Inversão do ônus da prova em casos de assédio moral vertical no ambiente de trabalho

1. RESUMO

Este estudo tem por escopo analisar o assédio moral no ambiente de trabalho, que se trata de lesão incutida passiva e sorrateiramente, capaz de causar a desestabilização emocional e profissional da vítima, por meio de ataques frequentes à honra, à imagem e à dignidade, de modo a causar-lhe, por vezes e até mesmo, doenças profissionais. Ademais, essa prática é causa de prejuízo financeiro às empresas e também ao Estado. Nesse sentido, este tema tem sido reconhecido como um fenômeno destruidor do trabalho, redutor de produtividade, que favorece a rotatividade e a demissão de funcionários por desgaste psicológico e debilidade física. O aludido trabalho demonstra a origem da problemática que envolve o assédio moral; os tipos de assédio moral e a semelhança e diferença existentes entre eles; explana se o assédio moral e o dano moral são equivalentes; e, por fim, apresenta os posicionamentos adotados a respeito da distribuição do ônus da prova. Toda a análise acerca do assédio moral foi feita com base em doutrinas e jurisprudências, pelo fato de inexistirem normas infraconstitucionais específicas para a hipótese no nosso ordenamento jurídico.

Palavras-chave: assédio moral, direito do trabalho, dano moral, ônus da prova.

2. INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho se vincula à clara existência de conduta abusiva nas relações de trabalho: o assédio moral. Trata-se de fenômeno social que atenta contra a dignidade psíquica do trabalhador, de modo a deixá-lo exposto a situações humilhantes e constrangedoras, e a causar-lhe ofensa à personalidade, à dignidade, bem como à sua integridade. São comportamentos estranhos à relação de trabalho por parte do sujeito que pratica o ato constrangedor, com a finalidade de causar dano à moral, e na maioria das vezes de forçar a vitima a pedir demissão.

Demonstrar-se-á, nesse espeque, que a sociedade é bitolada no prisma econômico, que se faz capaz de atribuir maior valor à produção e ao lucro do que ao próprio ser humano. É nesse momento que surge a degradação dos valores fundamentais consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil – CF/88, tais como a dignidade da pessoa humana (art.1°, III, CF/88) e a valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88), que passam a dar lugar a valores econômicos. Tal degradação é causada principalmente pela globalização.

Falar-se-á sobre esses aspectos, no sentido de que acabam impondo condições de trabalho degradantes aos trabalhadores, uma vez que são obrigados a visarem somente ao lucro, causando assim uma competitividade agressiva, marcada pela opressão dos trabalhadores por meio do medo e de ameaças, construindo um mercado de trabalho informal e precário, com crises econômicas e com o temido desemprego. Ficará claro que o assédio moral pode ser praticado por uma pessoa ou um grupo de pessoas – de forma sistemática, e durante um período de tempo, mais ou menos prolongado – à outra pessoa no local de trabalho.

No decorrer deste trabalho, serão demonstrados ainda os elementos necessários à configuração do assédio no ambiente de trabalho; sua natureza vertical, horizontal e ascendente; o perfil do assediador, bem assim o da vítima assediada; os efeitos do assédio moral quanto à saúde da vítima e à relação de emprego. Além disso, explanar-se-ão as diferenças e semelhanças entre o assédio moral e o dano moral e, em seguida, os posicionamentos adotados a respeito da distribuição do ônus da prova, especialmente no que toca à inversão desse ônus em alguns casos – pela dificuldade que o assediado tem de comprovar o constrangimento sofrido –, e, ao final, expor-se-á a conclusão extraída da aludida pesquisa.

O método a ser utilizado será o dedutivo, a partir de uma abordagem fenomenológico-hermenêutica, que consiste em ensaio teórico, razão por que será feita com base em levantamento e análise de bibliografia pertinente ao tema, além do exame de relatos de casos concretos, contidos na doutrina e na jurisprudência.

3. O ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO

3.1. CONCEITO

O assédio moral constitui-se em um problema social, que tem sido o centro das discussões de vários profissionais da sociedade nos últimos anos, como advogados, médicos e psicólogos. Ainda que o assédio moral exista em todas as relações sociais desde os primórdios da humanidade, ele só passou a ser divulgado a partir da obra de Hirigoyen, a qual constatou que a competitividade presente no mercado de trabalho abre cada vez mais espaço aos efeitos perversos do assédio moral, como: diminuição de auto-estima dos trabalhadores, doenças físicas, psíquicas e até mesmo morte.¹

De acordo com Marie-France Hirigoyen, assédio moral no trabalho é:

Toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou a integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.²

Também se pode esclarecer o assédio moral como:

Exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações de humilhações repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comum em relações hierárquicas autoritárias, onde (sic) predominam condutas negativas e uma relação aética de longa duração de um ou mais chefes dirigida a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização.³

E, ainda, define-se como assédio moral, de acordo com Mauricio Godinho Delgado:

Conduta reiterada seguida pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equilíbrio emocional do sujeito passivo, por meio de atos, palavras, gestos e silêncios significativos que visem ao enfraquecimento e diminuição da autoestima da vítima ou a outra forma de tensão ou desequilíbrio emocionais graves.⁴

Para demonstrar a importância do tema, vale mencionar as palavras de Hádassa Ferreira, citadas por Sônia Marcaro Nascimento:

Pode-se afirmar, sem medo de errar, que o assédio moral nas relações de trabalho é um dos problemas mais sérios enfrentados pela sociedade atual. Ele é fruto de um conjunto de fatores, tais como a globalização econômica predatória, vislumbradora somente da produção e do lucro, e a atual organização do trabalho, marcada pela competição agressiva e pela opressão dos trabalhadores através do medo e da ameaça. Esse constante clima de terror psicológico gera, na vítima assediada moralmente, um sofrimento capaz de atingir diretamente sua saúde física e psicológica, criando uma predisposição ao desenvolvimento de doenças crônicas, cujos resultados a acompanharão por toda vida.⁵

Geralmente o assediador costuma possuir um perfil psicológico narcisista, motivo que o leva, em regra, a não ter qualquer consideração pelo assediado⁶. Nesse sentido, seria possível perceber um iter procedimental do assédio, ou seja: recusa de comunicação direta com a vítima, desqualificação, descrédito, isolamento, constrangimento e indução do assediado ao erro, e, até mesmo assédio sexual com o fito único de “coisificar” a vítima⁷. No entanto, por ser uma conduta que se adquire ao longo do tempo, não é fácil reconhecer o momento exato em que um trabalhador passa a ser vítima de assédio moral⁸.

Neste sentido, Sônia Mascaro Nascimento, cita alguns exemplos de assédio moral que se propagam no ambiente de trabalho por parte do assediador, como:

(i) desaprovação velada e sutil a qualquer comportamento da vítima; (ii) críticas repetidas e continuadas em relação à sua capacidade profissional; (iii) comunicações incorretas ou incompletas quanto à forma de realização do serviço, metas ou reuniões, de forma que a vítima sempre faça o seu serviço de forma incompleta, incorreta ou intempestiva, e ainda se atrase para reuniões importantes; (iv) apropriação de idéias da vítima para serem apresentadas como de autoria do assediador; (v) isolamento da vitima de almoços, confraternizações ou atividades juntos aos demais colegas; (vi) descrédito da vítima no ambiente de trabalho mediantes rumores ou boatos sobre a sua vida pessoal ou profissional; (vii) exposição da vítima ao ridículo perante colegas ou clientes, de forma repetida e continuada; (viii) alegação do agressor, quando e se confrontados, de que a vítima está paranóica, com mania de perseguição ou não tem maturidade emocional suficiente para desempenhar as suas funções; e (ix) identificação da vítima como “criadora de caso” ou indisciplinada.⁹

Por fim, quadra ressaltar que o rol é extenso e os exemplos citados acima são meramente exemplificativos, de maneira que em cada espaço de trabalho podem existir diversas outras condutas consideradas assédio moral, que denigrem a dignidade do trabalhador. O mais comum é o isolamento intencional do trabalhador, de modo a diminuir sua autoestima, sendo que o trabalho existe, mas é transferido a outro, com o objetivo de fazer o assediado se sentir inútil e às margens do trabalho, a ponto de pedir demissão.¹⁰

3.2. MODALIDADES

Reza Sonia Mascaro Nascimento que o assédio moral ocorre em três modalidades: a vertical, a horizontal e a mista, in verbis:

O assédio moral vertical se configura em relações marcadas pela subordinação e pela diferença de posição hierárquica. Chama-se assédio moral vertical descendente o praticado pelo superior hierárquico contra o seu subordinado. O assedio moral vertical ascendente, por sua vez, é o praticado pelo inferior hierárquico contra o superior. [...] O assédio moral horizontal é o praticado entre sujeitos que estejam no mesmo nível hierárquico, não ligados por uma relação de subordinação. Observe-se que tanto o assédio moral vertical quanto o horizontal podem ser exercidos por uma ou mais pessoas contra um trabalhador ou grupo de trabalhadores determinado ou determinável, já que, para atingir o seu objetivo, a conduta hostil sempre deverá ser dirigida contra um grupo ou um indivíduo específico. O Assedio moral misto, por derradeiro, envolve no mínimo três sujeitos: o assediador vertical, o assediador horizontal e a vitima, que, neste contexto, é atacada por todos os lados, o que configurará uma situação insustentável em curto espaço de tempo.¹¹

Já Mauricio Godinho Delgado entende que:

No âmbito empregatício o assédio moral tende a ocorrer de maneira vertical, no sentido descendente – das chefias em direção a chefiado(s) -, ou também no sentido horizontal, oriundo de colegas em direção a outros(as) colegas. Não é tão comum, entretanto o assédio vertical ascendente – embora, é claro, possa ocorrer-, qual seja, de chefiado(s) em direção à(s) chefia(s). O assédio moral perpetrado pelo empresário ou suas chefias constitui infração do empregador, que pode se capitular, por exemplo, nas alíneas “a”, “b” ou “e” do art. 483 da CLT. Sendo cometido por colegas de trabalho, pode ser capitulado nas alíneas “b”, in fine, de “j” da CLT, constituindo infração do (s) trabalhador (es) assediador (es).¹²

Geralmente, o assédio moral é causado pela alta competitividade, por práticas individualistas, pela prioridade pessoal que o chefe goza pela vítima, pela inveja, por racismo, por xenofobia ou por motivos políticos.¹³

3.3. ORIGEM DA PROBLEMÁTICA

A palavra trabalho vem do latim: tripalium, um instrumento utilizado para torturas, ou “instrumento feito de três paus aguçados, algumas vezes munidos de três pontas de ferro, nas quais os agricultores bateriam o trigo, as espigas de milho, o linho, para rasgá-los e esfiapá-los.”¹⁴

O trabalho é algo relacionado à nossa existência e sempre ocupou lugar central na vida do homem, sendo em diferentes comunidades, limitando-se as condições sócias econômicas existentes.¹⁵

Com o desenvolvimento da civilização humana, criaram-se as relações de poder e hierarquia e a propriedade privada. O homem passou a ser explorado pelo homem. Os detentores do poder detinham também o que era produzido pelo subordinado. O trabalho passou a significar tortura. Exemplo disso é a escravidão, em que o trabalho era considerado vergonhoso e, por isso mesmo deveria ser realizado pelos escravos, seres inferiores, verdadeiros objetos, destituídos de direitos.¹⁶

A origem do assédio moral nos leva ao início da venda da mão de obra pelo homem, que coincide com a hierarquização do trabalho, intensamente provado através das agressões físicas, geralmente em escravos, mas não apenas limitados a esses.¹⁷

A evolução do homem em sociedade e a modernização dos meios de trabalho só tornaram mais evidente algo que já existia há muito tempo, porém sem qualquer

importância dada pela sociedade como um todo. Desde os primórdios da humanidade o trabalho já gerava transtornos psíquicos, as agressões já existiam, contudo não se dava importância a elas.¹⁸

Com efeito, os anos foram passando, e a modernização da indústria e do comércio foi tornando o ambiente de trabalho cada vez mais competitivo, de modo que se deu ensejo a numerosas demissões, e que só passava a se sobressair quem tinha maior capacitação, agilidade e espírito de competição.¹⁹

A industrialização substituiu a força humana por máquinas que realizavam o mesmo serviço, todavia com um custo mais viável para as empresas. Dessa maneira, quando o trabalhador conseguia emprego, seu salário era precário, e o forçava a se submeter a jornadas de trabalho deveras extensas; a condições de higiene degradantes; e a submissões agressivas de superiores hierárquicos, resultando tais práticas na própria caracterização do assédio moral.²⁰

A busca incessante pelo sucesso na vida profissional e financeira gerou um ambiente de trabalho agressivo, onde não havia companheirismo, tampouco senso de humanidade.²¹

As cobranças excessivas, tarefas árduas, e impossíveis de serem realizadas eram exigidas, na maioria das vezes, como forma de estimular um pedido de demissão, por tornar o trabalho insuportável.²²

Nesse contexto, podemos citar as palavras de Margarida Barreto:

O sentido do trabalho constitui um processo resultante de um contexto de interação da independência da valoração e da sobrevivência, (...) o trabalho constitui núcleo central na vida de homens e mulheres, sendo identificado simbolicamente pelos homens como dignidade, responsabilidade, capacidade, competitividade e força, reafirmando-se, simultaneamente, sua identidade social e sua existência individual. (...) O medo de perder o emprego aumenta a dependência em relação à empresa: o trabalhador entrega-se à produção e silencia a própria dor. Seu medo é manipulado pelas chefias, visando à produtividade.²³

O homem continuou sendo substituído por máquinas mais modernas, porém, com a flexibilidade das leis trabalhistas e com a desvalorização do trabalhador, passou-se a exigir cada vez mais a qualificação do trabalhador em relação às suas competências e habilidades.²⁴

Deste modo, a caça por alta produtividade e consequentemente maiores lucros, tem norteado a sociedade para canalizar a importância para os valores econômicos, esquecendo da valorização do trabalhador e acima de tudo de sua dignidade como cidadão.²⁵

É como reafirma Lima Filho:

Todavia, e apesar das tentativas de impedir o assédio, ele continua se manifestando, inclusive e especialmente no ambiente de trabalho, favorecido pelo sistema de produção capitalista, em que o lucro com menores custos possíveis, constitui se não o único, pelo menos o principal objeto de qualquer empreendimento econômico, nomeadamente em uma economia globalizada como a que atualmente predomina em quase todos os Estados desenvolvidos e em desenvolvimento no Planeta.²⁶

É nesse exato momento que surge a degradação dos valores fundamentais consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil, tais como a dignidade da pessoa humana (art.1°, III, CF/88) e a valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88), que passam a dar lugar, na prática, a valores econômicos. Momento, também, em que o ser humano deixa de ser respeitado, perde seus valores, e é tratado como um mero instrumento para atingir outras finalidades, como,

por exemplo, o lucro.²⁷

Percebem-se, ao longo do tempo, diferentes enfoques conferidos às relações de trabalho. Primeiramente, a proteção era voltada para a integridade física do trabalhador, que era ameaçado constantemente pelas máquinas e pelas condições de trabalho extremamente agressivas nas indústrias e nas minas, a partir da Revolução Industrial. Logo após, com o início da 1° Guerra Mundial, as medidas de proteção focaram a qualidade de vida no trabalho e, após o final da década de 1960, as ações passaram a focalizar a saúde mental do trabalhador.²⁸

Recentemente, em um ambiente de trabalho traçado pela globalização e pela modernização, as indústrias e as empresas vêm, cada vez mais, empenhando seu ritmo de trabalho na luta pelo lucro. Dessa maneira, o trabalho organizado, com: uma estrutura hierárquica; divisão de tarefas; e jornadas de trabalho em turnos, ritmos, intensidade, monotonia, repetitividade e responsabilidade excessiva, passou a compor um dos fatores que colaboram para desencadear uma série de distúrbios na saúde mental do trabalhador.²⁹

Hoje, com as altas taxas de desemprego que afligem grande parte do país, essas empresas cogitam a inconstância da economia mundial, enquanto que a concorrência da sociedade capitalista em que vivemos torna as pessoas, a cada dia, mais inseguras quanto ao seu emprego. Como se não bastasse, a busca desenfreada pelo poder influencia o cerne de alguns indivíduos que tornam, por vezes, o ambiente de trabalho um lugar de conflitos sem escrúpulos.³⁰

3.4. PERFIL DO ASSEDIADOR E DA VÍTIMA ASSEDIADA

O assediador na maioria das vezes é um superior hierárquico que acaba abusando

do poder para com os subordinados, no entanto pode existir o assédio moral ascendente, como já dito, quando um subalterno pretende ocupar o cargo do chefe, por exemplo, como assevera HIRIGOYEN

[...] vários subalternos que tenham predileção pelo antigo superior hierárquico e pretendam desvalorizar o atual. Os colegas de trabalho que têm dificuldade de conviver com a diferença (mulher em grupo de homens, homossexualidade, diferença religiosa ou social) também poderão ser assediadores. [...] ³¹

Entre tantos assediadores, Alice Monteiro de Barros traça o perfil de vários tipos, como segue:

[...] “o mala babão”, bajulador do patrão e controlador dos subalternos; o pitt bul, assim considerado o chefe perverso, agressivo, que sente prazer em humilhar e não se sensibiliza ao despedir o empregado; o troglodita, que é aquele que se considera o dono da verdade, dita normas e todos devem respeitá-las, sem contestar; o tigrão, que se utiliza de indelicadezas como escudo de sua incompetência e precisa de plateia para presenciar seu comportamento e sentir-se temido ou respeitado; o garganta, que não domina suas atividades, mas adora contar vantagem e desmerecer o subordinado mais preparado. [...]³²

A princípio, o perfil do assediador é o de uma pessoa perversa, que pratica atos capazes de levar a vítima a ultrapassar os seus limites. É alguém que só consegue ser feliz se humilhar os outros, como assevera Alice Monteiro de Barros:

Muitas vezes o objetivo do assediador é massacrar alguém mais fraco, cujo medo gera conduta de obediência, não só da vítima, mas de outros empregados que se encontram ao seu lado. Ele é temido e, por isso, a possibilidade de a vítima receber ajuda dos que a cercam é remota. Ao agirmos assim, no entanto, tornamo-nos cúmplices do assediador pela indiferença, pelo medo ou pela covardia. ³³

A identificação do assediado pode ser realizada por meio de respostas às seguintes perguntas, como expõe Sonia Mascaro Nascimento:

• Algum empregado mudou radicalmente de comportamento?

Um empregado que antes era alegre e comunicativo deixa de se relacionar com os seus colegas de trabalho e se retrai, ou se mostra apático ou irritável.

• Alguém que nunca faltava ao trabalho sofre agora ausências freqüentes e prolongadas?

Esse indício é importante porque o estresse emocional ao qual a vítima do assédio é submetida repercute tanto em sua saúde física quanto psicológica.

• Algum empregado teve uma queda significativa de produtividade?

Uma queda de rendimento costuma indicar que algo não anda bem no ambiente laboral.

• A empresa recebeu de algum empregado queixas reiteradas a respeito do comportamento de outro empregado, que ocupe ou não posição hierárquica superior ao autor da queixa?

Reclamações reiteradas a respeito das atitudes de determinado empregado podem sinalizar um pedido de apoio por partes da (s) vitima (s) do assédio para enfrentar a situação.

• Algum empregado se encontra marginalizado?

É típico do assediador tentar influir negativamente nas relações que a sua vítima mantém com os demais colegas de trabalho. Para atingir seu objetivo, o autor do assédio exclui a vitima de conversas, a ignora, a humilha, a deprecia e ressalta publicamente as suas deficiências, o que pode incluir inclusive realizar comentários maldosos a respeito da aparência da vítima do assédio.

• Percebeu algum comportamento incorreto ou impróprio?

Um certo nível de divergência entre os seres humanos é normal em qualquer ambiente coletivo, como é o ambiente de trabalho. Mas tal desentendimento pode também ser um indicio de violência psicológica.³⁴

Com esses questionamentos, é possível identificar o individuo que está sendo assediado dentro do ambiente de trabalho, notadamente ante suas radicais mudanças de comportamento: queda de produtividade, ausências prolongadas, e até mesmo sua própria exclusão de conversas com colegas de trabalho.

3.5. EFEITOS DO ASSÉDIO MORAL À SAUDE DA VITIMA

Diante de todo o cenário discutido alhures, a personalidade do indivíduo assediado passa por uma transformação causada pelas emoções advindas do sofrimento, como afirma Alice Monteiro de Barros:

A intensidade dos sentimentos terá reflexos diretos no comportamento futuro, gerando novos estados, como euforia, desgosto ou angústia, o que afeta todo o sistema fisiológico, podendo predispor-nos a sensações agradáveis ou até perniciosas, ou mesmo vir a transformar-nos em agressores inconscientes. ³⁵

Todo ser humano é considerado único, e as pressões que sofre no decorrer de sua vida transformam sua personalidade e sua conduta, de forma que o assediado pode nunca mais conseguir voltar a ser o que era antes. É daí que surge a necessidade “de reconhecer o valor da integridade, que coloca o homem como sujeito de direitos e obrigações, e a importância de se estabelecerem os meios para prevenir, reparar e punir eventual violação desses direitos”. ³⁶

As mudanças na personalidade do assediado acabam denegrindo sua competência, seu talento e inclusive sua criatividade, mudanças capazes de tornar o indivíduo em um doente mental que o levam a condutas suicidas.

Segundo Alice monteiro de Barros, o assédio moral:

[...] também conhecido como mobbing (Itália, Alemanha e Escandinávia) harcèlement moral (França), acoso moral (Espanha), terror psicológico ou assédio moral entre nós, além de outras denominações ostensivas. Ora a exibição de valores, o relato do brilho e da glória de uns e do ostracismo de outros geram ciúmes, inveja e rivalidades.³⁷

Nesse diapasão, tem-se que o assédio moral no trabalho é considerado um fator de risco psicossocial capaz de causar danos à saúde da vítima, podendo até ser considerado doença equiparada a acidente de trabalho, em acorde ao art. 20 da Lei n° 8.213, de 24 de julho 1991.³⁸

A vítima sofre efeitos desastrosos, pois o assédio moral a conduz à demissão, ao desemprego e à dificuldade em se relacionar. As mulheres geralmente sofrem crises de choro, palpitações, tremores, tonturas e falta de apetite, já os homens, têm sede de vingança. Ambos os sexos apresentam depressão, insônia, sonolência durante o dia e dores de cabeça constantes.³⁹

Sonia Mascaro Nascimento argumenta que:

[...] diferentes investigações efetuadas a respeito do assédio moral estimam que 1 em cada 5 suicídios possui como causa primária uma situação atual de assédio moral no trabalho da vítima, ou as seqüelas de um assédio no passado que destruiu a integridade psicológica da vítima.⁴⁰

Entre os problemas psicológicos mais freqüentes das vítimas de assédio estão:

[...] (i) obsessão; (ii) atitude hostil, cínica e de suspeita em relação ao entorno; (ii) sentimento crônico de nervosismo, de que se está em perigo constante; (iii) isolamento e solidão: a pessoa não se sente parte da sociedade (efeito alinenante); (iv) hipersensibilidade com as injustiças e uma constante identificação com o sofrimento dos outros de forma obsessiva e patológica; (v) depressão e sensação de vazio, de resignação e desesperança; (vi) incapacidade para experimentar alegria nos acontecimentos cotidianos; (vii) risco constante de abuso psicofármacos.⁴¹

Segundo alguns estudos realizados por Hirigoyen, os efeitos sentidos pela vítima de início são o estresse, a ansiedade, a depressão, e os distúrbios psicossomáticos, e podem chegar a estresse pós-traumático.⁴²

Margarida Maria Silveira Barreto, pesquisadora e médica do trabalho, criou um quadro que ilustra como os homens e mulheres respondem ao assédio moral no ambiente de trabalho, fruto de um levantamento com 2.072 (dois mil e setenta e dois) trabalhadores⁴³:

• Sintomas	Mulheres (%)	Homens (%)
  Crises de choro	100	-
  Dores generalizadas	80	80
  Palpitações, tremores	80	40
  Sentimento de inutilidade	72	40
  Insônia ou sonolência excessiva	69,6	63,6
  Depressão	60	70
  Diminuição da libido	60	15
  Sede de vingança	50	100
  Aumento da pressão arterial	40	51,6
  Dor de cabeça	40	33,2
  Distúrbios digestivos	40	15
  Tonturas	22,3	3,2
  Idéia de suicídio	16,2	100
  Falta de apetite	13,6	2,1
  Falta de ar	10	30
  Passa a beber	5	63
  Tentativa de suicídio	-	18,3

Há sentimentos comuns entre homens e mulheres, em maior ou menor proporção, que sinalizam o sofrimento imposto à vítima de Assédio Moral.⁴⁴ Marcia Novaes Guedes afirma que os distúrbios podem recair sobre o aparelho digestivo, causando bulimia, problemas gástricos e úlceras. No aparelho respiratório, o mais freqüente é a falta de ar e a sensação de sufocamento. Nas articulações, podem ocorrer dores musculares, sensação de fraqueza nas pernas, tremores, dores nas costas e problemas de coluna. No cérebro, verificam-se ânsia, ataques de pânico, depressão, dificuldade de concentração, insônia, perda de memória e vertigens. Já no coração, os problemas podem evoluir de palpitações e taquicardias para o infarto do miocárdio. O enfraquecimento do sistema imunológico reduz as defesas e abre lugar para diversos tipos de infecções e viroses.⁴⁵

Segundo Marie-France Hirigoyen, no início do processo de assédio moral, os sintomas são parecidos com os do estresse e da ansiedade: cansaço, nervosismo, distúrbios do sono, enxaquecas, distúrbios digestivos, dores na coluna, entre outros. No entanto, há um traço específico nesse tipo de estresse: o sentimento de impotência, da humilhação, da ideia de que “isto não é normal”.⁴⁶

Márcia Novaes Guedes, enfatiza:

Ressalte-se que a segurança econômica e a possibilidade de sempre melhorar a renda familiar constituem fator de grande importância na estabilidade emocional e saúde mental do ser humano. Se isso vem a faltar, o sujeito se desespera, especialmente por não poder mudar a própria situação, razão pela qual a exposição duradoura de uma pessoa ao terror psicológico pode não apenas conduzi-la a fazer uso de drogas, especialmente o álcool, e a pensar no suicídio, como também induzi-la ao homicídio. É que, diante do atual quadro econômico, para a vítima que se encontra em avançado estado de depressão, o desemprego se lhe afigura como verdadeira liquidação pessoal. Não são raros os relatos das vítimas afirmando que depois do sofrimento passaram a compreender os motivos que podem levar uma pessoa a matar a outra.⁴⁷

A respeito, Silva assevera que:

Por outro lado, os mesmo motivos levam a vítima a se afastar de seu convívio social. A depressão, a amargura, o sentimento de fracasso e de vergonha impulsionam o assediado, como regra, a um isolamento da sociedade, não vislumbrando mais qualquer interesse em eventos ou encontros com amigos ou conhecidos. Tudo isto passa a ser uma tortura para a maioria das vítimas do assédio moral, pois temem ser apontados como fracos ou covardes. Muitas vezes os amigos nem têm conhecimento dos fatos vividos pelo assediado, pois este prefere manter o isolamento, aniquilando sua convivência social e entregando-se à corrosão de seus vínculos afetivos.⁴⁸

Consoante Maria Aparecida Alkimin:

O homem busca no trabalho não apenas a fonte de sobrevivência, mas também satisfação para si e sua família, pois o trabalho destaca o homem no seio da família e da sociedade, e, se o trabalho não cumpre essa finalidade, gera insatisfação no trabalho, isolamento do trabalhador, além de alterações comportamentais, podendo desestabilizar o convívio familiar e social do trabalhador. Portanto, o assédio moral gera um ambiente de trabalho tenso e hostil, apto a causar ruptura do equilíbrio nas relações da vítima com os colegas, chefia, no seio familiar e da sociedade, prejudicando a qualidade de vida dentro e fora da empresa, sendo que a sensação de fracasso e inutilidade mina a vítima que, muitas vezes, para atenuar a agressividade e tensão interna, tem como recurso a bebida alcoólica ou outras drogas. ⁴⁹

Com todas as agressões repercutindo na saúde física e mental da vítima, acontece a redução da capacidade de trabalho e a demissão, quase sempre justificadas pela falta de produção e pela falta de adaptação da vítima em relação à empresa.⁵⁰

3.6. EFEITOS DO ASSÉDIO NA RELAÇÃO DE EMPREGO, E NOS AMBIENTES SOCIAL E FAMILIAR

Não podemos deixar de admitir que os reflexos ao assediado normalmente são devastadores, isso porque o trabalhador é o hipossuficiente na relação trabalhista, ou seja, ele se submete a todo tempo ao poder diretivo do seu chefe. O trabalhador “se vê acuado diante desta pratica injusta e desumana.”⁵¹

De fronte, sua integridade psíquica é afetada, assim como sua autoestima e produtividade. A respeito, traz Guedes:

O tratamento clínico dos pacientes vitimados pelo mobbing avançou de modo decisivo quando Leymann descobriu que a “Desordem Pós-traumática por Estresse” (PTSD) era o diagnóstico psiquiátrico e psicologicamente correto para aproximadamente 95% de um gupo de 64 pacientes vítimas do psicoterror no trabalho. O mobbing é definido como forma extrema de estresse social no local do trabalho. Nesse tipo de conflito a vítima é submetida a um sistemático processo de estigmatização e abuso dos direitos civis, por meio de hostilidades e comportamentos aéticos. A estatística de 64 diagnósticos efetuados por Leymann mostrou um severo grau de PTSD (Desordem Pós-traumática por Estresse) comparável com o PTSD oriundo de uma guerra ou prisão nos campos de concentração.⁵²

O indivíduo sofre com o mal estar no trabalho e inclusive com a humilhação que sofre por parte dos colegas e, consequentemente, entra em quadro de depressão, com risco até de cometer suicídio. Como se não bastasse, com toda essa pressão, sua produtividade também cai, não só pela insatisfação com o emprego, mas também por eventuais faltas em virtude de tratamento.⁵³

Já no ambiente social e familiar, os resultados do assédio são indiretos, na medida em que, o indivíduo agredido se vê amargurado consigo mesmo, sente-se fracassado, e, em consequência, interfere no seu bem-estar e nas suas relações interpessoais. O assediado passa a ter vergonha e não revela seu sofrimento para a família, o que o acaba levando ao isolamento, e ainda tende a leva-lo a brigar com mais facilidade com os familiares e amigos.⁵⁴

Sobre esse aspecto, pondera Guedes:

Normalmente a vítima do mobbing tende a desafogar as frustações e a raiva acumuladas no trabalho no ambiente familiar e amigável; parentes e amigos tornam-se o ponto de desafogo natural da vítima. A capacidade da família e dos amigos de suportarem esta situação é limitada, e a intolerância destes debilitam ainda mais o equilíbrio da vítima, que acaba se isolando. Verifica-se, assim, o doppio mobbing, identificado e estudado por Harald Ege. Se a situação persiste por certo tempo, pode coduzir também à ruptura das relações familiares (separação ou divórcio na maioria dos casos). Trata-se, segundo o autor, de uma situação particulamente evidente na Itália, onde o papel social da família é ainda muito forte, diversamente do que acontece nos países nórdicos, onde o liame do indivíduo com a família, sobretudo aquela de origem, tende a esfriar muito cedo facilitado e perseguido pelo sistema educacional.⁵⁵

No Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a 6ª Turma, em julgado cujo Relator foi o Desembargador Valdir Florindo e o Revisor foi o Desembargador Francisco Antonio de Oliveira, decidiu-se, em 17 de fevereiro de 2004, por meio do acórdão 20040071124, o seguinte:

"Assédio moral. Repercussões sociais. A questão da ofensa à moral conflagra um subjetivismo oriundo da própria condição de cada indivíduo. Não se sente menos constrangido o trabalhador que escolhe adotar uma postura conciliadora, preferindo não detonar uma crise no ambiente de trabalho que fatalmente o prejudicará, pois a questão aqui transcende a figura do ofendido, projetando as conseqüências pela supressão do seu posto de trabalho a quem dele eventualmente dependa economicamente. O fantasma do desemprego assusta, pois ao contrário da figura indefinida e evanescente que povoa o imaginário popular, este pesadelo é real. É o receio de perder o emprego que alimenta a tirania de alguns maus empregadores, deixando marcas profundas e às vezes indeléveis nos trabalhadores que sofrem o assédio moral. Exposta a desumanidade da conduta do empregador, que de forma aética, criou para o trabalhador situações vexatórias e constrangedoras de forma continuada através das agressões verbais sofridas, incutindo na psique do recorrente pensamentos derrotistas originados de uma suposta incapacidade profissional. O isolamento decretado pelo empregador, acaba se expandindo para níveis hierárquicos inferiores, atingindo os próprios colegas de trabalho. Estes, também por medo de perderem o emprego e cientes da competitividade própria da função, passam a hostilizar o trabalhador, associando-se ao detrator na constância da crueldade imposta. A busca desenfreada por índices de produção elevados, alimentada pela competição sistemática incentivada pela empresa, relega à preterição a higidez mental do trabalhador que se vê vitimado por comportamentos agressivos aliado à indiferença ao seu sofrimento. A adoção de uma visão sistêmica sobre o assunto, faz ver que o processo de globalização da economia cria para a sociedade um regime perverso, eivado de deslealdade e exploração, iniqüidade que não repercutem apenas no ambiente de trabalho, gerando grave desnível social. Daí a corretíssima afirmação do Ilustre Aguiar Dias de que o prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social. Ao trabalhador assediado pelo constrangimento moral, sobra a depressão, a angústia e outros males psíquicos, causando sérios danos a sua qualidade de vida. Nesse sentido, configurada a violação do direito e o prejuízo moral derivante."⁵⁶

O relator Valdir Florindo não levou em consideração apenas o dano, mas também a questão social do desemprego que arruína trabalhadores do mundo inteiro. Verificamos também que nesse caso o assédio moral originou-se do empregador e posteriormente foi seguido por colegas da vitima, demonstrando um caso de assédio misto.

4. DANO MORAL

4.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO

O instituto do dano moral tinha um campo restrito de reconhecimento na ordem jurídica anterior à CF/88. No entanto, logo após a promulgação da Carta Magna e ante o avanço jurídico-cultural por ela propiciado, com forte impacto na doutrina e jurisprudências pátrias, o conceito de responsabilidade civil se alargou.⁵⁷

O dano moral viveu durante muitos anos sob a sombra do dano patrimonial, a preocupação estava localizada no patrimônio e não na pessoa. Importante lembrar que o dano moral é utilizado com maior precisão técnica como o dano pessoal, empregado o termo numa dimensão mais ampla, compreendendo a violação aos direitos da personalidade.⁵⁸

De acordo com Alice Monteiro de Barros:

O dano à pessoa se resumia, praticamente, na violação do direito à vida e à honra, pois a vida humana tinha um significado diverso do que lhe é atribuído atualmente. Ignoravam-se as enfermidades mentais, como traumas, complexos, depressões, etc., qualificando-se esses estados como um produto da fatalidade, do azar. Ademais, desconfiava-se do rol econômico, com o lucro, pois o homem trabalhador, o homem produtor, logo, os prejuízos deveriam guardar uma relação com a capacidade de produzir.⁵⁹

Nesses termos, vê-se que os tempos mudaram. A economia estática foi sucedida por um processo mais dinâmico. A filosofia, ao entrar na trama da existência humana, permitiu mostrar o homem em todas as suas facetas, como ser livre e criador. A psiquiatria e a sociologia também avançaram no conhecimento do psiquismo e da alma. Em decorrência disso, o homem tomou consciência do que representa a sua integridade biológica e da gravidade de qualquer violação ou ofensa a ela. A saúde, a tranqüilidade emocional e a alegria de viver passou a abranger todos os membros da comunidade e não mais uma classe apenas. Tal fato gerou a colocação da justiça ao lado de qualquer vítima que sofreu um prejuízo ou que reclama por uma reparação/compensação.⁶⁰

Alice Monteiro de Barros afirma que:

...a compensação pelo dano à pessoa deve caminhar de forma harmoniosa com os direitos humanos e com os direitos de personalidade, cujo fundamento é o reconhecimento de que a pessoa tem um valor em si mesma e de que, por isso, deve-lhe ser reconhecida uma dignidade. A pessoa humana é corpo e espírito. Logo, a dor, a angústia e a tristeza são formas por meio das quais o dano moral se exterioriza.⁶¹

A doutrinadora cita um conceito de dano moral que constitui:

...o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como consequência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica.⁶²

De outro modo, Mauricio Godinho Delgado define que “Dano moral corresponde a toda dor psicológica ou física injustamente provocada em uma pessoa humana”.⁶³

No entanto, há autores que consideram viável estender a noção de dano moral também à pessoa jurídica, mas, para outros, acredita-se que essa extensão deve ser rejeitada, por traduzir injustificável assimilação de bens e valores atávicos ao ser humano em favor da dinâmica do mundo das organizações, já satisfatoriamente regido e tutelado pela ordem jurídica⁶⁴.

DELGADO, assevera que o Direito Brasileiro:

[...] apenas assumiu, firmemente, a plausibilidade jurídica de indenização por dano moral nas situações não reguladas por texto normativo específico a contar da Constituição de 1988. Até fins da década de 1980 predominava o tradicional entendimento de ser irreparável, economicamente, o dano moral estrito- a menos que houvesse texto legal inequívoco nessa direção. Este como se sabe, somente existia em seguimentos restritos, e fora da área trabalhista (por exemplo, os casos regulados pela antiga Lei de Imprensa- n. 5.250/67, art. 49 e seguintes – e pelo Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei n. 4.117/62, art. 81 e seguintes).⁶⁵

Porém, a CF/88, rompeu a linha normativa dominante até então e colocou o país em patamar avançado de tratamento do problema. Não à toa, dispôs em seu art. 5°, inciso X que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A nova constituição acrescentou também que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou a imagem” (art. 5°, V).⁶⁶

De acordo com as palavras de Mauricio Godinho Delgado:

O dano moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas – e sua respectiva indenização reparadora – são situações claramente passíveis de ocorrência no âmbito empregatício (por exemplo, procedimento discriminatório, falsa acusação de cometimento de crime, tratamento fiscalizatório ou disciplinar degradante ou vexatório, etc.).⁶⁷

4.2. Segundo Nehemias Domingos de Melo, é com muita frequência que podemos identificar a prática de atos ilícitos cometidos pelo empregador contra seus empregados, tais como: a falsa atribuição de crime, como maneira de justificar uma despedida sem motivos, sem a obrigação de indenizar; os assédios moral e sexual; exposição de acontecimentos que somente dizem respeito à vida do empregador e à empresa; dentre outros ilícitos que ocorrem na prática diária, de modo que todos configuram o dano moral. ⁶⁸

4.3. REQUISITOS ESSENCIAIS À SUA CONFIGURAÇÃO

Mauricio Godinho Delgado cita os requisitos essenciais para a configuração da responsabilidade do agressor ao pagamento da compensação referente ao dano

moral:

[...] no dano moral, no sentido estrito, no dano estético e em certas situações de dano à imagem torna-se mais subjetiva a aferição do dano e, desse modo, sua própria evidenciação processual. De toda maneira, a evidência pelo fato deflagrador do dano tem de emergir do processo, sob pena de falar um requisito essencial à incidência da indenização viabilizada pela ordem jurídica. É claro que certos danos na presente temática são, como se sabe, até mesmo autoevidentes, bastando a configuração do fato deflagrador da lesão, em si. Tratando-se de dano moral, particularmente, considerada sua natureza algo etérea, tende a ser mesmo presumido (não o fato, é óbvio, porém o dano).

O segundo requisito é o nexo causal. É também decisivo que haja evidência bastante da relação de causalidade entre a conduta do empregador ou de seus prepostos e o dano sofrido pelo empregado.[...] Nos casos de lesão acidentária a relação investigada poderá passar pela pesquisa concernente ao meio ambiente laborativo: se esse meio ambiente é poluído, por exemplo, de modo a provocar certa doença nos empregados, confirma-se o nexo causal.

O terceiro requisito é, finalmente, a culpa empresarial. De maneira geral, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes desde o momento de afirmação jurídica de tais tipos de indenização, a contar da Constituição de 1988, é necessária a configuração da culpa do empregador ou de suas chefias pelo ato ou situação que provocou o dano no empregado. É que a responsabilidade civil de particulares, no Direito brasileiro, ainda se funda, predominantemente, no critério da culpa (negligência, imprudência ou imperícia), na linha normatizada pelo velho artigo 159 do CCB/1916 e art. 186 do CCB/2002.⁶⁹

Ocorre que a CF/88 trouxe um importante avanço ao admitir que a simples culpa, em qualquer grau, seria o suficiente para caracterizar o requisito responsabilizatório (art. 7º, XXVIII, CF/88).⁷⁰

DELGADO esclarece ainda que quando configurada a presença do dano e do nexo causal em situações de acidente de trabalho, doenças ocupacionais ou profissionais, a culpa do empregador pode ser presumida. Isso se justifica pelo fato de o empresário ter a direção da estrutura e da dinâmica do meio ambiente de trabalho, e atuar diretamente sobre a forma como os serviços estão sendo prestados dentro do estabelecimento e na empresa. Nessa situação, presumem-se a sua negligência, imprudência e imperícia, nos casos de disfunções surgidas no ambiente de trabalho, quando todos estavam às suas ordens.⁷¹

4.4. AFERIÇÃO DO DANO E RESPECTIVO VALOR COMPENSATÓRIO

De acordo com DELGADO a aferição do dano moral e respectivo valor compensatório representam as maiores dificuldades na função do Juiz:

A aferição da efetiva ocorrência do dano moral (lato sensu) e o próprio cálculo da respectiva reparação correspondem a uma das áreas em que se apresentam as maiores dificuldades no exercício da função judicante. A natureza do dano (não patrimonial mas apenas moral, estético ou dano a imagem) reduz a possibilidade de aplicar-se um critério de pleno objetivismo na aferição da ocorrência efetiva do tipo constitucional (isto é, o efetivo prejuízo à moral, inclusive à estética, ou à imagem).⁷²

As duas operações, de maneira geral, correspondem a juízos de valores incorporados pelo órgão julgador e aplicados à análise do caso concreto posto em exame. Trata-se, em regra, de um juízo de equidade, em que o órgão sentenciador deve utilizar de suas qualidades máximas: sensatez, equanimidade, ponderação e imparcialidade.⁷³

DELGADO explana o critério constitucional para a fixação da compensação por dano moral, e segundo ele:

Tal critério é composto de três tipos de elementos: os referentes ao fato deflagrador do dano e ao próprio dano (elementos objetivos); os referentes oas sujeitos envolvidos, essencialmente a vitima e o ofensor (elementos subjetivos); finalmente, os referentes à própria indenização (elementos circunstanciais.⁷⁴

No que se refere aos elementos objetivos do fato deflagrador do dano e o próprio dano, Mauricio Godinho Delgado explica:

[...] é necessário apreenderem-se distintos aspectos de relevo: ilustrativamente, a gravidade da lesão provocada (este, afinal é um dos aspectos mais importantes na avaliação do dano e na fixação do valor indenizatório, registre-se); a permanência (ou não) no tempo da respectiva lesão (quanto mais duradoura, tendencialmente mais grave será a lesão); a natureza e o tipo do ato danoso (se é um tipo civil apenas ou, ao contrário, também um tipo criminal, por exemplo); a natureza e a gravidade do bem jurídico atingido pela lesão (saúde, privacidade etc.); as circunstancias atuantes na produção do dano, se agravantes ou, ao revés, se atenuantes.⁷⁵

No tocante aos elementos subjetivos (sujeitos envolvidos, em especial a vítima e o ofensor), DELGADO afirma que:

[...] cabe destacar-se, de um lado, a pessoa do ofendido, a vitima do dano perpetrado. É preciso se aquilatar a intensidade de seu sofrimento ou desgaste, circunstancia que afeta bastante o montante indenizatório. Cabe verificar-se ainda, se possível, a presença de alguma peculiaridade pessoal que exacerbe a ofensa, como, por exemplo, a posição familiar do ofendido. Porém cuidado: não se trata de autorizar discriminação ou valoração diferenciada injustificável entre pessoas humanas. A honra, a dignidade, a higidez física, a higidez psíquica e outros bens e valores de caráter moral são ínsitos a qualquer ser humano, independentemente de sua posição social, econômica, cultural, etc. Finalmente, cabe analisar a presença de circunstâncias agravantes (o fato de a vítima ser menor, por exemplo, se for o caso) ou circunstâncias atenuantes (o fato de a vítima ter concorrido, em alguma medida, para o evento danoso).⁷⁶

Ainda no que diz respeito aos elementos subjetivos, cabe ressaltar a pessoa do ofensor, isso é, do responsável pela lesão ocasionada. Deve-se examinar a condição socioeconômica do ofensor; a circunstância de ser ou não ser empregador pessoa física; a ocorrência ou não de práticas reiteradas de ofensas; a intensidade de dolo e/ou culpa do ofensor ou por ele responsável, e a presença de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes em relação ao ofensor.⁷⁷

Mauricio Godinho Delgado apresenta também os elementos circunstanciais que envolvem a própria compensação, dentre os quais devemos destacar os seguintes pontos:

[...] a-1) caráter reparador da indenização. Ela tem natureza de remédio jurídico, devendo trazer alivio e conforto a vítima, proporcionando-lhe sentimento de compensação, de paz e de justiça. a-2) caráter pedagógico, censório preventivo da indenização. Ela tem sentido de advertência, para que o ofensor não somente faça a reparação, mas também perceba a necessidade de corrigir e ajustar sua conduta, de sua empresa e de seu estabelecimento. a-3) dimensão de política judiciária atribuída a indenização. Não pode a indenização ser inexpressiva, a ponto de não cumprir qualquer de seus objetivos reparadores e pedagógicos, desprestigiando, ademais, a ordem jurídica constitucional e legal e próprio judiciário. Não pode também ser, ao revés, exorbitante a ponto de provocar enriquecimento sem causa do beneficiado e desarrazoado dispêndio ao ofensor.⁷⁸

Destarte, os valores da compensação/reparação devem observar os princípios cardeais da proporcionalidade e da razoabilidade, para não serem arbitrados valores inexpressivos, excessivamente módicos, exorbitantes e/ou estratosféricos.⁷⁹

4.5. DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE DANO MORAL E ASSÉDIO MORAL

Amauri Mascaro Nascimento demonstra em sua obra a principal diferença entre o dano moral e o assédio moral:

Proteger o empregado em sua moral é decorrência da valorização da dignidade do ser humano (CF, art. 1°, III) e não se limita às propibição de discriminar. Essa proteção vai além para defender o empregado como ser humano que deve ser respeitado no trabalho e se efetiva mediante diversas diferentes aplicações. Ganha relevo o estudo do assédio moral, do assédio sexual e do dano moral. Este é a conseqüência daqueles e fato gerador da reparação mediante indenização e, dependendo da gravidade ou repercussão da ofensa, outros meios como o desagravo e a retratação publica. ⁸⁰

NASCIMENTO explicita mais uma das diferenças entre a agressão moral em si e o assédio moral, este configurado por meio de vários atos e aquele com um ato instantâneo apenas:

Agressão moral é o ato único por si suficiente para causar o dano (por ex., o ato lesivo da honra e da boa fama praticada pelo empregador ou superiores hierárquicos, contra o empregado, salvo em legitima defesa). Configura justa causa para que o trabalhador dê por rescindido o contrato de trabalho com direito às verbas rescisórias (CLT, art. 483), mais a indenização por dano moral (CF, art. 5°, X; e CC, arts. 12 e 186). Pode configurar-se por uma publicação ofensiva pelos meios de comunicação. A diferença entre agressão moral e assédio moral, considerando-se tal definição, está na reiteração da prática que configura esta última, e no ato instantâneo que caracteriza aquela.⁸¹

Posto isso, é preciso voltar aos conceitos do capitulo anterior e mostrar o real significado de assédio moral, dito nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento, vejamos:

O assédio moral é uma forma de violência no trabalho que pode se configurar de diversos modos (p. ex., o isolamento intencional para forçar o trabalhador a deixar o emprego, também chamado, no direito do trabalho, de disponibilidade remunerada, o desprezo do chefe sobre tudo o que o empregado faz, alardeado perante os demais colegas, deixando-o em posição de constrangimento moral, a atribuição seguida de tarefas cuja realização é sabidamente impossível, exatamente para deixar a vitima em situação desigual a dos demais colegas.)⁸²

No mais, destaca-se que, segundo Amauri Mascaro Nascimento, a semelhança entre o assédio moral e o dano moral está no constrangimento, que é a base da configuração de ambos.⁸³

5. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

5.1. CONCEITO DE PROVA

A palavra prova se origina do latim proba, de probare, no sentido de comprovar a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato, nesse sentido, recorremos às palavras de Renato Saraiva:

No processo de cognição, para que o magistrado possa formar o seu convencimento sobre os fatos controvertidos e proferir a sentença, é fundamental que seja realizada a colheita das provas necessárias ao livre convencimento do julgador acerca dos fatos ocorridos na causa.

Prova, no âmbito do direito processual, é o meio utilizado para a demonstração no processo, da veracidade dos fatos controvertidos.⁸⁴

Relevante também citar as palavras de Manoel Antonio Teixeira acerca de alguns doutrinadores estrangeiros:

Na doutrina estrangeira moderna colhemos, dentre tantos, os seguintes conceitos: a prova é a demonstração da verdade de um fato ou também o mesmo meio que as partes empregam para demonstrar o fato discutido (Laurent, da Escola exegética); é o meio regulado pela lei para descobrir e estabelecer com certeza a verdade de um fato controvertido (Domat); é um fato suposto ou verdadeiro que se considera destinado a servir de causa de credibilidade para a existência ou inexistência de um fato (Bentham); provar significa fazer conhecidos ao juiz os fatos controvertidos e duvidosos e dar-lhe a certeza do seu modo de ser (Carlos Lessona); provar é estabelecer a existência da verdade, e as provas são os diversos meios pelos quais a inteligência chega ao descobrimento da verdade (Eduardo Couture); é o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência chega à descoberta da verdade (Bonnier); é a soma dos meios produtores da certeza (Mittemaier); é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade (Malatesta); é a consequência legítima que resulta de um fato, cuja certeza leva a concluir que um outro fato, do qual se ignora a verdade, é verdadeiro ou não (Merlin).⁸⁵

Misael Montenegro Filho apresenta como conceito de prova:

Não obstante o agito doutrinário, e cingindo as nossas considerações à sua importância e termos processuais, indicamos que em nosso sentir a prova refere-se à demonstração no processo judicial instaurado, pela parte a quem foi atribuído ônus correspondente, da veracidade do fato antes afirmado, garantindo-se, com isto, a procedência ou a improcedência da ação.⁸⁶

Sustenta Alsina que provar é mostrar a verdade de uma proposição, mas, em sua significação corrente, expressa uma operação mental de comparação. Sob esse prisma, a prova judicial é um confronto da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. Nesse sentido, o magistrado busca reconstituir os fatos utilizando-se de informações que lhe são oferecidas e das que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de oficio. A função do juiz, por essa razão, é análoga à do historiador, já que ambos tendem a averiguar como as coisas ocorreram no passado e utilizam a mesma técnica, qual seja: a apuração dos rastros ou sinais que os fatos deixaram.⁸⁷

5.2. FINALIDADE DA PROVA

No processo judicial, a principal finalidade da prova consiste no convencimento do juiz, considerado como principal destinatário dessa.⁸⁸

Segundo Amauri Mascaro Nascimento a prova tem como finalidade:

[...] transportar, para o processo judicial, a realidade externa dos fatos que geraram a demanda, traduzindo-os, para que possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base para os debates entre as partes.

Como meio destinado a levar para o processo a reconstituição dos fatos, poderá ter falhas e não cumprir com exatidão esse fim, situação na qual haverá a verdade real (concreta) diferente da realidade formal (imaginária), e esta prevalecerá. De nada adianta ter ocorrido ou não um fato se não pode ser provado.

Desse modo, a importância da prova e da sua análise pelas partes e pelo seu juiz é fundamental para que o processo possa cuprir os seus fins.⁸⁹

Manoel Antonio Teixeira Filho menciona que a prova também pode assumir uma finalidade secundária, de forma a convencer a própria parte contra a qual foi produzida:

Não haverá erronia, contudo, em afirmar-se que em certos casos a prova se dirige, também, a convencer a parte contrária. Tem-se visto, o empregado postular o recebimento do repouso semanal remunerado, de adicional noturno e o mais, e o empregador, em sua contestação, juntar documentos comprovativos de que o pagamento foi feito – documentos esses que acabam sendo reconhecidos como verdadeiros pelo empregado, em audiência. Como negar-se diante disso, que a prova não tenha sido produzida para convencer a parte adversa, ou seja, o empregado? E o que não dizer, ainda, do empregado que, pretendendo, apenas, que o empregador comprove o recolhimento dos valores devidos ao FGTS, vê diante de si, também em audiência, a prova de que os recolhimentos foram feitos – chegando, muitas vezes, em decorrência disto, a desistir da ação?⁹⁰

Pode-se concluir, dessa maneira, que embora vise a prova, precipuamente, a persuadir o juiz, não se pode negar que, em um segundo plano, ela se destina, por idêntico, ao convencimento da parte contra a qual foi produzida, apesar dessa finalidade raramente tenha êxito na prática.⁹¹

5.3. PRINCÍPIOS

Com relação às provas, Renato Saraiva destaca os seguintes princípios:

• Necessidade da prova – os fatos narrados pela parte nos autos devem ser irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que a parte prove, demonstre a veracidade de suas alegações. Fatos não provados são inexistentes no mundo jurídico;

• Unidade da prova – A prova deve ser apreciada no seu conjunto, como um todo, não devendo a prova ser considerada isoladamente. Isto não significa dizer que o magistrado deva decidir, necessariamente, com exclusividade, em favor de um dos litigantes;

• Lealdade da prova ou probidade – As provas devem ser produzidas com ética e lealdade. Com efeito, o ordenamento jurídico vigente é dotado de instrumentos que objetivam coibir a produção de provas ilícitas, falsas ou desleais. O art. 14, II, do CPC, por exemplo, dispõe que são deveres das partes proceder com lealdade e boa-fé. Outrossim, o art. 17 do digesto processual civil estabelece várias hipóteses de litigância de má-fé, dentre elas, alteração da verdade dos fatos e o uso do processo com o intuito de conseguir objetivo ilegal (incisos II e IV).

[...]

• Contraditório – Apresentada em juízo a prova por uma parte, tem a parte contrária o direito de impugná-la pelos meios previstos em lei, inclusive podendo realizar a denominada contraprova (pela qual objetiva eliminar a prova realizada pela parte contrária, constituindo-se numa outra prova). O art. 5.°, LV, da CF/1988 determina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Contraditório é, pois, o direito que tem a parte de tomar conhecimento e contraditar todos os fatos e provas trazidos pela parte adversa aos autos;

• Igualdade de oportunidades – O tratamento igualitário que o magistrado deve administrar as partes também alcança as provas, devendo ser conferida às mesmas igualdade de oportunidade para apresentação das provas no momento processual adequado;

• Oportunidade de prova – A prova deverá ser produzida no momento processual adequado, oportuno. Exemplificativamente, é evidente que não será admitida, em regra, a produção de provas em grau de recurso (Súmula 8 do TST).

• Legalidade – As partes estão submetidas à lei, a qual disciplina o regramento quanto a produção das provas, considerando o momento da sua produção, o lugar onde serão produzidas, os meios de prova admitidos e a utilização da prova adequada à natureza do fato a ser provado.

[...]

• Imediação – As provas devem ser produzidas para o juiz, destinatário da prova. Neste contexto, é o magistrado que dirige o processo, determinando as provas a serem produzidas pelas partes. Nessa linha de raciocínio, determina o art. 765 da CLT que os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. O art. 848 consolidado, por sua vez, faculta ao juiz, de oficio, interrogar os litigantes. Já o art. 852-D da CLT (procedimento sumaríssimo) dispões o juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica;

• Livre convencimento ou persuasão racional – O juiz deve formar o seu convencimento mediante a livre apreciação do valor das provas contidas no caderno processual, desde que atenda aos fatos e circunstâncias ali contidos, mesmo que não alegados pelas partes. Com efeito, determina o art. 131 do CPC que: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstancias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. Igualmente, estabelece o art, 832 da CLT determinando que deverá constar na sentença “a apreciação das provas” e os “fundamentos da decisão”.⁹²

Nessa esteira e em respeito ao princípio da lealdade da prova, o Código de Processo Civil, em seu art. 129, esclarece que, se o juiz perceber que autor e réu se utilizam do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, pode ele proferir sentença que impeça os objetivos das partes:

Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.⁹³

Nesse mesmo sentido, a CF/88, em seu art. 5°, LVI, determina que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;⁹⁴

 

No entanto, Carlos Henrique Bezerra Leite, ensina-nos, quanto ao princípio da licitude da prova, o seguinte:

Esse princípio tem sido mitigado por outro: o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como, por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de Assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico sem o consentimento deste.

A revista íntima também pode ensejar a violação ao princípio, salvo se o empregador adotar todos os meios necessários à preservação da intimidade e da dignidade do trabalhador.⁹⁵

Manoel Antônio Teixeira explicita que o direito à produção de provas não pode ser exercido ao talante exclusivo das partes; a lei, criteriosa, o subordina a observar determinados requisitos, como: tempo, lugar, meio, adequação, dentre outros. Tempo, porque existem momentos cabíveis para que as provas sejam produzidas. Sendo assim, não se admite a produção de provas em grau de recurso (Súmula n. 8 do TST), salvo exceções, lembrando que esses momentos também são fixados na fase de conhecimento; lugar, porque, por lei, as provas devem ser elaboradas, em regra, na audiência (CPC, art. 336, caput); meio, porque a lei aponta quais os instrumentos hábeis a demonstrar a verdade dos fatos controvertidos na ação (CPC, art. 332); e adequação, porque determinados fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio.⁹⁶

5.4. OBJETO DA PROVA

Segundo Renato Saraiva o objeto da prova são os fatos pertinentes e controvertidos expostos no processo pelas partes. Destaca que somente os fatos devem ser provados pelo autor e pelo réu, uma vez que o direito não necessita de prova. De outro modo, o juiz conhece o direito, cabendo às partes narrar e provar os fatos, e ao juiz aplicar a norma legal e cabível à espécie.⁹⁷

Cabe ressaltar que no processo do trabalho, de acordo com as palavras de Renato Saraiva:

Poderá também o magistrado determinar, caso a parte invoque direito previsto em norma coletiva (convenção coletiva, acordo coletivo), em sentença normativa ou mesmo calcado em regulamento empresarial, que faça prova do teor e da vigência de tais instrumentos.⁹⁸

As normas de direito produzidas no âmbito federal são de conhecimento obrigatório do juiz. No entanto, nos casos alusão a direito estrangeiro, municipal, estadual, distrital ou consuetudinário, poderá o juiz de acordo com o art. 337 do CPC, determinar que a parte interessada faça prova do teor da referência mencionada.⁹⁹

Mais a mais, a regra geral dispõe que os fatos necessitam de provas, porém o art. 334 do CPC expõe exceções:

Art. 334 do CPC – não dependem de prova os fatos:

1. Notórios;

2. Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

3. Admitidos, no processo, como incontroversos;

4. Em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.¹⁰⁰

Para melhor esclarecer, fato notório é aquele cujo conhecimento faz parte do cotidiano das pessoas, fato esse, conhecido como verdadeiro e não considerado passível de discussão. Já os fatos confessados ou incontroversos são aqueles afirmados por uma parte e não contestados e/ou reafirmados pela parte contrária. Por fim, os fatos com presunção legal de existência ou veracidade são aqueles já determinados pela lei, como, por exemplo, o disposto no art. 447 da CLT, que determina que na falta de acordo ou prova sob condição essencial ao contrato verbal, esse se presume existente, como se os interessados o tivessem celebrado em conformidade com os preceitos jurídicos em vigência.¹⁰¹ 

5.5. ÔNUS DA PROVA

Menciona Renato Saraiva que:

O ônus da prova está relacionado com a partição das provas entre os litigantes.

O art. 818 da CLT estabelece que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, considerando a insuficiência do conceito relativo ao ônus da prova constante no texto consolidado, a doutrina majoritária aplica de forma subsidiária, o art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos.¹⁰²

Reza Amauri Mascaro Nascimento o seguinte:

[...] ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818).

Compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração de férias, do repouso semanal, verbas rescisórias etc.¹⁰³

Para melhor entendimento, vejamos a redação do art. 333 do CPC:

Art. 333 do CPC – O ônus da prova incumbe:

1. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

2. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.¹⁰⁴

Sendo assim, numa defesa indireta de mérito o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor da ação, mas alega um fato que extingue, impede ou modifica o direito alegado. Para melhor exemplificar, vejamos cada uma das possibilidades nas palavras de Renato Saraiva:

A alegação de fato impeditivo pelo réu é o que provoca a ineficácia dos fatos alegados pelo demandante. A título de exemplo podemos mencionar a hipótese em que o reclamante na inicial requeira o pagamento da indenização compensatória de 40% do FGTS não honrada pelo empregador em função da dispensa imotivada do obreiro. Caso o reclamado na contestação alegue que a dispensa ocorreu por justa causa em função de falta grave cometida pelo trabalhador, sendo a indenização indevida, estará alegando um fato impeditivo do direito do autor.

Já o fato modificativo provoca a alteração dos fatos alegados pelo demandante. Exemplificativamente, imaginemos que o reclamante postule ação trabalhista requerendo o deposito, relativo a todo o período do contrato de trabalho, dos valores atinentes ao FGTS. Nessa hipótese, caso o reclamado demonstre que houve recolhimento parcial dos depósitos fundiários estará arguindo um fato modificativo do direito do autor.

Por último, o fato extintivo extingue a obrigação assumida pelo demandado, não podendo mais esta ser exigida do réu. A renúncia, a transação, a decadência e a prescrição são exemplos típicos de fatos extintivos do direito do autor alegados pelo réu.¹⁰⁵

Nessa linha, cabe aqui destacar algumas das súmulas e orientações jurisprudenciais do TST sobre o ônus da prova:

Súm. 16 do TST – Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus da prova do seu destinatário;¹⁰⁶

Súm. 212 do TST – O ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado;¹⁰⁷

Súm. 254 do TST – O termo inicial do direito ao salário família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde a data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão.¹⁰⁸

Essas são algumas das hipóteses em que já se atribui a inversão do ônus da prova, por se entender que o trabalhador fica, ante sua hipossuficiência jurídica, incapacitado de produzi-las e que, por vezes, ele depende delas para constituir um

direito.

5.6. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No entanto, a doutrina e a jurisprudência vêm, paulatinamente, fazendo mudanças de interpretação em relação às regras referentes à distribuição do ônus da prova entre as partes litigantes, de maneira que têm admitido a denominada inversão do ônus da prova, de modo que, em certos casos, o ônus de provar é transferido a outra parte, com o intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista.¹⁰⁹

Como reafirma SARAIVA:

[...] poderá o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficiência do empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do ônus da prova.¹¹⁰

Imperioso citar as palavras de Amauri Mascaro Nascimento a respeito da distribuição do ônus da prova:

Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador.

Outras vezes, acarreta cômoda posição para o empregador. Bastaria ao empregador negar todos os fatos e o empregado teria que prová-los, o que não é fácil. É o que ocorre especialmente com as alegações de despedimento, impugnadas pelo empregador. Em decorrência dessas circunstancias, há uma tendência para a redistribuição do ônus da prova no processo trabalhista, com maiores responsabilidades para o empregador.¹¹¹

No processo trabalhista, a princípio, imperam as mesmas regras vigentes no processo civil quando se trata de ônus da prova. No entanto, o sistema inquisitivo obriga o magistrado a buscar a verdade sobre a insuficiente atividade probatória das partes, e favorece tanto o empregado, como o empregador. No processo trabalhista deve prevalecer o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Não obstante, a legislação cria diversas presunções em favor do trabalhador, dispensando-o, assim e parcialmente, do ônus probatório.¹¹²

Assim como no processo civil existem presunções de fato e de direito que fazem com que o ônus da prova incida sob o demandado, no processo trabalhista, com maior ênfase e abundância, também existem tais presunções. Acrescente-se que, conforme a lei, os salários são intangíveis, o que significa que o pagamento deve ser completo e que o salário não pode ser retido. Compete ao demandado, portanto, provar que pagou totalmente e que não reteve o salário. Para isso, o empregador fica obrigado a fazer os pagamentos por meio de documentos que são firmados pelo empregado, nos termos do artigo 464 da CLT. No mesmo diapasão, tem-se que, quando há a existência de uma fonte de trabalho que implica risco, aplica-se a teoria do risco adotada no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Em consequência, diante de um acidente, existe de fato a responsabilidade objetiva do empresário, que, se quiser se abster de sua responsabilidade, deverá desincumbir-se do ônus da prova quanto à inexistência de nexo causal ou de dano.¹¹³

Desta feita, em todo o sistema processual, o ônus da prova deve ser estruturado de forma a respeitar as normas fundamentais da CF/88, tanto no que se refere às garantias, como quanto à igualdade e ao devido processo legal. Logo e conforme a natureza e a característica, tanto do direito substantivo como do direito adjetivo, a distribuição do ônus da prova deve ser ordenada em concordância com a situação que se apresente às partes e ao juiz no processo. Conclui-se, destarte, que o processo trabalhista deve ser predominantemente inquisitivo, com impulsão de ofício que exclua a caducidade de instância.¹¹⁴

Podemos dizer, então, que a desigualdade jurídica do trabalhador no processo, as garantias que derivam de uma maior proteção em razão de uma legislação que controla o seu cumprimento, e a atenção das próprias organizações de trabalhadores, levam à conclusão de que o processo se conduz cada vez mais em direção à igualdade real entre as partes e que, quando essa situação for atingida, não será necessária a permanência do tratamento especial para o trabalhador.¹¹⁵

E é por isso que sobre o empregador recaem os maiores encargos, não só por causa da sua superioridade econômica, que reflete diretamente na posição das partes no processo, mas também como decorrência dos fatos da vida real próprios da relação jurídica trabalhista, na qual o operário está em situação de dependência jurídica (subordinação), daí a necessidade de equilíbrio entre as partes.¹¹⁶

Para a vítima de assédio moral, é muito difícil provar o nexo etiológico entre o dano e a conduta do assediador, na medida em que o dano do terror psicológico resulta de um conjunto de comportamentos que, se forem analisados separadamente, nada significam, mas se apreciados sob a ótica da continuidade, de atos programados, configuram o assédio moral.¹¹⁷

Existe uma grande dificuldade em provar que o assédio moral causou danos à saúde do trabalhador, exatamente por se tratar de uma conduta que não se demonstra de forma clara, motivo por que a maioria dos doutrinadores entendem que o ônus da prova deve ser invertido, desde que as alegações sejam verossímeis, de acordo com o artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.¹¹⁸

Com este entendimento majoritário, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul reformou sentença para reconhecer dano moral sofrido por uma copeira que trabalhou no Hospital Regina, de Novo Hamburgo (RS).

Para conceder os R$ 5 mil de reparação moral, o colegiado considerou que a copeira foi ridicularizada num momento em que retornara da licença para tratamento de depressão. Apesar disso, a turma também considerou que a testemunha indicada pelo empregador não presenciou as situações de abuso que pesam contra a chefe.¹¹⁹

Destaca-se, nesse sentido, que o Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz

assevera que o assédio moral é conduta negativa que não pode se configurar por um só ato. Às vezes, consiste em um simples olhar carregado de ódio e de desprezo, suspiros, dar de ombros, demonstrando descaso para o que a vítima diz ou faz. Nesse sentido, afirma que incumbe ao empregador provar a não ocorrência do assédio, já que deve ser aplicado de forma supletiva o art. 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho.¹²⁰

Vejamos um acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8° região no mesmo sentido:

I - ASSÉDIO MORAL – RECONHECIMENTO - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – DEFERIMENTO. O art. 483 da CLT dispõe sobre as hipóteses em que o empregado pode considerar rescindido seu contrato de trabalho – rescisão indireta - dentre as quais quando lhe forem exigidos serviços alheios ao contrato, for tratado pelo empregador com rigor excessivo e o empregador não cumprir as obrigações do contrato, situações que se amoldam ao presente caso. II – ASSÉDIO MORAL – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO. O dano moral não pode ser provado e nem medido, por se tratar de sentimento íntimo, razão pela qual deve-se analisar a configuração do dano pela conduta do ofensor e pelo potencial lesivo do ato, daí porque absolutamente desnecessário, na hipótese de comprovado assédio moral, que a autora fosse submetida à perícia, já que o dano moral, nessas situações, é presumido, pois decorre do próprio fato(in re ipsa). (TRT-08ª R. - RO 0001594-14.2010.5.08.0014 - Rel. Des. Fed. Marcus Augusto Losada Maia - DJe 25.05.2012 - p. 3).¹²¹

O relator desembargador Marcus Augusto Losada Maia, levou em consideração que o dano moral se trata de sentimento íntimo, por isso entendeu ser desnecessário que a vítima de assédio moral fosse submetida à perícia médica, pois nesse caso o dano decorre do próprio fato, que configura dano moral.

6. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, pode-se concluir que o assédio moral é toda conduta abusiva que, de forma repetitiva e prolongada, agride a dignidade, a integridade física e psíquica de um indivíduo no ambiente de trabalho, de modo a ocasionar doenças físicas e psicológicas.

Percebe-se também que o assediador, na maioria das vezes, pratica o ato com o intuito de ocasionar um pedido de demissão por parte do empregado, isso é, o empregador quer se livrar do empregado, mas não quer arcar com as verbas indenizatórias, motivo por que começa a agredir a vítima com palavras, gestos, atitudes, dar de ombros, isolamento, descrédito, desqualificação, recusa de comunicação direta, entre tantos. Tais condutas vão sendo percebidas pelos demais colegas de trabalho, que, consequentemente e com medo de perder o emprego, começam a seguir as mesmas atitudes do empregador ou superior hierárquico.

Com tal violência psicológica, o indivíduo se sente agredido e às margens do trabalho; sente-se desmotivado a realizar as tarefas diárias, falta repetidamente por doenças; afasta-se de todos os colegas de trabalho; tem uma significativa queda de produtividade; e, pior, ele se isola de familiares e amigos. Situação essa que origina um pedido de demissão, o maior desejo do empregador nesses casos.

Daí é que surge a tentativa de reparação moral, tão falada neste trabalho, com o propósito de reparar a dor psicológica ou física causada injustamente ao trabalhador, para que lhe seja proporcionado um sentimento de compensação, de paz e de justiça. Valor esse, expressivo, destinado a trazer conforto à vitima; mostrar ao ofensor que ele deve corrigir suas atitudes; e servir de exemplo para o restante da sociedade.

Com efeito, é preciso ressaltar que a maior problemática deste trabalho refere-se ao ônus da prova, que é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma determinada prova, a fim de tornar verossímil sua alegação, isso é, quem alega a existência de um fato deve provar que esse fato realmente ocorreu.

No entanto, existem algumas situações em que esses fatos são muito difíceis de serem provados pela parte que os alega, motivo por que a doutrina e a jurisprudência têm entendido que esse ônus pode ser invertido, ou seja, o autor alega o fato, e quem deve provar que esse fato não ocorreu é o réu. Trata-se da denominada inversão do ônus da prova, em que se transfere o ônus, que inicialmente seria do empregado, para a empresa, com o objetivo de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista, porque nem sempre a igual distribuição do ônus atende às necessidades do processo do trabalho, uma vez que sobrecarrega o empregado, que não possui as mesmas facilidades do empregador.

E isso se justifica, porque existem desigualdades entre o empregado e o empregador, não só pela superioridade econômica, mas também pela própria relação trabalhista, na qual o trabalhador está em situação de dependência, acima de tudo, jurídica. Sendo assim, quando houver igualdade real entre as partes, não será necessária a permanência do tratamento especial para o trabalhador.

No caso específico deste trabalho, deve-se apelar ao Direito do Consumidor, na medida em que a inversão do ônus da prova na relação consumerista, que visa a garantir igualdade entre consumidor e fornecedor, também se justifica em face de uma hipossuficiência jurídica, que se revela entre o consumidor e o fornecedor/prestador dos serviços. Nesse sentido, acompanha-se a parte da doutrina que entende pela aplicação, de forma supletiva, do art. 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho, especificamente no que se refere ao assédio moral vertical praticado pelo empregador, já que, nesses casos, a hipossuficiência jurídica do trabalhador, por vezes, acaba por impedir o empregado de produzir as provas necessárias para confirmar o alegado.

Outrossim, deve-se lembrar que o assédio moral é de difícil comprovação, pois e conforme destacado alhures, ele surge a partir de um conjunto de comportamentos que, se analisados separadamente, nada significam, mas, se analisados sob a ótica da continuidade, de atos programados, configuram o assédio moral. Destaca-se, ainda, a grande dificuldade que existe de provar os danos causados à saúde do trabalhador em virtude do assédio moral.

Em suma, defende-se que em situações de assédio moral, deve o juiz determinar a inversão do ônus da prova, ou seja, que o empregador prove que o assédio moral não ocorreu, na medida em que o assediado é a parte hipossuficiente na relação de trabalho, porquanto, na maior parte dos casos, ele não consegue provar que o assédio ocorreu, até porque os colegas de trabalho que presenciam as cenas não contribuem com o assediado, por medo de perderem o emprego.

7. REFERÊNCIAS

1 ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho. São Paulo: Brasiliense, 1994.

2 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Emprego. Curitiba: Juruá, 2005.

3 ALSINA. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 1963.

4 ANGULO, Jorge. La carga de La prueba en el Proceso del Trabajo en el Perú. In: IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdência Social. São Paulo: LTr, 1993.

5 BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, Saúde e Trabalho. uma jornada de humilhações. São Paulo: PUCSP, 2006.

6 BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, Saúde e Trabalho: uma jornada de humilhações. São Paulo: EDUC, Fapesp, 2003.

7 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010.

8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.

9 DESPOTIN. Carga probatória en los Procesos Laborales. Doctrina, Legislación. In: IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdencia Social. São Paulo, 1972.

10 Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/renato_da_costa_lino_de_goes_barros.pdf.> Visitado em 22/07/2014.

11 Disponível em:

<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/419/413.> Visitado em 01/09/2014.

12 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22435/assedio-moral-nas-relacoes-de-trabalho-ensejando-a-rescisao-indireta-do-contrato-de-trabalho.> Visitado em

20/08/2014.

13 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9021/assedio-moral-no-trabalho.> Visitado em 20/08/2014

14 Disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15829697/recurso-ordinario-ro-1117200203202004-sp-01117-2002-032-02-00-4/inteiro-teor-15829698.> Visitado em 26/08/2014.

15 Disponível em:

<http://www.assediomoral.org/IMG/pdf/GUEDES_M.N._Assedio_moral_e_responsabilidade.pdf.> Visitado em 28/08/2014.

16 Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2005-nov-/codigo_etica_empresas_evitar_assedio_moral. Visitado em 20/08/2014.

17 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-28/trt-rs-usa-cdc-condenar-empregador-indenizar-assedio-moral.> Visitado em 22/07/2014

18 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-28/trt-rs-usa-cdc-condenar-

empregador-indenizar-assedio-moral.> Visitado em 22/07/2014.

19 Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_841.pdf.> Visitado em 17/08/2014.

20 Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/transf_trabalho_kely_silva_de_araujo.pdf.> Visitado em 20/08/2014.

21 Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/trabalho_justica_mara_darcanchy.pdf.> Visitado em 17/08/2014.

22 Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/renato_da_costa_lino_de_goes_barros.pdf.> Visitado em 22/07/2014.

23 Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0016.htm.> Visitado em 26/08/2014.

24 Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0212.htm.> Visitado em 26/08/2014.

25 Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0254.htm.> Visitado em 26/08/2014.

26 Disponível em:

http://www.fadergs.edu.br/esade/user/file/Judiane%20Dallagnol(2).pdf.> Visitado em 20/08/2014.

27 Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Visitado em 02/09/2014.

28 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.> Visitado em: 26/08/2014.

29 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.> Visitado em 02/09/2014.

30 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm.> Visitado em 26/08/2014.

31 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm.> Visitado em 01/09/2014

32 Disponível em: <www.assediomoral.org.> Visitado em 17/08/2014.

33 DURÃES, Wladimir de Oliveira. Assédio Moral nas Relações de Trabalho, Dissertação (mestrado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2007.

34 GIGLIO, Wagner. Direito Processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003.

35 GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. 2. ed. São Paulo: Ltr,

2005.

36 GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

37 GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. São Paulo: LTR, 2003.

38 GUEDES, Márcia Novaes. Assédio Moral e Responsabilidade das Organizações com os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores. São Paulo: Revista da Amatra II, Dezembro, 2003.

39 HENRÍQUEZ, Guillermo Camacho. Instituto de Derecho Del Trabajo, Tribunales del Trabajo: derecho procesal Del trabajo. Santa Fé, 1941.

40 HIRIGOYEN, Marie- France. Assédio Moral: a violência perversa do cotidiano. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.

41 HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral: A violência Perversa no Cotidiano. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

42 HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio Moral: a violência perversa no cotidiano/ Marie-France Hirigoyen; tradução de Maria Helena Kühner. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

43 HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho: redefinindo o assédio moral, tradução de Rejane Janowitzer, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

44 HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assédio Moral. Rio de Janeiro: Editora Bertrand Brasil LTDA, 2002.

45 JOAO, Regiane Teresinha de Mello. Assédio Moral. Raízes, conceitos e caminhos para a proteção eficaz do trabalhador. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: 2006.

46 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.

47 LIMA FILHO, Francisco das C. Elementos Constitutivos do Assédio Moral nas Relações Laborais e a Responsabilização do Empregador. Revista do Ministério Público do Trabalho do Mato Grosso do Sul, Mato Grosso do Sul, n 01. 2007.

48 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista. São Paulo: Atlas, 2007.

49 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2005.

50 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Daño Fundado en la Dimensión del Hombre em su Concreta Realidad. Daños a La persona. Revista de Derecho Privado y Comunitario. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores.

51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

52 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

53 NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio Moral. São Paulo: Saraiva, 2009.

54 OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O Dano Pessoal no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

55 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: método, 2010.

56 SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da. Assédio moral no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2005.

57 SOMARE, José Isidro. La carga de La Prueba em el Proceso Laboral. In: IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdência Social. São Paulo, 1972.

58 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003.

59 TRT-08ª R. - RO 0001594-14.2010.5.08.0014 - Rel. Des. Fed. Marcus Augusto Losada Maia - DJe 25.05.2012.

60 WARTH, Konstantin; Dieter Zapf, Mobbing: die opfer, die täter, die hilfe, psycologie heute: das Bild des Menschem. Berlin: Agosto, 1997, p.23.