ISENÇÃO DO ICMS PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PARA OS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS

1. RESUMO

A Constituição Federal nos remete aos direitos e garantias individuais nos quais Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A isenção do ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Serviços, para o portador de necessidades especiais para aquisição de veículos tem como finalidade facilitar o direito de ir e vir e a inclusão social. Interessante se faz mencionar que luta pelos Direitos Sociais e os Direitos Humanos é de longa data. Por outro enfoque as diferenças sociais entre quem possui os recursos e poder econômico em detrimento daquele que tem menos é de longa na história Como se observa o capital e trabalho são forças opostas. No mesmo sentido as controvérsias para aplicação da lei e as definições das patologias que tem o direito significam que temos muito a caminhar no efetivo direito a ser conquistado. Ademais as inúmeras definições das pessoas com necessidades especiais, desde a denominação discriminatória como inválido que significava pessoa sem valor, passando por várias outras preconceituosas até a do presente, portador de necessidades especiais. Vale frisar que a alteração profunda no Código Civil com relação à incapacidade proporcionou novos direitos de inclusão social em diversas áreas. Em síntese O Estatuto da Pessoa com Deficiência é uma realidade de inclusão social e por tais razões sua aplicação é de grande relevância. Pelo exposto a aplicação dos Direitos Sociais e humanos passará por grandes controvérsias, como se observa abrangência das questões que envolvem diversos ramos do Direito como se fosse um só. De igual forma usar o Direito Tributário como justiça social por meio das isenções é um marco. O tributo por ser coercitivo faz a relação entre o sujeito ativo e sujeito ativo obrigacional e de coerção. Não obstante a isso o poder público por meio da legislação isenta um grupo de pessoas ou parcela da sociedade da tributação com o objetivo de proporcionar a dignidade das pessoas e os direitos sociais da Constituição Federal.

Palavras chaves: Isenção ICMS. Portador de necessidades especiais. Direitos das pessoas com deficiência isenção ICMS. Isenção impostos.

2. INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como objetivo, demonstrar aos inúmeros portadores de necessidades especiais que podem usufruir da isenção do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços com a finalidade da compra veículos automotores fazendo valer da Constituição Federal de 1988 que engloba no seu artigo 5º, vários direitos sociais.

As fontes de pesquisas foram o Ministério Público do Estado de São, por meio da Promotoria que trata do tema e as Secretarias Estaduais e Municipais e entidades de defesa do portador de necessidade especial. A literatura sobre o tema é rara e as informações obtidas no Direito Tributário e as leis que amparam especificamente deram subsídios para elaboração.

O resultado mostra que a falta de critério e uniformização das definições sobre quais são as patologias que possuem o direito à isenção, faz com que um número menor possa ser atendido.

O próprio legislador ora chama de portador de necessidade especial ora chama deficiente. Em 19.10.17 iniciou o acesso no portal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a informatização do pedido de isenção, e padronizar via internet, as solicitações das isenções e evitar o descolamento difícil, desnecessário do portador de necessidades especiais, dessa maneira há necessidade da divulgação das definições das deficiências afim de que um número maior de portadores de necessidades especiais seja contemplado com a isenção.

O Brasil como Estado soberano assinou tratados sobre Direitos Humanos que são interiorizados em nosso ordenamento jurídico com força de lei e passa a fazer parte da nossa Constituição por meio de mecanismos legais das duas casas legislativas, Câmara dos deputados e Senado Federal.

Por outro enfoque as dificuldades encontradas pelas portadoras de necessidades merecem atenção especial da sociedade para que as igualdades entre as pessoas, como forma de paz, justiça social, igualdade de oportunidade nas várias searas da vida social sejam implantadas.

A Constituição Federal, e os tratados que o Brasil e signatário e as leis específicas tem como objetivo fazer cumprir as leis já que tem o poder coercitivo e facilitando sua implantação o poder público tem o dever constitucional de proporcionar o acesso à isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços no âmbito

Estadual, para atender não só a lei e sim vislumbrar benefícios sociais imprescindíveis ao Estado democrático de Direito.

A Lei nº 13.146, de 2015, Estatuto da Pessoa com Deficiências nos direciona a evolução histórica dos direitos e as mudanças que foram obtidas pelo advento da lei e as suas conseqüências.

A importância da lei é notória, pois abarca toda a sociedade como um todo. A lei nos traz várias evoluções como o Instituto da capacidade e classificação das pessoas com deficiência como capaz para os atos da vida civil. Código Civil foi afetado pelo novo procedimento de interdição e o conceito de tomada de decisão.

De igual forma a lei 13.105 modifica as relações com áreas do conhecimento jurídico, nessa nova concepção de um direito integrado, pois o ser humano é único.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ORDEM TRIBUTÁRIA

Ensina-nos, José Afonso da Silva (2017) atribui ao termo direito fundamental o papel de designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele direito positiva concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas.¹

Os direitos fundamentais são conquistas oriundas de lutas por novas liberdades contra o poder do opressor sobre oprimido, tais conquistas foram ocasionadas por contendas, pois quem tem o poder e controle quer mantê-lo a qualquer preço.

Historicidade. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.²

Universalidade. Destina-se a todos os indivíduos no território brasileiro, sem qualquer distinção.

Inalienabilidade ou indisponibilidade não podem ser transferidos ou negociados entre o titular do direito e qualquer outra pessoa. São indisponíveis para qualquer finalidade.

Irrenunciabilidade por serem direitos fundamentais, inalienáveis, não as sãos também renunciáveis. Importante notar que renúncia é diferente de não exercício, de modo que o indivíduo poderá optar por não fazer valer seu direito, todavia jamais renunciá-lo por completo Imprescritibilidade os direitos fundamentais não possuem prazo ou qualquer limitação temporal para sua utilização, de modo que são sempre exigíveis perante o Estado.

Imutabilidade a aplicação dos direitos fundamentais, como vimos, poderá, em alguns casos, significar a restrição ou limitação de outro direito no caso concreto. A aplicação, portanto, não é absoluta e dependerá da interpretação e aplicação jurisdicional.

Inter-relacionabilidade os direitos fundamentais relacionam-se e em muitos casos dependem um dos outros para que sejam efetivamente garantidos.

3.1. Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

Uma forma de classificação dos direitos e garantias fundamentais, agora considerando os direitos previstos na Constituição brasileira, é dividida por José Afonso da Silva em cinco espécies³.

Direitos individuais art. 5º são assegurados ao indivíduo isoladamente e podem ser opostos aos demais indivíduos. A expressão é em geral utilizada para definir o direito à vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade.

Direitos coletivos art. 5º prerrogativas meta-individuais, titularizados por mais de uma pessoa. Segundo a definição trazida pelo artigo 81 do Código do Consumidor (Lei 8.078/90), os direitos coletivos são “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.

Direitos sociais art. 6º e 193 a 232 prerrogativas meta-individuais, todavia decorrem da inserção do indivíduo na sociedade estatal. Materializam- se através das prestações positivas que buscam a concretização do princípio da igualdade material, de modo a ampliar a qualidade das condições de vida. São proporcionadas pelo Estado aos cidadãos titulares de tais direitos.

Direitos de nacionalidade art. 12 são as prerrogativas que decorrem do reconhecimento do vínculo jurídico-político de nacionalidade entre o indivíduo E o Estado. Criam-se direitos e obrigações específicos em razão da condição de nacional.

Direitos políticos Arts. 14 a 17 são direitos que garantem a participação dos indivíduos, direta ou indiretamente, nas esferas de deliberação política da sociedade. Através dos instrumentos garantidos pelos direitos políticos é possível exercer a soberania popular.

3.2. Princípios Tributários

São normas constitucionais que limitam, regulam a pratica de competência tributária, fazendo com que alguns valores tenham melhor efetividade no ordenamento jurídico.

A Constituição Federal estabelece critérios por meio de leis para proteção do cidadão ou da sociedade⁴. No Direito Tributário o termo princípio é usado como conjunto de normas que são usadas para fixar regras.

3.3. Princípio da legalidade⁵

É o princípio de Direito Tributário que estabelece que não haja instituição ou majoração de tributo sem lei que o estabeleça. Este princípio tem com formação os ideais de justiça e de segurança jurídica⁶,valores que poderiam perfeitamente ser manuseados de acordo com a conveniência do Administrador Público, caso fosse permitido livremente decidir quando, como e de quem cobrar tributos. O Estado por meio de Lei deve esgotar as possibilidades de identificação da regra matriz da hipótese de incidência para que não haja dúvidas com relação ao sujeito passivo que arcará com o pagamento da obrigação. Desta forma, para que uma determinada exigência seja criada ou tenha seu valor majorado, é necessária a promulgação de uma lei em sentido estrito, votada pelo legislativo, o fundamento legal é Constituição Federal, em seu art. 150, I: e Art. 97 do CTN

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal:

I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. (...)

Art. 97 do CTN Somente a lei pode estabelecer Instituição de Tributos, ou a sua extinção.

O princípio da legalidade tem como preceito as palavras lei e criar⁷, pois a lei não deve apenas prever as hipóteses da regra matriz e as sanções pelo não cumprimento da exação. Trata-se, na realidade, de uma garantia assegurada ao contribuinte, direito fundamental do cidadão, e que, portanto, se reveste da qualidade de cláusula pétrea da Constituição, não podendo ser suprimida nem mesmo por meio de emenda constitucional. Como garantia fundamental, a Constituição veda a criação de tributos por outro instrumento normativo, como decreto, portaria e instrução normativa. Há, porém, exceções, como nos impostos extra fiscais, mas, neste caso, a própria Constituição, por questões de política tributária, determinou os casos em que este princípio não se verifica.

3.4. Princípio da irretroatividade

O princípio da irretroatividade tributária estabelece que não haja cobrança de tributo sobre fatos que aconteceram antes da entrada em vigor da lei que o instituiu⁸, no exato momento do fato gerador para cobrança do tributo e suas alíquotas⁹.

A regra geral da norma jurídica é projetar sua eficácia para o futuro, data em que entrará em vigor. No entanto algumas leis poder ser vinculadas ao pretérito, caso da anistia e isenção.

Segundo a doutrina majoritária, tal princípio decorre da idéia de irretroatividade das normas, da Constituição, art. 5º, de tal forma a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Conforme, a Constituição Federal a irretroatividade tributária encontra seu fundamento legal, no seu art. 150, III, "a" “a”: Art. 144 do CTN.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

a) Em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentados;

Art. 144 O lançamento reportar se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

3.5. Princípio da vedação ao confisco¹⁰

Informa-nos que a imposição de um determinado tributo não pode ter por conseqüência o desaparecimento total de um determinado bem, não pode ser excessivo. Confiscar ocorre quando o fisco exercendo sua competência tributária por sua obrigação legal excede o poder de tributar o sujeito passivo. Conforme o Art. 5ª, XXII sendo garantido o direito à propriedade.

Art.170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

A Constituição Federal no seu Art. 150, IV nos informa que o Estado não pode exercer o confisco, transferência compulsória do sujeito passivo para o Estado, desde que se faça nos limites legais não se configura confisco,

A Constituição Federal, no seu art. 150, IV:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

- Utilizar tributo com efeito de confisco;

3.6. Princípio da não-limitação ao tráfego de bens e pessoas¹¹

Estabelece que o trânsito de pessoas e bens, entre Municípios, Estados e o Distrito Federal, não pode ser impedido por decorrência da imposição de um tributo.

Desta forma, o tráfego entre estas unidades da federação não será fato gerador de qualquer tributo. Possui seu fundamento legal na Constituição, art. 150, V:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - Estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Existe a ressalva constitucional¹² da cobrança de pedágios em vias públicas. A doutrina diverge a respeito da natureza jurídica do pedágio – alguns autores o descreve como preço público e há os que defendam a sua natureza tributária, classificando-o como tarifa. Caso o pedágio em questão tenha características tributárias, deve obedecer a todos os princípios tributários inerentes às outras obrigações.

3.7. Princípio da proporcionalidade

A proporcionalidade¹³institui tributos cujo valor seja proporcional à capacidade contributiva de cada contribuinte à medida que se onera mais quem possui maior capacidade.

O sujeito passivo se beneficia das diferentes alíquotas cujo objetivo é a justiça fiscal¹⁴.

Como exemplo, pode-se citar a propriedade de veículos automotores de valores diferentes por contribuintes distintos, o primeiro de melhor situação econômica em relação ao segundo. Tendo por hipótese o valor do primeiro bem ser maior do que o segundo, e considerando a alíquota do IPVA uniforme para ambos os proprietários, tem-se por conclusão que o primeiro sujeito passivo irá desembolsar um valor maior para pagar o referido imposto

3.8. Princípio da seletividade

Este princípio¹⁵nos informa que certas classes de bens de maior utilidade social como medicamentos e alimentos serão tributados com uma alíquota reduzida

em relação a outros bens que não possuem esta propriedade como bebidas alcoólicas, cigarros e artigos de luxo.

A Constituição Federal estabelece a observância do princípio da seletividade em dois impostos:

IPI Art. 153, §3º, I¹⁶

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I - Será seletivo, em função da essencialidade do produto;

ICMS Art. 155, §2º, III¹⁷

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

3.9. Princípio da Igualdade ou da Isonomia tributária

Princípio de grande relevância, pois estabelece tratamentos iguais aos contribuintes, cujo texto está contido na Constituição Federal no Art. 5º Caput.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

O legislador e todos aqueles que expedem normas dotadas de coerção e juridicidade devem observar atentamente esta diretriz¹⁸, pois nas últimas décadas do Regime Militar quando as desigualdades tributárias foram transformadas em privilégios a destinatários predeterminados devido ao cargo ou ofício que exerciam.¹⁹

A Constituição Federal no Art. 150, II

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de

Ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Os rendimentos auferidos devem ser tributados independentes da sua origem, sendo assim o sujeito passivo tem a obrigação, mesmo se a atividade for ilícita.

3.9.1. Definições do Sistema Tributário

Tributo é uma prestação pecuniária compulsória, sendo um gênero está dividido em espécies tais como: impostos, taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições para fiscais ou especiais, conforme redação do artigo 5º do Código Tributário Nacional.

O Código Tributário Nacional Lei Nº 5.172, de 25 de outubro 1966²⁰. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Artigo 5º do Código Tributário Nacional indica que os tributos são divididos em: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições para fiscais ou especiais.

A palavra tributo tem sua origem no latim tributum que significa contribuição, pagamento. O termo surgiu na civilização romana, quando o povo estava dividido em tribos e o tribuno era uma espécie de magistrado da tribo. Cada membro tinha que pagar ao tribuno impostos e taxas, ou seja, os tributos. Entretanto, pessoas poderosas esquivavam-se dessas obrigações.

Tributo no Império Romano onde se referia ao Imposto pago pelos vencidos aos vencedores por despesas de guerra.²¹

Os tributos são regidos por princípios constitucionais tributários tais como princípio da igualdade conforme o:

Art. 5º da Constituição Federal de 1988. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos tributos deve ser instituído em lei, pois o art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988, garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

- cobrar tributos: em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentados; no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Não pode ser sanção de ato ilícito, pois o fato da obrigação tributária ser licita e tendo como fato gerador uma atividade da afasta a possibilidade de ser uma sanção que é usada para punir.

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; O princípio da legalidade deverá ser observado pelo sujeito ativo detentor da competência para exigir a contraprestação do tributo.

A Constituição Federal de 1988, Art.150, inciso I É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao constituinte, instituir ou aumentar tributo sem lei que estabeleça princípio da legalidade.

A responsabilidade de arrecadação o sujeito ativo deve estar vinculado a quem tem a competência atribuída pela lei, pelo princípio da legalidade para exigir a contrapartida do sujeito passivo.

A competência tributária atribuição dada pela Constituição Federal de 1988, para o Estado editar leis que devem conter obrigatoriamente hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquota. A competência é um poder do Estado sendo, portanto indelegável.

As características da competência tributária se dividem em: Exclusividade cada ente político atua dentro da sua esfera de competência, federal, estadual municipal e distrito federal, inelegibilidade a competência tributária não é titular da pessoa que institucionaliza, pode exercê-la, porém sem total disponibilidade.

A falta do não exercício não impede de criar tributo a qualquer momento, inalterabilidade, não pode ser prorrogado pela própria entidade que o criou, irrenunciabilidade direito indisponível não pode ser renunciado e facultativa o ente político decide quando vai criar o tributo²².

4. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

O imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação doravante ICMS é o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, importadas e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

A incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação ocorre durante todas as etapas de produção, podendo variar-nos diferentes estados brasileiros. O fato gerador²³ da obrigação estabelece deveres para quem vende e direito para quem compra desde que seja outra empresa e não o consumidor final.

Segundo a Lei Kandir²⁴, é um imposto que incide sobre a circulação de produtos como eletrodomésticos, alimentos, serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual, entre outros.

O Imposto é regido pelo Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, contidas no manual ao contribuinte^.

Os impostos subdividem- se de acordo com Código Tributário Nacional em: Federais Estaduais e Municipais:

ICMS é a sigla que identifica o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. É um imposto que cada um dos Estados e o Distrito Federal podem instituir como determina a Constituição Federal de 1988.

Para atuar em um ramo de atividade alcançado pelo imposto, a pessoa, física ou jurídica, deve se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Também deve pagar o imposto a pessoa não inscrita quando importa mercadorias de outro país, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial.

Esse imposto pode ser seletivo, na maior parte dos casos o ICMS, que é embutido no preço, corresponde ao percentual de 18%. Entretanto, para certos alimentos básicos, como arroz e feijão, o ICMS cobrado é de 7%. Já no caso de produtos considerados supérfluos, como, por exemplo, cigarros, cosméticos e perfumes, cobram-se o percentual de 25%.

O ICMS²⁵é um imposto não cumulativo, compensando-se o valor devido em cada operação ou prestação com o montante cobrado anteriormente. Em cada etapa da circulação de mercadorias e em toda prestação de serviço sujeita ao ICMS deve haver emissão da nota fiscal ou cupom fiscal. Esses documentos serão escriturados nos livros fiscais para que o imposto possa ser calculado pelo contribuinte e arrecadado pelo Estado.

Sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar87/1996 Lei Kandir, alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000.

O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

– prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; Prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

VI – a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

VII – o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

VIII – a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

4.1. Contribuinte

Contribuinte²⁶é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

É o contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I- importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

– Seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior,

III – adquira em licitação de mercadorias apreendidas ou abandonadas;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é²⁷:

I – tratando-se de mercadoria ou bem:

O do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; importado do exterior, a do estabelecimento onde ocorrer à entrada física; importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria importada do exterior e apreendida;

O do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e

Petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização;

O do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial;

O de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos;

Tratando-se de prestação de serviço de transporte: a) onde tenha início à prestação;

Onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária;

O do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente;

III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

O da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;

O do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;

O do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente

Do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite;

d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.

IV – tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior, o do estabelecimento ou do domicílio do destinatário.

XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

XIII – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

4.1.1. Não Comutatividade do Imposto

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado à entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento.

A legislação que regulamenta a isenção do ICMS refere-se à pessoa portadora de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autista.

O conceito de portador de necessidade especial é mais amplo. A definição inicial do portador de necessidade especial foi dada pelo Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999 (artigo 4º) que sofreu alterações pelo decreto 5.296, de 02 de dezembro de 2004.

Atualmente a Portaria CAT 98, de 11 de outubro de 2017 - republicado em 19/10/2017²⁸, mostra um grande avanço no sentido de se obter a isenção do ICMS, informatizado onde o contribuinte pode fazer as solicitações pela internet, por meio do site do portal da fazenda, SIVEI - Sistema de Controle de Pedidos de Benefícios Fiscais para Veículos Automotores, facilitando sobremaneira, pois o evita o deslocamento até o posto de fiscalização.

O texto nos mostra que o legislador em vários itens como no § 2º Na hipótese de o portador de necessidade especial física, beneficiária da isenção, ser a própria condutora do veículo e este serem adquiridos sem as características específicas necessárias para que possa dirigi-lo, ficando responsável pelas adaptações, serão emitidas autorizações para cada estabelecimento envolvido (...)

(...) Artigo 8º - Para fins de fruição do benefício previsto nas subseções II e III, o interessado com deficiência física, domiciliado neste Estado, que adquirir veículo sem as adaptações obrigatórias discriminadas na Carteira Nacional de Habilitação (...) ora contempla a definição completa do texto da portaria pessoa portadora de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autista ocasiona dificuldade de entendimento do contribuinte.

(...) Artigo 9º - O portador de necessidade especial física, visual, mental severa ou profunda, ou autista, domiciliada em outra unidade federada, que pretender adquirir veículo automotor novo de fabricante localizada em território paulista, deverá obter o reconhecimento do benefício e a autorização para aquisição de veículo com isenção do imposto perante o fisco da unidade federada de seu domicílio e apresentar, os seguintes documentos, por meio do SIVEI - Sistema de Controle de Pedidos de Benefícios Fiscais para Veículos Automotores,

A quem foi dada a faculdade de tributar é concedida a de isentar, ambas no exercício da competência tributária. Segundo os ensinamentos de José Souto Maior Borges no prefácio do livro Isenções Tributárias²⁹:

O poder de isentar apresenta certa simetria com o poder de tributar. Tal circunstância fornece a explicação do fato de que praticamente as questões que convergem para a área do tributo podem ser estudadas sob ângulo oposto: o da isenção. No entanto como existem limitações constitucionais ao poder de tributar, há limites que não podem ser transpostos pelo poder de isentar, porquanto ambos não passam de verso e reverso da mesma medalha.

O art. 5º, II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; e o Art. 150, I, da Constituição Federal de 1988I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

A Constituição Federal de 1988 deixa claro a quem deve isentar a tributação ou recolher se não por intermédio da lei a isenção é ato de impede o nascimento da obrigação tributária.

O princípio da isonomia significa igualdade de todos perante a lei. Refere-se ao princípio da igualdade previsto no:

Art. 5º, "caput", da Constituição Federal de 1988, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

No entanto, de acordo com tal princípio, os méritos iguais devem ser tratados de modo igual, e as situações desiguais, desigualmente, já que não deve haver distinção de classe, grau ou poder econômico entre os seres humanos

4.2. Competências Tributárias

A faculdade atribuída pela lei, pois pelo Princípio da Legalidade todo tributo deve ser criado por lei que o defina, competência tributária é o poder de criar tributos através de leis. O Código Tributário Nacional no Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios. Sendo um Imposto estadual é atribuição do Estado.

São de competência do Estado:

ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Incide também sobre o transporte interestadual e intermunicipal e telefonia; IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores e ITCMD – Imposto sobre a Transmissão Causa Morte e Doação. Incide sobre herança.

4.3. Fato Gerador

O fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que inicie no fora do Brasil. À saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte já é o fato gerador. A prestação de serviço de transporte, no âmbito intermunicipal e interestadual também caracteriza o fato gerador, bem como a prestação do serviço de telecomunicação. Em São Paulo, o novo regulamento do ICMS é o Decreto nº 45.490 de 30.11.2009³⁰

A expressão fato gerador³¹tem vários termos para designá-lo: situação base, pressuposto de fato do tributo, suporte fático, fato imponível, hipótese de incidência, fator gerador, etc. Os autores de vários países cometem um vício muito grave, ao se referir a duas realidades específicas: a descrição legislativa do fato que faz nascer à relação jurídica tributária e o próprio acontecimento relatado no antecedente da norma individual e concreta do ato de aplicação.

O direito positivo brasileiro adota a denominação do fato gerador que possui ambigüidade em suas interpretações e definições que passam por uma abstração e um fato concreto.

Outra corrente defende o uso do termo hipótese de incidência³² para denominar a descrição abstrata contida na lei, e fato imponível para representar a ocorrência no mundo dos fenômenos físicos, que satisfaz os antes supostos requeridos pela norma jurídica.

O Código Tributário Nacional em º 5.172, de 25 de outubro de 1966 >definem

Seu:

Art. 16. O fato gerador da obrigação tributária nasce no momento em que o sujeito passivo dá origem ao ato

O fato segundo Paulo de Barros Carvalho, podem ser observados como os fatos e toda construção da linguagem podem ser relacionadas como jurídicos, antropológicos, históricos, políticos, contábeis, etc. Tudo de acordo da interpretação que se dá ao fato. Para os Economistas existirá a interpretação econômica do fato.

Havendo fato jurídico será tratado com caráter jurídico, que uma vez assumido como tal será sempre tratado dessa forma, desvinculado dos contabilistas e economistas.

O Direito constrói sua realidade, objeto, categorias e significado. A expressão equívoca fato gerador tem sido sugerido por vários especialistas do Direito Tributário para designar a obrigação fiscal, fala-se em situação base, pressuposto de fato do tributo, suporte fático, fato imponível, hipótese de incidência, fato gerador, etc.

Cada autor radicado em determinado pais foram divulgando preferências sobre as locuções e acompanhadas de vícios de citarem ao mesmo tempo duas realidades distintas. A descrição legislativa do fato que faz nascer à relação jurídica tributária e o próprio acontecimento relatado no antecedente da norma individual e concreta no ato da aplicação.

O termo fato gerador é empregado pelos doutrinadores e nas jurisprudências com habitualidade, para designar a legalidade do fato, para abstração no âmbito das idéias, como para fatos jurídicos como normas de antecedentes das normas individuais e concretas.

O fato gerador no meio jurídico tributário é dotado de várias correntes que se caracterizam pela dualidade do termo de acordo com sua corrente. Vários autores de renome se manifestaram com a dualidade do termo, entretanto. Alfredo Augusto Becker que chamou a atenção sobre as incontroversas do termo e o modo como estava sendo utilizado.

Outro renomado autor Geraldo Ataliba sugeriu o termo hipótese de incidência para designar a descrição abstrata da lei e fato oponível para representar a ocorrência dos fenômenos físicos.

E lição memorável Norberto Bobbio nos ensina que o rigoroso cuidado com a terminologia não é exigência didática da gramática para a beleza do estilo, todavia uma exigência fundamental para construção de qualquer ciência. Apesar de todas as controvérsias ainda persiste o termo como fórmula escolhida pelo legislador pelo uso e costume em contraponto a grandes teses jurídicas.

A contraposição fere a ciência do direito se aceitas pacificamente e sem crítica os inúmeros erros da lei, serão invalidados a luz do Direito Positivo, pois se o texto da lei é errado, vamos nos basear em um texto viciado. Sendo assim o Direito perde uma grande oportunidade de se aprofundar nas pretensões dos operadores do Direito que sem dúvida é de contribuir para o enriquecimento e aperfeiçoamento instituições jurídicas.

Art. 17. Os impostos componentes do sistema tributário nacional são exclusivamente os que constam este Título, com as competências e limitações nele previstas.

O Código Tributário Nacional que define as competências e limitações previstas, no Direito Positivo onde todos os atos necessariamente precisam estar contidos na lei, Princípio da Legalidade.

Art. 18. Compete à União, instituir, nos Territórios Federais, os impostos atribuídos aos Estados e, se aqueles não forem divididos em Municípios, cumulativamente, os atribuídos a estes; II ao Distrito Federal e aos Estados não divididos em Municípios, instituir, cumulativamente, os impostos atribuídos aos Estados e aos Municípios

No Art.18 o Código Tributário Nacional nos dá os limites das respectivas competências da União em instituir nos Territórios Federais os impostos cujas competências sejam dos Estados, Municípios e Distrito Federal sem valor cumulativo, pois no momento não temos nenhum Território Nacional.

Imposto é um tributo por princípio não vinculado ao contribuinte específico, por isso o fato gerador a que o contribuinte é sujeito passivo independente e não relaciona com uma prestação subjetiva do imposto recolhido pelo contribuinte.

O nascimento da obrigação tributária ocorre no exato momento em que o fato gerador ocorre. O Estado gestor recebe todas as receitas e as mantém em uma conta

Única e tem a responsabilidade de destinar recursos de acordo com a Lei. O art. 167 da Constituição Federal de 1988 determina tais atribuições.³³

4.4. Jurisprudência

De igual forma a pesquisa realizada o tema chegou até o Supremo Tribunal de Justiça, fato que demonstra que a questão ainda não está pacificada. Nas ementas abaixo citadas verificamos o quanto temos que evolui para colocar o portador de necessidades especial integrado a sociedade.

EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VEÍCULO AUTOMOTOR. AQUISIÇÃO POR PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO LOCAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. SÚMULA 280/STF.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia acerca da regularidade da isenção tributária reconhecida a deficiente visual para a aquisição de veículo automotor foi dirimida a partir da interpretação das Leis Estaduais 8.115/85 e 8.820/89, assim como do Decreto Estadual 37.699/97. 2. Incidência, por analogia, do enunciado da Súmula 280/STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 3. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO A Turma, por unanimidade, nega provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 24 de abril de 2012(Data do Julgamento) MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Presidente e Relator³⁴

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEFICIÊNCIA FÍSICA. ISENÇÃO. DECRETO ESTADUAL INTERPRETADO EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ENFOQUE

CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. 1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar controvérsia fundada em matéria de natureza constitucional. 2. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da

SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 03 de maio de 2012. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator³⁵

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISENÇÃO. DEFICIÊNCIA FÍSICA COMPROVADA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTEGRAÇÃO, PROTEÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA, ISONOMIA E DA DIGNIDADE MANA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE NO RECURSO ESPECIAL. 1. Caso em que o

Tribunal de origem concedeu a segurança para declarar a ilegalidade das restrições contidas no Decreto Estadual nº 30.363/2009, reconhecendo o direito do autor à isenção tributária para aquisição de veículos adaptados às suas necessidades especiais (deficiência física). Onde se concluiu de forma expressa que o Decreto Estadual nº 30.363/2009 "afrontou, literalmente, o princípio da Isonomia, bem como o da Dignidade da Pessoa Humana, pois 'restringiu' os casos de deficiência apenas como sendo os relacionados no seu anexo para fins de isenção fiscal, ao tratar com desigualdade os deficientes físicos, dentro da própria classe” (e-STJ fl. 149). 2. Conforme se pode depreender, torna-se inviável a rediscussão do presente feito em recurso especial, ante a competência do Excelso STF. Precedentes: REsp 1198544/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/09/2010, ARESP 60.040-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves,decisão publicada no Dje 30.11.2011. 3. Agravo regimental não provido³⁶

5. NECESSIDADES ESPECIAIS

Historicamente o termo necessidades especiais se origina da evolução de aspectos sociais, médicos e humana.

A diversidade a diferença, faz parte da natureza humana, a deficiência é apenas mais um tipo de diferença existente entre as pessoas, a deficiência, às vezes, é apenas um pouco mais visível em algumas pessoas do que em outras, já que alguns podem trazer consigo sinais ou seqüelas mais notáveis, sejam elas maiores ou menores. Deficiência é um termo utilizado para definir a ausência ou a disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou anatômica.

As pessoas com deficiência, ainda hoje são tratadas por uma parte da sociedade de forma diferente, mesmo com tantas informações sendo passadas pelos veículos de comunicação, falando a todo tempo sobre as necessidades de inclusão e atitudes a serem tomadas para aproximar as pessoas dessa realidade, ainda assim, talvez por ser algo distante do meio em que certas pessoas vivem, tendendo a tratarem do tema sem à atenção que o mesmo merece.

Atualmente, existem organizações que ajudam a orientar a população, além de prestar auxílio ao deficiente, como é o caso, por exemplo, da APAE, AACD e muitas outras, que desenvolvem projetos para proporcionarem uma vida melhor a essa classe de pessoas.

A lei 13.146³⁷ em seu Art. 2º Considera-se portador de necessidade especial aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Há várias formas de se conceituar o tema uma do ponto de vista médico e outra no contexto social de integração na sociedade que vive que é a corrente predominante, sendo esses os principais motivos para dificuldade de se obter a isenção do Imposto.

O Código de Processo Civil, lei 13.105 no Art. 236, assegurando o portador de necessidade especial o direito de somente ter a obrigação de comparecer em certos lugares em decorrência de relações com o poder público, se lhe for possível e de forma que não viole direitos básicos decorrentes das características especiais de um portador de necessidade especial.

O Estatuto da Pessoa portadora de necessidades especiais em seu Art. 95. É vedado exigir o comparecimento de portador de necessidade especial perante os órgãos públicos quando seu deslocamento, em razão de sua limitação funcional e de condições de acessibilidade, imponha-lhe ônus desproporcional e indevido, hipótese na qual serão observados os seguintes procedimentos: I - quando for de interesse do poder público, o agente promoverá o contato necessário com o portador de necessidade especial em sua residência.

A evolução histórica do termo portador de necessidade especial obteve vários adjetivos que mostram que houve uma evolução gradual à medida que a sociedade foi se tornando mais acessível às questões das limitações dos seres humanos e a sua integração na sociedade.

No início da história o termo usado era inválido, exemplo a reabilitação profissional visa proporcionar aos beneficiários inválidos, Decreto Federal nº 60.501 de 14/03/1967, dando nova redação ao Decreto nº 48.959 A, de 19/03/1960.

De fato a denominação inválido usada para designar pessoas com deficiência, inclusive usada atualmente pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, por tais razões era considerado um peso, sem valor profissional, assim o termo transformou em incapacitados, indivíduos sem capacidade que depois alterou para capacidade residual, para qualquer faixa etária.

Outra forma de discriminar originou o termo incapaz que significa indivíduos que não são capazes de fazer determinadas atividades em razão da deficiência. A sociedade se deu conta que o portador de necessidade especial, poderia ter capacidade residual reduzida, contudo avaliava se essa limitação afetaria outras capacidades físicas, psicológicas, sociais, profissionais, etc.

Como se observa na evolução do termo de mais discriminatória para uma denominação mais social de integração diante disse passou a ser chamado de defeituosos, ou seja, indivíduos com deficiência física, mental, auditiva, visual, ou múltipla que os levava a executar as funções básicas da vida tais como: andar, correr, escrever, tomar banho, etc., fato esse entre 1960 e 1980, simplesmente porque poderiam fazer de forma diferente das pessoas sem deficiência faziam. Importante conclusão que abriu portas em várias direções e oportunidades.

O termo os excepcionais significam indivíduos com deficiência mental, a sociedade começou a utilizar os três termos, defeituosos, portador de necessidade especial, excepcionais, que focalizavam as deficiências, utilizados também para superdotados tanto para indivíduos com baixa habilidade e indivíduos de forma do normal.

A Organização das Nações Unidas deu o nome Ano Internacional das Pessoas Portadoras de necessidades especiais no ano 1988, fato que teve um grande efeito, pois essa mudança de terminologia mudou a sociedade que passou a repensar o papel das pessoas com deficiência.

Pessoa portadora de necessidade especial passou a ser a terminologia politicamente adequada para definir os indivíduos. Em 1980 foi lançado a Classificação Internacional dos Impedimentos, Deficiências e Incapacidades mostrando que essas três dimensões existem simultaneamente em cada portador de necessidade especial.

O termo pessoas portador de necessidade especial foi contestado pela organização, pois significava que a pessoas era inteiro portador de necessidade especial, e foi substituído pelo termo Pessoa portador de necessidades especiais

O termo foi adotado nas Constituições Federal e estadual e em todas as leis e políticas pertinentes ao campo da deficiência. Conselhos e coordenadorias e associações passaram a incluir o termo oficialmente.

A evolução de termos, leis, visa dar as pessoas com ou sem deficiência dignidade para assumir o seu papel como agente transformador, porque sempre há pessoas próximas que tem necessidades especiais.

Deficiência física:³⁸alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de: Paraplegia perda total das funções motoras dos membros inferiores;

Paraparesia:³⁹ perda parcial das funções motoras dos membros inferiores; Monoplegia Perda total das funções motoras de um só membro (inferior e superior); Monoparesia Perda parcial das funções motoras de um só membro inferior ou posterior; Tetraplegia Perda total das funções motoras dos membros inferiores e superiores;

Tetraparesia Perda parcial das funções motoras dos membros inferiores e superiores; Triple Gera Perda total das funções motoras em três membros; Triparesia Perda parcial das funções motoras em três membros; Hemiplegia Perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo);

Hemiparesia Perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo); Amputação Perda total ou parcial de um determinado membro ou segmento de membro; Paralisia Cerebral Lesão de uma ou mais áreas do sistema nervoso central, tendo como conseqüência alterações psicomotoras, podendo ou não causar deficiência mental;

Ostomia Intervenção cirúrgica que cria um ostoma (abertura, ostio) na parede abdominal para adaptação de bolsa de coleta; processo cirúrgico que visa à construção de um caminho alternativo e novo na eliminação de fezes e urina para o exterior do corpo humano (colostomia: ostoma intestinal; urostomia: desvio urinário).

As definições desde o início são controversas, pois muitos profissionais que atuam em diferentes setores usam termos não apropriados, levando a erros de interpretações e o próprio legislador comete as mesmas falhas.

Deficiência auditiva:⁴⁰perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;

Definição de perda auditiva bilateral uma perda auditiva em ambos os ouvidos. A perda auditiva bilateral pode ser causada por vários fatores no ouvido externo, médio e interno, ou uma combinação das três.

Uma perda auditiva bilateral pode ser tanto simétrica como no entantoétrica. Quando é simétrica a perda auditiva é a mesma em ambos os ouvidos e quando é no entantoétrica um ouvido escuta melhor que o outro, todavia em ambos os casos há uma perda auditiva em ambos os ouvidos.

Deficiência visual⁴¹ De acordo com o Decreto nº 3.298/99 e o Decreto nº 5.296/04^, conceituam-se como deficiência visual: Cegueira – na qual a acuidade visual É igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; Baixa Visão – significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica;

As pessoas com baixa visão são aquelas que, mesmo usando óculos comuns, lentes de contato, ou implantes de lentes intra-oculares, não conseguem ter uma visão nítida. As pessoas com baixa visão podem ter sensibilidade ao contraste, percepção das cores e intolerância à luminosidade, dependendo da patologia causadora da perda visual.

O termo deficiência visual refere-se a uma situação irreversível de diminuição da resposta visual, em virtude de causas congênitas ou hereditárias, mesmo após tratamento clínico e/ou cirúrgico e uso de óculos convencionais.

A classificação aceita pela Organização Mundial de Saúde, explicitada no CID- 10, conforme recomendação do Conselho Internacional de Oftalmologia: a visão quase normal (até 20/60), visão subnormal (moderada de 20/80 a 20/160, severa de 20/200 a 20/400 e profunda de 20/500 a 20/1000) e quase cegueira (de 20/1250 ou pior) e cegueira total sem percepção de luz.

Deficiência visual:⁴² cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º, ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores segundo acuidade visuais Acuidade Visual de Snellen.⁴³

Deficiência mental funcionamento intelectual significa inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: comunicação, cuidado pessoal, habilidades sociais, utilização dos recursos da comunidade, saúde e segurança, habilidades acadêmicas, lazer e trabalho.

A deficiência múltipla é a ocorrência de duas as mais deficiências simultaneamente sejam intelectuais, físicas, distúrbios neurológicos, emocionais, linguagem e desenvolvimento educacional, vocacional, social e emocional dificultando sua auto-suficiência. A lei nos mostra que não existe uma deficiência física genérica, sim visual, auditiva, mental e as múltiplas resultados das combinações.

6. CONTROVÉRSIAS

O direito positivo brasileiro nos remete que o crédito tributário é o direito subjetivo que o sujeito ativo tem de exigir do sujeito passivo que passa a ser detentor do débito tributário e da obrigação de pagar.

O crédito e o débito mantêm uma relação de dependência de tal modo que uma alteração em cada um dos sujeitos impacto necessariamente e diretamente no outro.

O crédito e o débito mantêm uma estreita relação de modo que nasça a essencial da obrigação bilateral.

A exclusão do crédito tributário tem como pressuposto que a extinção da obrigação tributária, pois é a quebra do vinculo entre o sujeito ativo e sujeito ativo e não resta nenhuma contraprestação obrigacional.

O Código Tributário Nacional no art. 175⁴⁴, I e II

Art. 175 Excluem do crédito tributário I a Isenção

II a anistia

Parágrafo único. A exclusão do credito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

As criticas ao sistema as isenções foram apresentadas por diversos juristas que exemplificaremos a seguir:

Clássica define a isenção como dispensa do pagamento do tributo devido, ou seja, favor fiscal que se submete as reivindicações da ordem social, econômica, política financeira.

O sujeito ativo dispensa da obrigação tributária o sujeito passivo mediante lei expressa.

O fato jurídico nasce normalmente nascendo à obrigação e por força legal isenta a obrigação.

Em oposição à teoria clássica Alfredo Augusto Becker procurou demonstrar sobre a tese da isenção como beneficio fiscal que desobriga o sujeito passivo de honrar a débito, manifestando que tal razão deve ser somente no plano pré jurídico

Da política fiscal. Finaliza A regra da isenção tributária incide para que a de tributação não possa incidir.⁴⁵

A teoria cientifica vê a isenção como fato impeditivo apontando na direção das regras especificas pela norma que institui o tributo, que se caracterizam por algumas situações previamente definidas.

As criticas as isenções não foram refutadas, pois o Direito positivo submergiu as manifestações das correntes contrárias.

A incidência da regra matriz ocorre em todos os seus elementos e logo a seguir ocorre à isenção por força da lei.

Os quesitos da isenção permaneceriam para que a obrigação tributária ocorresse e fosse inserido na norma propagando seus efeitos e após desqualificando como obrigação tributária mediante exclusão do crédito, providência impossível.

Segundo Jose Souto Maior Borges⁴⁶ a isenção como favor legal é um absurdo que deve ser evitado. A lei de isenção tem por origem parte do público que clamam por seus benefícios.

Vários tributaristas em suas obras prestaram inestimável contribuição para o fenômeno da isenção. Doutrinadores como Alfredo Augusto Becker, propuseram levando o tema para áreas do direito tributário.

Por tais razões as conclusões foram nada alentadoras uma vez que a regra da isenção incide para que a de tributação não possa incidir de onde se inclui que a velocidade da isenção é maior do que a tributação para o crédito não seja caracterizado.

Além disso, ocorre assim uma inversão, pois o correto é o primeiro a tributação como diz a regra principal e não a isenção. Em linhas gerais a teoria do fato impeditivo, baseando se que a regra isensional e mais complexa do que a regra tributária não se verifica. O âmbito das isenções é menos abrangente, alcançando certas pessoas ou grupos que estão prevista na descrição da norma.

As condutas são prescritas pelas normas jurídicas que determinam comportamentos humanos de modo imperativo. Sendo assim as isenções são normas do direito positivo.

A isenção do ICMS para aquisição de veículos para pessoas portadoras de necessidades especiais possui todos os requisitos de exigência da norma tributária descrita em lei do Código Tributário Nacional para gerar a obrigação tributária.

O legislador institui uma lei que isenta certa classe de pessoas que os portadores de necessidades especiais, por meio de laudo médico e elencado nas descrições dessa classe específica desobrigando do tributo.

As regras de isenção se chocam com as normas da regra matriz de incidência tributária que é uma norma de conduta.

A incidência da norma jurídica do direito positivo existe a hipótese dos critérios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo.

A isenção atua nessa regra atacando um ou mais critérios dessa norma, por exemplo, o ICMS incide sobre toda aquisição de veículos automotores, porém a isenção vai de encontro ao sujeito passivo, portando critério pessoal nos traz como conseqüência a diminuição dos sujeitos passivos que seriam atingidos pela norma.

Na ocorrência de duas normas jurídica sendo uma regra matriz de incidência e outra de isenção com o poder desfalcar a primeira.

O legislador utilizar a normas isenção para interromper a atuação da regra matriz de incidência tributária no caso específico para os portadores de necessidades especiais para aquisição de veículos automotores

Vale frisar caso o legislador subtrair na totalidade todos os critérios de incidência da regra matriz nada acontecera no campo exterior, nessa esteira vale a revogação da norma.

No mesmo sentido quanto existir um critério a diminuição do critério quantitativo, ou seja, o quantum, fato que não desaparece a obrigação não é isenção e a doutrina convenciona chamar de isenção parcial.

Por tais razões as três teorias descritas, sendo a tradicional, ou se antecipando a ela a isenção produzem o mesmo efeito que a primeira. O fato já se encontrava isento para que a tributação não possa incidir. O caminho escolhido foi o caminho da simultaneidade da dinâmica da norma.

Em síntese a isenção tem que estar prevista em lei e o legislador pode revogar parcial ou totalmente o que implica na sua modificação, conforme Art. 178 Código Tributário Nacional A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

Como se nota a isenção pode ser concedido em caráter geral, em que o agente público apreciará o preenchimento dos requisitos básicos no caso especifico condições dos portadores das necessidades especiais se enquadrarem nas exigências legais conforme

Art. 179 do Código Tributário Nacional A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão.

No caso especifico a isenção para os portadores de necessidades especiais para aquisição de veiculo vale a cada de dois anos. O sujeito passivo deverá dar iniciativa ao processo conforme § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração, não gera direito adquirido § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155 do Código Tributário Nacional de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção.

6.1. Aplicabilidades da Lei

Existe uma tese que defende o caráter restritivo da isenção, em conformidade ao art. 150, § 6º da Constituição Federal e do art. 111, inciso II do Código Tributário Nacional sendo que o Poder Judiciário deverá respeitar o principio da isonomia.

No que se refere às isenções para pessoas com deficiência, a isenção de ICMS na compra de veículos adaptados tem sido conferida por leis estaduais, amparada pela Lei Complementar nº 53/1986.⁴⁷

A isenção de ICMS foi estendida tutores de pessoas com deficiência. Pois só quando o próprio beneficiário da isenção usava o veículo era concedido.

Controvérsia quando a definição do conceito de pessoa com necessidades especiais ao conceito de pessoa portadora de necessidades especiais destacou a sua amplitude, variando entre modelos fechados, que podem restringir a noção de pessoa portadora de necessidades especiais naquela que possui eventual limitação física, mental ou sensorial; ou abarcar modelos abertos, que não enxergam a deficiência como uma mera doença, todavia como a dificuldade social que as pessoas têm de se inserir na sociedade, seja por não terem acesso ao serviço público, a empregos, isto é, dificuldades que as privam do convívio social.

A Constituição Federal de 1988 não definiu a pessoa portadora de necessidades especiais. O decreto regulamenta a Lei nº 16.498/2017 e amplia o benefício de isenção de ICMS para deficientes, fato contempla pessoas com deficiência física – condutoras ou não – também será favorecida com a isenção, a pessoas com deficiência visual, mental severa ou profunda, e autista, entre outras.

Ao estabelecer o limite de R$ 70 mil para a aquisição do automóvel o legislador fere princípios da igualdade e da isonomia.

O valor da aquisição impõe um limite para aquisição que fere a livre escolha, se vários mecanismos legais estão sendo atualizados e colocando a pessoa com necessidade especiais em excelentes condições de igualdade de tratamento e direito essa restrição numérica é a princípio fora das normas.

A omissão da definição de Pessoas com necessidades especiais na Constituição Federal de 1988. A definição de pessoa portadora de necessidades especiais, podendo amparar aquelas que possuem alguma limitação, física, mental e sensorial ou pessoas com dificuldade social que tenham que inserido na sociedade por empregos, serviço público, etc.

7. CONCLUSÃO

A Constituição Federal tem que ser respeitada e não pode ser preterida em virtude de lei, norma ou regulamento da Secretaria da Fazenda do Estado. O Código Tributário Nacional elenca vários princípios que tem que ser obedecidos.

O termo Deficiência física é mais complexo e possuem várias especialidades, fato este que pessoas que poderiam se beneficiar da isenção, para ter uma vida digna, não usufrui o direito por não estarem elencadas no texto da portaria todas as patologias que podem ser usufruídas.

A limitação do valor do valor fere o princípio constitucional (...)Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...)

O princípio da Isonomia, o da Dignidade da Pessoa Humana, foi ferido, pois limitou os casos de deficiência apenas como sendo os relacionados no seu anexo para fins de isenção fiscal, ao tratar com desigualdade os portadores de necessidade especiais físicos.

A Pessoa com necessidades especiais com merece todo nosso apoio, principalmente na questão da inclusão social. O Estado tem feito sua parte atendendo a Convenções Internacionais de acessibilidade e nítida a mudança de comportamento da sociedade em aceitar as transformações como um marco das conquistas sociais.

A isenção do ICMS está devidamente amparada legalmente por princípios, códigos e a Constituição Federal, e fazer com que mais portadores de necessidades especiais encontrem guarida na isenção e possam utilizá-las é uma obrigação de um Estado democrático de direito que visam o bem-estar das pessoas como um todo.

Quando todos se incluem social maior o bem-estar geral e a isenção será compensada porque o portador de necessidade, vai consumir outros produtos e serviços e acaba gerando mais impostos do que se estivesse segregado, garantido, dignidade, liberdade e o direito de ir e vir e cidadania.

O tratamento legislativo acerca dos direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais mostra-se em evolução, garantindo a igualdade e isonomia e a inserção na sociedade.

O Estatuto da Pessoa portadora de necessidades especiais – Lei 13.146, visando plena inclusão do indivíduo, dá-lhe o status de plenamente capaz, para a prática de todos os atos da vida civil.

O Estatuto da Pessoa portadora de necessidades especiais será mais fiel a realidade que nos cerca, seguindo sempre amparado pela Constituição Federal de 1.988 e os à luz da dos ideais de igualdade e isonomia, garantindo a todos seus cidadãos o pleno exercício dos direitos fundamentais.

Em última análise há necessidade da divulgação das definições das deficiências afim de que um número maior de portadores de necessidades especiais seja contemplado com a isenção.

Dessa maneira as definições das pessoas com necessidades especiais geram dúvidas sobre a concessão da isenção, pois o leque é muito grande.

Alias não podemos comparar as deficiências porque cada indivíduo sabe das suas dificuldades e o direito positivo é direto para o pretendente.

O resultado mostra que a falta de critério e uniformização das definições sobre quais são as patologias que possuem o direito à isenção, faz com que um número menor possa ser atendido. O próprio legislador ora chama de portador de necessidade especial ora chama deficiente.

Em 19.10.17 iniciou o acesso no portal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a informatização do pedido de isenção, cuja finalidade é dar maior velocidade e padronizar via internet, as solicitações das isenções e evitar o descolamento difícil, desnecessário do portador de necessidades especiais, deste modo há necessidade da divulgação das definições das deficiências afim de que um número maior de portadores de necessidades especiais seja contemplado com a isenção.

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