Legítima Defesa: Excesso e Ofendículos

1. RESUMO

A pesquisa tem por finalidade de estudo o instituto jurídico da excludente de ilicitude da legítima defesa, conceitos, definições e requisitos de configuração e sua importância no meio legal, bem como os casos e tipos de excesso na legítima defesa e os ofendículos. A legítima defesa é a excludente de ilicitude mais antiga e mais conhecida; cuja definição é dada pela própria lei que estabelece encontrar-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A excludente de ilicitude tem o condão de alijar o elemento ilicitude da conduta típica, não permitindo a formação da estrutura analítica do crime, por conseguinte, afastando as consequências que devam pesar sobre o agente, isentando de pena ou diminuindo, conforme o caso em concreto. Estuda-se o cabimento da justificativa da excludente diante dos requisitos objetivos e subjetivos e preceitos legais estabelecidos em lei, bem como o excesso e seus tipos. Explica-se os ofendículos e sua importância para a sociedade atual, elencando os entendimentos doutrinários existentes.

Palavras-chave: Legítima defesa, antijuridicidade, excesso, ofendículos.

2. INTRODUÇÃO

É grande, atualmente, a preocupação no mundo jurídico quanto à ineficiência do Estado em relação a criminalidade, que está cada vez maior e ocorrendo com mais violência contra o cidadão de bem. É também indiscutível que nem sempre se pode aguardar o socorro do poder público, nem sempre presente ou imediato, para afastar uma injusta agressão ao bem jurídico tutelado desse cidadão.

O assunto, não tão recente, ainda tem sido motivo de estudos doutrinários por se fazer presente nos tribunais pátrios em razão das condutas de indivíduos que se veem em vias de ter sua integridade ferida pela onda crescente da criminalidade.

Por isso esse trabalho se propõe a compreender o instituto da legítima defesa, resgatando seus conceitos, fundamentos, características, natureza jurídica, bem como seus requisitos e modalidades; além de eventuais divergências doutrinárias quanto a eles.

O objetivo é analisar as causas que excluem a antijuricidade do fato típico, determinando as situações possíveis de utilização da legítima defesa pela sociedade com o objetivo específico de determinar os requisitos para configuração da legítima defesa, avaliando os casos em que é possível o emprego do instituto e demostrar as hipóteses de excesso e as possibilidades dos ofendículos.

A pesquisa bibliográfica pelo método dedutivo abrangeu consultas a livros específicos da área, com autores de admirável conhecimento jurídico como Júlio Fabbrini Mirabete, Damásio Evangelista de Jesus, Magalhães Noronha, Fernando Capez, Rogério Greco, Aníbal Bruno, Guilherme de Souza Nucci, Francisco de Assis Toledo, dentre outros doutrinadores; bem como legislação e jurisprudências.

O primeiro capítulo da pesquisa define conceito, fundamento, natureza jurídica, requisitos objetivos e subjetivos da excludente de ilicitude da legítima defesa, constatando que o instinto de defesa é inerente ao ser humano, surge com ele, nasce com ele, não se tratando de um direito inventado pelos homens, mas de um direito natural que foi tutelado e regulado pela lei.

É fato indiscutível que o Estado é o único possuidor legal para o uso exclusivo da força, bem como o legítimo detentor da punição (jus puniendi); logo, não é admitido pelo ordenamento jurídico que alguém faça justiça com as próprias mãos, que aja para punir ou a outro agredir.

Porém, existem as causas excludentes de ilicitude, previstas no artigo 23 do Código Penal Brasileiro, significando que o indivíduo que encontrar-se em uma ou mais das condições ali descritas após cometer determinados atos não terá cometido crime algum, dada a exclusão da ilicitude do ato praticado. O inciso ll do artigo 23 ratifica a legítima defesa, e o artigo 25, caput, explica este instituto.

No segundo capítulo foram trazidas as modalidades do instituto adotadas pelos principais doutrinadores da matéria, com ênfase na legítima defesa real, própria ou autêntica, tendo em vista que é a hipótese que se encaixa perfeitamente nos limites legais, e na sequência se encontram seus desmembramentos específicos, estando descritas as modalidades de legítima defesa putativa, sucessiva como aquela que transforma o agressor também em agredido, recíproca, na qual existem ao mesmo tempo duas defesas legitimas reais, da honra e também a aberratio ictus, em que o agente agredido se depara com o erro na execução da defesa contra agressão injusta atual ou iminente e acaba ferindo terceiros inocentes no curso da repulsa.

As hipóteses importantes de excesso doloso e culposo na legítima defesa, previstas no artigo 23 do Código Penal; além das modalidades de excesso intensivo e extensivo foram abordados no terceiro e último capítulo, e também os ofendículos com sua definição, configuração e divergências doutrinárias acerca de sua natureza jurídica, de maneira a tornar o estudo mais completo.

Ao longo deste estudo, percebeu-se que o instituto da legítima defesa é complexo, pois para que ela seja configurada é necessária a presença dos requisitos objetivos dispostos no artigo 25 do Código Penal, bem como do requisito de ordem subjetiva, que é o conhecimento por parte do agredido da situação da injusta agressão e da necessidade da defesa, sendo essencial e indispensável.

Que são preciosos os bens jurídicos amparados pela lei que este instituto visa tutelar, amparando àqueles que efetivamente estiverem sofrendo injusta agressão ou mesmo estiverem prestes a sofrer qualquer agressão, diante do enorme risco de ter ceifada a vida, própria ou de terceiros, sua integridade física, patrimônio, dignidade sexual, liberdade, honra etc.

Pode-se concluir que ocorre o excesso na legítima defesa por parte do agente quando ele atua imoderadamente e utiliza-se de meios desproporcionais para empreender a repulsa, transformando o amparo inicial da excludente de ilicitude em conduta punível, por ter sido realizada desnecessariamente, seja de forma dolosa, culposa, extensiva ou intensiva, e fazendo o agente responder pelos resultados advindos do excesso; sem, entretanto, desamparar a legítima defesa anterior ao excesso cometido.

Em síntese, mesmo que vindo a praticar uma conduta tipificada no ordenamento jurídico penal, esta não será constituída plenamente tendo em vista, a exclusão de ilicitude da conduta quando a ação ocorre em legítima defesa ao bem jurídico agredido, devendo gerar absolvição sumária nos termos da lei processual penal.

Para concluir, a discussão quanto à natureza jurídica dos ofendículos é de mero caráter antecedente, pois os mesmos são aceitos pelo nosso ordenamento jurídico, devendo o agente tomar certas precauções e ficar atento às normas de utilização desses instrumentos, pois cabe responsabilização pelos resultados advindos.

3. CONCEITO, FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA LEGÍTIMA DEFESA

3.1. Conceito

A própria expressão “legítima defesa”, por sua clareza, leva a um entendimento pelo senso comum, no entanto os conceitos doutrinários são relevantes para uma compreensão mais profunda do instituto, para melhor assimilar e entender como tal conceito se configura dentro de um fato penal.

Como primordial linha de pensamento sobre o conceito jurídico de legítima defesa, explana Fernando Capez:

Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.¹

Contemplando a legislação vigente, tal conceito traz os requisitos específicos contidos e positivados em dispositivos do Decreto Lei n° 2.848/1940², o Código Penal, no artigo 23, inciso II, in verbis: “Não há crime quando o agente pratica o fato: II – em legítima defesa”; e do artigo 25, que diz: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio”.

Entre várias doutrinas podem-se encontrar diversos conceitos quase idênticos. Para Welzel a legítima defesa é “àquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima. Seu pensamento fundamental é que o Direito não tem por que ceder ante o injusto”.³

Já na visão de Rogério Greco:

Como é do conhecimento de todos, o Estado, por meio de seus representantes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, razão pela qual permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria defesa.

Contudo, tal permissão não é ilimitada, pois encontra suas regras na própria lei penal. Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsável constitucionalmente por nossa segurança pública, e, só assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros.⁴

Francisco de Assis Toledo apresenta um conceito interessante a respeito da legítima defesa:

O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agressões injustas não constitui uma delegação estatal, como já se pensou, mas a legitimação pela ordem jurídica de uma situação de fato na qual o direito se impôs diante do ilícito. Significativo, pois, é que, no direito alemão, o instituto tenha o nome de defesa necessária. (Notwehr). Segundo Dreher e trondle, “a defesa necessária (legítima defesa) é uma causa de justificação que se baseia no princípio de que o direito não precisa retroceder diante do injusto.” pelo que “. a defesa vale, pois, não só para o bem jurídico ameaçado mas também, simultaneamente, para a afirmação da ordem jurídica”⁵

É oportuno expressar um conceito esclarecedor e muito dinâmico de Guilherme de Souza Nucci:

É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiros, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna.⁶

Portanto, a legítima defesa consiste em repelir injusta agressão, sendo atual ou iminente a direito próprio ou alheio, usando meios necessários moderados.

3.2. Fundamento e Natureza Jurídica

Como o Estado não tem como cumprir totalmente seu papel de precursor da segurança e usar de seu poder para cessar uma ação criminosa contra a sociedade de bem, uma vez que não tem condições para estar no lugar dos atos delituosos no exato momento em que são praticados, para suprir sua omissão surgiu o instituto da legítima defesa, uma hipótese em que se dá ao cidadão a possibilidade de repelir uma agressão injusta de maneira legal, sem se tornar punível; ilustrando um trecho de Nucci: “Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado”.⁷

Assim, a legítima defesa é fundada no direito de uma pessoa se defender de maneira lícita; pois, ainda conforme Nucci, “A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico”.⁸

Baseando-se no que diz o doutrinador Fernando Capez, “O Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio”. Citando também a importância da legitima defesa: “Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da ilicitude”.⁹

E também Rogério Greco:

Como é do conhecimento de todos, o Estado, por meio de seus representantes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, razão pela qual permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria defesa.¹⁰

Dessa forma, a legítima defesa estabelecida em lei, como o próprio nome diz, é um instituto que legalizou a defesa pessoal, contra uma agressão atual ou iminente que seja extremamente injusta e que cuja conduta do agressor esteja tipificada em norma penal; bem como a conduta contrária do agredido, ou seja, da vítima que comete ato típico para repelir a injusta agressão suprindo a omissão do Estado em uma hora de enorme necessidade, sendo indiscutível a defesa do agredido que não poderia esperar até que a segurança pública pudesse socorrê-lo.

Contempla a mesma linha o pensamento de Damásio E. de Jesus:

Entendemos que a legítima defesa constitui em direito e causa de exclusão da antijuridicidade. Não é certo afirmar que exclui a culpabilidade. Como dizia Bettiol, afirma que constitui uma causa de isenção de culpabilidade supõe desconhecer o que há de mais característico na luta em que se vê o bem injustamente agredido. Não pode ser considerada ilícita a afirmação do próprio direito contra a agressão que é contrária às exigências do ordenamento jurídico. É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima.¹¹

Damásio E. de Jesus também explica que:

Só o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito. Nem sempre, porém, o Estado se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver problemas que se apresentam na vida cotidiana. Se não permitisse a quem se vê injustamente agredido em determinado bem reagir contra o perigo de lesão, em vez de aguardar a providência da autoridade pública, estaria sancionando a obrigação de o sujeito sofrer passivamente a agressão e legitimando a injustiça.¹²

No Direito existem várias teorias e pensamentos expressos de distintas maneiras. Mas nos estudos de renomados doutores e vasta gama de autores sobre o tema, salvo algumas minúcias, o sentido é o mesmo, formando as teorias que temos hoje em dia na órbita jurídica. Como norte de qualquer estudo, o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete divide o fundamento da legítima defesa em dois grupos de teorias, o das subjetivas e o das objetivas, conforme:

As teorias subjetivas, que a consideram como causas excludentes de culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que consideram a legítima defesa como causas excludentes da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem na faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva. É indiscutível que mais acertadas são as teorias objetivas, cada uma delas ressaltando uma das características do fenômeno jurídico em estudo.¹³

Por fim, a natureza jurídica resume-se em uma causa de exclusão da ilicitude.

3.3. Requisitos

É importante elencar que na regra existente no Código Penal Brasileiro exige-se a presença obrigatória dos requisitos para a configuração da legítima defesa entre as demais causas de justificação tendo em vista, a consequência de ser considerada uma excludente de ilicitude; e também do estudo do caso concreto para chegar a uma conclusão exata e benéfica também para o agredido.

A legítima defesa é a causa de justificação mais antiga para a excludente que transforma uma ação típica em lícita.¹⁴ Ou seja, aquele que vem a ser agredido, agindo corretamente dentro dos requisitos necessários da legitima defesa, estará amparado pela normal legal. Sobre os requisitos necessários pronuncia-se Cezar Roberto Bitencourt:

A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo; animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos.¹⁵

3.3.1. Agressão injusta atual ou iminente

Agressão é tudo aquilo que lesione ou tente lesionar o indivíduo; mas para que enseje a legítima defesa é necessário que seja injusta e humana e que o agredido não tenha provocado ou dado motivo para ser agredido, caso contrário não há que se falar em legítima defesa. Além disso, a agressão pode ser atual, ou seja, que esteja acontecendo no momento; ou já presumida ou iminente, significando que está para acontecer e, nesse caso, que se está presumindo a injustiça da agressão.

A agressão é o primeiro requisito e de muita relevância para a configuração da excludente assim conceituada por Fernando Capez:

É toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal não a configura, logo, não autoriza a legítima defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, está em estado de necessidade. Convém notar, contudo, que, se uma pessoa açula um animal para que ele avance em outra, nesse caso existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois o irracional está sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).¹⁶

E, também conceituando-a de forma clara, Cezar Roberto Bitencourt:

Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente.¹⁷

Conforme o explanado, se entende por agressão tudo que vem de pessoas humanas, bem como àquela que vem de um mandado, ou seja, daquele humano que “atiça” seu cão de guarda para atacar e que responderá por qualquer lesão que ele vier a causar. Se o ataque do animal ocorrer sem ordem de humano não se configura legítima defesa, mas sim o estado de necessidade, outra excludente de ilicitude que pode ser alegada pelo agredido ou o atacado pelo animal que vier a repelir o ataque sacrificando a vida do animal, ficando isento de pena.

É provável que a agressão vinda de provocação não constitua a excludente, podendo configurar, contudo, a modalidade de legítima defesa recíproca, vinda de legítima defesa contra legítima defesa a exemplo do duelo, um ato em que não há o requisito de injusta agressão.

Decerto existem variações de agressão, igualmente das definições de vários autores à agressão atual, como vislumbrado no que Fernando Capez exterioriza:

É a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. No crime permanente, a defesa é possível a qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade. Exemplo: defende-se legitimamente a vítima de sequestro, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto durar essa situação. Para ser admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.¹⁸

E também em relação à agressão iminente:

É a que está prestes a ocorrer. Neste caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe (Nemo expectare tenetur donec percutietur).¹⁹

Para buscar melhor entender, destaca-se Cezar Roberto Bitencourt:

Além de injusta a agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está acontecendo, isto é, que ainda não foi concluída; iminente é a que está prestes a acontecer, que não admite nenhuma demora para a repulsa. Agressão iminente não se confunde com agressão futura. A reação do agredido para caracterizar a legítima defesa deve ser sempre preventiva: deve impedir o início da ofensa ou sua continuidade, desde que esta, se não for interrompida, produziu dano maior.²⁰

Ademais a agressão deve ser repelida de imediato, pois se a repulsa não ocorrer no instante não se deve falar de defesa legitima, conforme trazido plausivelmente por Cezar Roberto Bitencourt:

A reação deve ser imediata à agressão, pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa. Se passou o perigo, deixou de existir, não se pode mais fundamentar a defesa legítima, que se justificaria para eliminá-lo. Como afirmava Bettiol, a legítima defesa “deve exteriorizar-se antes que a lesão ao bem tenha sido produzida”. A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança, que é penalmente reprimida. Igual sorte tem o perigo futuro, que possibilita a utilização de outros meios, inclusive a busca de socorro da autoridade pública.²¹

Para Francisco de Assis Toledo, desde os primórdios do direito romano, a legítima defesa era tida como uma reação defensiva (vim vi repellere licet), a repulsa à agressão atual ou iminente e injusta. Também o direito canônico a admitia somente quando exercida nos limites da necessidade e dentro de certa proporcionalidade (cum moderamine inculpatae tutelae). E até hoje se admite, desde que mantida a devida moderação (debitum servans moderamen). Esses princípios que vieram no decorrer dos séculos formaram um dos institutos mais bem elaborados da ciência penal.²

3.3.2. Direito Próprio ou Alheio

É oportuno dizer que nos dias atuais o mundo vive uma realidade de violência que se alastrou e pode-se afirmar que a legítima defesa contribui como um importante instituto; logo, se faz importante o conhecimento jurídico relacionado por parte de todos os cidadãos, para que se tornem conhecedores de seus direitos protegidos pela Constituição Federal e positivados em lei. E o direito à vida e liberdade logo vem à mente quando se fala necessidade de agir em legítima defesa.

Este instituto serve para proteger qualquer bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico e para repelir injusta agressão, não havendo relevância na diferença entre bens pessoais e impessoais.²³ Por outro lado, a legítima defesa pode ser classificada como própria, quando o repelente da agressão é o próprio titular do bem jurídico ameaçado ou atacado; ou de terceiros, quando o objetivo é proteger direito de outrem.

Entretanto, Cezar Roberto Bitencourt, alerta sobre a defesa de direito de terceiro:

No entanto, na defesa de direito alheio, deve-se observar a natureza do direito defendido. Como adverte Assis Toledo, quando se tratar “de direitos disponíveis e de agente capaz, a defesa por terceiro não pode fazer-se sem a concordância do titular desses direitos, obviamente.”²⁴

Há uma semelhança ao estado de necessidade que consiste em somente poder invocar a legítima defesa aquele que estiver defendendo absolutamente bem ou interesse tipificado e protegido. Então não há de se falar em legitima defesa se a repulsa à agressão ocorrer para proteger um direito ou um bem que não tenha proteção tutelada juridicamente; um exemplo concreto de fácil compreensão é a proteção de uma substância entorpecente que alguém mantém em seu poder. Logo, não existe a possibilidade de invocar legítima defesa no caso do exemplo anterior, tendo em vista que portar substância entorpecente é crime de acordo com a Lei de Drogas, nº 11.343/06, e do porte ter sido o motivo de haver uma agressão.²⁵

Contudo, decerto que a defesa a um direito de terceiros é um dos extraordinários requisitos, que permite nada mais do que o ser humano defender seu próximo, com base no que diz Guilherme de Souza Nucci:

Permitir que o agente defenda terceiros que nem mesmo conhece é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. Admite-se a defesa, como está expresso em lei, de direito próprio ou de terceiros, podendo o terceiro ser pessoa física ou jurídica, inclusive porque esta última não tem condições de agir sozinha.²⁶

Julio Fabbrini Mirabete diz que na defesa a direito de terceiro só será admitida a defesa de bens indisponíveis quando o titular consente na agressão, mas não quando há agressão consentida e a bens disponíveis, e também exterioriza:

A legítima defesa de terceiro inclui a dos bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da pratica de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc.²⁷

A legítima defesa é um tema amplo e complexo; pois com o conceito analítico de crime dominante e adotado pelo Brasil existem várias condutas típicas que são ilícitas, nas quais pode-se chegar a uma isenção de pena, tendo em vista que praticadas para amparar direito próprio ou alheio, como no exemplo de um sujeito que mata alguém para proteger o direito de outra pessoa que nunca vira antes; e, mesmo tendo praticado uma conduta proibida pelo Código Penal, o ordenamento pátrio permite pensar que praticou uma ação heroica.²⁸

3.3.3. Meios necessários, usados moderadamente (proporcionalidade)

O princípio da proporcionalidade consiste em o agredido poder usar qualquer meio disponível para repelir injusta agressão vinda em seu desfavor, desde que necessário e até que cesse agressão. Este princípio está atrelado ao da razoabilidade ensina Rogério Greco:

Os princípios reitores, destinados à aferição da necessidade dos meios empregados pelo agente, são o da proporcionalidade e o da razoabilidade. A reação deve ser proporcional ao ataque, bem como deve ser razoável. Caso contrário, devemos descartar a necessidade do meio utilizado e, como consequência lógica, afastar a causa de exclusão da ilicitude.²⁹

É preciso insistir também no fato de que o agente poderá utilizar meios que tenha no momento, entretanto poderá ser punido se incorrer em algum excesso, ou seja, ele terá que ter a consciência de escolher o meio a ser empregado e que seja eficaz e proporcional, segundo Guilherme de Souza Nucci:

A lei não a exige (art. 25, CP), mas a doutrina e a jurisprudência brasileira posicionam-se no sentido de ser necessária a proporcionalidade (critério adotado no estado de necessidade) também na legítima defesa. Por tal razão, se o agente defender bem de menor valor fazendo parecer bem de valor muito superior, deve responder por excesso. É o caso de se defender a propriedade à custa da vida. Àquele que mata o ladrão que, sem emprego de grave ameaça ou violência, levava seus pertences, fatalmente não poderá alegar legítima defesa, pois terá havido excesso, doloso ou culposo, conforme o caso.³⁰

Nas lições do mesmo autor:

A escolha do meio defensivo e o seu uso importarão na eleição daquilo que constitua a menor carga ofensiva possível, pois a legítima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e não para a punição do agressor.³¹

Rogério Greco explica que “Meios necessários são todos aqueles eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer”.³²

Este requisito é muito importante, haja vista que a lei diz claramente que os meios necessários devem ser usados moderadamente, ou seja, não pode haver nenhum excesso no uso dos meios, mas apenas o uso necessário para repelir a injusta agressão e configurar a legítima defesa.

Com essa mesma linha de pensamento, Julio Fabbrini Mirabete:

Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indisponível à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão. É evidente, porém, que “meios necessários” é àquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento.³³

De acordo com Rogério Greco:

Com a devida vênia daqueles que adotam este último posicionamento, entendemos que para que se possa falar em meio necessário é preciso que haja proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor.³⁴

Pode-se observar que os meios podem ser qualquer um, tanto proporcional ao do ataque quanto desproporcional, desde que seja realmente, e apenas, para cessar a agressão, significando que o sujeito tem que ser moderado ao repelir a agressão, não podendo agir com excesso ou com raiva contra o agressor, sob pena de configuração da modalidade de legítima defesa sucessiva, aquela que se sucede da legítima defesa própria do agredido e passa a ser defesa legítima do agressor.³⁵

3.3.4. Elemento subjetivo: “animus defendendi”

Animus defendendi é o próprio ânimo do agente para se defender, ou seja, a vontade de quem defende de agressão um bem juridicamente tutelado; ao contrário do agressor, que tem a vontade subjetiva de agredir, de lesionar alguém, chamada de animus necandi. Para que se configure a legítima defesa é necessário haver os dois elementos; entretanto, este trabalho vai se deter na indispensável vontade subjetiva de se defender; pois, conforme os ensinamentos de Julio Fabbrini Mirabete:

Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que esta à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandado de prisão expedido contra o autor do disparo.³⁶

Como no estado de necessidade, exige-se o elemento intencional que, na legítima defesa, se dá como a vontade de defender-se. Assim, a legítima defesa somente pode ocorrer como reação a uma ação de agressão humana, podendo se estender ao ataque de animal determinado por um ser humano que o manobra como uma arma. Ela não será possível em relação a um ataque de animal que independa de volição humana para ocorrer.

A visão de Francisco de Assis Toledo concatena os elementos objetivo e subjetivo, nos seguintes termos:

Assim como no estado de necessidade e nas demais causas de justificação, exige-se o elemento intencional que, na legítima defesa, se traduz no propósito de defender-se. A ação defensiva – já o dissemos – não é um fenômeno cego do mundo físico, mas uma verdadeira ação humana. E como tal só se distingue da ação criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a ordem jurídica. Em uma, isto é, na ação criminosa, dá-se o desvalor da ação; em outra, na ação defensiva, reconhece-se a existência de um intenso conteúdo valioso. Em ambas, porém, a orientação de ânimo, a intencionalidade do agente, é elemento decisivo, pois o fato, que, na sua configuração ou aparência exterior, permanece o mesmo (ex: causar a morte de um ser humano), dependendo das circunstâncias e também dos motivos e da intenção do agente, pode ser: homicídio doloso ou culposo; legítima defesa, excesso doloso, culposo ou exculpante de legítima defesa; legítima defesa putativa.³⁷

Assim, o elemento subjetivo elencado pelo autor são os motivos e a intenção do agente que se revelam no intuito de defender-se, no agir “para defender-se”, sem que com isso se exija uma consciência da ilicitude do fato.³⁸

É oportuno salientar que sem o elemento subjetivo de vontade de se defender, somente o elemento objetivo, ou seja, elencados no art. 25 do Código Penal, não podemos chegar a uma conclusão de um delito a excludente de ilicitude: legítima defesa do agredido, conforme Rogério Greco:

Para que se possa falar em legítima defesa não basta só a presença de seus elementos de natureza objetiva, elencados no art. 25 do Código Penal. É preciso que, além deles, saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico.³⁹

Portanto, além dos requisitos objetivos da agressão injusta, atual ou iminente a direito próprio ou alheio e os meios necessários usados moderadamente, Rogério Greco conclui que necessário se faz à caracterização da legítima defesa o chamado animus defendendi, traduzido no propósito, na finalidade, de defender a si ou a terceira pessoa.⁴⁰

4. MODALIDADES DE LEGÍTIMA DEFESA

4.1. Legítima defesa real, própria ou autêntica

Em linhas gerais, a legítima defesa real, própria ou autêntica é a tradicional defesa legítima, como o próprio nome traz a observação, configurando uma modalidade de excludente de ilicitude, aquela que permite ao agredido se proteger de uma ação ilegítima e que pretende causar-lhe graves lesões e até a morte; ou ainda, para melhor compreensão, o conceito se depreende da segunda característica legal do estudo de um delito pela teoria do crime ou do conceito analítico do crime, a antijuridicidade.

Tal excludente é uma proteção positivada no dispositivo legal que tem por finalidade a proteção da pessoa contra agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio (de terceiros), e com vontade e intenção de defender-se, repelindo o ataque com o uso de qualquer meio para isso, desde que seja moderado e razoável, para que, no exato momento possa fazer cessar qualquer dano injusto, físico ou psicológico, que lhe possa ser causado.

Assim, para ser considerada uma defesa legítima real e ser o agente beneficiado com a exclusão de qualquer crime tipificado pelo ordenamento jurídico, a ação de defesa terá que cumprir todos os requisitos e exigências legais previstos no Código Penal, em específico dos artigos 23, inciso II e 25, caput, já descritos no decorrer do presente trabalho, ou seja, há que se agir perfeitamente dentro da previsão para se atingir o objetivo disciplinado pela lei, conforme estabelece Cesar Roberto Bitencourt: “a) Legítima defesa real ou própria – é a tradicional defesa legítima contra agressão injusta, atual ou iminente, onde estão presentes todos os requisitos da sua configuração”.⁴¹

E também pronuncia-se com clareza Rogério Greco ao conceituar a legítima defesa real ou autêntica: “Diz-se autêntica ou real a legítima defesa quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Existe, realmente, uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo aos limites legais”.⁴²

4.2. Legítima defesa putativa (imaginária)

A legítima defesa putativa é aquela que só existe na mente do agente, e ocorre quando alguém pensa estar prestes a ser agredido, a sofrer agressões injustas; ou seja, ela imagina uma suposta iminente agressão a seu bem jurídico que possa causar uma lesão e até mesmo ceifar sua vida. Isso pode ser decorrente de medo ou desespero, ou fruto de ameaças que o indivíduo tenha recebido, contra as quais só pensa em defender-se, sendo ofuscado por esse sentimento e, para tanto, adquira uma arma, ou qualquer outro meio e acabe agindo por erro de tipo ou de proibição imaginando receber uma injusta agressão^.43

Portanto, se faz necessário entender o que é o erro de tipo e erro de proibição na legítima defesa putativa com base no artigo 20, parágrafo 1°, do Código Penal Brasileiro:

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

§ 1° É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.⁴⁴

Então, embora equivocado praticando tal ação de defesa, o indivíduo estará amparado pela excludente de ilicitude; dependendo, porém, do grau da defesa, se houve graves lesões à pessoa que se imaginou como agressor.

Importante ressaltar a importância da interpretação dos artigos. A princípio, o primeiro artigo citado trata da legítima defesa putativa considerando as chamadas descriminantes putativas, que são, segundo Rogério Greco:

Descriminar quer dizer transformar o fato em um indiferente penal. Ou seja, para a lei penal, o fato cometido pelo agente não é tido como criminoso, uma vez que o próprio ordenamento jurídico-penal permitiu que o agente atuasse da maneira como agiu.

As causas legais que afastam a ilicitude (ou antijuridicidade) da conduta do agente, fazendo que se torne permitida ou lícita, encontram-se previstas no art. 23 do estatuto repressivo. Quando falamos em putatividade, queremos nos referir àquelas situações imaginárias que só existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situação existe.

Conjugando as descriminantes previstas no art. 23 do Código Penal com a situação de putatividade, isto é, aquela situação imaginária que só existe na mente do agente, encontramos as chamadas descriminantes putativas. Quando falamos em descriminantes putativas, estamos querendo dizer que o agente atuou supondo encontrar-se numa situação de legítima defesa.

Não há, por exemplo, no caso da legítima defesa putativa, agressão alguma que justifique a repulsa pelo agente. Somente ele acredita que será agredido e, portanto, imaginando encontrar-se numa situação que permitia a sua defesa legítima, ofende a integralidade física do suposto agressor. Na verdade, não havia qualquer agressão que justificasse a repulsa levada a efeito pelo agente.⁴⁵

E na lição de Cezar Roberto Bitencourt:

b) legítima defesa putativa (hipótese de erro – arts. 20, § 1°, e 21 do CP) – ocorre legítima defesa putativa quando alguém se julga, erroneamente, diante de uma agressão injusta, atual ou iminente, encontra-se, portanto, legalmente autorizado a repeli-la. A legitima defesa putativa supõe que o agente atue na sincera e íntima convicção da necessidade de repelir essa agressão imaginária. Essa modalidade de legítima defesa só existe na representação do agente, pois, objetivamente, não existe. Se o autor supõe erroneamente a ocorrência de uma causa de justificação – independentemente de o erro referir-se aos pressupostos objetivos da causa justificante ou à sua antijuridicidade -, a conduta continuará sendo antijurídica. No entanto, se esse erro, nas circunstâncias, era inevitável, exculpará o autor; se era evitável diminuirá a pena, na medida de sua evitabilidade.⁴⁶

Seguem algumas hipóteses de ocorrência da legítima defesa putativa, julgadas pelo Tribunal de Justiça:

LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrência - Hipótese em que, à noite, policiais dirigiram-se à porta da residência do réu, chamando-o, sem se identificarem - Recorrido que disparou várias vezes para o alto - Excludente reconhecida - Recurso não provido. (Relator: Egydio de Carvalho Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas - 30.05.94);

LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Caracterização - Efetuado um único disparo, com intenção de repelir agressão injusta e iminente - Semelhança entre as vestes da vítima e do agressor - Local de pouca visibilidade - Absolvição mantida - Recurso não provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 154.804-3 - Aparecida - Relator: JARBAS MAZZONI - CCRIM 1 - V.U. -10.04.95);

LEGÍTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Réu que após haver desentendido com a vítima viu que esta se aproximou armada, e acreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos - Absolvição mantida. (Relator: Alberto Marino - Recurso em Sentido Estrito n. 133.225-3 Jaboticabal - 02.05.94).⁴⁷

4.3. Legítima defesa sucessiva

A excludente de ilicitude da legítima defesa é uma das mais importantes e antigas a proteger os instintos do ser humano natural, aquele que busca o convívio em sociedade e vive como cidadão em uma coletividade. Haverá legítima defesa sucessiva quando à agressão configurada na legítima defesa real com o elemento subjetivo do animus defendendi, que é a vontade única e importantíssima do agente defender seu bem jurídico tutelado representando pela sua integridade física, a própria vida ou de terceiros, sucede-se uma nova agressão do primeiro agressor, desta vez para defender-se da defesa do inicialmente agredido.

Assim, quando se fala em legítima defesa sucessiva deve-se levar em conta o termo suceder, entendendo-se que um determinado direito que antes era de uma determinada pessoa, passará a ser de outra, ocorrendo, portanto, a sucessão; que, no caso, é um fenômeno que ocorre em instantes.

Rogério Greco diz que tendo o agente alcançado o objetivo da lei, qual seja, fazer cessar a agressão injusta, já não poderá ir além. Ou seja, se o agente que repeliu e cessou a agressão for além do que a lei lhe permite, incorrerá em excesso na defesa legítima.⁴⁸

Com isso, pelo excesso praticado na repulsa, o agredido inicial transforma-se em agressor injusto e o agressor inicial passa, nesse exato momento, a agredido.

Cezar Roberto Bitencourt ensina:

c) legítima defesa sucessiva – haverá legítima defesa sucessiva na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. Verifica-se quando, por exemplo, o agredido, exercendo a defesa legítima, excede-se na repulsa. Nessa hipótese, o agressor inicial, contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em agressor injusto.⁴⁹

Da mesma forma, Rogério Greco traz um relevante exemplo afirmando que o agressor inicial que viu ser repelida a sua agressão poderá alegar a excludente de ilicitude a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado agressor, em virtude de seu excesso:

A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, é que podemos falar em legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. Aquele que viu repelida a sua agressão, considerada injusta inicialmente, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado agressor, em virtude de seu excesso. Exemplificando: André, jogador de futebol profissional, injustamente, agride Pedro. Este último, pretendendo se defender da agressão que estava sendo praticada contra sua pessoa, saca seu revólver e atira em André, fazendo-o cair. Quando André já não esboçava qualquer possibilidade de continuar a agressão injusta por ele iniciada, Pedro aponta a arma para seu joelho e diz: “Agora que já não pode mais me agredir, vou fazer com que você termine sua carreira no futebol.” Nesse instante, quando Pedro ia efetuar o disparo, já atuando em excesso doloso, André saca seu revólver e o mata. André, no exemplo fornecido, agiu em legítima defesa, uma vez que a agressão que seria praticada por Pedro já não mais se encontrava amparada pela excludente da ilicitude prevista no artigo 25 do Código Penal, uma vez que começaria a se exceder, e o excesso, como se percebe, é considerado uma agressão injusta.⁵⁰

Damásio E. de Jesus também preconiza que “Legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso. Ex.: A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso. Então de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legítima de B”.⁵¹

Para melhor compreensão do que é uma legítima defesa sucessiva e de como se portar diante de situações e determinações existentes no ordenamento jurídico brasileiro para estar dentro dos limites legais, Guilherme de Souza Nucci cita outro exemplo importante de legítima defesa sucessiva:

É situação perfeitamente possível. Trata-se da hipótese em que alguém se defende do excesso de legítima defesa. Assim, se um ladrão é surpreendido furtando, cabe, por parte do proprietário, segurá-lo à força até que a polícia chegue (constrangimento admitido pela legítima defesa), embora não possa propositalmente lesar sua integridade física. Caso isso ocorra, autoriza o ladrão a se defender (é a legítima defesa contra o excesso praticado).⁵²

Diverge desse entendimento Fernando Capez, dizendo que o praticante da agressão inicial e causador da situação terá que dominar o excesso praticado contra ele sem poder ao final alegar em seu favor a legítima defesa:

a) legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. Como já dissemos, quem dá causa aos acontecimentos não poderá arguir legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem feri-lo.⁵³

Esse é o foco deste trabalho e será tratado no próximo capítulo; mas é oportuno dizer agora que a hipótese de excesso doloso ou culposo na legítima defesa é perfeitamente punível conforme o artigo 23, parágrafo único do Código Penal⁵⁴, com vários doutrinadores corroborando esse enfoque.

4.4. Legítima defesa recíproca

Quando se trata de legítima defesa recíproca, a própria palavra traz o significado da modalidade. Seria uma hipótese de legítima defesa real contra outra legítima defesa real, as duas se configurando ao mesmo tempo, ou seja, um agente se autodefendendo de outro agente que também age acreditando estar em legítima defesa.

Esse tipo de legítima defesa não é admitido no ordenamento jurídico, pois falta o requisito da injusta agressão, já que não há como existir injusta agressão para ambos os agentes ao mesmo tempo, com isso não se pode falar em legítima defesa recíproca.

Neste sentido dá-se o entendimento de E. Magalhães Noronha:

Não existe legítima defesa recíproca. Têm sido apontados exemplos que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas não procedem. Se, para haver legítima defesa, é mister existir agressão injusta, não se compreende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilícita para caracterizar a justificativa do outro.⁵⁵

E Cezar Roberto Bitencourt conceitua sobre o tema:

d) legítima defesa recíproca - é inadmissível legítima defesa contra legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contentores, como é o caso típico de duelo. Somente será possível a legítima defesa recíproca quando um dos contentores incorrer em erro, configurando a legítima defesa putativa.⁵⁶

Nessa modalidade de legítima defesa, diante de agressões injustas, de correspondência mútua ou dadas igualmente de ambas as partes, a questão complexa é concluir quem é o detentor da real defesa legítima. Entretanto, ela só será configurada se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente ou quando uma das partes incorrer em erro, configurando a legítima defesa putativa ou imaginária.

Na mesma linha de pensamento, pondera Rogério Geco:

Pela simples leitura do art. 25 do Código Penal verificamos a total impossibilidade de ocorrer a chamada legítima defesa recíproca (autêntica versus autêntica). Isso porque as duas agressões são injustas, não se cogitando, nessa hipótese, em legítima defesa, pois ambas as condutas são contrárias ao ordenamento jurídico. Somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente.

É muito comum depararmos com inquéritos nos quais a autoridade policial indica formalmente dois contendores que se agrediram reciprocamente, pois, durante a fase investigatória, tornou-se impossível descobrir quem, efetivamente, teria dado início às agressões, o que faria com que um deles agisse amparado pela causa de exclusão da ilicitude.⁵⁷

Tendo em vista, a complexidade desta modalidade de legítima defesa ao constatar que houve reciprocidade de injustas agressões, aos detentores de poderes e deveres de investigar e fazer com que de acordo com a lei, alguém pague pelo ato ilícito cometido contra outrem, torna-se obscuro saber quem é detentor do direito amparado pela excludente de ilicitude por não ter, realmente, praticado ato ilícito e ter recebido a injusta agressão. Ou seja, ambas as partes terão que ser acusadas e responder como recíprocos agressores na fase inicial do processo, para que essa dúvida venha em benefício da sociedade ao conseguir apurar, ao final e durante a instrução do processo, quem foi o autor da agressão.

Segundo ensina Rogério Greco:

O promotor de justiça, por sua vez, ao receber os autos de inquérito policial e com base nas provas nele produzidas, por não saber apontar o autor inicial das agressões, oferece denúncia em face dos dois. A denúncia dirigida em face de ambos os contendores é tecnicamente perfeita, porque no início da ação penal a dúvida deve pender em benefício da sociedade (in dubio pro societate), a fim de que se permita, durante a instrução do feito e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tentar apurar o autor das agressões injustas.⁵⁸

Contudo, se ao fim da instrução do processo para elucidação do fato que venha a caracterizar a legítima defesa verdadeira não seja possível determinar quem iniciou uma agressão injusta atual ou iminente; ou se a investigação para descobrir quem foi agressor e quem foi o agredido concretiza-se infrutífera, deverá o juiz valer-se do princípio in dúbio pro reo, absolvendo os dois agentes.

Nos dizeres de E. Magalhães Noronha:

É exato que na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo o juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. Trata-se de mero recurso, para não se condenar um dos protagonistas que é inocente. Isso, entretanto, não destrói a impossibilidade da legítima defesa recíproca.⁵⁹

E também Rogério Greco: “Se ao final da instrução processual não restar evidenciado quem teria dado início às agressões, devem os dois agentes ser absolvidos, haja vista que, nessa fase processual deverá prevalecer o princípio do in dubio pro reo”; entendimento que ele ilustrou com a seguinte ementa. ⁶⁰

No caso em tela, havendo dúvida sobre quem teria começado as agressões físicas ou agido em legítima defesa, a absolvição se impõe, até porque a perícia apontou a ocorrência de lesões recíprocas. (TJ-RJ, AC 0010977-86.2010.8.19.0037, REL.ª DES.ª Mônica Tolledo de Oliveira, julg. 12/05/2015.

Lesão corporal de natureza grave. Absolvição. Recurso da acusação objetivando a reforma da sentença. Agressões físicas e lesões recíprocas entre vizinhos, após discussões sobre a destruição de plantas cultivadas na beirada do muro. Materialidade comprovadas. Inexistência, no entanto, de prova segura sobre o (s) responsável (eis) pelo início da contenda que se generalizou entre os familiares dos envolvidos (réus e vítimas). Insuficiência de provas para a condenação dos acusados. Exegese do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Sentença absolutória mantida. (TJ-SC, AC nº 2011.038531-1, Rel. Des. Newton Varella Júnior, julg. 30/4/2013.⁶¹

Segundo o mesmo autor, a referida ementa representa a posição majoritária da doutrina e dos tribunais.

4.5. Legítima defesa da honra

A expressão honra é inerente ao ser humano desde os tempos mais antigos, quando ter vida desregrada, liberdade sexual e independência financeira proporcionava aos indivíduos do sexo masculino confiabilidade e boa fama perante os demais; e para as mulheres era o oposto, pois elas deviam manter-se recatadas e submissas, com o dever de castidade e fidelidade à família quando solteiras e ao esposo quando casadas. E aqueles que não seguiam tal padrão eram mal vistos e criticados no meio em que viviam.

Em uma breve consideração sobre o termo atualmente, pode-se dizer que a honra é parte integrante da conduta pessoal e social dos indivíduos, integrando um conjunto com a dignidade, a honestidade e com valores sociais em geral, representada pela conhecida dupla “moral e os bons costumes”, ou seja, possui fundamentos éticos.

Conforme Fernando de Almeida Pedroso, a honra é o preito que o ser humano presta às suas virtudes ou a consideração que a elas outorga a sociedade, considerada honra subjetiva, que é da própria pessoa, seus sentimentos internos, suas vontades; sendo a honra objetiva representada pela estima própria, ou seja, a dignidade ou o apreço social do homem, também conhecida como prestígio, fama ou bom nome, pois é preocupação do homem não apenas manter sua vida física, mas também a sua moral.

Se em um lado do corpo existe uma parte biológica e social, o lado da imagem física, em outro reside a personalidade; sendo necessário que se mantenha um corpo saudável e uma aparência física agradável ao lado de uma personalidade baseada nos valores sociais aceitos e exigidos pela sociedade para que o indivíduo seja aceito e se mantenha dentro dos padrões criados pela própria sociedade.

E como a fama do indivíduo, seja ela boa ou ruim, irá influenciar nas suas relações, a legítima defesa da honra merece maiores atenções, visto que nela se encontram particularidades, minúcias e até ciladas porque dependendo do caso, pode ser objeto da legítima defesa, dado que, segundo o estabelecido no Código Penal Brasileiro no capítulo V, nos artigos 138, 139 e 140, a honra moral é um direito subjetivo do ser humano. ⁶²

Nesse sentido, porém, explica Fernando de Almeida Pedroso que a honra moral não permite a legítima defesa:

A expressão honra, contudo, apresenta diversas facetas ou ideias dentro do conceito supra expendido. Assim, pode-se falar em honra moral, tutelada penalmente através da descrição típica dos delitos de calúnia, difamação e injúria; em honra sexual, emergindo indiretamente sua proteção pela definição dos crimes contra os costumes; e até em honra conjugal.

Sob as diversas significações da palavra honra há de ser encarada a legítima defesa.

A honra, atacada verbalmente por agressão constitutiva dos crimes de calúnia, difamação ou injúria, não permite a legítima defesa. Não porque o bem jurídico seja desmerecedor de proteção, mas dada a própria natureza do ataque que se lhe dirige.

Para justificar a assertiva, há mister proceda-se a um estudo comparativo entre a legítima defesa e a tentativa.

Os crimes contra a chamada honra moral, quando perpetrados verbalmente, não admitem a tentativa. É praticamente unânime e uníssona a asserção dos penalistas nesse sentir. E o conatus, em hipótese tal, torna-se incompossível porque a palavra oral truncada ao meio nada significa ou, conforme o caso, já é apta para consumar o delito, revestindo-se, então, de idoneidade para ofender a incolumidade moral do agredido. Desta sorte, os crimes contra a honra, executados verbalmente, são delitos unissubsistentes, cujo summatum opus vem à realização em um único ato: são infrações penais que único actu perficiuntur. Não há cisão ou fracionamento em atos do processo executivo, de molde a possibilitar-se a tentativa.⁶³

De acordo com Pedroso, para os chamados crimes de honra moral regulados pelo Código Penal Brasileiro não é permitido o amparo da legítima defesa, trazendo a posição de que como tais crimes são unissubsistentes, ou seja, são crimes que não precisam de fracionamento da conduta na fase do delito, ou no chamado iter criminis, sendo consumados em apenas um ato, diferentemente dos plurissubsistentes, que são crimes que necessitam de vários atos para se consumar.

Porém, o mesmo autor traz em sua obra casos em que haverá ocorrência de legítima defesa de honra, como exemplo em situações de ataques verbais feitos de forma reiterada ou continuada sendo possível a excludente de ilicitude, explicando que haverá relação entre as ofensas pertinentes com as que se fizerem continuamente presentes, havendo de reconhecer a iminência da agressão.

Reiterando-se que será possível a legítima defesa frente à injúria real, tendo em vista que esse tipo de delito porta feição plurissubsistente, ou seja, que a conduta se fraciona com o tempo dos atos praticados. Um exemplo trazido em seu livro é o do indivíduo que atinge com um soco outrem que já levantara o braço para esbofetear-lhe o rosto; ou aquele que conjurasse que outrem lhe atirasse recipiente contendo urina ou estrume.⁶⁴

É subsequente a associação da legítima defesa da honra com honra conjugal e crimes passionais, havendo forte ligação do crime passional com a imagem masculina, embora seja certo que mulheres também praticam essa espécie de crimes.

Define-se crime passional como aquele cometido sob forte emoção, sob impulso, motivado pela paixão; e acreditava-se que o indivíduo que agia nestas condições não tinha controle de seus atos por estar acometido de uma loucura momentânea.

A legítima defesa da honra não está elencada no rol das excludentes de ilicitude do artigo 25 do Código Penal, nem nunca teve previsão legal; embora esse argumento de legítima defesa da honra tenha sido demasiadamente usado por juristas no passado para defesa nos crimes passionais, visando obviamente uma absolvição nos casos em que “marido fiel mata com crueldade a esposa adúltera”, atitude amparada desde a antiguidade.

O Código Penal que entrou em vigor em 1942 era produto de seu tempo e criminalizava o adultério no artigo 240, que foi expressamente revogado somente em 2005; mas diante do grande número de casos e decisões favoráveis a réus que matavam em nome do amor e da paixão, houve por bem desconstituir o argumento da legítima defesa da honra como excludente ao tipificar a conduta como homicídio privilegiado no Artigo 121, § 1°, que não excluiu a ilicitude, porém diminuiu a pena do crime.

Assim, a alegação de legítima defesa da honra para justificar os casos de homicídios passionais não é mais aceita, percebendo-se, com a evolução, que antes da honra vem a vida humana, em primeiro lugar, e que nada poderá se sobrepor a ela.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci:

O que certamente não se deve tolerar jamais é a prática do homicídio contra o cônjuge adúltero como forma de “reparar” a honra ofendida, pois há evidente desproporcionalidade entre a injusta agressão e a reação. Encontra-se importante passagem em acordão citado por Marcello Jardim Linhares, apregoando ser inadmissível que se “possa ‘lavar’ a alvura da honra masculina, tingindo-a no sangue de uma vida, que nem por mal vivida é vida que nos pertença. Não se pode tolerar que o homicídio por adúltero passe a ser, contra a tradição civilizadora do país, ‘contra toda a doçura de nossos foros jurídicos’, o único delito punido com pena de morte. E morte infligida não pelo Estado, através das garantias e consectários do processo judicial, mas morte imposta pelo ofendido, sem forma e figura de juízo, num pretório de paixão, em que falam, apenas, as vozes cegas da cólera e da vingança” (Legítima defesa, p. 222-223).⁶⁵

Todavia, se o cônjuge fiel não se utilizar de repulsas excessivas poderá estar amparado pela excludente, como diz ser possível o mesmo autor:

Por outro lado, é preciso verificar que a sociedade atual não coloca a questão da forma como, idealmente, deveria fazer. Vê-se o cônjuge inocente e enganado como o emasculado, o frouxo, aquele que teve a sua reputação manchada, mormente, se nada faz no exato momento em que constata o flagrante adultério. Admissível, pois, em nosso entender, que possa agir para preservar os laços familiares ou mesmo a sua honra objetiva, usando, entretanto, violência moderada. Exemplo: pode expulsar o amante da esposa de casa, mesmo que para isso deva empregar força física. Não deve responder por lesões corporais.⁶⁶

Por fim, para que sejam configuradas as modalidades da legítima defesa é sempre necessário que a repulsa, ou seja, o ato praticado pelo agredido para se defender, o seja de maneira moderada ou proporcional às situações, pois sem conduta defensiva excessiva o agente será amparado pela exclusão do crime praticado; e que o meio utilizado seja apenas o necessário para concluir a repulsa ou revide de uma agressão injusta atual ou iminente.

4.6. Legítima defesa e aberratio ictus (erro na execução)

Entende-se por aberratio ictus, ou aberração no ataque como traduzido por Rogério Greco, o erro na execução; ocorrendo quando uma conduta atinge um alvo diferente do pretendido; no caso em análise, uma pessoa diferente daquela que se queria, até o momento, atingir com os atos defensórios; configurando o erro na execução da defesa pretendida.

É o caso de uma legítima defesa com o elemento subjetivo do animus defendendi na qual, no decorrer da repulsa, existem terceiros inocentes nas proximidades que, no calor da situação, vêm a ser feridos ou até mortos.

Essa é uma hipótese possível de ocorrer que é regulada pelo artigo 73 do Código Penal brasileiro, in verbis:

Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3° do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.⁶⁷

Sobre o que está descrito no Código, ensina Fernando Capez:

“Aberratio ictus” na reação defensiva: é a ocorrência de erro na execução dos atos necessários de defesa. Exemplo: para defender-se da agressão de “A”, “B” desfere tiros em direção ao agressor, mas, por erro, atinge “C”, terceiro inocente. Pode suceder que o tiro atinja o agressor “A”, e por erro o terceiro inocente “C”. Nas duas hipóteses, a legítima defesa não se desnatura, pois a teor do art. 73 do Código Penal, “B” responderá pelo fato como se tivesse atingido o agressor “A”, ou seja, a pessoa visada e não a efetivamente atingida.⁶⁸

Rogério Greco também se manifesta sobre o assunto nos seguintes termos:

Pode ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no ataque (aberratio ictus) estará também amparado pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente.⁶⁹

Diante de um erro cometido na execução, o agente que estava agindo em sua defesa pessoal com animus defendendi estará amparado pela legítima defesa e não responderá criminalmente, haja vista, que o agente agredido estará agindo como se estivesse atingindo seu real objetivo, que era repelir a agressão injusta do agressor.

À luz do artigo 65 do Código de Processo Penal se estabelece que a inexistência da responsabilidade civil acompanha a excludente, pois “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito.”⁷⁰

Porém, ressalta-se que em relação ao terceiro inocente permanecerá a responsabilidade civil, conforme preleciona Francisco de Assis Toledo:

Não se aplica, pois, ao terceiro inocente a norma do art. 65 do Código de Processo Penal, já que, quanto a ele, a lesão, apesar da absolvição do agente, não pode ser considerada um ilícito civil. Trata-se, portanto, de uma hipótese em que há exclusão da responsabilidade civil, restrita é claro ao terceiro inocente.⁷¹

Cabe também uma pequena análise do erro de proibição a título de excludente, podendo-se conceituá-lo como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato e ocorre quando o agente pensa que é lícito aquilo que, na verdade, é ilícito. Geralmente aquele que atua em erro de proibição ignora a lei e há o desconhecimento da ilicitude da conduta.

Nesse caso não se exige do agente o conhecimento técnico da ilicitude, basta que a ciência da proibição esteja na esfera do desconhecimento das regras, sendo o juízo comum na comunidade e no meio social em que vive.

Então, para que o erro de proibição exclua por completo a culpabilidade do agente, não é suficiente apenas a alegação de desconhecimento da lei, até porque este é inescusável, ou seja, indesculpável. É preciso verificar se o erro é evitável ou inevitável. O agente só responderá se tinha, ou pelo menos poderia ter, a consciência da ilicitude do fato.

Se o erro for evitável, ou seja, se o agente podia ter consciência da ilicitude do fato, ele responderá pelo crime com diminuição da pena. Porém, se o erro era inevitável, escusável ou invencível, ou seja, não havia como ter consciência da ilicitude do fato, a culpabilidade estará excluída.

5. EXCESSO E OFENDÍCULOS

5.1. Conceito de excesso

A palavra excesso tem origem no latim excessu, entendido como algo que passa dos limites ou quando há algum exagero. Segundo o Dicionário Aurélio, a palavra excesso é definida como: “Substantivo masculino. 1.  Diferença para mais entre duas quantidades; 2.  Aquilo que excede ou ultrapassa o permitido, o legal, o normal: excesso de barulho; 3.  Sobra, sobejo; 4. Redundância; 5. Violência, desmando: Vive, impunemente, cometendo excessos; 6.  Extremo, cúmulo: excesso de bondade, de pobreza.”⁷²

O estudo do excesso na legítima defesa faz sentido porque este instituto autorizado pelo legislador tem que fundar-se em regras. Estas regras são necessárias para que a legítima defesa caracterize-se pela resposta a uma agressão injusta e atual ou iminente a repelir e não por uma vingança pessoal, ou seja, a lei determina até onde o agredido pode ir.

Por se tratar de resposta imediata para repelir a agressão, ultrapassar qualquer dos limites estabelecidos por lei pode ser valorado como excesso, ou seja, ir além da limitação ao uso dos meios necessários e proporcionais, sendo a proporcionalidade um dos seus principais requisitos.

Para Magalhães Noronha, “Excesso significa a diferença a mais entre duas quantidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início sob o abrigo da excludente, em sequência vai além do necessário”.⁷³

Nos dizeres de Aníbal Bruno:

6. Para que a repulsa se conserve dentro dos limites em que a defesa é legitima, há de manter aquela moderação, aquela justa, embora relativa, proporcionalidade entre o ataque e a reação. Se o agredido ultrapassa tais limites, usando meio além do necessário ou empregando-o sem a moderação devida, pode cair no chamado excesso na defesa.⁷⁴

Encontra-se previsto na legislação vigente, no artigo 23 do Código Penal, o excesso punível, nos termos do seu parágrafo único: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”⁷⁵.

Assim, nas palavras de Victor Eduardo Rios Gonçalves:

3. Excesso (art. 23, parágrafo único). É a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada. O excesso sempre pressupõe um início de situação justificante. A princípio o agente estava agindo coberta por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola.⁷⁶

E, Rogério Greco se manifesta no seguinte sentido sobre o excesso:

Raciocinemos com a legítima defesa: se alguém está sendo agredido por outrem, a lei penal faculta que atue em sua própria defesa. Para tanto, isto é, para que o agente possa afastar a ilicitude da sua conduta e ter ao seu lado a causa excludente, é preciso que atenda, rigorosamente, aos requisitos de ordem objetiva e subjetiva previstos no art. 25 do Código Penal.

Se, mesmo depois de ter feito cessar a agressão que estava sendo praticada contra a sua pessoa, o agente não interrompe seus atos e continua com a repulsa, a partir desse momento já estará incorrendo em excesso.

Geralmente, o excesso tem início depois de um marco fundamental, qual seja, o momento em que o agente, com a sua repulsa, fez cessar a agressão que contra ele era praticada. Toda conduta praticada em excesso é ilícita, devendo o agente responder pelos resultados dela advindos. Os resultados que dizem respeito às condutas praticadas nos limites permitidos pela legítima defesa estão amparados por esta causa de justificação; os outros resultados que surgiram em virtude do excesso, por serem ilícitos, serão atribuídos ao agente, que por eles terá que ser responsabilizado.⁷⁷

Como se observa, o excesso é sempre enfatizado pela doutrina e é assunto relevante nos dias atuais, tendo em vista que a sociedade, em sua maioria, não conhece específica e tecnicamente tais conceitos para praticá-los numa realidade de violência rotineira que torna importante essa causa de justificação.

Conforme a citação anterior de Greco é preciso que o excesso seja proibido pela lei por ser um ato indesculpável cujos resultados devem ser atribuídos ao agente, que por eles será responsabilizado porque existe um crime que a legítima defesa não justifica; ao contrário dos resultados advindos dos limites permitidos pela legítima defesa, que estão amparados.

Mas, sendo a situação complexa, deve ser apreciada com muito rigor. A violência do ataque, tendo em vista a importância do bem a resguardar, produzirá, muitas vezes, um ânimo do agredido para agir em sua defesa legitima contra agressão injusta atual ou iminente, uma determinada perturbação que não lhe consente guardar a exigida paridade entre o acometimento e a repulsa.

Há, portanto, certa relevância acerca das circunstâncias, das condições do ataque, da natureza ou da situação do bem e dos meios de que, no determinado momento, o ofendido podia dispor para repelir com eficácia a agressão injusta; ou seja, se no exato momento da repulsa, ou da defesa, o ofendido tem consigo apenas um meio excessivo para utilizar e, nas palavras de Aníbal Bruno, esse meio pode ser legitimamente empregado.⁷⁸

A doutrina enumera vários tipos de excesso, mas a lei traz somente dois tipos: o doloso e o culposo; sendo, portanto, relevante o estudo da conduta do agente para averiguar se é dolosa ou culposa.

5.2. Os tipos de excesso

5.2.1. Excesso doloso

É muito importante determinar se a conduta do agente é dolosa ou culposa para determinar quais atos praticados estão sob a proteção da justificativa e quais não a alcançam.

O dolo está conceituado no artigo 18 Inciso I da Lei Penal Brasileira como sendo a conduta que nasce da vontade e da consciência do agente quando ele quer o resultado, agindo voluntariamente. E o excesso doloso significa que mesmo com a consciência do ilícito ele opta por ultrapassar tais limites, excedendo em sua ação.

Tendo em vista, que o requisito da moderação dos meios é um dos principais para que configurar a legítima defesa, o que interessa é a finalidade pretendida pelo agente com sua conduta, uma vez que se a inicia usando sua vontade livre somente para a repulsa defensiva, abrigado, dessa forma, pela defesa legítima prevista pelo legislador e em seguida dolosamente se excede e extrapola os limites estabelecidos desrespeitando a regra, incorre em excesso doloso.

Aníbal Bruno comenta de forma clara:

O excesso pode ser doloso. O agredido pode, tomado de ira, exceder consciente e voluntariamente, no emprego dos meios, os limites do necessário ou da moderação devida. Falta, então, um dos elementos do instituto, e o resultado será punido, sem mais consideração, como crime, doloso.⁷⁹

Assim, segundo Bruno agindo o agente em plena consciência do seu ato excessivo, não é possível considerar legítima defesa, mas, sim, crime doloso.

Do mesmo modo, explana Victor Eduardo Rios Gonçalves: “a) Doloso. Descaracteriza a legítima defesa a partir do momento em que é empregado o excesso e o agente responde dolosamente pelo resultado que produzir”.⁸⁰

Conforme a seguinte posição Jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

77. 1472059-1 (Acórdão). Relator: Naor R. de Macedo Neto; Processo: 1472059-1; Acórdão: 53171; Fonte: DJ: 1814; Data Publicação: 07/06/2016; Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal; Data Julgamento: 19/05/2016.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS SIMPLES E GRAVE. IRRESIGNAÇÃO COM CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCESSO DOLOSO NA UTILIZAÇÃO DOS MEIOS NECESSÁRIOS E MODERADOS PARA REPELIR INJUSTA AGRESSÃO. RECURSO DESPROVIDO⁸¹

É necessária cautela e analisar a situação em partes, pois como o excesso doloso ocorre somente depois que o agredido excede a repulsa e a partir disso a legítima defesa deve ser excluída, todavia, antes de praticar tal excesso, o agente estava amparado pela causa de justificação conforme conclui Damásio E. de Jesus que o agente agredido somente poderá ser punido pelos resultados do excesso após sua ocorrência; e os resultados advindos dos atos anteriores ao excesso estarão resguardados pela legítima defesa.⁸²

5.2.2. Excesso culposo

Por outro lado, existe a figura do excesso culposo (ou excesso inconsciente, ou não intencional) do agente. Assim, como no excesso doloso, o excesso culposo também se inicia por uma conduta adaptada à excludente tipificada no artigo 18, inciso ll, do Código Penal.

Ocorre que em seguida da repulsa o agente, seja por imprudência, imperícia ou negligência e sem consciência do fato, ultrapassa os limites ferindo a moderação no revide e incidindo no excesso culposo. Dessa forma, se o agente utilizar meio além do necessário, ou praticar a extensão de sua defesa por desatenção não intencional, ou por não ter tido zelo necessário para tratar a situação, nasce o excesso culposo.

Segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves:

b) Culposo (ou excesso inconsciente, ou não intencional): É o excesso que deriva de culpa em relação à moderação, e, para alguns doutrinadores, também quanto à escolha dos meios necessários. Nesse caso, o agente responde por crime culposo. Trata-se também de hipótese de culpa imprópria.⁸³

Aníbal Bruno expõe, ainda, outro pensamento importante sobre o tema:

Mas, no outro extremo, o excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido, reduzindo-se a um puro fortuito, que não afeta a legitimidade da defesa. Pode, enfim, o agredido, por erro inescusável quanto à força real da agressão ou à violência da repulsa, penetrar no excesso, e o resultado, então, punir-se-á como crime culposo, se a espécie admitir a forma culposa. Se o erro é escusável, não funciona a causa de exclusão do injusto, mas o agente ficará isento de pena por ausência de culpabilidade.⁸⁴

Nessa linha, existe a possibilidade de erro inescusável, ou seja, indesculpável, uma vez que o agredido age de tal forma que não é possível desculpá-lo pela atitude imoderada na repulsa e deve ser punido por crime culposo se a lei estabelecer dessa forma; e também a do erro escusável, uma hipótese de perdão a determinado fato perfeitamente desculpável, na qual o agente ficará isento de pena por ausência de culpabilidade. Então, se o excesso resultar sem dolo e sem culpa quando a imoderação não for considerável ao ponto de culpar-se o agente agredido por crime culposo, tendo em vista a hipótese de puro fortuito, ele não afeta a legítima defesa.

Rogério Greco mostra quando ocorre o excesso culposo e o define com precisão:

a) Quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou b) quando o agente, em virtude da má avaliação que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação” (excesso culposo em sentido estrito).

Da mesma forma que o excesso doloso, no excesso culposo o agente responderá por aquilo que ocasionar depois de ter feito cessar a agressão que estava sendo praticada contra sua pessoa. Percebe-se que, nessa hipótese, podemos cogitar da chamada descriminante putativa. A situação de agressão só existia na mente do agente que, por erro quando à situação de fato, supõe que ainda será agredido e dá continuidade ao ataque. Aplica-se, portanto, no caso de excesso culposo, a regra contida no art. 20, § 1º, do Código Penal. Se o erro for escusável, haverá isenção de pena; se inescusável, responderá o agente pelas penas correspondentes ao delito culposo. É a chamada culpa imprópria.⁸⁵

Sobre isso, a seguinte posição Jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

13.1586452-3 (Acórdão); Relator: Miguel Kfouri Neto; Processo: 1586452-3; Acórdão: 56663; Fonte: DJ: 1970; Data Publicação: 14/02/2017; Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal; Data Julgamento: 02/02/2017.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART.121, § 2.º, I E III, DO CP). CONSELHO DE SENTENÇA VOTOU PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO, POR ENTENDER QUE O RÉU AGIU COM EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PLEITO DE NULIDADE DO JULGAMENTO, SOB A ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ACOLHIMENTO. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA E DESTOANTE DO CONJUNTO DE PROVAS CONSTANTE DOS AUTOS. POR OUTRO, TESE ACUSATÓRIA AMPARADA EM PROVA ORAL E PERICIAL. ÓBITO DA VÍTIMA DECORRENTE DE TRAUMATISMO CRANIANO E TORÁCICO. ALÉM DISSO, VÍTIMA APRESENTAVA MÚLTIPLAS FISSURAS PERIANAL. QUALIFICADORAS MANTIDAS. RECURSO PROVIDO, A FIM DE DETERMINAR QUE O ACUSADO RICARDO DE MELO SEJA SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO.⁸⁶

É oportuno salientar que, da mesma forma que no excesso doloso, no excesso culposo o agente responderá por aquilo que ocasionar depois de ter feito cessar a agressão injusta, pois o excesso não provoca a exclusão total da legítima defesa.

O contexto deve ser avaliado com ressalvas, mas se não foi o agente agredido que caucionou tal situação de fato então ele se encontrava em defesa legítima da agressão que foi repelida e, por inconsciência e sem intenção, veio a se exceder-se na repulsa, ele responderá apenas por aquilo que ocasionar depois de ter feito cessar a agressão que vinha sendo praticada contra sua pessoa; se desculpável ou invencível haverá isenção de pena; se indesculpável ou vencível ele responderá pelos resultados advindos do excesso culposo, com as penas correspondentes ao do crime culposo caso haja descrição no dispositivo legal.

5.2.3. Excesso intensivo

O excesso intensivo está ligado aos requisitos indispensáveis para a configuração da legitima defesa, quais sejam: os meios empregados ou o grau de sua utilidade; e se dá no momento em que o agente que repele a agressão injusta passa agir de forma imoderada e até mesmo desproporcional à ação agressora inicial, mesmo quando poderia atuar de forma mais branda e proporcional na intensidade da conduta defensiva ainda em curso.

Para melhor compreensão deste tipo de excesso, a explicação de Rogério Greco:

“Há excesso intensivo se o agente, durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a imoderadamente, quando, na verdade, para fazer cessar aquela agressão, poderia ter atuado de forma menos lesiva”.

Exemplificando: Se alguém, ao ser atacado por outrem, em razão do nervosismo em que se viu envolvido, espanca o seu ofensor até a morte, pois não conseguia parar de agredi-lo, como o fato ocorreu numa relação de contexto, ou seja, não foi cessada a agressão para, posteriormente, decidir-se por continuar a repulsa, o excesso, aqui será considerado intensivo.⁸⁷

Assim, a mera reação exagerada do agente vítima não desconfigura a justificativa, persistindo a excludente de ilicitude com base no emprego dos meios adequados mesmo que imoderadamente.

5.2.4. Excesso extensivo

Já o excesso extensivo diz respeito depois do termino do curso da conduta defensiva, ou seja, dar-se-á quando o agredido praticar a repulsa a uma agressão injusta atual ou iminente amparado pelos requisitos da legítima defesa e, depois de fazer cessar a agressão, der continuidade à repulsa quando já não mais se fazia necessário, praticando uma conduta ilícita.

Na lição de Rogerio Greco,

Diz-se extensivo o excesso quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia necessário. O excesso extensivo ocorre quando o agente, tendo atuado nos limites impostos pela legítima defesa, depois de ter feito cessar a agressão, dá continuidade à repulsa praticando, assim, uma conduta ilícita.

Exemplificando: Agora, se alguém, após ter sido agredido injustamente por outrem, repele essa agressão e, mesmo depois de perceber que o agressor havia cessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz, resolve prosseguir com os golpes, pelo fato de não mais existir agressão que permita qualquer repulsa, o excesso será denominado extensivo.⁸⁸

O excesso extensivo, também chamado de excesso na causa por alguns doutrinadores, ocorre quando o agente dá continuidade à repulsa e pratica uma conduta ilícita.

Nessa modalidade de excesso, o agente inicialmente defende-se e sem que cometa excesso, consegue cessar a agressão de forma legal e eficiente e amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa; mas depois, mesmo sabendo que sua conduta inicial já havia feito cessar a agressão sofrida, o agente dá continuidade ao ataque e prossegue atuando, caracterizando o excesso extensivo.

Mas, Damásio E. de Jesus retrata uma possibilidade de simulação de legitima defesa como pretexto para justificar a desproporção da agressão, conforme:

Difere do excesso extensivo (excesso na causa), hipótese em que o autor simula uma situação de legítima defesa (pretexto de justificação) ou há desproporção entre a agressão e a reação. (Ex.: morte de uma criança que, na feira, estava furtando uma maça). Neste caso, o excesso extensivo exclui as características de legítima defesa.⁸⁹

Nessa hipótese de simulação, como esclarece Damásio, o excesso extensivo exclui as características e a excludente da legítima defesa inicial.

5.3. Ofendículos

Apesar da nomenclatura pouco utilizada ou ouvida, pode-se dizer a Doutrina dá ênfase aos ofendículos por serem tema de grande significado e relevância que se encontra no dia a dia da vida das pessoas, sendo questão pertinente a utilização efetiva e legal das ofendículas ou offendiculum, que na língua pátria se traduz por ofendículos, significando obstáculo, impedimento ou tropeço.

Tendo em vista, o significativo aumento da violência, a sociedade e os cidadãos utilizam cada vez mais de meios próprios para protegerem a si mesmos e aos seus bens, providenciando em suas casas obstáculos, tropeços e armadilhas com a finalidade de impedir ou interromper ações de agentes delituosos, tornando-os um recurso importante para a proteção efetiva do patrimônio particular.

E como o direito à propriedade está garantido no ordenamento jurídico brasileiro, podendo perfeitamente ser protegida contra qualquer ameaça de atrapalho, a utilização dos referidos recursos para sua defesa incide na esfera da exclusão de ilicitude.

Na visão de Rogerio Greco o esclarecimento: “(...) entendemos que os ofendículos não se prestam somente à defesa do patrimônio, mas também à vida, à integridade física etc., daqueles que os utilizam como artefato de defesa”.⁹⁰

Entende-se que os ofendículos são os instrumentos utilizados para tal finalidade, que na maioria das vezes são arames farpados, cacos de vidro, corrente elétrica e vários outros. Além de objetos, também são assim denominados os cães como animais de guarda, ou seja, todos aqueles aparatos para defender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça.

Neste sentido e na mesma linha de pensamento, explica claramente Damásio E. De Jesus:

Ofendículos significa obstáculos, impedimentos ou tropeços. Em sentido jurídico, significa aparato para defender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça. Ex.: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, armas de fogo que disparam mediante dispositivo predisposto, corrente elétrica na maçaneta da porta, corrente elétrica na cerca, células fotoelétricas que acendem luzes e automaticamente fecham portas, dispositivos eletrônicos que liberam gases, arame farpado no portão etc.⁹¹

A título de conceito também diz Guilherme de Souza Nucci:

Questão importante diz respeito aos ofendículos (ou ofendículas). Proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer obstáculo, impedimento, significa o aparelho, engenho ou animal, utilizado para a proteção de bens e interesses. São autênticos obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia.⁹²

E nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

Offendiculas são as chamadas defesas predispostas, que, de regra, constituem-se de dispositivos ou instrumentos objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido, seja patrimônio, domicílio ou qualquer outro bem jurídico. Há, no entanto, autores que distinguem os ofendículos da defesa mecânica predisposta. Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, ponta de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.⁹³

Tenha-se presente que a discussão maior a respeito dos ofendículos está na sua natureza jurídica, sendo um motivo de grandes divergências entre doutrinadores. Alguns consideram que a utilização dos ofendículos representa uma situação de legítima defesa; outros entendem que é exercício regular de direito, gerando outra excludente de ilicitude.

Segundo a doutrina tradicional e minoritária, a predisposição dos referidos aparatos (ofendículos) constitui exercício regular de direito, ao passo que a doutrina majoritária e mais atual os classifica no campo da legítima defesa (preordenada), ou defesa mecânica predisposta.

As críticas da corrente majoritária, que defende a teoria do exercício regular de um direito, à tradicional se radicam principalmente na suposta ausência dos requisitos da legítima defesa como a atualidade da agressão e a moderação da repulsa e, ainda, na questão da exigência da vontade de defesa, que deve estar presente no momento da agressão; dizendo que os ofendículos podem ser percebidos facilmente pelo agressor, como cacos de vidros, por exemplo, que representam uma resistência normal, notória e conhecida.

Aqueles que defendem que a utilização de tais aparatos tem natureza jurídica de legítima defesa (preordenada) asseveram que estes funcionam em face de uma agressão, ou seja, nada mais são que uma repulsa a um ataque que encontra-se oculta, despercebida pelo agressor; um exemplo são as armas automáticas predispostas. Assim se posiciona Damásio E. De Jesus, conforme:

Há doutrinadores que distinguem os ofendículos da defesa mecânica predisposta. Para eles, os ofendículos podem ser percebidos facilmente pelo agressor, como os cacos de vidro sobre a amurada, pontas de lança etc., que opõem uma resistência normal, notória e conhecida, que advertem, prevenindo, a quem tenta violar o direito alheio. Nestes casos, afirmar, o sujeito se encontra no exercício regular de um direito, aplicável ainda na hipótese de resultados danosos produzido na pessoa do violador. Pelo contrário, nas hipóteses de defesa mecânica predisposta, o aparato se encontra oculto, ignorado pelo atacante, como no caso da cerca eletrificada, e disso resulta geralmente a sua eficácia. Em face disso, afirmam, os casos devem ser resolvidos nos termos da legítima defesa, desde que presentes os seus requisitos. Para nós, porém, nos dois casos é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho, de acordo com a doutrina tradicional, constitui exercício regular de direito. Mas, quando funciona em face de um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada, desde que a ação do mecanismo não tenha início até que tenha lugar o ataque que a gravidade de seus efeitos não ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. A agressão injusta ocorre, v.g., quando o ladrão tenta forçar a fechadura da porta interna da residência.

A solução das várias hipóteses depende do caso concreto. Assim, se o proprietário eletrifica a maçaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a título de culpa ou dolo). Se eletrifica a maçaneta de uma porta interna contra ataque de ladrão, encontra-se em legítima defesa. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianças, responde pelo resultado causado em algumas delas. Se, satisfeitos os requisitos da justificativa há ferimento em terceiro inocente, trata-se de legítima defesa putativa.⁹⁴

Cezar Roberto Bitencourt também se posiciona nesse sentido:

Na verdade, acreditamos que a decisão de instalar os ofendículos constitui exercício regular de direito, isto é, exercício do direito de autoproteger-se. No entanto, quando reage ao ataque esperado, inegavelmente, constitui legítima defesa preordenada. Adotamos esse entendimento uma vez que oferece melhores recursos para análise de cada caso concreto, diante da necessidade dos diversos requisitos da legítima defesa.⁹⁵

Cumpre lembrar que independentemente de sua natureza jurídica, terão os ofendículos que estar de acordo com os preceitos legais e requisitos exigidos de ambas as características, meios adequados e moderados, portanto exige-se redobrada atenção no seu uso, dado que os danos causados a título de excesso serão de responsabilidade de quem se utilize dos ofendículos; pois quando se trata de legítima defesa, para total amparo da excludente, a cautela terá que ser tomada diante dos requisitos exigidos a sua configuração. Tudo, no entanto, vai depender da análise sistemática do caso em concreto.

A título de informação, primeiramente verifique se existe uma lei municipal ou estadual sobre cerca elétrica. Se não houver nenhuma legislação sobre o tema em sua região se oriente pelo projeto de lei 3.080 de 2008, a legislação dispõe sobre a instalação e manutenção de cercas eletrificadas e dá outras providências:

Art. 2º Os serviços de projeto, implantação e manutenção da cerca eletrificada deverão ser realizados por empresa ou profissional legalmente habilitado, nos termos da Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que regula o exercício da profissão de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, e as instalações deverão observar as seguintes exigências: I - o primeiro fio eletrificado deverá estar a uma altura compatível com a finalidade da cerca eletrificada, sendo que em áreas urbanas deverá ser observada uma altura mínima de dois metros e dez centímetros entre o primeiro fio eletrificado e o piso externo à cerca; II - o equipamento instalado para energizar a cerca deverá prover choque pulsativo em corrente contínua, com amperagem que não seja mortal, observados os seguintes limites máximos: a) tensão: 11.000 V. (onze mil Volts); 2 b) corrente: 5 mA (cinco miliampéres); c) duração do pulso: 10 mseg. (dez milisegundos); III – fixação na cerca eletrificada, em lugar visível, de placas de aviso que alertem sobre o perigo iminente de choque e que contenham símbolos que possibilitem a sua compreensão por pessoas analfabetas; IV – a manutenção das instalações deverá ser realizada em intervalo de tempo não superior a doze meses, contados a partir da implantação da cerca eletrificada ou da realização da manutenção anterior; V – É vedada a instalação de cercas eletrificadas a menos de três metros de recipientes de gás liquefeito de petróleo, conforme NBR 13523 (Central Predial de GLP – Gás Liquefeito de Petróleo) da ABNT. Parágrafo único. As placas de aviso citadas no inciso III deste artigo devem ser visíveis em ambos os lados da cerca eletrificada e instaladas, no mínimo, a cada quatro metros de distância, quando a cerca eletrificada se encontrar ao lado de via pública, e a cada dez metros, nas demais hipóteses, possuindo as dimensões mínimas de quinze centímetros de altura por trinta centímetros de largura.⁹⁶

Portanto, conforme o que segui, o seu artigo segundo da referida lei, disciplina as normas básicas que deverão seguir os denominados ofendículos: cerca elétrica. Assim, o proprietário que se utilizará desses aparatos terá que ficar atento em utilizar conforme a legislação, tendo que tomar determinadas precauções, sendo que, quando for contratar uma empresa que instalam esses objetos, tomar nota que a mesma segui rigorosamente as regras determinadas e que são profissionais, para que não esteja mau instaladas e vindo a exceder o permitido no momento de seu funcionamento.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Existe, atualmente no mundo jurídico, uma grande preocupação quanto à ineficiência do Estado em relação a criminalidade, que está cada vez maior e mais violenta contra aquele cidadão de bem. E é indiscutível que nem sempre se pode aguardar o socorro do poder público, o qual pode tardar e até faltar, para afastar uma injusta agressão ao bem jurídico tutelado desse cidadão.

Por isso, esse trabalho se propôs a analisar a excludente de ilicitude da legítima defesa, resgatando seu conceito, seus fundamentos, características, natureza jurídica, bem como seus requisitos e modalidades; além de eventuais divergências doutrinárias quanto a eles.

O primeiro capítulo se deteve sobre as definições acerca do tema e os princípios que o fundamentam, tratando também dos requisitos objetivos e subjetivos para configuração da legítima defesa.

No segundo capítulo foram trazidas as modalidades do instituto adotadas pelos principais doutrinadores da matéria, com ênfase na legítima defesa real, própria ou autêntica; e, na sequência, descritas as modalidades de legítima defesa putativa, sucessiva, recíproca, da honra e também a aberratio ictus.

As modalidades de excesso doloso, culposo, intensivo e extensivo na legítima defesa foram abordados no terceiro e último capítulo, e também os ofendículos e a discussão acerca de sua natureza jurídica, de maneira a tornar o estudo mais completo.

Ao longo deste estudo, percebeu-se que o instituto da legítima defesa é complexo, pois para que ela seja configurada é necessária a presença dos requisitos objetivos dispostos no artigo 25 do Código Penal, bem como do requisito de ordem subjetiva, que é o conhecimento por parte do agredido da situação da injusta agressão e da necessidade da defesa, sendo essencial e indispensável.

Que são preciosos os bens jurídicos amparados pela lei que este instituto visa tutelar, amparando àqueles que efetivamente estiverem sofrendo injusta agressão ou mesmo estiverem prestes a sofrer qualquer agressão, diante do enorme risco de ter ceifada a vida, própria ou de terceiros, sua integridade física, patrimônio, dignidade sexual, liberdade, honra etc.

Pode-se concluir que ocorre o excesso na legítima defesa por parte do agente quando ele atua imoderadamente e utiliza-se de meios desproporcionais para empreender a repulsa, transformando o amparo inicial da excludente de ilicitude em conduta punível, por haver sido realizada desnecessariamente, seja de forma dolosa, culposa, extensiva ou intensiva, e fazendo o agente responder pelos resultados advindos do excesso; sem, entretanto, desamparar a legítima defesa anterior ao excesso cometido.

Em síntese, mesmo que vindo a praticar uma conduta tipificada no ordenamento jurídico penal, esta não será constituída plenamente tendo em vista, a exclusão de ilicitude da conduta quando a ação ocorre em legítima defesa ao bem jurídico agredido, devendo gerar absolvição sumária nos termos da lei processual penal.

Para concluir, a discussão quanto à natureza jurídica dos ofendículos é de mero caráter antecedente, pois os mesmos são aceitos pelo nosso ordenamento jurídico, devendo o agente tomar certas precauções e ficar atento às normas de utilização desses instrumentos, pois cabe responsabilização pelos resultados advindos.

7. REFERÊNCIAS

AURÉLIO. Dicionário. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp. Acessado em: 21/03/2017.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. 3ª ed. introdução, norma penal, fato punível. Rio de Janeiro: Forense, 1978, tomo 1°.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v.1.

BRASIL. Projeto de Lei Complementar 3.080 de 2008. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=547482. Acessado em: 25/06/2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça. Paraná. Acordão n. 1586452-3. 1ª Câmara Criminal. Rel. Miguel Kfouri Neto. Pato Branco. 02/02/2017 18:29:00. Disponível em: https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/12293108/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-1586452-3. Acesso em: 03 abril. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça. Paraná. Acordão n. 1384127-3. 1ª Câmara Criminal. Rel. Naor R. de Macedo Neto. Campo Largo. 19/05/2016 18:00:00. Disponível em: https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/12163293/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-1384127-3. Acesso em: 03 abril. 2017.

BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Legislação Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm, acessado em: 06/04/2017.

BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal. Legislação Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm, acessado em: 18/06/2017.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, v.1.

COELHO, Anna Carolina Franco. Revista Âmbito Jurídico – A legítima defesa no direito brasileiro. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index .php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1293. Acessado em: 04/03/2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral. 18ª. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016, v.1.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. 13 ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. – (Coleção sinopses jurídicas; v: 7).

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. 28ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v.1.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte geral. 16ª. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral - Parte Especial. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2009.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Pena. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.1.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal: (parte geral). 3ª ed., ver., atual, e ampl. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2000.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª ed., ver., atual. E ampl. 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, v.1.

Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17ª ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994.