Legítima defesa como causa excludente da responsabilidade civil

1. RESUMO

Esta monografia apresenta um aprofundado estudo sobre o dever de indenizar em decorrência da prática de algum ato ilícito. Serão abordados três temas principais: a responsabilidade civil, dando-se ênfase à responsabilidade subjetiva, pois decorre da existência do elemento culpa, a legítima defesa como forma de exclusão dessa responsabilidade e o consequente afastamento do dever de reparar o dano e, por último, mas não menos importante, a actio civilis ex delicto ou ação civil ex delicto e suas peculiaridades. Veremos no decurso do presente trabalho acadêmico as formas de responsabilidade civil, seus pressupostos, suas excludentes, dando maior ênfase ao elemento subjetivo culpa. No tocante ao instituto da legítima defesa, será demonstrado como o mesmo pode atuar como forma de exclusão da ilicitude do ato danoso e do dever de indenizar, o qual, conforme demonstrar-se-á, subsistirá em caso de excesso no uso da cláusula de antijuridicidade. Já com relação a ação civil ex delicto, veremos como uma sentença penal condenatória pode fazer coisa julgada no juízo cível, a legitimidade para sua propositura e a controvérsia existente em torno da atuação do Ministério Público em defesa dos hipossuficientes.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Legítima Defesa, Excludente de Ilicitude, Ação Civil Ex Delicto.

2. INTRODUÇÃO

Com a evolução social, cada vez mais vem sendo alegado e obsevado nos atos ilícitos um atributo chamado dupla inferência, ou seja, a capacidade do mesmo produzir efeitos tanto na esfera Penal quanto na Civil.

Partindo desse pressuposto, inicia-se um debate sobre a possibilidade de institutos quase que exclusivos de um determinado “ramo” do Direito, tendo em vista sua aplicação ser mais enfática, serem utilizados em outro.

A legítima defesa não é diferente. Trata-se de um instituto jurídico previsto e delineado em nosso Código Penal, mais precisamente em seu artigo 25, que tem o condão de afastar a ilicitude do ato antijurídico praticado. Entretanto, o fato de estar presente na esfera Penal, não confere a esta o seu uso exclusivo, sendo que sua interpretação deve ser extensiva a outras áreas do Direito, em especial ao Direito Civil, uma vez que se encontra prevista como causa de excludente de ilicitude no art. 188, I, do mesmo Diploma legal.

Mas é possível utilizar a legítima defesa, conceituada e delineada no Direito Penal, em outras áreas do Direito? E, caso seja, conservaria o instituto as suas características essenciais possibilitando, assim, tal analogia? Como seria aplicada e dosada?

Assim, ver-se-á no decurso do presente trabalho acadêmico, como se dá sua interpretação extensiva e se o instituto manterá ou não suas características fundamentais, demonstrando que a legítima defesa pode sim ser utilizada, quando adequadamente aplicada, como uma causa que afasta a responsabilidade civil e, consequentemente, o dever de indenizar.

3. NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE

3.1. Conceito de Responsabilidade

Conforme visto durante a vida acadêmica, muitas vezes um ato praticado pode gerar prejuízos a terceiros, nascendo, neste momento a necessidade de reparação, por parte do agente, do dano causado e o consequente dever de indenizar. A este dever jurídico dá-se o nome de responsabilidade que, possuindo origem na raiz latina spondeo (formula que vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais) e no verbo respondere (que significa que alguém tem que assumir com as consequências jurídicas de sua atividade), exprime a ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação do dano.¹

Com o mesmo entendimento, Pablo Stolze Gagliano afirma que:

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir consequências jurídicas de um fato, consequências estas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses dos lesados.²

Em conformidade com este pensamento, Jorge Bustamente Alsina, renomado doutrinador argentino e doutor em jurisprudência pela Universidade de Buenos Aires, afirma que “a responsabilidade civil deriva sempre de um dever de prestar contras a outro pelo dano que lhe foi causado”.³

3.2. Responsabilidade Jurídica X Responsabilidade Moral

Como se sabe a responsabilidade nasce com a violação de uma norma, quer seja ela moral ou jurídica, a depender do fato que configurar a infração.

Com relação à responsabilidade jurídica, diz Carlos Roberto Gonçalves:

Esta só se revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao indivíduo ou à coletividade. Nesse caso, o autor da lesão será obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espécie ou pecúnia o mal causado.⁴

Diante de tal afirmação, nota-se que a responsabilidade jurídica se fará presente sempre que houver infração de norma jurídica positivada, cujo resultado seja a produção de danos que perturbem a paz social. Assim, se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou a ambos, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o agente lesionador a recompor o status quo ante, por meio de indenização ou cumprimento de alguma sanção, visando impedir que ele volte a deturpar a ordem social, bem com impedir que outras pessoas o façam.⁵

No tocante à responsabilidade moral responsabilidade moral, Arturo Alessandro Rodriguez, professor Extraordinário de Direito Civil da Universidade do Chile, leciona que:

É aquela proveniente da infração dos mandamentos da moral e da religião.[...] A responsabilidade moral suscita um problema de consciência que surge na jurisdição interna do indivíduo, e como as ações ou omissões não geram dano a pessoa ou a propriedade de outros, ou não perturbam a ordem social, está fora dos domínios do direito, o qual só regra os atos humanos que se exteriorizam.⁶

Ante este entendimento, pode-se afirmar que a responsabilidade moral é a oriunda da quebra de mandamentos morais ou religiosos que repousam na consciência de cada indivíduo, de modo que este, ao infringi-los, se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência.

3.3. Responsabilidade Civil X Responsabilidade Penal

Entende-se por responsabilidade penal aquela derivada de uma infração a fato definido na lei como crime ou contravenção, que represente um dano à sociedade, justificando a aplicação, por parte do Estado, de uma sanção penal.⁷ Na concepção de Maria Helena Diniz:

Pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres dos cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal.⁸

A responsabilidade civil, por sua vez, é aquela proveniente de um fato ou de uma omissão que provoque dano a outro⁹, tendo por fato gerador o interesse de restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir a reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição ao status quo ante ou numa importância em dinheiro.¹⁰ Sobre o tema, leciona Silvio Rodrigues:

No caso de ilícito civil, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano.”¹¹

Carlos Roberto Gonçalves, discorrendo sobre o tema, o define de forma bem clara:

“No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a indenização.”¹²

No entanto, é possível que uma mesma conduta, pela sua gravidade e suas consequências, possa ensejar em responsabilização penal e civil do agente. Tal possibilidade fica clara nos ensinamentos de Maria Helena Diniz:

Certos atos ilícitos, devido à sua gravidade por infringir uma norma de direito público, constituindo um crime ou contravenção, e por causar dano a terceiros, e às suas consequências, têm repercussão tanto no cível quanto no crime, hipótese em que haverá dupla reação da ordem jurídica: a imposição de uma pena ao criminoso e a reparação do dano causado à vítima.¹³

Neste caso, ao mesmo tempo em que se autoriza o Estado a aplicar uma sanção penal prevista em lei, atribui-se também à vítima o direito de se indenizar pelos prejuízos causados em função do comportamento.¹⁴

3.4. Responsabilidade Contratual X Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

Como visto, quem infringe um determinado dever jurídico fica obrigado a reparar o dano causado. Todavia, este dever jurídico pode ter como fonte a prática de um ato ilícito ou simplesmente o descumprimento de uma cláusula contratual. À segunda hipótese de fonte dá-se o nome de responsabilidade contratual, enquanto que a primeira, denomina-se responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Para se caracterizar a responsabilidade contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui o objeto do negócio jurídico.¹⁵ Nesse sentido, Rogério Marrone de Castro Sampaio:

[...] aperfeiçoado o contrato, dele surgem obrigações que devem fielmente ser cumpridas pelo contratante. O não cumprimento, de forma culposa, das obrigações por um dos contratantes dá ensejo, se assim desejar o outro, a resolução do contrato por inexecução voluntária da obrigação, surgindo, como um dos efeitos principais desse fato, a obrigação do contratante inadimplente de reparar os prejuízos causados a outro.¹⁶

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por sua vez, deriva do dever de reparar os danos causados decorrente da prática de um ato ilícito em uma relação onde não exista um vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano. Sobre o tema, Rogério Marrone de Castro Sampaio ensina que “a obrigação de reparar o dano não está relacionada à existência anterior de um contrato ou ao descumprimento culposo de uma obrigação por ele gerada, pois origina-se de um comportamento socialmente reprovável”.¹⁷

Assim, resta claro o entendimento de que a culpa contratual supõe um obrigação concreta, preexistente, formada por um acordo entre as partes e que é violada por uma delas, enquanto que a culpa extracontratual, por sua vez, independe da preexistência de uma obrigação anterior, não consistindo na violação de uma obrigação concreta, mas sim de um dever genérico de não causar dano.¹⁸

3.5. Responsabilidade Civil Subjetiva X Responsabilidade Civil Objetiva

Dependendo do fato gerador da responsabilidade, esta poderá ser subjetiva ou objetiva. Endente-se por responsabilidade subjetiva aquela fundada na concepção da culpa. Para que exista o dever de indenizar, deverá ser comprovada a culpa do agente. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves:

Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.¹⁹

Enquanto a responsabilidade subjetiva baseia-se na teoria da culpa, a responsabilidade objetiva, a seu turno, baseia-se na teoria do risco, isto é, a própria lei impõe a determinadas pessoas, em certas situações a reparação de um dano, independente de prova de culpa, em virtude do simples exercício de alguma atividade. Sobre o assunto, Rogério Marrone de Castro Sampaio:

[...] em determinadas situações, aquele que, por meio de sua atividade, expõe a risco de dano terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha a ocorrer efetivamente, ainda que seu comportamento seja isento de culpa. Em suma, com a adoção da teoria do risco, como pressupostos da responsabilidade civil, mantêm-se o comportamento humano (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. Todavia, o elemento subjetivo culpa, qualificador desse comportamento, passa a ser irrelevante à medida que o autor da conduta assume o risco de dano que emerge do simples exercício de sua atividade.²⁰

Importante frisar que nosso ordenamento jurídico adota tanto a responsabilidade subjetiva²¹ (art. 186 do CC/02) quanto a responsabilidade objetiva²² (arts. 936, 937 e 938, todos do CC/02) para responsabilizar o agente causador de danos.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL

Como anteriormente esclarecido, a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar ao status quo ante um dano decorrente de ato ilícito por ela praticado. Tal regramento encontra-se devidamente positivado em nosso ordenamento no art. 186 do Código Civil, que diz:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ao se fazer uma análise detida do mencionado artigo pode-se verificar quais são os pressupostos ou elementos essenciais da responsabilidade civil: a) ação ou omissão do agente; b) culpa; c) nexo de causalidade e; d) dano.

Entretanto, para alguns autores como Maria Helena Diniz²³ e Pablo Stolze Gagliano²⁴, tais pressupostos dividem-se apenas em três, sendo eles: a) conduta humana; b) nexo de causalidade e; c) dano, excluindo-se, dessa forma, a culpa que não se configura em pressuposto geral face a existência de outra espécie de responsabilidade, a objetiva, que não necessita desse elemento para sua configuração.

4.1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

Para melhor compreensão, os pressupostos serão analisados em conformidade com a descrição prevista no art. 186 do CC/02, antes citado, uma vez que o, em meu entendimento, não há como desconsiderar o elemento culpa, pois este é requisito essencial que deve ser aferido quando se pretende imputar responsabilização civil a alguém, ressalvados, é claro, os casos de responsabilização objetiva trazidos pela legislação.

4.1.1. Ação ou Omissão do Agente

Como requisito essencial para configuração da responsabilidade civil, ficou estabelecido que o prejuízo causado pelo autor deve partir de uma conduta humana, quer seja positiva (ação), quer seja negativa (omissão).

A ação, como elemento constitutivo da responsabilidade, pode ser conceituada como um comportamento voluntário consciente dirigido a um fim e que causa modificações no mundo exterior.²⁵ Para Maria Helena Diniz, ação é:

[...] o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.²⁶

A omissão, por sua vez, configura-se quando o autor não faz o que pode ou deve fazer, ou seja, consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo²⁷ com intuito de evitar o dano. Nesse sentindo, Maria Helena Diniz define omissão como:

[...] a inobservância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. [...] Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações, etc.²⁸

Frente a esses ensinamentos, pode-se dizer que para que subsista o dever de reparação, a ação ou omissão tem que ser deliberada, consciente e intencional, isto é, o agente tem que desejar o resultado finalístico de suas ações.

4.1.2. Culpa

Ressalvados os casos de responsabilidade objetiva, baseados especialmente na teoria do risco, vigora a regra geral de que o dever de indenizar pela prática de atos ilícitos seja decorrente da culpa. Sobre isso, Carlos Roberto Gonçalves:

Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência [...]²⁹

A culpa, em sentido amplo ou lato sensu, entendida como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia³⁰, imprudência³¹ ou negligência³², sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas consequências.³³

Nesse sentido, Silvio Rodrigues esclarece de forma categórica a diferenciação entre dolo e culpa em sentido estrito:

Se o dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude iria causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso. [...] No ato culposo o intuito de causar prejuízo não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou imprudente da pessoa que o causou.³⁴

Portanto, pode-se aperceber que a culpa em sentido amplo é capaz de se apresentar em forma de dolo ou em forma de culpa em sentido estrito, uma vez que abrange toda espécie de comportamento contraditório ao Direito.

Espécies de Culpa

Culpa Grave, Leve e Levíssima

Em relação à sua graduação a culpa pode ser classificada como grave, leve e levíssima. Diz-se grave, ou lata, a culpa quando esta consiste em prever o que todos preveem, omitir os cuidados mais elementares ou descuidar da diligência mais evidente.³⁵ A culpa leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bônus pater famílias³⁶ (bom pai de família). Já a culpa levíssima é entendida como a falta evitável tão somente mediante atenção extraordinária, em razão de habilidade ou de conhecimento singular.³⁷ Nas palavras elucidadoras de Silvio Rodrigues:

A culpa grave é a decorrente da imprudência ou negligência grosseira [...] A culpa leve é aquela na qual um homem de prudência normal pode incorrer. E a culpa levíssima é aquela da qual mesmo um homem de extrema cautela não poderia deixar de escapar.³⁸

No entanto, o Código Civil não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem mesmo entre os graus desta, para fins de reparação do dano. Independente de ter o agente agido com dolo ou culpa levíssima, existirá a obrigação de indenizar, a qual será calculada exclusivamente pela extensão do dano e não pelo grau de culpa.³⁹

Culpa Contratual e Culpa Extracontratual

Da mesma forma que existe distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, a doutrina também diferencia a culpa contratual da extracontratual de acordo com a natureza do dever violado.

Se o comportamento descuidado levar a inobservância de uma obrigação contratualmente prevista, tem-se a culpa contratual.⁴⁰ No entanto, se o dever violado for genérico, imposto pelo art. 186 do Código Civil (neminem laedere) a culpa será extracontratual.⁴¹

Culpa “in eligendo”, “in vigilando” e “in custodiendo”; Culpa “in comittendo” e “in omittendo”

Quanto ao conteúdo da conduta culposa, a culpa pode ser classificada como in eligendo, configurada pela má escolha de um representante ou preposto, in vigilando, decorrente da ausência de fiscalização sobre a pessoa que se encontra sob a responsabilidade ou guarda do agente, e in custodiendo, quando decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou objeto.⁴² Nesse sentido, Maria Helena Diniz:

A culpa in eligendo advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de algum ato ou o adimplemento da obrigação. [...] A in vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável dever pagar [...] Culpa in custodiendo é a falta de cautela ou atenção a um animal ou objeto [...] sob os cuidados do agente.⁴³

Tanto a culpa in eligendo como a culpa in vigilando, são consideradas hipóteses de culpa de terceiros, uma vez que quem pratica o ato não é o agente sob quem recai a obrigação de indenizar, mas sim terceira pessoa que estava sob seus cuidados ou eleita por ele para praticar determinado ato em seu nome, desde que presente uma relação jurídica que estabeleça um vínculo de subordinação entre elas.⁴⁴

Sobre culpa in comittendo, in faciendo e in omitendo, Carlos Roberto Gonçalves ensina que “a culpa in comittendo ou in faciendo resulta de uma ação, de um ato positivo do agente. A culpa in omittendo decorre de uma omissão, só tendo relevância para o direito quando haja o dever de não se abster”.⁴⁵

Verifica-se, então que se o agente praticar um ato positivo (imprudência), sua culpa é in comittendo ou in faciendo; se decorrer de uma abstenção (negligência), tem-se culpa in omittendo.

Culpa Presumida

Segundo o disposto no art. 333, I, do CPC, incumbe ao autor da demanda, ou seja, à vítima, o ônus de provar a culpa do agente para obter a reparação do dano sofrido. No entanto, tal determinação não é absoluta. Em várias situações a lei, com a finalidade de facilitar a prova da culpa e do ato ilícito, estabelece presunções iuris tantum do ônus da prova, ou seja, o lesado exonerar-se-á do ônus da prova, que se transferirá para o lesante.⁴⁶ Complementando tal entendimento, Carlos Roberto Gonçalves:

Nesses casos ocorre a inversão do ônus da prova, melhorando muito a situação da vitima. Esta não terá de provar a culpa psicológica, subjetiva, do agente, que é presumida. Basta a prova da relação de causa e efeito entre o ato por este praticado e o dano experimentado. Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que terá de produzir prova da existência de culpa ou de caso fortuito.⁴⁷

Há de se destacar que a culpa presumida não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois naquela, diferentemente desta, a culpa é imprescindível para que haja responsabilização. Transfere-se apenas o ônus da prova, cabendo ao demandado afastar a presunção de culpa por meio de prova contrária no sentido de isentar-se da responsabilidade pelo dano causado.

Culpa Exclusiva e Culpa Concorrente

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.⁴⁸

Fala-se em culpa concorrente quando concorrem para o dano tanto o comportamento culposo do agente quanto da própria vítima. Sobre o tema, Fábio Ulhoa Coelho:

No direito brasileiro vigente, de qualquer modo, a concorrência de culpa do credor não influi na questão da existência da obrigação de indenizar. Esta se constitui, mesmo que tenha havido culpa grave do prejudicado no evento danoso. Tem ela importância apenas na questão concernente à extensão da obrigação. Quando o credor contribuiu, com sua conduta culposa, para o dano, sua indenização não pode ser integral; deve ser reduzida proporcionalmente ao grau das culpas dos sujeitos envolvidos.⁴⁹

Em síntese, ambos violam o dever de cuidado, propiciando, assim, o evento danoso. Na realidade o comportamento culposo da vítima acaba interferindo no nexo de causalidade. Destaca-se que a culpa concorrente surtirá efeitos para fins de fixação do montante indenizatório.⁵⁰

4.1.3. Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade nada mais é do que o vínculo existente entre a conduta ilícita praticada pelo agente e dano ou prejuízo experimentado pela vítima. Nesse sentido, Maria Helena Diniz:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o dato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta deve ser considerada com sua causa.⁵¹

Carlos Roberto Gonçalves⁵² leciona que “o dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor”, ou seja, quando o dano tiver por causa uma falta cometida ou um risco devidamente positivado.

Em suma, só haverá obrigação de indenizar se restar configurado que o dano suportado pela vítima adveio de conduta, positiva ou negativa, do agente, das pessoas que estejam sob sua responsabilidade ou atuando em seu nome ou, ainda, da falta de cuidado ou atenção dispensada a animais ou coisas que estejam sob sua guarda.

4.1.4. Dano

A existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.⁵³

O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.⁵⁴

Todavia, para que um dano seja indenizável, ele deve preencher os requisitos da certeza e da atualidade. Dano atual é aquele já existente no momento da propositura da ação de responsabilidade, enquanto que o dano certo é aquele fundado sobre um fato preciso e não sobre uma hipótese. O requisito certeza afasta a possibilidade de reparação de dano meramente hipotético, ou seja, aquele que poderá não se concretizar, uma vez que um dano futuro não pode dar ensejo a uma ação de indenização, embora seja plenamente aceitável a propositura de uma ação de perdas e danos futuros desde que fundada em um dano presente e que os tribunais possuam elementos de apreciação suficientes para avaliar o prejuízo futuro.⁵⁵

Espécies de Dano

Dano Patrimonial

Conceito

Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz, dano patrimonial:

[...] vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.⁵⁶

Em outras palavras, o dano patrimonial pode ser entendido como uma lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular⁵⁷, ou seja, o prejuízo causado aos bens que compõem o patrimônio da vítima.

Dano patrimonial direto e indireto

Segundo classificação doutrinária, o dano pode ser direto, quando atinge diretamente o lesado ou seus bens, ou indireto, também denominado dano reflexo ou dano em ricochete, que se configura quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado por outrem.⁵⁸ Para Maria Helena Diniz, considera-se:

[...] direto o dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vitima. [...] e indireto o que atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, como os direitos da personalidade, causando, de forma mediata, perdas patrimoniais. [...] Designa-se dano direto o causado a própria vítima do fato lesivo e indireto o experimentado por terceiros em razão desse evento danoso. [...] Denomina-se dano direito o prejuízo que for consequência imediata da lesão e indireto o que resultar da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto.⁵⁹

Perdas e danos: dano emergente e lucro cessante

Conforme disposto na expressão “perdas e danos” disposta no art. 402 do Código Civil, o dano patrimonial abrange o dano emergente e o lucro cessante. Conceituando ambos os institutos, Carlos Roberto Gonçalves:

Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa pois a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado.⁶⁰

Desse modo, tem-se que dano emergente ou positivo consiste num déficit real e efetivo do patrimônio do lesado, ou seja, numa concreta diminuição em sua fortuna, enquanto que o lucro cessante ou dano negativo ou frustrado, faz alusão à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado.⁶¹

Dano Moral

Conceito

Conceituando o instituto, Carlos Roberto Gonçalves ensina que:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.⁶²

Dano moral pode ser entendido como a lesão aos sentimentos que acarreta dor ou sofrimento físico, agitação espiritual ou agravo a condições legítimas, e que, via de regra, não são suscetíveis de apreciação pecuniária.⁶³ Em suma, o dano moral vem a ser a lesão a interesses não patrimoniais ligados à personalidade da pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.⁶⁴

Dano moral direto e indireto

Entende-se por dano moral direto a lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a liberdade, a honra, o decoro, os sentimentos afetivos, ou nos atribuídos à pessoa, como o nome, a capacidade e o estado de família. O dano moral indireto, a seu turno, consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial. Em suma, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.⁶⁵ Com o mesmo pensamento, Pablo Stolze Gagliano:

O primeiro se refere a uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, como os direitos da personalidade. Já o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial.⁶⁶

Função dos danos morais

Todo evento danoso importa, no mínimo, algum desconforto ou dissabor.⁶⁷ No entanto, em sua grande maioria, não é, e não deve ser preocupação do Direito. Como já dito, a indenização por danos morais é uma compensação financeira paga à vitima por sofrimentos de grande intensidade, pela temerosa dor por ela enfrentada em eventos de grande intensidade.⁶⁸

A reparação por danos morais não possui a função de ressarcir os prejuízos patrimoniais, nem se presta à simples satisfação dos interesses egoísticos da vitima.⁶⁹ Os danos morais independem da existência de um dano patrimonial, podendo vir acompanhado deste ou, ainda, desacompanhado. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho:

Os danos morais podem ocorrer acompanhados ou desacompanhados dos patrimoniais. A rigor, quem fala em danos está-se referindo aos efeitos do evento, que podem projetar-se no patrimônio da vítima ou além dele. Têm-se eventos de efeitos exclusivamente patrimoniais, como o acidente de trânsito sem danos pessoais; de efeitos exclusivamente extrapatrimoniais, como o protesto indevido de título sem perda de crédito; e de efeitos patrimoniais e morais, como o acidente de trabalho.⁷⁰

No entanto, fixar uma indenização que apenas e tão somente se presta como maneira de compensação à vítima acaba por desvalorizar o instituto da reparação por danos morais, reduzindo-os a um valor meramente econômico. Para que esse instituto alcance a sua real eficácia, é necessário que possua dupla função: A primeira é a reparadora ou compensatória, que tem o condão de reconstituir no patrimônio do lesado aquela parte que ficou desfalcada, procurando restabelecer o status quo anterior à ocorrência da lesão, devendo ser fixada, ainda que impossível a reconstituição da integridade psíquica e moral violada.⁷¹ A segunda é a chamada função punitiva, a qual tem como objetivo castigar o causador do dano, como forma de atuar no ânimo do agente, impedindo que prossiga na sua conduta danosa⁷².

4.2. Causas Excludentes da Responsabilidade Civil

Excludente de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcar com os ônus decorrentes do resultado danoso à vitima, ou seja, são situações jurídicas descritas pela lei que exoneram o agente do dever jurídico de reparação do dano⁷³.

Constituem causas excludentes de ilicitude, quer seja ela subjetiva, quer seja objetiva, a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, a força maior, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal.

4.2.1. Culpa Exclusiva da Vítima

A conduta da vítima como fato gerador do dano elimina da causalidade⁷⁴, isto é, a sua atuação culposa exclusiva, tem o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo, dessa forma, o agente da responsabilidade civil⁷⁵. Desse modo, quando o evento danoso ocorre por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente e, via de consequência, a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo por ela experimentado.⁷⁶

4.2.2. Caso Fortuito e Força Maior

A doutrina distingue os dois eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou do fato das coisas, como o raio, a inundação, o temporal, o qual possui caráter de imprevisibilidade. Na força maior, há um elemento humano, a ação das autoridades, como a greve, a guerra, a desapropriação, mas que, por sua natureza, não pode ser vencido pelo agente causador do dano.⁷⁷

Todavia, na lição doutrinária, para configuração do caso fortuito ou da força maior, é necessária a presença de três requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor; b) o fato deve ser superveniente e inevitável e; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.⁷⁸

4.2.3. Estado de Necessidade

O estado de necessidade consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação.⁷⁹ Segundo Rui Stoco, o estado de necessidade, embora seja uma situação análoga à legítima defesa, oferece alguns aspectos diferenciais:

Na primeira, há uma agressão dirigida à pessoa ou a seus bens. No estado de necessidade, não se configura uma agressão, porém desenha-se uma situação fática, em que o indivíduo vê uma coisa sua na iminência de sofrer um dano. A fim de removê-lo ou evitá-lo, sacrifica a coisa alheia. Embora as situações se distingam, há uma similitude antológica, no dano causado a outrem, para preservação de seus próprios bens.⁸⁰

No entanto, o estado de necessidade somente será considerado legítimo, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Vale dizer que, caso o agente provoque danos maiores do que os necessários para evitar ou remover o perigo iminente, será responsabilizado pelo excesso que praticou.

Da mesma forma, será responsabilizado o agente que agiu em estado de necessidade pelos danos causados a terceiro atingido, caso esse não seja o causador da situação de perigo, cabendo ao agente ação regressiva em desfavor do verdadeiro culpado.⁸¹ É o que ocorre, p.e., com o motorista que, para evitar acidente, desvia seu veículo para outra pista interceptando veículo que por ela trafegava e provocando acidente, responde pelos danos causados. O causador do dano, neste caso, não pratica ato ilícito, entretanto, a circunstância de ter agido em estado de necessidade não elide o seu dever de indenizar. O fato de terceiro não exclui a responsabilidade de quem causou o acidente, mas apenas enseja direito de regresso contra o terceiro que criou a situação de perigo.⁸²

4.2.4. Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular de um Direito

Quem age limitando-se a cumprir um dever que lhe é imposto por lei penal ou extrapenal, ou, ainda, no exercício regular de um direito que lhe é conferido, e procede sem abusos no cumprimento de tal dever ou no exercício desse direito, não ingressa no campo da ilicitude.⁸³ Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que “se alguém no uso normal de seu direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito. Só haverá ilicitude se houver abuso do direito ou exercício irregular ou anormal”.⁸⁴

Seguindo esse entendimento nota-se que aquele que pratica um determinado ato em cumprimento de um dever ou no exercício de um direito, previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser penalizado como se tivesse praticado um ato ilícito.

Ressalta-se, todavia, que, tanto cumprimento do dever legal, quanto exercício regular de um direito, como causas de excludentes de ilicitude, devem vir precedidos de uma autorização legal, ou seja, devem estar expressamente previstos em lei.⁸⁵

No entanto, ambas as formas de excludente de ilicitudes não são absolutas, pois, como ocorre com o estado de necessidade, o agente deve obedecer os limites racionalmente indispensáveis à sua realização, contendo-se no âmbito da razoabilidade. Se exceder tais limites, embora esteja cumprindo um dever legal ou exercendo um direito, causará um mal desnecessário e injusto, devendo reparar os danos advindos desse excesso.⁸⁶

5. LEGÍTIMA DEFESA

5.1. Considerações gerais

Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos. Os primeiros não geram responsabilidade civil capaz de causar efeito indenizatório, uma vez que se situam no campo das pretensões garantidas pelo Direito, dos atos que o Direito garante mesmo que seus efeitos se realizem daqui a um século.⁸⁷ Os segundos, são aqueles praticados em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual, ou seja, consiste no comportamento humano voluntário, contrário ao Direito, e causador de prejuízo de ordem material ou moral.⁸⁸

De fato, na responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilícito tem a obrigação de reparar o dano patrimonial ou moral causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigação esta que, se não for mais possível, é convertida no pagamento de uma indenização ou de uma compensação, enquanto que, pela responsabilidade penal ou criminal, deve o agente sofrer a aplicação de uma cominação legal, que pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos ou mesmo pecuniária.⁸⁹ No entanto, quando este ato ilícito praticado é considerado lícito pela legislação, afastas-se a responsabilidade civil e, via de consequência, o dever de indenizar.

5.2. A exclusão da ilicitude

Existem certos casos expressamente previstos na legislação pátria que excluem a ilicitude do ato praticado, considerando-o lícito. São as chamadas causas de excludente de criminalidade, ou excludentes de antijuridicidade, ou excludentes de ilicitude, ou justificativas, ou descriminantes⁹⁰. Desse modo, aduz o artigo 23 do Código Penal Brasileiro que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular do direito. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci:

Se presentes uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, está-se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito. O conceito de justificação não é particular e exclusivo do direito penal, pertencendo ao direito em geral, tanto público como privado, pois é faculdade do ordenamento jurídico decidir se uma relação determinada é contrária ao direito ou está de acordo com ele. A excludente de antijuricidade torna lícito o que é ilícito.⁹¹

Assim, o exercício pelo agente do instituto da legítima defesa, que, segundo Fernando Capez⁹², “trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários”, desde que observados tais requisitos, afasta a responsabilidade civil, excluindo, desse modo, o dever de indenizar o prejuízo causado, uma vez que quem defende, embora violentamente, o bem próprio ou alheio, injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa da mesma ordem.⁹³

Com a legítima defesa pode-se amparar qualquer direito (vida, integridade corporal, honra, liberdades, patrimônio, etc.), seja ele do próprio agente ou bem jurídico alheio. Tratando-se de direito alheio, é necessário verificar se trata de bem jurídico indisponível ou disponível. No primeiro caso, haverá sempre a legitimidade da ação em favor de outrem; no segundo, só quando houver consentimento do ofendido com relação à lesão que lhe é infringida.⁹⁴

5.3. Elementos caracterizadores da legítima defesa

Preleciona o art. 25 do Código Penal, ao positivar a legítima defesa em nosso ordenamento jurídico, o seguinte:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Desse modo e de acordo com as lições de Cirino dos Santos⁹⁵, “a situação justificante da legítima defesa, caracteriza-se pela existência de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio”. Consoante a este entendimento, e acrescendo o elemento subjetivo da norma, ou seja, a vontade de se defender, Cezar Roberto Bitencourt:

A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito (bem jurídico) próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo: animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos.⁹⁶

5.3.1. Presença da agressão atual ou iminente e injusta

Agressão, segundo Nucci⁹⁷, significa “a conduta humana que põe perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido”. Tal conceito inclui a omissão de ação, porque não há a exigência conceitual de fazer um ativo, assim como, a imprudência, uma vez que não está restrito à violência. Entretanto, exclui as chamadas não ações: lesões e bens jurídicos relacionada a ataques epiléticos ou estados de inconsciência, uma vez que movimentos corporais meramente casuais não constituem ações humanas.⁹⁸ Como mesmo entendimento, Mirabete:

É indispensável que haja, inicialmente, por parte do agente, reação contra aquele que está praticando uma agressão. Esta é constituída de qualquer comportamento humano que lesa ou põe em perigo um direito e, embora, em geral, implique violência, não se limita a esta, visto que pode consistir em um ataque sub-reptício, dissimulado, em fraude e até em omissão.⁹⁹

Denota-se que, além de ser necessária a existência de uma agressão, esta tem que ser atual, aquela que já está acontecendo, ou iminente, aquela que está prestes a acontecer, não sendo admitida alegação de legítima defesa em face de agressão pretérita¹⁰⁰ ou agressão futura.¹⁰¹ Nos ensinamentos de Fernando Capez:

[...] deve a agressão ser atual ou iminente. Atual é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. Se a agressão for passada, não haverá legítima defesa, mas vingança. [...] a agressão pode ser iminente, isto é, a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe (nemo expectare tenetur donec percutietur). A agressão futura não autoriza a legítima defesa. Não pode, portanto, arguir a excludente aquele que mata a vítima porque esta o ameaçou de morte.¹⁰²

No tocante à injustiça da agressão, esta deve ser entendida como ilícita, ou seja, contrária ao direito¹⁰³, pois é tal fato que a diferencia das demais causas de excludente de antijuridicidade. Frisa-se que essa ilicitude deve ser mensurada observando-se a totalidade do ordenamento jurídico, podendo a legítima defesa ser arguida não somente na esfera penal, mas também na esfera cível, constitucional, etc.¹⁰⁴

5.3.2. Proteção dos direito do agredido ou de terceiro

Segundo Juarez Cirino dos Santos¹⁰⁵, direito próprio ou de outrem são “os bens jurídicos, as necessidades ou interesses individuais ou sociais que recebem a proteção do Direito”.

Somente pode invocar legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido.¹⁰⁶ Não há possibilidade de defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica.

Admite-se legítima defesa, como está previsto em lei, de direito próprio ou de terceiro, podendo o terceiro ser pessoa jurídica ou física. Entretanto, para a hipótese de legítima defesa de terceiro, torna-se necessário a análise do bem jurídico tutelado, pois, conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt “na defesa de direito alheio, deve-se observar a natureza do direito defendido, pois quando se tratar de bem jurídico disponível, seu titular poderá optar por outra solução, inclusive a de não oferecer resistência”.¹⁰⁷

Desse modo, quando se tratar de bem jurídico indisponível, como a vida, é natural que o consentimento seja desnecessário uma vez que existe a chamada vontade presumida por parte do agredido. Agora, caso se trate de algo disponível, como o patrimônio ou mesmo a integridade física, em lesões leves, é importante conseguir o consentimento da vítima, caso possível.¹⁰⁸

5.3.3. Repulsa da agressão com os meios necessários

Meios necessários, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci¹⁰⁹, “são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante”. Com o mesmo entendimento, Jorge de Figueiredo Dias:

O meio será necessário se for um meio idôneo para deter a agressão e, caso sejam vários os meio adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor. Só quando assim aconteça se poderá afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa e, portanto, necessário.¹¹⁰

No entanto, para que a legítima defesa reste configurada, o agente deve utilizar os meios necessários com moderação, isto é, empregá-los dentro do limite razoável para conter a agressão¹¹¹. Uso moderado, desse modo, trata-se da razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que, merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na medida dos meios necessários.¹¹²

Assim sendo, os meios necessários e o seu uso moderado devem ser sopesados conjuntamente quando da eleição daquilo que constitua a menor carga ofensiva possível, uma vez que a legítima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e não para a punição do agressor.

5.3.4. Inevitabilidade da agressão

Não é requisito da legítima defesa, como ocorre com o estado de necessidade, a inevitabilidade da agressão. O agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando for agredido, ainda que tenha previsto o ataque injusto.¹¹³ No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci:

Não se exige, no contexto da legítima defesa, tal como se faz no estado de necessidade, a fuga do agredido, já que a agressão é injusta. Pode ele enfrentar a investida, usando, para isso, os meios que possuir aos seu alcance, sejam eles quais forem.¹¹⁴

No sistema do Código Penal, basta a presença concreta de perigo para que surja, sem qualquer outra indagação, a necessidade de defesa. A existência desta ajuíza-se pela situação externa, e não pela íntima posição do agente, independendo, pois, de elemento subjetivo.¹¹⁵

5.4. Modalidade de legítima defesa

5.4.1. Legítima defesa recíproca

Sobre reciprocidade da legítima defesa, assevera Cezar Roberto Bitencourt:

É inadmissível legítima defesa contra legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores, como é o caso típico do duelo. Somente será possível a legítima defesa recíproca quando um dos contendores, pelo menos, incorrer em erro, configurando a legítima defesa putativa.¹¹⁶

Trata-se de uma hipótese impossível de se configurar a existência da referida excludente, uma vez que esta possui, como pressuposto principal, a existência de uma agressão injusta e de estar um dos agentes agindo à margem da lei.

5.4.2. Legítima defesa putativa

Ocorre quando alguém, de modo equivocado, acha-se diante de uma agressão injusta, atual ou eminente, de forma que o leve a pensar que está legalmente autorizado a repeli-la. A legítima defesa putativa supõe que o agente atue na sincera e íntima convicção da necessidade de repelir essa agressão imaginária. Esta modalidade de legítima defesa só ganha vida na ficção do agente, uma vez que, objetivamente, não existe; sua essência reside no fato de que o agente, por erro, julga estar diante de uma agressão injusta¹¹⁷. Nas palavras de Damásio de Jesus:

Há legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta (arts. 20, § 1º, 1ª parte, e 21). Não se confunde com a legítima defesa subjetiva. Nesta, há o ataque inicial, excedendo-se o agente por erro de tipo escusável. Na legítima defesa putativa, o agente supõe a existência da agressão ou sua injustiça.¹¹⁸

No entanto, para que se configure a legítima defesa putativa, é necessário que, excluído o erro, sejam respeitados os requisitos da legítima defesa. O que em verdade ocorre é o erro sobre a ilicitude do fato e não a exclusão de sua antijuridicidade, como ocorre na legítima defesa real.

Sobre a obrigação de reparação dos danos no caso de reconhecimento da legítima defesa putativa, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

A legítima defesa putativa, assim reconhecida na esfera criminal, não repercute no direito da vítima em ser indenizada. De fato, o disparo de arma de fogo feito por quem imaginava estar sendo assaltado, não afasta o dever de indenizar, que só seria elidido se a legítima defesa fosse real.¹¹⁹

Nota-se então, que quando o agente se defende putativamente e com este ato vem a ocasionar prejuízo, fica obrigado a reparar os danos causados, uma vez que este só se afasta em decorrência da legítima defesa real.¹²⁰ Ademais, a legítima defesa putativa tem o condão de afastar a culpabilidade do ato e não a sua ilicitude.¹²¹

5.4.3. Legítima defesa da honra

Desde os primórdios de nosso ordenamento jurídico, a honra sempre foi objeto de tutela jurisdicional, punindo o seu ataque. Tal fato se dá em função de ser a honra do indivíduo um elemento fundamental de sua construção psicológica interna, a qual se transforma em um direito inerente à personalidade e, desse modo, tutelado como absoluto e indisponível. O entendimento dessa questão, se mostra muito relevante quando aplicado à casos de adultério. Muito embora o STF¹²² já tenha decido pelo não cabimento da legítima defesa da honra em tais casos, tal questão ainda causa divergência e polêmica entre os doutrinadores.

Há aqueles que, como Frederico Marques¹²³ e Magalhães Noronha¹²⁴, sustentam que a honra é individual e não pode ser partilhada entre os cônjuges, cada qual possuindo a sua. Além do mais, nos casos de adultério, a honra que fora ferida é a de quem incorreu em adultério, pois foi quem infringiu os deveres do casamento. Deve-se ainda, ater-se ao fato de que não há mais atualidade na agressão, uma vez que esta já se consumara como simples início da relação adúltera.

Outros, como Nucci¹²⁵, a admitem em situações de flagrante adultério, onde o agredido, para que se possa agir para preservar os laços familiares ou mesmo a sua honra objetiva, faz uso de violência moderada.

Há ainda aqueles que, como Jardim Linhares¹²⁶, são taxativos no sentido de se acolher a legítima defesa da honra no contexto do adultério, inclusive, se necessário, com a prática de homicídio contra o cônjuge traidor.

Embora a honra seja um direito e que, via de regra, todo direito é passível de ser abarcado pelo instituto da legítima defesa, comungo com o entendimento de Frederico Marques e Magalhães Noronha, uma vez que, no presente caso, a legítima defesa carece de um de seus requisitos primordiais, ou seja, a atualidade ou a iminência. Ademias, é importante ressaltar que existem outros meios viáveis para que o ofendido satisfaça a agressão sofrida, em especial as ações reparatórias, que possuem o condão de impor civil e penalmente as sanções cabíveis.

5.4.4. Ofendículos

Ofendículo significa obstáculo, impedimento ou tropeço. Em sentido jurídico, significa aparato para ofender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça como, por exemplo, cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, armas de fogo que disparam mediante dispositivo predisposto, corrente elétrica na maçaneta da porta, corrente elétrica na cerca, células fotoelétricas que acendem luzes e automaticamente fecham portas, dispositivos eletrônicos que liberam gases, arame farpado no portão, etc.¹²⁷ Com o mesmo entendimento, Guilherme de Souza Nucci:

[...] proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer obstáculo, impedimento, significa o aparelho, engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. São autênticos obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia.¹²⁸

A doutrina é divergente sobre a natureza jurídica dos ofendículos, havendo duas posições: a) a de que configuram o exercício regular do direito, sob o prisma de que os obstáculos instalados na propriedade constituem o uso legítimo de um direito e; b) a de que configuram a chamada legítima defesa preordenada, pois entende-se que o aparato é colocado em uma propriedade para funcionar no momento em que esse local é invadido contra a vontade do morador, portando, serve como defesa necessária contra a injusta agressão. Na tentativa de esclarecer a divergências, Cezar Roberto Bitencourt:

[...] acreditamos que a decisão de instalar os ofendículos constitui exercício regular de direito, isto é, exercício do direito de autoproteger-se. No entanto, quando reage ao ataque esperado, inegavelmente, constitui legítima defesa preordenada. Adotamos esse entendimento uma vez que oferece melhores recursos para análise de cada caso concreto, diante da necessidade dos diversos requisitos da legítima defesa.¹²⁹

Ante a esse entendimento, tem-se que, a colocação de ofendículos configuram o exercício regular de um direito que, no caso, é a defesa da propriedade, devendo, para tanto, avisar previamente que naquele local existe tal aparato. Mas, se mesmo assim, o agressor resolve invadir a propriedade, praticando, desse modo, uma agressão injusta, e é repelido com o acionamento dos aparatos defensivos, não haverá ilícito, uma vez que o proprietário defendeu-se de agressão atual, restando abarcado pelo instituto da legítima defesa, de forma preordenada.¹³⁰

Por fim, há de se destacar que não haverá direito à indenização, tendo em vista que o prejuízo restou-se ocasionado unicamente em virtude do comportamento da vítima, a qual deu causa ao evento danoso, tentando invadir a propriedade alheia.

5.5. O excesso doloso ou culposo na legítima defesa

Para que se configure a legítima defesa é necessário que se encontrem, na ação praticada pelo agredido, todos os requisitos previstos no artigo 25 do Código Penal e já antes mencionados, em especial quanto aos meios necessários e à moderação. Caso o defendente use de meio desnecessário ou use o necessário, mas de forma imoderada, estará incorrendo em excesso. Nas lições Hermes Guerrero:

[...] pode-se afirmar que, no Direito Penal, o excesso é um instituto sem vida autônoma, pois é ele funcionalmente vinculado à configuração de uma situação na qual se identifique uma causa de justificação. Assim, surge o excesso quando o agente, ao versar numa causa de exclusão da ilicitude, viola os requisitos exigidos em lei, ultrapassando as fronteiras do permitido.¹³¹

Esse excesso na conduta, conforme previsto pelo parágrafo único do artigo 23 do Código Penal, poderá ser doloso ou culposo. O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveitar-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado. Nesse caso, o defendente responderá dolosamente pelo ato praticado, aplicando-lhe as devidas causas de diminuição de pena e atenuantes. Será culposo o excesso quando, por descuido ou imprevisão, o agente ultrapassa os limites da ação permitida, podendo decorrer de erro de tipo inescusável. O excesso culposo só pode decorrer de erro havendo uma avaliação equivocada do agente sobre a periculosidade de sua conduta quando, nas circunstâncias, lhe era possível avaliá-la adequadamente.¹³² Elucidando, de modo categórico o tema, Guilherme de Souza Nucci:

[...] a) excesso doloso: quando o agente, consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender, maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque. Atua, muitas vezes, movido pelo ódio, pela vingança, pelo rancor, pela perversidade, pela cólera, entre outros motivos semelhantes. O excesso doloso, quando reconhecido, elimina a possibilidade de se reconhecer a excludente de ilicitude, fazendo com que o autor da defesa exagerada responda pelo resultado típico que provocou ao agressor. Pode, por vezes, funcionar como circunstância que leve à diminuição da pena ou a uma atenuante [...] b) excesso culposo: é o exagero decorrente da falta de dever de cuidado objetivo ao repelir a agressão. Trata-se do erro de cálculo, empregando-se maior violência do que era necessário para garantir a defesa. Se presente o excesso, o agente responde pelo resultado típico provocado à título de culpa. No contexto do excesso culposo, podem ser aplicadas, ainda, as mesmas regras atinentes aos erros de tipo e de proibição [...]¹³³

Desse modo, tem-se que, tanto nos casos de reconhecimento do excesso doloso ou do excesso culposo, sempre subsistirá o dever de indenizar, uma vez que, no primeiro o agente pratica o ato de forma livre e consciente e, no segundo, age de forma imprudente, inobservando o dever de cuidado.

Tal fato ocorre de forma análoga ao abuso de direito na esfera Cível, onde, o agente atua sob a égide de um direito seu, todavia, age de forma dolosa ou culposa, infligindo um mal desnecessário ao ofensor, excedendo, dessa forma, o seu direito de defesa.¹³⁴

5.6. A legítima defesa no campo do Direito Civil

Embora seja um instituto delineado dentro do Direito Penal, ele também tem aplicabilidade na esfera do direito privado. O próprio Código Civil, ao tratar das hipóteses de defesa da posse e propriedade, prevê, em seu art. 1210, § 1º, que o agredido pode utilizar-se do desforço imediato, nos casos de turbação ou esbulho de sua posse, desde que o faça imediatamente, por suas próprias forças e pelos meios dos quais dispõe. Tal conclusão resta clara nas palavras de Flávio Tartuce:

A legítima defesa da posse e o desforço imediato constituem formas de autotutela, autodefesa ou de defesa direta, independentemente de ação judicial, cabíveis ao possuidor direto ou indireto contra as agressões de terceiro. Nos casos de ameaça e turbação, em que o atentado à posse não foi definitivo, cabe a legítima defesa. Havendo esbulho, a medida cabível é o desforço imediato, visando à retomada do bem esbulhado.¹³⁵

No mesmo sentido, Roberto Sesine Lisboa:

Admite-se a autotutela da posse, ante a previsão legal do instituto do desforço imediato ou incontinenti. É a defesa direta da posse, sem intermediários e desprovida do aparato estatal judicial. Desforço imediato ou incontinenti é a legítima defesa extrajudicial da posse. Os requisitos do desforço imediato são os mesmos da legítima defesa: a) a violação da posse deve ser atual; b) a repulsa à violação da posse deve ser imediata; c) deve haver proporcionalidade dos meios utilizados pelo possuidor com a extensão da ofensa efetivada. O possuidor deve utilizar-se dos meios adequados e menos violentos, para coibir a prática ofensiva de forma suficiente.¹³⁶

Por final, se o possuidor vier a sofrer danos em virtude da turbação ou do esbulho rechaçados pela legítima defesa, este terá direito ao recebimento de indenização pelos prejuízos sofridos.¹³⁷

5.7. A legítima defesa e a responsabilidade civil

Conforme preleciona o art. 188, inciso I, do Código Civil, os atos praticados em legítima defesa não constituem atos ilícitos e, desse modo, não geram a obrigação de indenizar, fazendo com que sua questão comprobatória tenha inúmeras repercussões no campo da responsabilidade civil.

Sempre havendo legítima defesa real e comprovada, a doutrina¹³⁸ e a jurisprudência¹³⁹ são uníssonas em dizer que é improcedente do direito indenizatório, uma vez que esta tem o condão de afastar a ilicitude do ato.

Todavia, se esta não restar provada em processo próprio na esfera penal, tal fato legitima a vítima, ou seus descendentes ou ascendentes, a pleitear, no juízo cível a mensuração da indenização correspondente aos danos sofridos, uma vez que, de acordo com o art. 91 do Código Penal, um dos efeitos de uma sentença penal condenatória é o de tornar certa a obrigação de indenizar pelo dano causado pelo crime. É de bom alvitre ressaltar que tal efeito é automático e não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória. Esta se destina à formação de título executivo extrajudicial, onde não é mais facultado ao agente rediscutir fatos como a autoria e materialidade, mas tão somente o valor da indenização.¹⁴⁰

5.7.1. A indenização quando inocorre a legítima defesa

Via de regra, são passíveis de indenização os crimes de homicídio (o hipótese que será analisada a seguir de forma mais minuciosa), de lesão corporal, de esbulho e usurpação e, ainda, nos crimes ofensivos à liberdade pessoal¹⁴¹, quando não restar provado que tais atos foram praticados em legítima defesa ou, que estes excederam o limite do instituto¹⁴² ou, ainda, quando acarretarem ofensa a terceiro por erro na execução¹⁴³.

Conforme disposto no art. 948 do CC/02, nos casos de homicídio, a indenização consiste, dentre outras reparações, o pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, bem como na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em consta a duração provável da vida da vítima.

Entende-se como despesas de tratamento tudo aquilo que for comprovando em matéria de gastos com hospital, medicamentos, transportes para consulta em hospitais, etc. Nas despesas com funeral, estão inclusas as de sepultura, jazigo, entre outras.¹⁴⁴

No tocante aos alimentos, quando a vitima for chefe de família, estes devem ser calculados com base na renda por este auferida, descontando-se sempre 1/3 desta, uma vez que, caso estivesse viva, necessitaria deste percentual para sua própria manutenção.¹⁴⁵ Desse modo, os que dele dependiam passariam a receber 2/3 de sua renda, a ser reajustada sempre que houver alteração do salário mínimo, conforme entendimento da Súmula n° 490 do STF, incluindo-se no cálculo o 13º salário, à luz do princípio da amplitude da indenização.¹⁴⁶

Outra questão de destaque dessa modalidade indenizatória é o período pelo qual serão pagos os alimentos. Se tratando de chefe de família, o limite provável de vida do brasileiro até o final de 2007, segundo a jurisprudência¹⁴⁷, era de 65 anos de idade. No entanto, no início de 2008, o STJ¹⁴⁸ modificou a orientação sobre a idade limite para pagamento de pensão fixada a título de indenização por danos materiais delimitando-a com base na expectativa média de vida do brasileiro, que, atualmente gira em torno dos 70 anos.

Diferentemente de chefe de família, quando a vítima for filho, o Egrégio Pretório Supremo entende que é devida indenização no importe de 2/3 de sua remuneração, ou, caso não exercesse atividade laboral, em 2/3 do salário mínimo, por força da inteligência da Súmula nº 491 por ele editada, até a data em que este completaria 25 anos de idade, momento em que a mesma deve ser reduzia para 1/3 a ser paga até o momento em que a vítima completasse 65 anos¹⁴⁹ ou até a morte dos beneficiários.¹⁵⁰

6. AÇÃO CIVIL EX DELICTO

6.1. Considerações iniciais

Segundo Vicente Greco Filho “a prática da infração penal torna certo o dever de reparar o dano. A partir do fato nasce para o ofendido o direito de obter a reparação, porque todo ilícito penal é também ilícito civil”.¹⁵¹

Como outrora já mencionado, é função da sentença penal condenatória tornar certa a obrigação de indenizar pelo dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP). No entanto, de acordo com o art. 935 do CC/02, a responsabilidade civil independe da criminal, ou seja, a vítima não precisa esperar a julgamento da ação penal decorrente do ilícito praticado para poder pleitear o ressarcimento dos danos provenientes deste ato antijurídico. Trata-se do sistema da separação ou independência adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.¹⁵²

Em ambos os casos, ou seja, caso a vítima deseje aguardar a prolação de uma sentença penal condenatória que torne certa a obrigação ou intente como uma ação reparatória independente no juízo civil, estaremos frente à chamada ação civil ex delicto.¹⁵³

Tal ação poder ser entendida como aquela que se ajuíza visando a reparação ou satisfação do dano produzido pelo ato ilícito, comportando, em suma, três objetivos: a) restituição (devolução da própria coisa); b) ressarcimento (o pagamento do seu equivalente em dinheiro); c) reparação (reparação dos danos não materiais, como nos crimes contra a honra).¹⁵⁴

6.2. A influência da sentença penal condenatória na esfera cível

Muito embora exista independência entre as jurisdições civil e penal, o Código Civil, em seu art. 935, parte final, veda a rediscussão, no juízo cível, de questões já decididas na esfera penal, como a existência do fato e a autoria, restando apenas a liquidação do dano.¹⁵⁵ Com o mesmo entendimento, Fernando da Costa Tourinho Filho:

Como o fato gerador dessas responsabilidades é o crime, se houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, em face da influência que tal decisão exerce no cível, será ela exequível na jurisdição civil, onde não mais se discutirá o an debeatur (se deve), e sim o quantum debeatur (quanto é devido).¹⁵⁶

Significa dizer que não é mais facultado ao agente causador do dano condenado na seara penal, discutir civilmente se praticou o não o fato danoso, se agiu licitamente ou não, se agiu ou não de forma culposa, já que, por inteligência do disposto no artigo alhures citado, só o que se pode discutir é o valor da indenização¹⁵⁷, haja vista que tais questões já foram dirimidas no juízo penal. Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete:

Dispõe, ainda, a lei processual que, “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros” (art. 63 do CPP). Assim, no juízo cível, o interessado não será obrigado a comprovar a materialidade do crime, a ilicitude do fato e sua autoria, já assentes na esfera penal, para obter a reparação do dano causado pelo ilícito penal [...].¹⁵⁸

É imperativo ressaltar que a sentença penal condenatória somente se reveste do status de título executivo judicial após o seu trânsito em julgado, ou seja, quando dela não mais restar a possibilidade de recurso, conforme previsão expressa do art. 582, III, do CPC, momento em que a vítima poderá propor sua execução no juízo cível.¹⁵⁹

Outro efeito proveniente de uma sentença penal condenatória que ordene ao réu o ressarcimento pelos danos oriundos do ilícito penal é o de, caso estejam tramitando concomitantemente uma ação penal e uma ação cível, tornar prejudicado o julgamento da ação civil, face o caráter de definitividade do transito em julgado da sentença penal.¹⁶⁰

6.3. O reconhecimento DA LEGÍTIMA DEFESA na esfera penal

Se a sentença penal condenatória faz coisa julgada no juízo cível, tendo, desse modo, a decisão proferida na esfera penal manifesta influência sobre ele, onde não mais se poderá discutir quanto ao an debeatur, mas, tão somente, a respeito do quantun debeatur, o mesmo não se pode afirmar caso haja o reconhecimento de uma excludente de ilicitude na esfera penal.

O art. 65 do CPP é claro ao positivar que a sentença penal que reconheça ter sido o ato praticado em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou em estrito cumprimento do dever legal, faz coisa julgada no juízo cível, já que tais atos não são considerados ilícitos e, consequentemente, não puníveis.¹⁶¹ Sobre o tema, Fernando Capez:

Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito (cf. art. 65 do CPP). Esses atos são penal e civilmente lícitos [...].¹⁶²

Dessa forma, quando ocorrer o reconhecimento na esfera penal de um causa de excludente de ilicitude, em especial a legítima defesa, este impedirá a propositura da ação civil ex delicto e a consequente obrigação civil de reparação do dano, uma vez que o ato praticado não foi considerado ilícito. Comungando com esse pensamento, Fernando da Costa Tourinho Filho:

Quando o juiz absolve o réu com fulcro no art. 386, IV, do CPP, com a redação dada pela lei n° 11.690/2008 – “existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena [...], ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência” -, a ação civil poderá ou não se proposta, dependendo do que dispuser o Código Civil. Uma coisa é certa: se a excludente de ilicitude for a legítima defesa, não será possível o ingresso na via civil, visto que não comete crime quem age em legítima defesa.¹⁶³

Entretanto, tal regramento aplica-se apenas nos casos em que o instituto da legítima defesa funciona como causa de excludente de ilicitude e não como excludente de culpabilidade, como a legítima defesa putativa.

Em congruência com tal entendimento, Damásio de Jesus¹⁶⁴ assevera que caso venha a ocorrer a absolvição do réu no juízo criminal por legítima defesa putativa, “é cabível a ação civil de reparação do dano”, pois esta exclui a culpabilidade ou o dolo e não a ilicitude do ato.

Da mesma forma, não fica isento da obrigação de reparar o dano, aquele que, agindo em legítima defesa, atinge, por erro na execução (aberratio ictus), terceiro inocente, devendo, desse modo, ressarcir os danos morais e materiais causados, sub-rogando-se no direito de regresso contra seu agressor.¹⁶⁵

6.4. Decisões penais que não impedem a ação civil

Diferentemente do que ocorre nos casos de reconhecimento de uma excludente de ilicitude na seara penal, o qual ilide o ajuizamento de uma ação civil reparatória, algumas decisões de cunho terminativo proferidas na justiça penal não impedem a propositura da ação civil ex delicto.

A ação civil poderá ser proposta, independente da prolação de uma sentença penal absolutória no juízo criminal, desde que não cabalmente reconhecida a inexistência material do fato. Sobre o assunto Nestor Távora:

Se ficar demonstrado categoricamente a inexistência do fato, não há de se falar em responsabilidade penal, logo a absolvição é obrigatória, mas também estará ilidida a responsabilidade civil, afinal, se a infração inexistiu, não houve dano (art. 66, infine, CPP). A absolvição com este fundamento tranca as portas da esfera cível, fazendo coisa julgada.¹⁶⁶

Igualmente, não impede o ajuizamento da actio civilis ex delicto, nos termos do art. 67 do CPP, o despacho de arquivamento de inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julga extinta a punibilidade, a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui infração penal e as sentenças absolutórias proferidas com base no art. 386, incisos II, IV V e VI, do CPP¹⁶⁷, sendo este o posicionamento já pacificado em nossa jurisprudência¹⁶⁸ e também o entendimento de Fernando Capez:

[...] não impedem a propositura da ação civil reparatória o despacho de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime (CPP, art. 67). Também não impede o aforamento da mencionada ação a sentença que absolver o réu com fundamento nas seguintes fórmulas, ambas do Código de Processo Penal (CPP, art. 386, com as alterações determinadas pela Lei n. 11.719/2008): (a) não haver prova da existência do fato (art. 386, II); (b) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V); (c) existirem circunstâncias que isentem o réu de pena (art. 386, VI); (d) quando houver fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime (art. 386, VI, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008); (e) não existir prova suficiente para condenação (art. 386, VII).¹⁶⁹

6.5. Titularidade ativa, passiva e COMPETÊNCIA para execução da sentença

Conforme preleciona o art. 63 do CPP, a legitimidade ativa para a propositura da ação reparatória ou execução da sentença penal condenatória, é da vítima, do seu representante legal, quando menor de 18 anos ou doente mental, podendo ser transferida para os herdeiros em caso de óbito ou ausência.¹⁷⁰ Nas palavras elucidativas de Eugênio Pacelli de Oliveira:

Tanto a execução da sentença penal condenatória passada em julgado quanto o ajuizamento da ação de conhecimento no juízo cível poderão ser propostas pelo ofendido ou seu representante legal, no caso de incapacidade (menoridade, doença mental etc.). Tratando-se de pretensão de natureza civil, com repercussões de índole patrimonial, tem-se que a legitimação para a ação, na falta do ofendido, ou de seu representante legal, é atribuída aos seus herdeiros, consoante o disposto no art. 63 do CPP, não se limitando ao rol das pessoas elencadas no art. 31 do mesmo Código.¹⁷¹

Já a legitimidade passiva para liquidação da sentença penal condenatória, é a do autor do crime, ou seja, a execução deve voltar-se contra aquele que foi condenado criminalmente e não contra, por exemplo, seus sucessores, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que estes não participaram da relação processual penal.¹⁷² No entanto, tratando-se de ação de conhecimento proposta na esfera civil, não há obste quanto ao seu ajuizamento em desfavor do autor do crime, seus sucessores ou até mesmo contra terceiros que guardem uma relação jurídica com o ato ilícito.¹⁷³ Nas lições de Eugênio Mougenot Bonfim:

Diante dos limites subjetivos da coisa julgada, que, via de regra, lança efeitos apenas em face de quem tenha sido parte nos processos dos quais se origina a decisão, a execução da sentença condenatória transitada em julgado somente poderá ser realizada contra o condenado, parte no processo penal. A responsabilidade civil de terceiros, inclusive do responsável civil, quando for o caso, dependerá de reconhecimento posterior pelo juízo civil, devendo contra ele ser ajuizado processo civil com o intuito de reconhecê-lo, se for o caso, como parte e como responsável. O ajuizamento de ação civil autônoma será de rigor. Entendimento contrário redundaria em impor um gravame jurídico ao responsável civil sem que em seu benefício tenham sido disponibilizados os devidos instrumentos processuais, em flagrante afronta ao contraditório e à ampla defesa. Nada impede, entretanto, que seja ajuizada ação civil contra ele para apuração da responsabilidade, que, nesses casos, poderá inclusive alcançar os herdeiros do autor do fato, no limite das forças da herança.¹⁷⁴

No tocante à competência para processamento e julgamento da actio civilis ex delicto, adota-se a regra prevista no art. 575, IV, do CPC, o qual determina que caberá ao juízo cível competente a liquidação e a execução da sentença penal condenatória.

Por se tratar de ação que objetiva a reparação de danos, a jurisprudência defende que aplica-se a regra específica contida no art. 100 do CPC, a qual estabelece a competência do foro do lugar do ato ou do fato¹⁷⁵. A contrário senso, Fernando Capez¹⁷⁶ e Fernando Costa Tourinho Filho¹⁷⁷ defendem a posição de que, além da competência do lugar do ato para julgamento da ação civil para satisfação do dano, é, da mesma forma, competente para tal, o foro do domicílio do autor.

6.6. Legitimidade do Ministério Público

O Código de Processo Penal, em seu art. 68, confere ao Ministério Público legitimidade para, quando o titular do direito à reparação for pobre e assim o requeira, promover a execução da sentença condenatória ou a ação civil.

Entretanto, tal legitimação mostra-se um tanto controversa entre nossos doutrinadores, em virtude da criação da Defensoria Pública pela Constituição de 1988, incumbida da orientação jurídica e da defesa dos necessitados. Defendendo a possibilidade do Ministério Público figurar como substituto processual dos menos afortunados, Wellington Cabral Saraiva:

A função de promover a ação civil de reparação do dano decorrente de delito, portanto, encaixa-se com perfeição dentre as funções do Ministério Público, mesmo e também à luz de seu novo disciplinamento constitucional. Não há negar que nesse mister está a defender a ordem jurídica e interesse social indisponível (o que não é contraditado pelo interesse particular disponível relativo à expressão econômica da indenização), nos termos do artigo 127, caput, da Constituição da República.¹⁷⁸

Em posição contrária, ou seja, que deslegitima o órgão Ministerial para o exercício da ação civil ex delicto encontra-se Eugênio Pacelli de Oliveira que assevera que:

Embora não se possa deixar de incluir a pobreza entre os interesses sociais, sobretudo diante da sua gigantesca abrangência no país, o fato é que a intervenção do Ministério Público, sobretudo no campo da iniciativa processual – mas também como custos legis -, somente se legitima a partir de uma contextualização coletiva ou difusa dos interesses individuais, não sendo permitida no âmbito da tutela exclusivamente particular, como ocorre na hipótese do art. 68 do CPP.¹⁷⁹

Frente a tal divergência, o STF¹⁸⁰ se posicionou admitindo a inconstitucionalidade progressiva da disposição prevista no art. 68 do CPP, condicionada à implementação das defensorias em todo o país, momento em que se encerrará a legitimidade do Ministério para propor a execução de sentença penal condenatória e o ajuizamento de ação civil em defesa dos hipossuficientes.

7. CONCLUSÃO

O presente trabalho acadêmico teve como foco principal a relativização do dever de reparação do dano oriundo da prática de um determinado ato quando o agente danoso age sob a égide do instituto da legítima defesa.

Um dos objetivos principais que foram objetos da presente monografia foi de se apurar de que forma a legítima defesa poderia ser aplicada e se sua aplicação seria feita tal como na esfera penal.

Restou apurado que nem todas as modalidades de legítima defesa que podem ser invocadas na esfera penal, possuem a capacidade de afastar a obrigação de reparar o dano. Exemplo claro é o caso da legítima defesa putativa a qual somente afasta a culpabilidade do ato ilícito, podendo absolver o agente na seara penal, mas subsistindo o dever de indenizar a vítima pelos danos oriundos dessa conduta.

Ademais, mesmo a legítima defesa real, que, sem sombra de dúvidas, afasta cabalmente a responsabilidade civil, deve ser utilizada dentro dos limites impostos pelo art. 25 do Código Penal, ou seja, deve observar os elementos que a caracterizam, em especial o uso moderado dos meios necessários para repudiar a injusta agressão. Caso o agredido ultrapasse esses limites objetivos impostos pelo dispositivo legal antes mencionado, responderá pelos danos causados pelo excesso que cometeu.

Por fim, verificou-se que a composição civil do dano pode ser realizada tanto na esfera penal quanto na cível, por intermédio da ação civil ex delicto, a qual, nas hipóteses em que fizer coisa julgada na esfera cível, afasta a possibilidade de se rediscutir temas como a autoria e a materialidade do delito, cabendo, nesses casos, apenas auferir o valor da indenização que será devida à vítima do evento danoso.

Conforme ficou demonstrado no decurso dessa obra de conclusão de curso, vislumbrou-se que sim, a legítima defesa não só pode, como deve ser invocada como excludente de ilicitude e, via de consequência, como instrumento capaz de causar a irresponsabilidade do agente causador do dano.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria General de La Responsabilidad Civil. 9ª Ed. Buenos Aires/Argentina: Abeledo-Perrot.

RODRIGUES, Arlindo Peixoto Gomes. A Legítima Defesa como Causa Excludente da Responsabilidade Civil. 1º Ed. São Paulo: Ícone, 2008.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol 1. Parte Geral. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

_______. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

_______. Código Penal Comentado. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Versão digital.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 2: Obrigações. Responsabilidade Civil. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal, Doutrina e Prática. 1ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.

DAL PONT, Lúcia. Ação Civil Ex Delicto: Absolvição Criminal e Reparação do Dano. 1ª Ed. Campinas: Russell, 2009.

DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral: Tomo I: Questões Fundamentais: A Doutrina Geral do Crime. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 7: Responsabilidade Civil. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Vol. 3: Responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 4: Responsabilidade Civil. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______. Direito Civil Brasileiro, Vol. 4: Responsabilidade Civil. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

________. Direito Civil Brasileiro, Vol. 5: Direito das Coisas. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Vol. 1: Parte Geral. 13ª Ed. Niterói: Impetus, 2011.

JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

_______. Direito Penal: Parte Geral, Vol 1. 21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Comentários ao novo Código Civil, Vol 3, Tomo II, 1ª Ed. São Paulo: Forense, 2003.

LISBOA, Roberto Sesine. Manual de Direito Civil, Vol. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 4: Responsabilidade Civil. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

RODRIGUEZ, Arturo Alessandro. De La Responsabilidad Extra-Contractual em el Derecho Civil Chileno. Santiago de Chile/Chile: Imprenta Universitária, 1943.

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 4ª Ed. Santa Catarina: Conceito Editorial, 2010.

SARAIVA, Wellington Cabral. Ação civil “ex-delicto”: Legitimidade ativa do Ministério Público.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2014. Versão digital.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2012.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Vol. 4: Responsabilidade Civil. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

TST/RR: 9951300-54.2006.5.09.0673. Disponível em

http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19962736/recurso-de-revista-rr-9951300542006509-9951300-5420065090673.

STJ - AgRg no AREsp: 443288 SP 2013/0395338-8. Disponível em

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24968875/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-443288-sp-2013-0395338-8-stj.

TST/RR: 32900-16.2009.5.04.0024. Disponível em

http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24214895/recurso-de-revista-rr-329001620095040024-32900-1620095040024-tst.

STJ - AgRg no AREsp: 377201 RJ 2013/0244316. Disponível em

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25046828/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-377201-rj-2013-0244316-8-stj.

TJ-SC - AC: 249047 SC 2002.024904-7. Disponível em

http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5192504/apelacao-civel-ac-249047-sc-2002024904-7.

Apelação Cível TJ-MG 200000042286600001. Disponível em

http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5819326/200000042286600001-mg-2000000422866-0-000-1/inteiro-teor-11969167.

Recurso de Ofício – TJ/RO 19755. Disponível em

http://tj-ro.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7099214/recurso-de-of-cio-19755-ro-00001975-5/inteiro-teor-12839466.

Revisão Criminal – TJ/RS 70039918834. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21501211/revisao-criminal-rvcr-70039918834-rs-tjrs/inteiro-teor-21501212.

Apelação Criminal – TJ/SC 96286. Disponível em

http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4943396/apelacao-criminal-apr-96286-sc-1998009628-6.

JTJ 204/262 – TJSP. Disponível em

http://www.jusbrasil.com.br/diarios/13710618/pg-379-diario-de-justica-do-estado-do-para-djpa-de-22-10-2009.

Recurso em Sentido Estrito – TJ/RO 20039026. Disponível em

http://tj-ro.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7085346/recurso-em-sentido-estrito-rse-20039026-ro-02003902-6/inteiro-teor-12828497.

TJSP – Ap 123.448.4/6. Disponível em

http://www.jusbrasil.com.br/diarios/37537436/djsp-judicial-1a-instancia-capital-01-06-2012-pg-314

RE 1.517-PR. Disponível em

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1517&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=22

TJ-SP - APL: 1482844320068260000. Disponível em

http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20163809/apelacao-apl-1482844320068260000-sp-0148284-4320068260000

TJ-SP - APL: 990101684284. Disponível em

http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17555222/apelacao-apl-990101684284-sp

Apelação Cível Nº 70052822673. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112845769/apelacao-civel-ac-70052822673-rs/inteiro-teor-112845779

Acórdão 108.981, Apelação Penal, Proc. n°. 20103012154-9. Disponível em

http://www.jusbrasil.com.br/diarios/58705451/djpa-05-09-2013-pg-1085

TJ-ES - AC: 11059001054. Disponível em

http://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5004727/apelacao-civel-ac-11059001054

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 885126 RS 2006/0198549-6. Disponível em

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8701424/recurso-especial-resp-885126-rs-2006-0198549-6/inteiro-teor-13754847

TJ-MG - AC: 10433110126557001. Disponível em

http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119590344/apelacao-civel-ac-10433110126557001-mg/inteiro-teor-119590393

TJ-SP - APL: 9114695962009826. Disponível em

http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20083445/apelacao-apl-9114695962009826-sp-9114695-9620098260000

REsp 842.174/RS. Disponível em

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=842174&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2

Apelação Cível TJ-RS AC: Nº 70046253852. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112505476/apelacao-civel-ac-70046253852-rs

Apelação Cível TJ-RS - AC: 70044613172. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20751236/apelacao-civel-ac-70044613172-rs-tjrs

Apelação Cível TJ-MS APL: 00112252920088120001. Disponível em

http://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/127542944/apelacao-apl-112252920088120001-ms-0011225-2920088120001

TJ-RS Apelação Cível Nº 70046838058. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113224056/apelacao-civel-ac-70046838058-rs/inteiro-teor-113224067

Apelação Cível TJ-ES - AC: 12030161587. Disponível em

http://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8274984/apelacao-civel-ac-12030161587-es-012030161587-tjes

Apelação Cível TJ-PR – AC 7241258. Disponível em

http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19880166/apelacao-civel-ac-7241258-pr-0724125-8

Agravo de Instrumento TJ-MS AI 40107088020138120000. Disponível em

http://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/127616846/agravo-de-instrumento-ai-40107088020138120000-ms-4010708-8020138120000?ref=home

TJ-RS Agravo de Instrumento Nº 70059482786. Disponível em

http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119543144/agravo-de-instrumento-ai-70059482786-rs/inteiro-teor-119543154

STF - RE: 147776 SP. Disponível em

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/740871/recurso-extraordinario-re-147776-sp