos ou obras, sendo que ainda faz necessário em sentido lato a utilização da Lei nº 8.666, de 1993 e da Lei nº 10.520, de 2002.

Para Marçal Justen Filho:

A Lei 12.462/2011 não revogou a Lei 8.666/1993 nem a Lei 10520/2002. Cabe à autoridade administrativa optar pelo RDC, se tal lhe parecer mais conveniente. O RDC apresenta maior flexibilidade na determinação do procedimento licitatório e se pode estimar que a obtenção de resultados satisfatórios por meio do RDC conduzirá, no futuro, à revogação das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002.²¹

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A adoção do RDC não é obrigatória para construção dos estádios, aeroportos e obras de infraestrutura. Fica a critério da Administração Pública optar pelo regime de contratação que lhe parecer mais conveniente, dentre os da Lei nº 8.666/93 (empreitada), da Lei nº 8.987/95 (concessão e permissão de serviço público) ou da Lei nº 11.079/74 (parcerias público-privada).²²

Portanto o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC é uma faculdade para a Administração Pública nas hipóteses que podem ser utilizadas, no entanto caso a Administração pode optar a qualquer momento em usar outra modalidade.

3.4.10. Tipos de Licitação

Os tipos de licitação estão relacionados aos critérios em que serão avaliadas e classificadas as propostas, bem como a definição da proposta mais vantajosa conforme artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Abaixo estão listados os tipos de licitações e suas definições:

Menor Preço

É o tipo de licitação que considera a proposta mais vantajosa, a licitante que oferta menor preço, desde que após a verificação das exigências do edital ou instrumento convocatório. Para aquisições de bens e serviços comuns, o tipo menor preço é a regra, devendo obrigatoriamente utilizar este tipo de licitação e que após o Decreto nº 5.450, de 2005 para o âmbito das instituições da União, deve ser realizado também o pregão.

O tipo menor preço também pode ser utilizado como maior percentual de desconto, dependo do objeto a ser adquirido, ou seja, no caso de gasolina, onde existe uma tabela oficial do governo, onde é realizado pesquisas frequentes pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, a licitação é realizada pelo maior desconto sobre a tabela da ANP, em que a licitante vencedora será aquela que ofertar o maior desconto. Neste tipo de licitação, destaca-se a variação do preço durante do contrato, pois o valor será automaticamente modificado de acordo com o valor-base da tabela, evitando que a Administração realize durante o contrato pague mais caro em um material ou serviço, que tornou mais barato e que também o fornecedor não fique prejudicado, face as mudanças do mercado.

Melhor técnica

É o tipo de licitação que considera como vencedora a proposta mais vantajosa, aquela que tem a melhor técnica, sendo exclusivamente para serviços predominantes de natureza intelectual, como elaboração de projetos, fiscalização, supervisão, estudos de engenharia, entre outros, tendo a técnica um peso muito maior do que o valor da proposta. Porém mesmo com a utilização do tipo melhor técnica, Administração Pública deve analisar as propostas. Dependo do edital ou instrumento convocatório, a licitante com melhor técnica pode ser desclassificada do certame, caso não aceite negociar sua proposta, ou seja, a empresa com melhor técnica deverá igualar ao preço proposta pela empresa com a proposta de menor valor, desde que exequível, em caso de desclassificação seguirá a ordem de acordo com a classificação da melhor técnica. Este tipo de licitação comumente é comumente utilizado em serviços de natureza intelectual, como projetos arquitetônicos entre outros. Utiliza-se o tipo melhor técnica para as licitações de para contratações de serviços de publicidade, regulamentado pela Lei nº 12.232, de 2010.

Técnica e preço

Este tipo utiliza o critério que considera como vencedora a proposta mais vantajosa, escolhida com base na maior média ponderada, considerando as notas obtidas entre a técnica e o preço. Este tipo pode ser utilizado na principalmente em contratações de bens e serviços onde faz necessário a comprovação de técnica para aquisição de bens ou prestação de serviço, como obras que demandam experiência e capacidade para execução. É utilizado nas modalidades de tomada de preços e concorrência. Esta modalidade normalmente é utilizada para a contratação de serviços de engenharia que demanda uma certa complexidade, em que só o valor da licitação não contempla as necessidades da Administração Pública. As licitações dos serviços de publicidade com intermediação de agências, conforme Lei nº 12.232, de 2010, também pode ser realizado por melhor técnica e preço.

Maior lance ou oferta

É o tipo de licitação onde a proposta vencedora é a que apresenta o melhor lance ou oferta. É utilizado na modalidade leilão e nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso, sendo que o vencedor do certame será aquele que apresentar o maior valor do lance ou oferta. Nos leilões utiliza-se comumente os lances para a verificação do vencedor e nas concessões, é tradicionalmente utilizada uma modalidade regida pela Lei nº 8,666, de 1993, como o Convite, Tomada de Preços ou Concorrência, dependendo do objeto, sendo analisada previamente a documentação da licitante para que seja realizada a abertura e julgamento das propostas, onde quem apresentar a maior oferta será o vencedor.

3.4.11. Da defasagem das modalidades elencadas na Lei nº 8.666, de 1993

Após a edição da Lei do Pregão em 2002 e mais recentemente com a promulgação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC pela Lei nº 12.462, de 2011, as modalidades da Lei Geral de Licitações regidas pela Lei nº 8.666, de 1993, vem perdendo espaço em quantidades de licitações realizadas, pois tanto o Pregão como o RDC, utiliza-se do meio eletrônico para o processamento do processo licitatório.

A Lei Geral de Licitações também tem desvantagens em relação as outras modalidades (Pregão e RDC) quanto ao prazo, pois tanto o pregão como o RDC, são mais céleres, e o processo licitatório realizado pelas modalidades elencadas na Lei nº 8.666, de 1993 é mais burocrático em comparação com as modalidades citadas, portando é mais lento. A morosidade ocorre devido as obrigações legais, como os prazos de divulgação entre a publicação e a sessão pública; a fase de abertura dos documentos de habilitação na Lei nº 8.666, de 1993 é realizado antes da fase de abertura e julgamento das propostas, tornando o trabalho de análise para a Comissão de Licitação mais árduo, pois todos os documentos de todas as empresas são verificados antes da definição da empresa com a proposta mais vantajosa, sendo que no Pregão e no RDC ocorre a inversão de fases, sendo definido a proposta mais vantajosa para a Administração para que depois seja analisado dos documentos habilitatórios e finalmente em relação a fase recursal que nas licitações realizadas pelas modalidades regidas pela Lei Geral de Licitações, exige no mínimo duas fases, uma fase logo após a análise dos documentos e outra fase para interposição de recursos após o julgamento das propostas, e em comparação as outras modalidades que tem apenas uma fase recursal logo após a análise da habilitação dos licitantes, sendo que vista a inversão de fases, a análise da proposta é realizada antes da análise dos documentos das empresas. Face a simplificação da fase recursal, os prazos diminuem significativamente bem como torna o trabalho da Comissão de Licitação mais eficiente.

Comparando os prazos legais de publicação e divulgação, uma Concorrência exige no mínimo trinta dias entre a publicação na imprensa oficial e jornal de grande, média circulação, dependendo do valor, podendo este prazo se estender até quarenta e cinco dias, sendo que o Pregão exige oito dias úteis e o Regime Diferenciado de Contratações exige prazos de cinco a trinta dias úteis, dependendo do objeto.

A abertura dos documentos de habilitação antes da definição do preço também é um entrave para a celeridade das modalidades regidas pela Lei nº 8.666, de 1993, pois antes da abertura e julgamento das propostas, deve-se verificar todos os documentos de todas as empresas participantes. Outro fator que torna as licitações da Lei Geral de Licitações mais lentas é devido à exigência de vários documentos, de acordo com o art. 27 e seguintes da Lei nº 8.666, de 1993 e também atestados e declarações, dependendo da exigência do edital ou instrumento convocatório.

As outras modalidades de licitações tem a vantagem de realizar primeiramente o julgamento das propostas das empresas participantes e depois a análise dos documentos de habilitação somente da empresa com a proposta mais vantajosa. O que diminui o trabalho dos agentes envolvidos no certame, pois em vez de realizar uma análise documental de várias empresas, somente verificará a documentação da empresa que obtiver o menor preço, tornado assim o procedimento mais célere.

Frisa-se também a fase recursal, conforme o art. 109 da Lei nº 8.666, de 1993, estabelece um prazo de cinco dias para recurso e prazo igual para contrarrazões, após a realização da habilitação e do julgamento das propostas. O pregão tem apenas uma fase recursal, após o término da habilitação, vista que a proposta já foi definida antes da análise dos documentos, e o prazo também é inferior, sendo de três dias para recursos e contrarrazões, conforme seu regulamento.

O Pregão em sua forma eletrônica regido pelo Decreto nº 5.450, de 2005, principalmente no site do Comprasnet <www.comprasnet.gov.br>, tem ainda um procedimento especial em que o licitante, deverá inserir no sistema eletrônico sua intenção em recorrer, para que assim o pregoeiro realize o juízo de admissibilidade, e consequentemente após o encerramento da licitação, se inicie os prazos recursais para os itens com intenção.

No RDC pela forma eletrônica também foi adotada forma semelhante ao pregão, devendo o licitante também indicar sua intenção de recorrer, para que seja dado direito aos prazos recursais e que assim possa interpor o recurso.

4. DO PREGÃO COMO MODALIDADE

O Pregão como modalidade de licitação somente começou em 2000 e sua lei foi editada no ano de 2002, para a compra de bens e serviços comuns. Teve como inovação, a inversão de fase e a possibilidade de lances verbais e posteriormente eletrônico depois da apresentação da proposta.

Segundo Marçal Justen Filho:

O pregão é aplicável em licitações para contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns. A definição de bem comum tem evoluído ao longo do tempo. Em princípio, são bens disponíveis no mercado, com características padronizadas, que podem ser fornecidos satisfatoriamente por um fornecedor qualquer.²³

De acordo com Toshio Mukai:

a) O pregão é modalidade de licitação que se diferencia da concorrência, da tomada de preços e do convite por se caracterizar pela existência de uma etapa de julgamento constituída pelo oferecimento de lances por aqueles que se tenham mantido, com suas propostas escritas, dentro do percentual de 10% superiores à proposta escrita de menor preço (ver incisos VIII e IX do art. 4º); os demais proponentes terão suas propostas rejeitadas e, como consequência, estarão desclassificados do certame.

Nessas condições, se o vencedor (aquele que ofereceu o menor lance) for inabilitado, serão chamados na ordem de classificação, dentre os concorrentes que ofereceram lances, os demais, até que um proponente apresente toda a documentação em dia (inciso XVI do art. 4º).²⁴

A partir da edição do pregão como modalidade, todas as licitações de bens e serviços comuns começaram a ser realizados somente por pregão, exigindo uma justificativa para a opção de outra modalidade, tornando em tese, a regra para a aquisição de bens e serviços comuns.

Conforme citado acima a legislação restringe a utilização do pregão para bens e serviços comuns, de acordo com o disposto no preâmbulo e no art. 1º da Lei nº 10520, de 2002:

Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

[...]

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, define o entendimento de bens e serviços comuns:

Ressalvados alguns detalhes pertinentes ao uso de uma linguagem mais técnica, a norma é clara ao dispor sobre a restrição: só para bens e serviços comuns é facultado o uso do pregão; para os demais, não-comuns, o uso do pregão está implicitamente vedado.

A norma definiu o que deve ser entendido por bens e serviços comuns, não sendo razoável a pretensão de inserir novas características não expressas na norma. São comuns os objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificação usuais no mercado, deixando-se de exigir, em razão do veto ao art. 2º, a necessidade de regulamento para definir quais são os bens e serviços.²⁵

No texto acima, não é mais facultado a Administração Pública Federal optar pelo Pregão, sendo o obrigatório após o Decreto nº 5.450, de 2005. Devendo utilizar o pregão para aquisição de bens e serviços comuns. Isso significa que praticamento todas as licitações utiliza-se o pregão, com exceção principalmente as obras e serviços de engenharia e as licitações onde se usa a técnica para definir ou pontuar os licitantes participantes.

Para Marçal Justen Filho, o pregão tem suas características próprias, conforme abaixo:

O pregão é uma modalidade de licitação. Isso significa que se trata de uma espécie de procedimento licitatório dotado de características próprias e diferenciadas. Em termos sumários, trata-se de uma licitação de menor preço, destinada à contratação de objeto comum, que se inicia mediante a apresentação de propostas escritas e a que se seguem em lances sucessivos, com a verificação dos requisitos de aceitabilidade da proposta apenas em relação ao licitante vencedor.²⁶

O Pregão em regra é utilizado o tipo menor preço, sendo definido como princípio previsto no art. 4º, inciso X da Lei nº 10.520; pois os bens e serviços comuns em tese devem estar dispostos no mercado, não podendo a realização dos pregões ser dos tipos melhor técnica ou técnica e preço.

Mesmo o pregão sendo regulamentado por uma lei especial (Lei nº 10.520, de 2002), a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993) atua subsidiariamente no pregão em normas não contempladas pela Lei 10.520, como contratos, recursos, entre outras normas.

Para Marçal Justen Filho:

É essencial insistir, no entanto, que a Lei nº 10.520 não revogou a Lei nº 8.666. A Lei nº 8.666 veiculou normas gerais sobre licitação e contratação administrativa, inclusive em relação ao pregão. Isso significa que as normas da Lei nº 10.520 devem ser interpretadas em termos harmônicos com os princípios e regras albergados na Lei nº 8.666.

Ou seja, não se admite que o pregão seja reputado como uma modalidade licitatória absolutamente não subordinada ao regime da Lei nº 8.666. Assim não o é, e a existência de duas leis é absolutamente irrelevante. Ademais, a Lei nº 8.666 não esgotou a via legislativa sobre a matéria, portanto, não impede a existência de outras leis sobre o tema. Não há exigência constitucional de que todas as normas sobre licitações e contratações administrativas estejam contempladas num único diploma legal.²⁷

Mesmo com a edição das legislações que criaram as modalidades do Pregão e do RDC, a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666, de 1993) não foi revogada, e até hoje é utilizada para dar subsídios necessários onde as novas legislações não se expressam diretamente.

A seguir será analisado o pregão como modalidade, detalhando seu histórico, conceito e fases.

4.1. Histórico e criação da modalidade Pregão

Como citado no contexto histórico das licitações no Brasil, o Pregão iniciou-se no ano 2000, e regulamento em lei no ano de 2002, vista as experiências da ANATEL. O Pregão teve como objetivo dar maior transparência e agilidade às compras do governo, reduzindo os custos da Administração Pública bem como dos fornecedores. O Pregão pode ser enquadrado como a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação em que a disputa pelo fornecimento seja feita por meio de propostas e lances em Sessão Pública. Podendo esta modalidade ser realizada presencialmente ou pelo meio eletrônico com uso da utilização de recursos de tecnologia da informação. No âmbito da União, o pregão é regulamentado pelos Decreto nº 3.555, de 2000 e nº 5.450, de 2005. Já os Estados, Distrito Federal e Municípios tem autonomia e independência para a edição de seus próprios Decretos para a regulamentação do Pregão.

4.2. Conceito

O Pregão pode ser conceituado como uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pelo menor preço, com apresentação de propostas e lances.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Pregão é a modalidade para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feito por meio de propostas e lances em sessão pública. O § 1º do artigo 2º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. Essa regulamentação consta do Decreto nº 5.450, de 31-05-05.²⁸

Segundo Marçal Justen Filho:

Pregão é a modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas.²⁹

Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

O pregão é uma nova modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos.

O pregão apresenta as seguintes características:

a) limitação do uso a compras e serviços comuns;

a. possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão;

b. inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; e

c. redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado no final do certame.³⁰

Portanto, os autores estudados conceituam e definem o pregão como a aquisição ou a contratação de serviço pelo menor preço, desde que o objeto licitado seja comum e atenda os requisitos solicitados pela Administração Pública, principalmente as especificações do item solicitado e sua qualidade.

Em comparação as modalidades da Lei nº 8.666, de 1993, o Pregão se diferencia principalmente em relação a inversão de fases em que é conduzido, ou seja, enquanto nas modalidades regidas pela Lei Geral de Licitações, realizada primeiramente a análise dos documentos que comprovam a habilitação das empresas para que assim, para que possa ser realizado a abertura dos envelopes de preço e realizar o julgamento das propostas, pelo preço fixo. Já no pregão define a proposta mais vantajosa, para realizada a análise somente da empresa com o menor valor.

4.3. Legislação do Pregão

O pregão foi editado inicialmente pela Medida Provisória 2.026, de 2000, sendo transformada em lei, com a Lei 10.520, de 2002, instituindo a obrigatoriedade do pregão para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O pregão está regulamentado por vários decretos e utiliza subsidiariamente a Lei nº 8.666, de 1993 em suas omissões, como por exemplo: as aplicações de penalidades e as minutas de contratos.

Antes mesmo do Pregão ser transformado em lei, o Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, regulamentou o pregão presencial regido pela Medida Provisória 2.026, de 2000. Nesta época o pregão só era aplicado pela União, a partir de 2002 com a edição da lei, os Estados, Distrito Federal e Municípios puderam utilizar e regulamentar o pregão. Somente com o Decreto nº 5.450, de 2005, quando o pregão foi regulamentado é que os processos começaram a ser mais transparentes e céleres na esfera federal.

4.4. Dos princípios do Pregão

O pregão utiliza-se dos mesmos princípios constitucionais e legais utilizados para a realização de qualquer licitação, porém esta modalidade se destaca pelo princípio da eficiência. Esta eficiência só foi possível em virtude de sua inversão de fases e de ter apenas um prazo recursal. O pregão normalmente é mais rápido do que as licitações regidas pela Lei Geral de Licitações.

De acordo com o Decreto nº 5.450, de 2005:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Portanto, antes de iniciar qualquer processo licitatório, é essencial a verificação dos princípios constitucionais e legais, para o sucesso do certame. Qualquer descumprimento e inobservância de um princípio pode levar ao fracasso do processo licitatório. Como destacado no Parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 5.450, de 2005, que regulamenta o pregão eletrônico, a ampliação da disputa é fundamental para atingir o seu objetivo.

De acordo com Marçal Justen Filho:

4) Ampliação da competitividade

O paragrafo único do art. 4º do Regulamento Federal do pregão comum deve ser interpretado à luz das considerações anteriores. Um dos pontos acerca dos quais se controverte no âmbito da seleção de contratantes para a Administração é o da finalidade buscada. Em tese, poderiam considerar-se duas finalidades precípuas: a obtenção da melhor proposta ou a garantia do princípio da isonomia. A Lei nº 8.666 adotou, no art. 3º, idêntica relevância para ambos os objetivos. A Lei nº 10.520 silenciou sobre o assunto, o que poderia conduzir a reputar que a alternativa na Lei geral seria aplicável ao campo do pregão.³¹

Conforme expõe o autor acima e conforme o art. 5º do Decreto nº 5.450, de 2005, o pregão visa sempre a busca a ampliação da concorrência, para que a Administração Pública possa se beneficiar principalmente em relação a economia em seu orçamento. É possível notar também os benefícios não somente orçamentárias mas da eficiência e eficácia de todo o processo.

4.5. Dos tipos e formas para a realização do pregão

O Pregão em regra é definido com apenas o tipo menor preço, conforme o inciso X do art. 4º da Lei nº 10.520, de 2002:

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

Conforme dispõe o texto legal acima, a modalidade pregão só poderá utilizar-se da tipo menor preço. Conforme definição já estudada, o pregão deverá ser realizado para a aquisição de bens e serviços comuns, definido inicialmente no art. 2º do Decreto nº 3.555, de 2000, tendo alguns itens exemplificativos, posteriormente o art. 2º do Decreto nº 3.555 foi revogado e utiliza o Decreto nº 5.450, de 2005, que define bens e serviços comuns como, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.”; ou seja, tudo aquilo que pode ser definido claramente através das especificações descritas no edital ou instrumento convocatório.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

A regra na licitação convencional é o tipo menor preço. Contudo, por imprecisão terminológica, a Lei do pregão dispõe que o mesmo segue o critério do menor preço.

O rigor terminológico que deve caracterizar a redação técnica foi olvidado, devendo ser compreendido no presente caso que o legislador quis referir-se ao tipo de licitação, o qual restringiu-se no pregão ao de menor preço.

Desse modo não parece possível incluir fase de avaliação técnica como etapa de licitação. É sempre possível, no entanto, definir a técnica mínima na descrição do objeto.

O critério menor preço, em termo práticos, se desdobra em menor preço ou maior desconto. Embora a Lei de Licitações vede aos licitantes o emprego de outros tipos a jurisprudência consagrou a possibilidade de a Administração servir-se de cotação sobre tabelas de referência...³²

Um exemplo de licitação de maior desconto é utilizado na compra de combustíveis ou gás de cozinha, sendo o preço definido por uma tabela da Agência Nacional de Petróleo – ANP. Esta tabela é atualizada constantemente, podendo o preço do valor proposto variar, porém o desconto será o mesmo durante todo o prazo definido na contratação.

A utilização de um tipo diverso do menor preço no pregão não é viável e nem possível, vista que a lei do pregão proíbe outro tipo.

Conforme Marçal Justen Filho:

1.2.4) A perspectiva de utilização do pregão de tipo técnica e preço

Não é viável a utilização do pregão para licitações de técnica e preço. O problema reside na desnaturação da estrutura procedimental do pregão. Tal como se apontará adiante, o pregão é uma modalidade licitatória destinada à contratação de objetos simples, destituídos de peculiaridades e de variações qualitativas. A maior vulnerabilidade do pregão reside na sua inadequação para avaliar a qualidade de objetos e a qualificação do interessado para executá-lo. As preocupações com avaliações técnicas acarretariam o surgimento de uma modalidade licitatória totalmente distinta do pregão.³³

A forma do pregão pode ser resumida em presencial e eletrônica, regulados na esfera federal pelos Decretos nº 3.555, de 2000 e nº 5.450, de 2005 respectivamente. Atualmente no âmbito federal utiliza-se preferencialmente a forma eletrônica, sendo utilizado a forma presencial, somente em casos excepcionais devidamente justificados, porém os Estados, o Distrito Federal e os Municípios tem autonomia para a definição da forma a ser utilizada, conforme regulamentação local.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

A Lei que institui a modalidade de pregão sistematicamente faculta seu uso. Com objetivo de regulamentar a referida norma, o Decreto nº 5.450/2005 dispôs ser obrigatória essa modalidade para a contratação de bens e serviços comuns e preferencialmente a forma eletrônica.

[...]

...a autoridade competente nos termos regulamentados do pregão, pode justificar o não uso da forma eletrônica pela inviabilidade de assegurar a ampla competição. Um dos bons argumentos é trazer aos autos informação de licitação, promovida dessa forma por outros órgãos com ausência de interessados ou baixo nível de competitividade; outro meio é informar nos autos, nos casos de mercados muito restritos, que promoveu contato com todas as empresas do setor concluindo que não há viabilidade de assegurar o bom nível de competitividade.³⁴

Portanto a Administração Pública deverá verificar, qual a melhor forma de se conduzir o pregão, virtual ou presencial, sendo que a última deverá ser justificada quando utilizada, conforme Decreto nº 5.450, de 2005.

5. DO PREGÃO ELETRÔNICO

O Pregão Eletrônico instituído inicialmente na esfera federal pelo Decreto nº 5.450, de 2005, inovou tanto no procedimento de disputa quanto em sua forma. O Pregão Eletrônico difere em vários aspectos do Pregão Presencial. A principal diferença está na forma de disputa, na necessidade ou não de estar representado na instituição promotora da licitação e também na classificação dos licitantes.

No Pregão Tradicional na forma presencial regulamentado pelo Decreto nº 3.555, de 2000; apenas os licitantes que estão entre 10% (dez por cento) da proposta de menor ou as 3 (três) melhores propostas passam para a fase de lances. Na forma eletrônica do pregão não é limitado o número de licitantes a participar da etapa de lances, não restringindo também a participação na fase de habilitação caso o colocado de melhor proposta tenha sua proposta recusada. O pregão eletrônico permite que os licitantes sejam analisados quando o de proposta melhor seja não atenda as regras do certame.

5.1. Conceito

O pregão eletrônico é conceituado da mesma forma que o pregão tradicional, a não ser pela forma em que o processo é conduzido, ou seja, o pregão eletrônico é realizado na forma eletrônica ou virtual em todos os seus atos e procedimentos e o tradicional de forma presencial por todos os participantes do certame.

5.2. A aplicação do Decreto nº 5.450, de 2005

Com o início da vigência do Decreto nº 5.450, de 2005, que passou a regulamentar o pregão na forma eletrônica, tornou-se obrigatória a utilização desta modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, conforme destacado no Decreto:

Art. 1º A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § 1^o do art. 2^o da Lei n^o 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.

Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet.

§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.

§ 2º Para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.

[...]

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

Conforme o regulamento citado acima, todas licitações para aquisição de bens ou serviços comum pelos órgãos e entidades citadas acima, deverá ser realizar a licitação na modalidade pregão eletrônico, aplicando o Decreto nº 5.450, de 2005.

Os Estados, Distrito Federal e os Municípios são autônomos para regulamentarem a forma de utilização do Pregão. Por exemplo no Estado de Minas Gerais, a forma presencial e eletrônica do Pregão é regulamentada pelo Decreto nº 44.786, de 18 de abril de 2008: “Contém o Regulamento da modalidade de licitação denominada pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado de Minas Gerais, e dá outras providências.”

5.3. Das fases do Pregão Eletrônico

O pregão eletrônico é divido em regra em duas fases: fase interna e fase externa. A fase interna é a preparação do processo licitatório até a publicação do instrumento convocatório e a fase externa se compreende a partir da publicação até a homologação do pregão.

Conforme define Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Como todas as modalidades de licitação, o pregão é um procedimento que se desenvolve por meio de vários atos da Administração e dos licitantes, todos eles constando do processo respectivo: compreende uma fase interna (chamada de fase preparatória pelo artigo 3º da Lei nº 10.520), que precede a abertura do procedimento ao público, e uma fase externa, que se inicia com a publicação do aviso do edital de convocação.³⁵

A fase interna ou preparatória é regulamentada pelo artigo 3º da Lei nº 10.520, de 2002:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.

Segundo Marçal Justen Filho:

1) A fase preparatória do pregão

A fase prévia ou interna da licitação envolve o cumprimento de formalidades essenciais e indispensáveis ao êxito do certame e à obtenção de contrato adequado e satisfatório. Não se passa diversamente no tocante ao pregão.

Devem ser cumpridas as exigências e os requisitos genéricos contidos na Lei nº 8.666, sem que o tema apresente maior peculiaridade por se tratar de licitação na modalidade pregão. Mas existem temas próprios, derivados da especialidade da figura ou das peculiaridades dos bens e serviços ditos “comuns”. Muitas dessas questões não estão explicitamente referidas no âmbito do art. 3º da Lei nº 10.520 ou nos arts. 8º a 10 do regulamento federal, mas podem ser identificados facilmente. Assim se passa, por exemplo, com a comprovação da viabilidade de o interesse estatal ser satisfeito através de um bem ou serviço de natureza comum. Então, na fase interna preliminar, a Administração deve diagnosticar suas necessidades e verificar a disponibilidade no mercado de bens adequados para contratação. Incumbe definir padrões mínimos de qualidade, com precisa descrição dos objetos que serão licitados. Em suma, o elenco do art. 3º da Lei nº 10.520 é meramente exemplificativo. Aliás, isso fica evidente em face do disposto no art. 8º, abaixo referido, que trata da documentação que deverá constar dos autos do processo.³⁶

A fase preparatória ou interna do pregão compreende em todos os atos necessários para a abertura do processo licitatório até sua publicação. Sendo que todos os trabalhos são realizados internamente.

Uma das primeiras atribuições exigidas na fase interna, é a definição clara do objeto que será adquirido ou prestado, pois como o pregão rege as contratações de bens ou serviços comuns, a definição deverá contém todos os elementos necessários para sua identificação, não necessitando de dados complementares.

Segundo Marçal Justen Filho:

3) Definição do objeto

Em toda e qualquer licitação, é obrigatória a definição precisa e clara do objeto. Mas essa exigência apresenta importância ainda maior no caso do pregão, que caracteriza pela simplicidade da disciplina e a ausência de complexidade na elaboração do ato convocatório.

[…]

3.2) A vedação a exigência desnecessárias

O dispositivo impõe outra regra, de distinta natureza. Não apenas é obrigatório definir com precisão o objeto licitado, mas também estão vedadas exigências supérfluas ou excessivas, que reduzam indevidamente o universo dos licitantes. A questão se subordina ao princípio da proporcionalidade...³⁷

Conforme autor acima, também não poderá ter exigências desnecessárias que possam frustram a competitividade do certame, devendo as obrigações e definições ser razoáveis, a depender de cada licitação.

Outro elemento de extrema importância da fase preparatória é a definição do termo de referência, que a definição prévia de todas as regras que irão compor o edital ou instrumento convocatório, como os critérios de aceitação, as obrigações e deveres dos contratados, os procedimentos de fiscalização, os prazos de execução, penalidades e demais informações relevantes para a participação dos licitantes.

Segundo Marçal Justen Filho:

3.3) O termo de referência (“projeto executivo”?)

O regulamento federal do pregão comum referiu-se a necessidade de um documento denominado “termo de referência”, ao qual cabe definir as condições genéricas de execução da prestação. O termo de referência, tal qual como previsto no inc. II do art. 8º do regulamento federal, retratará uma estimativa do curso a ser arcado pela Administração, a definição dos métodos e do prazo de execução do contrato e a fixação da “estratégia de suprimento”.

A função e a natureza do termo de referência equivalem às do projeto executivo previsto na Lei nº 8.666. Aliás, é irrelevante a denominação atribuída, eis que o fundamental é a satisfação do dever administrativo de planejamento sério e satisfatório acerca da futura contratação. Isso significa que a Administração apenas poderá desencadear uma licitação (ou um procedimento de contratação direta) se dispuser de elementos técnicos e materiais acerca da forma de satisfação dos interesses perseguidos pela Administração Pública. Não se pode produzir contratação sem definição, dos prazos, das tecnologias e de todos os demais detalhes acerca do futuro contrato. Ou seja, não é possível remeter a solução de dificuldades e problemas para o momento posterior à formalização da contratação. Mais precisamente, a formalização da contratação deverá contemplar todos os elementos fundamentais. E, indo ainda mais longe, é necessário que a Administração disponha de todas as informações necessárias a determinar a necessidade, a viabilidade e conveniência da contratação.

O dito “termo de referência” consiste na formalização documental das avaliações da Administração acerca disso tudo. Nele se evidenciarão as projeções administrativas referentes à futura contratação. De molde a assegurar que a Administração tenha plena ciência sobre as exigências que serão impostas a si e ao particular que vier a ser contratado.³⁸

Face ao que o autor expõe o regulamento do pregão comum, o termo de referência foi seguido também pela regulamentação da forma eletrônica. conforme o § 2º do art. 8º do Decreto nº 5.450, de 2005:

§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

Após a elaboração do termo de referência, poderá assim ser elaborado o instrumento convocatório ou o edital, que definirá as regras da licitação e de participação dos licitantes, ou seja, o edital é a lei do pregão, constando elementos e regras como o nome do órgão promotor do certame, a modalidade de licitação, o local, dia e hora da realização da licitação, o objeto de contratação, as exigências de habilitação do licitante, os critérios de aceitação das propostas, as sanções de inadimplemento, os procedimentos impugnação do edital, o credenciamento para a participação, os requisitos de apresentação da proposta mais vantajosa, os procedimentos de interposição de recursos, as condições de pagamento, prazo de entrega e local de entrega ou prestação do serviço, garantia dos produtos e demais regras que se julgarem necessárias para a contratação. Fazem parte como anexo do edital a minuta de contrato, planilhas de custos e Atas de Registro de Preços se for o caso.

A fase externa do pregão se iniciará com a divulgação do edital ou instrumento convocatório, e está regulamentada no artigo 4º da Lei nº 10.520, de 2002:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

A primeira etapa da fase externa é a publicação do edital na Imprensa Oficial seguida da sessão pública, também conhecida como etapa de lances, após um prazo mínimo de oito dias após a sua publicação. A contagem do prazo é feita excluindo o primeiro dia da veiculação do instrumento convocatório e incluindo o último dia antes da data marcada para a sessão pública. Durante o período de divulgação da licitação, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos até três dias úteis e impugnar o ato convocatório do pregão em até dois dias antes da sessão pública para abertura das propostas e etapa de lances. Devendo os esclarecimentos e impugnações serem respondidos num prazo de vinte e quatro horas pelo Pregoeiro e equipe de apoio, e caso, verificar a existência de erros ou vícios do edital e seus anexos, deverá este publicado novamente com as alterações. Se as alterações afetarem a formulação das propostas deverá ser novamente publicado pelo prazo não inferior a oito dias úteis, mudando a data da Sessão Pública.

No dia, hora e local já definidos no edital, ocorrerá a abertura das propostas. No meio eletrônico, as propostas podem ser inseridos diretamente no sistema a partir da publicação do edital até o horário da abertura das propostas. Na análise das propostas, o pregoeiro verificará inicialmente a compatibilidade dos itens e se estes estão de acordo com o edital, estando de acordo com o estipulado no instrumento convocatório dará o início da etapa de lances.

Diferentemente do Pregão Tradicional, a etapa de lances no Pregão Eletrônico poderá ter a participação de todos os licitantes que ofertaram a proposta, independente do valor inicial ofertado. Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, desde que inferior ao seu lance, no sistema Comprasnet deverá ser respeitado os prazos para inserção de lances definidos na Instrução Normativa nº 3, de 16 de novembro de 2011 da SLTI/MPOG, que determina os intervalos entre lances das licitantes.

Na fase de lances do sistema Comprasnet, o Pregoeiro deverá encerrar dos itens ou grupos, colocando os itens em iminência conforme prazo determinado. Após este prazo o sistema encerrará automaticamente os itens no prazo de um a trinta minutos, determinado como Encerramento Aleatório.

De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

a) na forma eletrônica só se admitem lances por meio de sistema eletrônico e, ainda assim, somente após aberta a sessão. Antes da abertura, o sistema não denomina lance, mais substituição da proposta.

b) o sistema não registra dois ou mais lances iguais, coibindo o empate; prevalece o que for recebido primeiro no sistema;

c) a grande inovação, na esfera federal, ocorreu com o dispositivo do § 3º que passou a admitir lance superior aos demais concorrentes, desde que inferior ao último do próprio lançador. Assim, por exemplo, se a menor proposta parece a um licitante inexequível poderá o mesmo enviar esforços para reduzir seu preço visando alcançar o segundo lugar no certame. Posteriormente, se ficar comprovado que o menor preço era realmente inexequível, poderá ser classificado vencedor.³⁹

Terminada a fase de lances, será realizada a fase da aceitação do objeto, conforme critérios definidos no edital, em alguns casos, poderá ocorrer a necessidade de análise de catalogos e/ou amostras, como forma de aceitação.

Aceita a proposta mais vantajosa, o Pregoeiro iniciará a verificação dos pelo meio eletrônico dos documentos de habilitação definidos no instrumento convocatório. No Pregão Eletrônico esta verificação é feita através do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, que “constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal e é mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decretos nº 1.094, de 23 de março de 1994 e nº 4.485, de 25 de novembro de 2002).”

As declarações exigidas conforme o texto legal, como a Declaração de fato supervente, que não emprega menor, de elaboração independente de proposta, entre outras, também são verificadas pelo sistema Comprasnet. Conforme verificado praticamente todos os documentos podem ser verificados através do sistema virtual, deixando esta fase mais célere.

Após a fase de habilitação, os licitantes terão a oportunidade de entrar com a intenção do recurso. A intenção do recurso foi uma novidade da modalidade pregão, em que o licitante tem que realizar a intenção para poder recorrer, caso não houver a intenção, a licitação será encerrada e o sistema Comprasnet gerará uma Ata da Sessão Pública automaticamente, podendo o Pregoeiro prosseguir para a sua adjudicação do objeto.

A ata do pregão eletrônico conterá todas as informações da sessão pública, como empresas participantes, propostas, horário dos lances, negociação e demais registros necessários. Conforme Jorge Ulisses Jacoby Ferandes:

A ata serve para registrar os fatos que, a juízo do pregoeiro, devam ser documentados pela relevância. Não é, ao contrário do que sustentam alguns licitante, um registro dos pontos que os presentes consideraram importantes. Cada uma das partes envolvidas tem o direito de documentar as ocorrências da sessão pública e a ata é elaborada pela Administração e como documento público que é deve estar acessível a todos os presentes.⁴⁰

Em relação a fase recursal, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

A fase recursal no pregão é bastante diferente da licitação convencional.

Primeiro, é uma única fase, oportunidade em que os licitantes deverão manifestaro inconformismo com qualquer ato do pregoeiro, desde o credenciamento até a declaração final do vencedor.

Segundo, tem momento próprio, sujeito á decadência e forma definida em homenagem a celeridade.

Terceiro é que havendo recurso, o pregoeiro não pode adjudicar o objeto.⁴¹

Manifestada a intenção, será aberto o prazo de três dias úteis para a interposição do recurso e contrarrazões. Toda a fase recursal é realizada diretamente através do sistema Comprasnet.

Após a decisão dos recursos e contrarrazões, se houver, a pregão prosseguirá para a adjudicação da autoridade superior e que encaminhará o processo para a homologação da autoridade superior. Conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: “De exclusiva competência da autoridade que nomeia o pregoeiro, a homologação da licitação implica à confirmação da regularidade e legalidade do procedimento.”⁴²

Homologada a licitação se encerra as fases do pregão eletrônico, podendo ser contratado o objeto, através de nota de empenho e/ou contratos, dependendo do bens ou serviço comum. A Administração Pública convocará os licitantes contempladas para a assinatura do contrato, conforme já definido no instrumento convocatório, atuando na fiscalização de seu cumprimento e aplicando as penalidades cabíveis se necessário.

6. DAS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA REALIZAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO

O Pregão tem por suas vantagens a celeridade do processo. Esta celeridade é possível pela inversão de fases, pelo menor prazo recursal, pelo menor prazo de publicação, sendo que no pregão primeiramente é realizada o julgamento das propostas para depois realizar a análise da documentação apenas da licitante que ofertou o menor valor, a fase recursal do pregão é única e o prazo para interposição de recursos e de contrarrazões é de três dias, após a intenção de recorrer pelo sistema e o prazo de publicação é de oito dias úteis.

A forma eletrônica do Pregão pode ainda dar mais vantagens, tanto para a administração como para os fornecedores. A tecnologia da informação é uma ferramenta acessível e de baixo custo. Ela permite não só a ampla divulgação e participação no certame mas também a transparência de todo processo licitatório.

A transparência gerada pela tecnologia permitiu fácil acesso aos dados da Administração Pública pela população e aos órgãos de controle como o Tribunal de Contas, evitando aos órgãos contratantes e aos licitantes se corromper. Todos os atos administrativos da licitação são publicados no meio eletrônico.

Os custos referentes ao deslocamento dos licitantes para a participação do Pregão Eletrônico, também é menor, já que não necessita ir até o local de realização da licitação e também pode participar de várias licitações no mesmo dia, possibilitando uma redução de custos na busca da proposta mais vantajosa.

Segundo Marçal Justen Filho:

As licitações na modalidade de pregão são desenvolvidas de modo mais rápido e, em geral, com resultados mais vantajosos do que aquelas da Lei 8.666/1993.

O pregão conduz a uma redução crescente de preços entre competidores que se encontram fisicamente em locais distintos (no caso da forma eletrônica). Esse modelo privilegia as grandes empresas, que dispõem de condições de atuar com margens reduzidas de lucro. Isso conduziu à necessidade de regras destinadas a assegurar preferências em favor de microempresas e empresas de pequeno porte, contempladas pela LC 123.⁴³

Mesmo com uma possível cenário em que os fornecedores locais não tem a vantagem como no pregão tradicional, onde necessita da presença na repartição para a oferta de lances, o pregão eletrônico tira suas vantagens em relação aos preços e também a celeridade do processo. Essa agilidade é proporcionada também ao fato de todos os procedimentos virtuais já estarem pré-definidos no site do Comprasnet, tornando o trabalho o pregoeiro e da equipe de apoio mais fácil, permitindo a eficiência e eficácia do processo de contratação.

O pregão caracteriza-se como a forma mais dinâmica de contratação apresentando custos mais reduzidos do que as demais modalidades e também uma economicidade mais significativa no que tange aos custos da administração. Outra vantagem da dessa modalidade é a possibilidade de negociação dos preços ofertados.

Segundo Marçal Justen Filho:

O pregão apresenta três vantagens marcantes em relação às modalidades tradicionais de licitação previstas na Lei nº 8666. Em termos essenciais, as vantagens são (a) o potencial incremento das vantagens econômicas em favor da Administração, (b) a ampliação do universo de licitantes e (c) a simplificação do procedimento licitatório. Outras vantagens poderiam ser apontadas, tal como a redução de custos no pregão eletrônico (que dispensa a presença física e outras despesas) e a maior rapidez na conclusão do certame.

4.1.1) A potencial ampliação das vantagens econômicas

O pregão contempla uma fase de lances posterior à apresentação das propostas. A mutabilidade do valor oferecido insere-se num processo de ampliação da competitividade, o que não existe no modelo tradicional da Lei nº 8.666. Como resultado, existe um incentivo à obtenção de contratações com valor econômico mais reduzido.

4,1.2) A ampliação do universo de licitantes

Especificamente no tocante ao pregão eletrônico, verifica-se a desnecessidade de comparecimento no local em que se processa o certame. A possibilidade de competir por meio de propostas e lances apresentados pela Internet abre oportunidade para que os licitantes dos mais diversos locais do Brasil participem de todos os pregões instaurados. Isso reduz o risco de acordos reprováveis entre licitantes e amplia a possibilidade de obtenção de propostas mais vantajosas.

4.1.3) A simplificação do procedimento licitatório

A inversão de fases torna desnecessário o exame da documentação de habilitação de todos os licitantes. A isso se soma o cabimento de recurso somente contra a última decisão adotada pela Administração. Como decorrência, o procedimento licitatório torna-se muito mais rápido, consumindo menos esforço dos agentes administrativos. Desse modo, um pregão pode iniciar-se e encerrar-se em horas, senão em minutos – hipótese impensável no âmbito das licitações tradicionais da Lei nº 8.666.⁴⁴

Em matéria publicada na Revista “O Pregoeiro”, na edição de março de 2013:

Pregão Eletrônico gera economia de 19% para Governo Federal

A utilização do Pregão Eletrônico nas compras públicas governamentais gerou uma economia de R$ 7,8 bilhões para o governo federal em 2012. No último ano, os gastos da Administração Pública federal, autárquica e fundacional movimentaram cerca de R$ 72,6 bilhões e 46% das aquisições foram realizadas por meio desta modalidade de licitação. O levantamento foi feito pelo Ministério do Planejamento (MP), com base no valor de referência dos produtos e bens adquiridos, a partir de dados do Portal de Compras do Governo Federal (Comprasnet).

Os órgãos públicos federais localizados no Rio de Janeiro (RJ) e no Distrito Federal (DF) foram os que mais usaram o Pregão Eletrônico em suas compras. As instituições públicas no estado fluminense foram as que mais empregaram a modalidade de licitação em quantidade, com aproximadamente 4.700 processos. A licitação para aquisição de material de cirurgia para o Hospital Central do Exército (HCE), com valor de R$ 107 milhões, é um exemplo do uso.

Já nas instituições governamentais com sede no DF, o Pregão na forma eletrônica foi mais usado em valor, representando um gasto de R$ 15.1 bilhões aos cofres públicos. Esse montante representou 77% de todos os gastos de órgãos federais localizados em Brasília com aquisições, como na compra de instrumentos musicais e eletrônicos de áudio e vídeo para o Programa Mais Educação, do Ministério da Educação (MEC). Esta licitação foi no valor de R$ 327 milhões.

Proporcionalmente, os órgãos públicos federais de Roraima foram os maiores usuários do pregão eletrônico, pois 91% de suas compras foram realizadas por essa modalidade licitatória.

Para o secretário de logística e tecnologia da informação, Delfino Natal de Souza, os exemplos demonstram os benefícios da utilização do Pregão Eletrônico para os cofres públicos. “As informações do Comprasnet revelam como os órgãos federais reduzem os seus custos com essa modalidade. E ainda há um ganho pelo incentivo do controle social, pois tudo fica disponível para a sociedade no portal”, relata...⁴⁵

A matéria menciona a economia da Administração Pública com a utilização da modalidade do pregão eletrônico, destaca principalmente no volume. As compras em maior volume gerou uma economia expressiva.

A principal desvantagem que poderá ocorrer no Pregão Eletrônico é poderá ser principalmente na entrega dos bens e serviços, face que vista a impessoalidade gerada em virtude principalmente da comunicação ser feita apenas no meio eletrônico, alguns fornecedores ou prestadores de serviço, não conseguem manter a qualidade dos bens e serviços, em virtude de se adquirir o bem ou serviço comum o mais rápido possível, não se analisa com a devida atenção, seja por falta de tempo ou por erro na especificação do produto ou serviço, gerando alguns transtornos para o órgão promotor da licitação.

Porém pode se destacar que a utilização do Pregão Eletrônico há mais vantagens do que desvantagens, vista a agilidade do processo, a ampliação da disputa entre os concorrentes e a redução dos custos para a Administração Pública.

7. CONCLUSÃO

Diante de todo exposto apresentado no trabalho, pode ser observado em que estuda a licitação na modalidade pregão eletrônico o conceito de licitação, suas definições, contexto histórico, tipos e a comparação ante licitação na modalidade pregão e as demais modalidades regidas pela Lei nº 8.666, de 1993.

Contudo a pesquisa não esgotou completamente a temática do Pregão Eletrônico, demonstrando os processos, fases, tipos e principalmente os procedimentos e os recursos de tecnologia da informação utilizado no processo licitatório.

A pesquisa extraiu seu embasamento principalmente na legislação em vigor e nas posições doutrinárias e jurisprudências do tema, sendo trabalho desenvolvido de forma a manter uma relação cronológica dos elementos do Pregão Eletrônico.

Inicialmente foi descrita a licitação como forma de contratação pública, suas características, as bases legais, seus princípios correlatos e principalmente suas modalidades e tipos e formas de atuação.

No capítulo seguinte, é realizado uma abordagem da contextualização do Pregão como modalidade, seus princípios inovadores e atuação da Lei Geral de Licitações e Contratos de forma subsidiária na legislação do pregão, bem como cita o início da evolução da forma presencial para a eletrônica.

No terceiro capítulo o Pregão Eletrônico é discriminado de forma ampla no que tange, a sua aplicação obrigatória no âmbito da Administração Pública Federal e principalmente nas fases e procedimentos correlatos. Elenca também seus processos na agilidade das contratações públicas, desde o início até a contratação com os licitantes contemplados.

No capítulo seguinte, destaca-se o comparativo das vantagens e desvantagens da realização da modalidade do pregão eletrônico principalmente em relação a agilidade e celeridade em que é realizado, sendo que seu processo é mais simplificado e amplo, vista aos recursos eletrônicos nele utilizados.

Após a comparação do Pregão Eletrônico com as demais modalidades, verificou as vantagens do pregão e de sua forma eletrônica na realização dos procedimentos, facilitando a operacionalização das contratações tanto pelos licitantes quanto pela Administração Pública.

Por último o trabalho ressalta as vantagens obtidas do pregão eletrônico, face a agilidade, transparência, divulgação, eficácia e principalmente na economia gerada para a Administração Pública, face a utilizada desta modalidade.

8. REFERÊNCIAS

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BRASIL, Lei n. 8.666, de 21 de julho de 1993. Regulamenta o art. 37, XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. (Diáro Oficial da União. Brasília, 21 de junho de 1993).

BRASIL. Lei n. 10.5210, de 17 de junho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. (Diário Oficial da União. Brasília, 17 de junho de 2002).

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