INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA: LIMITES NEGOCIAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1.  RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar e contextualizar os “limites negociais no direito penal brasileiro, na colaboração premiada”. Para tanto, analisaremos leis, ensinamentos doutrinários e, também, artigos escritos por advogados atuantes em direito penal. Inicialmente, será apresentada uma síntese a respeito da formação da sociedade brasileira, de sua consciência política e de seu comportamento social, além dos aspectos relevantes do instituto da colaboração premiada, enfatizando o direito premial dentro dos parâmetros penais brasileiros. Após essa primeira fase do trabalho, analisaremos as hipóteses de sua aplicação e, por fim, apresentaremos um estudo, discutindo se a colaboração premiada está sendo um mecanismo de transformação do processo penal; ou seja, se sua essência está sendo alterada de “instrumento eficaz para materialização do poder punitivo” para “procedimento abreviado com direitos e garantias relativizados”, comprometendo defesas e gerando anomalias jurídicas.

Palavras-chave: Instituto da Colaboração Premiada; Direito Premial; Limites Negociais no Direito Penal Brasileiro

ABSTRACT

This final project aims to analyze and put into context the “negotiation boundaries in plea bargaining according to Brazilian criminal law”. For this purpose, laws, legal teachings and articles written by criminal lawyers will be analyzed. At first, a summary will be presented regarding the formation of Brazilian society, political awareness among Brazilian people, their social behavior and the relevant aspects of the plea-bargaining institute focusing on the plea bargain law, and the Brazilian criminal law. Thereafter, its application will be analyzed. In conclusion, an analysis showing whether the plea bargaining is being a mechanism for transformation of the criminal case will be presented; that is, whether its essence is being changed from “effective instrument for the materialization of the punitive power” to “shortened procedure with relativized rights and guarantees”, which compromises defenses and results in law anomalies.

Keywords: Plea-bargaining Institute; Plea Bargain Law; Negotiation Boundaries according to Brazilian Criminal Law

2. INTRODUÇÃO

Nossa Monografia, tem por objetivos apresentar um estudo sintético a respeito da dinâmica do “Instituto da Colaboração Premiada”, das normas relacionadas ao tema e, principalmente, refletirmos se o “prêmio” concedido ao colaborador não extrapola limites negociais.

Não podemos deixar de comentar que, nos primeiros contatos com o curso de direito, em particular, com meu professor orientador, o Professor Doutor Roberto Barbato Junior, por sua influência, percebemos que o estudo das leis que regem a sociedade, deve ser realizado buscando analisar não apenas a “letra fria”, mas, seu objetivo. Ele comentou que as normas se alteram de acordo com as modificações e necessidades sociais. Doutor em Ciências Sociais, o Professor Barbato, pela sua formação e vivência, nos suscitou a ideia de iniciarmos nosso trabalho com uma humilde síntese sobre a sociedade brasileira: sua formação, consciência política e comportamento social. Nosso objetivo com esses singelos tópicos é relacioná-los à compreensão pela sociedade a respeito da colaboração premiada e, em particular, sua influência sobre “os limites negociais no direito penal”, nosso tema.

Quase todos os livros que discorrem sobre o assunto, nas primeiras páginas, os autores se preocupam em trazer um histórico de várias normas aplicadas à colaboração premiada em diversos países e, também, como a “técnica” se respaldou na linha do tempo.

Em nosso trabalho, daremos ênfase, primeiramente, às características culturais oriundas da formação da sociedade brasileira (em linhas gerais) atribuindo um comportamento ético e moral do cidadão brasileiro, de intelecto mediano. Esse comportamento adquirido traz relevância ao entendimento dos fatos atuais que nossa sociedade convive diante das matérias a respeito da corrupção que impregnam todas as fontes de informações.

Em seguida traremos as normas nacionais vigentes tecendo breves comentários a cada uma e seus tópicos mais relevantes. Objetivamente, analisaremos o instituto que foi introduzido no direito brasileiro pela lei dos crimes hediondos, a Lei Federal nº 8.072/90 e a Lei Federal nº 12.852/13, das organizações criminosas, que regulamentou a matéria da colaboração premiada quando, anteriormente, era aplicada de maneira acessória.

Por fim, buscaremos avaliar se os limites negociais não estão sendo extrapolados e, também, se tal procedimento, não está abreviando direitos e garantias, relativizando e comprometendo defesas e gerando anomalias jurídicas.

3. DA FORMAÇÃO DA SOCIEDADE BRASILEIRA

3.1. DOS PRIMEIROS HABITANTES DO BRASIL

Certa vez, folheando um livro de história brasileira que a formação étnica do brasileiro, aconteceu assim: no território morava o índio, chegou o europeu que trouxe o negro; essa miscigenação foi responsável pelo nascimento e formação cultural e social do brasileiro.

O autor desse texto, de modo muito infeliz, argumentou que, à época do descobrimento até a chegada dos negros, com a consequente “formação da sociedade brasileira”, no território físico, hoje Brasil, inexistia “povo”, ou seja, “sociedade”.

Com a devida “vênia”, entendemos que o território brasileiro era ocupado, inicialmente, pela “sociedade indígena”.

Após a chegada dos portugueses, inicia-se a história local, a partir desse evento, pois, se fôssemos trazer a história do território físico, seria necessária uma apresentação desde os primórdios dos habitantes originários, os índios. Um comentário pessoal: “a história é criada pelos vencedores”. Justifico nosso comentário a partir da tese que, após o “descobrimento do território brasileiro”, seus novos proprietários, os portugueses, iniciam seus interesses locais, econômicos.

Na verdade, a epopeia europeia que representou os caminhos e o povoamento do Brasil, foram empreendimentos privados que geravam lucros aos diversos interessados; as fontes de origens de capitais.

Para a implementação dos engenhos de açúcar, os recursos foram captados de banqueiros judeus, pois, dado o vulto do negócio. As grandes refinarias estavam localizadas nos empórios europeus, bem como dos custos dos transportes marítimos, os valores financeiros mobilizados eram de grande monta.

A respeito de outros interesses financeiros pela exploração do Brasil, podemos busca-lo nas “entradas e bandeiras”. Essas expedições ingressavam no interior do território, organizadas sistematicamente até o fim do Século XV, em sua maioria, partiam de São Paulo e centros nordestinos (Bahia e Pernambuco) e eram financiadas por recursos locais.

Registramos outros grupos sociais que se estabeleceram no território que conquistaram grandes fortunas: os primeiros formados pela nobreza portuguesa e outros denominados “plebeus”. Estes trabalhavam nas terras dos nobres e, com o tempo, muitos adquiriam independência econômica e passaram a ocupar outras terras onde instalaram os primeiros centros de subsistências.

A cavaleira, tanto das terras da nobreza, tanto das terras de subsistências, foram instaladas as primeiras vilas e cidades.

Com a intensificação do comércio e as necessidades de produtos e serviços, infelizmente, registramos a chegada do negro, na “condição de escravo”.

Buscamos um relato extraído do texto A História da Escravidão Negra no Brasil temos que:

[...] Não existem registros precisos dos primeiros escravos negros que chegaram ao Brasil. A tese mais aceita é a de que em 1538, Jorge Lopes Bixorda, arrendatário de pau-brasil, teria traficado para a Bahia os primeiros escravos africanos.

Eles eram capturados nas terras onde viviam na África e trazidos à força para a América, em grandes navios, em condições miseráveis e desumanas. Muitos morriam durante a viagem através do oceano Atlântico, vítimas de doenças, de maus tratos e da fome.

Os escravos que sobreviviam à travessia, ao chegar ao Brasil, eram logo separados do seu grupo linguístico e cultural africano e misturados com outros de tribos diversas para que não pudessem se comunicar. Seu papel de agora em diante seria servir de mão-de-obra para seus senhores, fazendo tudo o que lhes ordenassem, sob pena de castigos violentos. Além de terem sido trazidos de sua terra natal, de não terem nenhum direito, os escravos tinham que conviver com a violência e a humilhação em seu dia-a-dia.

A minoria branca, a classe dominante socialmente, justificava essa condição através de ideias religiosas e racistas que afirmavam a sua superioridade e os seus privilégios. As diferenças étnicas funcionavam como barreiras sociais [...] https://www.geledes.org.br/historia-da-escravidao-negra-brasil/

Sobre o fragmento de texto acima, sem buscar qualquer fonte de consulta, ousamos afirmar com nossa própria consciência que a escravidão foi um momento histórico dos mais tristes. Homens sendo acorrentados, levados a força para trabalhos forçados, afastados do seio de suas famílias, sofrendo açoites e tantas outras humilhações, nos faz corar a face. Como podemos imaginar que, um dia, homens nossos semelhantes foram comprados e, até trocados por mercadorias. Na verdade, nossos irmãos negros foram trazidos para nosso Brasil e, sem embargo, entendemos que o Estado moderno deve uma reparação aos negros.

3.2. DA CONSCIÊNCIA POLÍTICA DO BRASILEIRO

Quando buscamos pesquisas sobre este tópico, encontramos o livro “O Poder do Atraso”, de MARTINS (1994). Ele identifica a base da política brasileira, sua origem, a partir da inabilidade brasileira de distinguir do que é público do que é privado.

[...] no Brasil a distinção entre o público e o privado nunca chegou a se constituir, na consciência popular, como distinção de direitos relativos à pessoa, ao cidadão. Ao contrário, foi distinção que permaneceu circunscrita ao patrimônio público e ao patrimônio privado. Portanto, uma distinção relativa ao direito de propriedade e não relativa aos direitos da pessoa. (MARTINS; 1994. p.20).

O autor argumenta que as mudanças políticas no Brasil não ocorreram por impulso de movimentos sociais. Em seu texto ele afirma que as transformações da história da política nacional não ocorreram abruptamente ou de forma radical, mas, sim, uma continuidade de processos anteriores revestidos por um novo contexto. A cidadania brasileira, por exemplo, foi imposta por uma república, pelo populismo de Vargas, por uma elite e, consequentemente, não teve uma definição clara na mente popular. A cidadania de outras nações, normalmente, foi conquistada pelos movimentos sociais. Ele destaca que, tradicionalmente, o brasileiro encara o favor político (clientelismo, mandonismo, oligarquias) como algo natural, pois sem distinguir claramente o público do privado, e o conceito de cidadão, é muito fácil utilizar bens públicos para realizar interesses pessoais, como explicita MARTINS.

A tradição de um sistema político baseado na confusa relação do patrimônio público e do patrimônio privado tem sido a base a partir da qual essa relação foi dando lugar a procedimentos que começam a ser classificados como corruptos (MARTINS, 1994. p.40).

Analisando alguns pontos do livro de MARTINS (1994), podemos iniciar uma reflexão a respeito da “confusão histórica” entre o público e o privado.

Relembrando o tema, CAPITANIAS Hereditárias: As Capitanias Hereditárias, resumo, criação, objetivos, donatários, administração colonial, podemos sintetizar o assunto da seguinte forma:

As Capitanias hereditárias foi um sistema de administração territorial criado pelo rei de Portugal, D. João III, em 1534. Este sistema consistia em dividir o território brasileiro em grandes faixas e entregar a administração para particulares (principalmente nobres com relações com a Coroa Portuguesa).

 Este sistema foi criado pelo rei de Portugal com o objetivo de colonizar o Brasil, evitando assim invasões estrangeiras. Ganharam o nome de Capitanias Hereditárias, pois eram transmitidas de pai para filho (de forma hereditária).

 Estas pessoas que recebiam a concessão de uma capitania eram conhecidas como donatários. Tinham como missão colonizar, proteger e administrar o território. Por outro lado, tinham o direito de explorar os recursos naturais (madeira, animais, minérios). https://www.historiadobrasil.net/capitaniashereditarias/

Conforme se depreende da leitura acima, os interesses púbicos da Coroa Portuguesa se confundiam com os interesses de “nobres” detentores da “simpatia do Poder Público” vigente na época. Esse fato histórico, talvez, tenha sido um dos primeiros que pode ser entendido como uma relação contratual na qual não havia outra regra que não fosse a vontade do rei. Resta claro que um bem público foi “doado” a terceiros sem que houvesse respeito à legalidade. Desde então, a questão da terra no Brasil, se tornou um tema polêmico envolvendo interesses sociais, individuais e capitalistas.

Essa lacuna intelectual sobre os conceitos de público e privado continuou durante o clientelismo que utilizava bens públicos a favor de interesses privados de poder. Antes de continuarmos, daremos um significado objetivo do que é clientelismo segundo SANTIAGO:

Clientelismo: prática política de troca de favores, na qual os eleitores são encarados como "clientes". O político concentra seus projetos e funções no objetivo de prover os interesses de indivíduos ou grupos com os quais mantém uma relação de proximidade pessoal, e em meio a esta relação de troca é que o político recebe os votos que busca para se eleger no cargo desejado. Desta forma, clientelismo diz respeito a trocas individuais de bens privados entre indivíduos desiguais, denominados patrões e clientes. A origem dessas relações possui suas raízes na sociedade rural tradicional, assim como nos laços entre latifundiários e camponeses fundados na reciprocidade, confiança e lealdade.
<https://www.infoescola.com/politica/clientelismo/>

Para um pouco mais de profundidade em nossos estudos sobre nossa história política, encontramos, também, outros fenômenos políticos, tais como o patrimonialismo e o mandonismo. Vamos entender cada um deles:

Segundo FERNANDES, Patrimonialismo:

É um conceito desenvolvido pelo sociólogo alemão Max Weber (1864-1920), no fim do século XIX, e aplicável tanto à disciplina de história quanto à sociologia. Esse conceito tem o objetivo de compreender um modo específico de dominação, ou de poder, que atinge as esferas econômica e sociopolítica (Grifo nosso). https://brasilescola.uol.com.br/politica/patrimonialismo.htm

Nesse sentido, é frequente no patrimonialismo o aparecimento de fenômenos sociopolíticos como o nepotismo (palavra que vem do latim nepos e que quer dizer descendente). A prática do nepotismo consiste em familiares de um determinado detentor de cargo público (prefeito, deputado, presidente etc.) serem beneficiado por ele, que lhes emprega, valendo-se da influência que tem, em cargos públicos auxiliares: assessoria, secretaria etc. O Estado, nesse sentido, é compreendido como uma extensão do foro privado de quem ocupa um posto político.

Para não deixar de ser, o mandonismo tem suas raízes no início da colonização do território brasileiro. Quando a Coroa Portuguesa deixou a administração colonial a cargo dos “nobres senhores” donatários, a iniciativa particular para assumir as novas propriedades, deram a estes, poderes que tinham por finalidade garantir seus interesses, “forjando leis” que estabeleciam ordem dentro e fora de suas capitanias. Nesses espaços, eram chamados de “Dom” (título honorífico que precede o nome de batismo, aplicado a monarcas e príncipes ou a membros da nobreza).

Vejamos o comentário de MARTINS sobre os conceitos de clientelismo e mandonismo:

Certamente houve alguma mudança na percepção desses dois conceitos nas últimas décadas, fato sustentado pelo episódio envolvendo o presidente Collor de Melo em que "os acontecimentos que culminaram com o afastamento do presidente tenham sido definidos como corrupção e assim aceitos pela opinião pública.

No entanto, Fernando Collor de Melo se candidatou ao Senado em Alagoas pelo PRTB e foi eleito com 44,03% dos votos válidos. (FONTE: O Globo Online). Fernando Collor é um exemplo forte de oligarquia nordestina, sua família é tradicional na política coronelista, e, portanto, não é difícil para ele conseguir conquistar apoio político de outras oligarquias e até do povo, utilizando a mídia, por exemplo.

Então, baseada em concepções morais do tipo tradicional, a política da "troca de favores" no Brasil é legitima, há uma relutância dos brasileiros em enxergar a ilegalidade em atos envolvendo patrimônios públicos a favor de interesses privados. No Brasil, nenhum grupo ou partido político consegue alcançar o poder sem alianças e concessões. O presidente Lula, por exemplo, se não tivesse feito alianças com alguns partidos de direita e amaciado seu discurso, jamais teria alcançado a presidência. Tais alianças, na década de 80, soariam como um absurdo incomensurável. A necessidade de construir laços com diversos grupos políticos no Brasil alcança a extremidade quando, por exemplo, Roberto Jefferson denuncia o governo de pagar uma "mesada" de R$ 30 mil a deputados da base aliada. Depois de toda crise, CPI´s e algumas cassações, muitos dos envolvidos continuam exercendo suas funções impunemente, e a população, que legitima a política brasileira da "troca de favores" e não tem um conceito firme de cidadania, senta-se à mesa dos políticos para comer pizza, afinal, tudo acaba nela mesmo.

A incapacidade dos brasileiros de reivindicarem seus direitos de cidadão se encontra exatamente em não conseguir identificar tais direitos. Na ditadura Militar, por exemplo, foram necessários anos de repressão para que o povo saísse às ruas. Hoje não é diferente, existe uma minoria mais esclarecida que teve acesso à educação, por exemplo, o movimento "Caras Pintadas" no processo de impeachment do presidente Collor, era formado por estudantes e que, mesmo com investigações mais avançadas, demorou a colocar em prática à vontade de punição, pois demorou a identificar o ato como ilegal. A grande massa brasileira tem apenas o acesso a mídia, toda noção política que eles constroem é a mídia quem alimenta. É a hipótese da agenda setting, a mídia não diz como pensar, mas ela impõe em que pensar

[...] agenda setting. Trata-se de uma das formas possíveis de incidência da mídia sobre o público. É um tipo de efeito social da mídia. É a hipótese segundo a qual a mídia, pela seleção, disposição e incidência de suas notícias, vem determinar os temas sobre os quais o público falará e discutirá". (FILHO, Clóvis de Barros; 1995. p.169).

No Brasil, a mídia além de pautar os temas de nossas discussões cotidianas, ela também tem a força para definir a opinião pública, e consequentemente, nossa ação na sociedade. Segundo Luiz Felipe Miguel, nosso modo de agir no mundo está ligado ao nosso modo de entendê-lo, em como construímos uma representação da realidade.

Nós agimos no mundo de acordo com o que sabemos dele, isto é, de acordo com a maneira como o vemos. A conservação ou a transformação da sociedade depende, em grande parte, dessas representações". (MIGUEL, Luis Felipe; 1995. p.332).

A mídia, então, é um modo de representação do mundo e consequentemente responsável pela maneira como agimos em nossa realidade. Nota-se, portanto, a função, importantíssima, da mídia, pois tais representações influenciam diretamente na conservação ou na transformação do mundo em que vivemos. No caso da política no Brasil, a construção do papel midiático na política é crucial, pois esta, por conseguir manter ou retirar do poder um representante, ganha um forte poder de barganha, entrando também nessa dinâmica nacional de ‘troca de favores’. (MARTINS; 1994. p.19).

O próprio Vargas, aliando-se à uma mídia política, construiu uma imagem de “salvador”, a maioria da população brasileira da época “compreendeu a mensagem” e, assim, estava pronto o populismo e um presidente denominado "o pai dos pobres". Independentemente desse fato, Vargas, incorporou minimamente o povo na vida política, pois, proporcionou aos trabalhadores uma legislação trabalhista e aprovou o voto feminino e dos analfabetos. Nesse contexto, seria implantada a chamada “Ditadura Vargas”. Na ocasião, a mídia recebia isenções e preferências e o presidente, apoio político. Esse foi um exemplo de “clientelismo” que, ainda encontramos nos processos da atualidade.

Após esses breves comentários, podemos concluir que o brasileiro está envolvido em um sistema de domínio do poder em que fica dependente dos “favores” dos ditos, poderosos. Essa política resta configurada como tradicional, arcaica e sem objetivos relevantes a serem alcançados e, enquanto for compreendida como sistema legítimo, nada poderá ser realizado para modificá-la.

3.3. DO COMPORTAMENTO SOCIAL DO BRASILEIRO

Este tópico tem por finalidade trazer uma síntese genérica do comportamento social do brasileiro.

Qual importância dessa argumentação?

Para que possamos iniciar uma análise mais apurada sobre o tema “Colaboração Premiada”, entendemos relevante buscar o comportamento social do brasileiro a respeito do instituto. Obviamente, o que pretendemos, é mostrar genericamente como o “homem mediano” brasileiro compreende a aplicação da premiação.

Comportamento social tem relação muito próxima com as ações sociais, ou seja, são ações direcionadas para outras pessoas que induzem respostas. Dessa afirmativa, vem a relação social. Em outras palavras, comportamento social é um tipo de comunicação.

A primeira ideia que nos vem à lembrança sobre nosso comportamento social é, sem dúvida, nossa cordialidade e receptividade. REIF comenta que:

A propalada sociabilidade brasileira é um dos mais manjados cartões de visitas do País, mas ainda encontra meios de surpreender quem vem de fora. “O maior choque cultural foi a ótima receptividade das pessoas com alguém que não conhecem”, diz o engenheiro de informática francês Olivier Teboul, 29 anos, ao lembrar do dia em que colocou os pés no Brasil, há quase dois anos.

Saí do aeroporto com três números de telefone de gente que disse ‘qualquer coisa, pode me ligar’. "Psicologicamente é um apoio enorme, me senti acolhido”, afirma. “Acho que, na França, para um estrangeiro é mais difícil se integrar em um grupo de franceses sem conhecer ninguém do grupo. <http://delas.ig.com.br/comportamento/2013-05-02/como-os-estrangeiros-veem-o-brasileiro.html>

Outra característica marcante no comportamento social brasileiro aflora nos momentos de comoção, por exemplo, nas tragédias. Temos intrinsicamente impregnada em nossa sociedade um alto valor altruísta quando vivenciamos momentos de tristezas e catástrofes nacionais. Talvez, esse sentimento nasceu por uma necessidade de autoajuda pela ausência do Estado. Este, detentor do poder-dever para atender as necessidades da sociedade brasileira, mas, por sua ineficácia, ineficiência e letargia, não consegue cumprir com sua funcionalidade e, assim, os brasileiros acabam se ajudando mutuamente.

Outras tantas características assinalam o comportamento social do brasileiro, por exemplo, sua alegria. Considerado pelos estrangeiros como o povo mais alegre do mundo, esse atributo faz com que o brasileiro se comporte em todos os momentos com otimismo e, também, com um sorriso. “Uma enchente destrói uma residência na periferia e, lá está o brasileiro dizendo: “poderia ser pior, se Deus quiser, logo conseguimos erguer nossa casa; o que importa, é que temos saúde”.

É claro que, com todo nosso respeito à religiosidade, podemos observar que, mais uma vez, nos erguemos com otimismo diante da tragédia, no entanto, quase nunca presenciamos a vítima trazendo a responsabilidade para o Estado. Lógico que, se o Poder Público estivesse presente nas ações da sociedade, haveria um planejamento regular sobre moradia, onde poderiam ser edificadas, seria proporcionado a população meios de prevenir possíveis intempéries e, caso o infortúnio atingisse o administrado, o próprio Poder Público assumiria o controle e o atendimento da população afetada.

Como se vê, nosso comportamento é, totalmente, ingênuo comparando-se com outras sociedades mais avançadas e desenvolvidas. Não sabemos atribuir responsabilidade a quem possui competência e, quem a possui, nada faz para bem cumprir sua função.

Outro comportamento social que vem se alterando com o tempo, pode ser explicado pela forma como a imprensa, de modo geral, tem trazido ao público as tragédias cotidianas. Em todos os jornais televisivos, as emissoras dão ênfase aos crimes. Essa mostra contumaz tem criado uma banalização dos delitos.

A Segurança é uma sensação. Quando nos sentimos seguros é porque vivenciamos a sensação de segurança e vice-versa.

Uma das principais preocupações do homem é sentir-se seguro. Ela é mais intensa nas grandes cidades. Com justa razão, esse comportamento social desperta uma obsessão coletiva. Dependendo da condição ou situação, está deflagrado um clima generalizado de insegurança e de medo. Quando abordamos o assunto violência, não restringimos à violência urbana. Temos, também, outras espécies de violência praticadas em desfavor da sociedade: a doméstica, a moral, da saúde, da educação, da economia, do crime organizado, das facções criminosas e, no “topo da pirâmide” de alarde jornalístico, a corrupção.

Para que chegássemos neste ponto de nosso trabalho, justifico os argumentos trazidos até o presente espaço.

Estamos acostumados a, diariamente, assistirmos os jornais televisivos. Isso já faz parte de nossos costumes e, por consequência, de nossa cultura. A sociedade está começando a se acostumar com as matérias que, quase sempre, têm o mesmo conteúdo jornalístico, ou seja, mortes violentas, cenas trágicas de toda ordem, guerras, domínio do tráfico de drogas em meio urbano, prisões de jovens delinquentes. Inovando, em termos de matérias, agora surgem as “delações premiadas” (colaboração premiada) e as prisões de figuras importantes (autoridades parlamentares, empresários e agentes públicos do alto escalão dos governos).

Analisando esse quadro social, se não tivermos equilíbrio, nosso comportamento será semelhante aos assistentes dos antigos circos romanos. Naquela época, do Ad captandum vulgus, panem et circenses (Para seduzir o povo, pão e circo), cristãos e gladiadores eram mortos enquanto a “massa social” assistia vibrando diante daquele quadro de sangue e morte; quanto mais sangrenta cena, melhor.

Naturalmente, sem a brutalidade daquele tempo, mas, muitas vezes, com o mesmo frenesi, nos sentamos em nossa arquibancada doméstica e vibramos as matérias sanguinolentas, com a omissão do Estado, com as prisões, com as colaborações premiadas e julgamentos, as vezes fundamentados pelo que o colaborador contou.

Esse nosso comportamento teria relação com nossa formação cultural?

Esse nosso comportamento seria em razão de nossa formação política?

Esse nosso comportamento é reflexo de nosso comportamento social?

Encerrando este tópico, fica a mensagem para reflexão, pois, entendemos que se fôssemos estudar as três questões acima, talvez, nosso trabalho seria desdobrado em uma pesquisa de doutorado, que não é nosso objetivo.

Por isso, no próximo tópico, iremos abordar as normas e trazer nossos entendimentos.

4. DO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O instituto da colaboração premiada não é uma inovação do direito penal brasileiro. Após os casos expostos na imprensa a respeito das prisões de políticos e empresários relacionadas com os casos conhecidos por “mensalão” (ação penal nº. 470, processada pelo Supremo Tribunal Federal) e “operação lava-jato” (processada na 13ª Vara Federal em Curitiba-PR), o instituto evidenciou-se em discussões, conversas e comentários. Pessoalmente, achamos interessante que, de repente, a sociedade passou a falar como se jurista fosse. Da forma como o assunto foi e é explorado pelos variados meios de imprensa, o conceito jurídico da colaboração premiada passou a ser entendido, genericamente, como um meio do criminoso “se safar” da prisão delatando seus comparsas. Recordando o que dissemos quando utilizamos a expressão Ad captandum vulgus, panem et circenses (Para seduzir o povo, pão e circo), algumas vezes, sem darmos conta de nosso comportamento social, aguardamos ansiosos em frente à televisão as narrativas dos “colaboradores”. Nos fartamos com a sordidez dos criminosos que, com ares de bondade, se colocam como boas pessoas que pensaram que o crime não vale a pena e, se expondo diante do juízo e ministério público, assumem seus atos, mas, normalmente, os atos do delatado é sempre mais gravoso. Dessa forma, com a cobertura das informações em âmbito nacional, esses processos se tornaram notórios e extremamente explorados.

Entendemos que a colaboração premiada se insere no contexto maior do chamado “direito penal premial” e representa uma tendência mundial, justamente por ser, nas palavras do Ministro LEWANDOWISKI, “um instrumento útil, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em países civilizados” (HC 90.688/PR).

O instituto da colaboração premiada normatizada no Brasil, teve inspiração na legislação premial italiana de combate ao crime organizado a partir da “Operação Mãos Limpas” que, naquele país, foi prevista a extinção da punibilidade do colaborador e sua proteção pelo Estado. Outra influência foi a “plea bargaining”, instrumento de política criminal característico do direito anglo-saxão. Por meio deste expediente, os imputados podem obter uma diminuição considerável da pena ao confessarem seus atos e aceitarem colaborar no processo.

Assim, o legislador brasileiro introduziu em nosso ordenamento jurídico o instituto da colaboração premiada.

Por meio desse instituto, o coautor ou partícipe, visando obter algum prêmio, por exemplo, redução da pena, perdão judicial, cumprimento de pena em regime diferenciado, etc., coopera com os órgãos responsáveis pela persecução criminal fornecendo informações privilegiadas e eficazes quanto à identidade dos sujeitos do crime e à materialidade das infrações penais cometidas, bem como outras consecuções previstas na lei.

Com a edição da Lei Federal nº 12.850/13, surgiram regras claras para a celebração do acordo:

- O magistrado foi afastado da negociação;

- Exige-se requerimento e homologação judicial;

- Foram previstos direitos ao colaborador;

- Tipificou-se como crime a revelação indevida de sua identidade;

- Surgiram novos prêmios.

A partir dessa nova legislação, a conceituação do instituto, com base, exclusivamente, na delação dos comparsas formulada pelo colaborador, tendo em vista a benesse da lei, pode ser conquistada, também, quando outros objetivos forem atingidos, por exemplo:

- A prevenção das infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

- A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

- A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Um dos maiores especialistas no tema, ARAS, nos ensina:

Na modalidade ‘delação premiada’, o colaborador expões as outras pessoas implicadas no crime e seu papel no contexto delituoso, razão pela qual o denominamos de agente revelador. Na hipótese de ‘colaboração para libertação’, o agente indica o lugar onde está a pessoa sequestrada ou refém. Já na ‘colaboração para localização e recuperação de ativos’, o autor fornece dados para localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos à lavagem. Por fim, há a ‘colaboração preventiva’, na qual o agente presta informações relevantes para evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita (grifo nosso). (MASSON, C., MARÇAL, V. 2015, apud ARAS, 2015, p.97)

Está estabelecido na Lei Federal nº 12.850/13, em seu artigo 3º, que a colaboração premiada tem natureza jurídica de “meio de obtenção de prova”, materializado pelo “acordo” que, “reduzido a termo”, poderá ser “judicialmente homologa”, conforme artigo 4º, par.6º e 7º, da LCO.

Dessa forma, pelo que se prevê na Lei do crime Organizado, a colaboração premiada tem sua natureza jurídica, que não se confunde com a natureza do prêmio eventualmente aplicado.

Atingidos os objetivos legais, o colaborador poderá se beneficiar ou ser premiado:

1. Perdão judicial;

2. Redução da pena privativa de liberdade em até 2/3;

3. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

4. Não oferecimento da denúncia, se o colaborador não for líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração;

5. Se a colaboração for posterior a sentença:

e.1) Redução da pena em até a metade;

e.2) Progressão de regime, ainda ausentes os requisitos objetivos.

De toda sorte, a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova.

SILVA, tem ponto de vista objetivo sobre a realização da colaboração premiada. Ele observa três momentos em que o acordo poderá ocorrer:

1. Fase pré-processual (artigo 4º, par. 2º e 4º;

2. Fase judicial (artigo 4º, caput);

3. Fase pós-processual (artigo 4º, par. 5º) quando da execução da pena.

Ainda, sobre os apontamentos, o doutrinador escreve:

[...] na fase de investigação, trata-se de um instituto puramente processual; nas demais fases, a colaboração premiada é um instituto de natureza mista, pois o acordo é regido por normas processuais; porém, as consequências são de natureza material (perdão judicial, redução ou substituição da pena ou progressão de regime). <http://midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2013_delacao_premiada.pdf>

Expostas estas considerações sobre o conceito jurídico do instituto da colaboração premiada, passaremos para uma análise a respeito de uma visão crítica dos argumentos contrários e favoráveis ao instituto.

5. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS E FAVORÁVEIS

5.1. DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

Na doutrina, parte razoável, tem argumentos contrários à concessão de prêmios ao colaborador processual. Esses doutrinadores entendem que o instituto da colaboração premiada é uma intromissão ilegal de instrumento emergencial no sistema jurídico que gera efeitos na vida e consciência da sociedade. Esse entendimento ganha a simpatia do jurista italiano FERRAJOLI, que explica:

[...] a prática da negociação e do escambo entre confissão e delação de um lado e impunidade ou redução de pena de outro e sempre foi uma tentação recorrente na história do direito penal, seja na legislação e mais ainda da jurisdição, pela tendência dos juízes, sobretudo dos inquisitores, de fazer uso de algum modo de seu poder de disposição para obter a colaboração dos imputados contra eles mesmos. (MASSON, C., MARÇAL, V. 2015, apud FERRAJOLI, 2010, p.98)

Na doutrina de NUCCI (2014), encontramos argumentos contrários ao instituto da colaboração premiada:

1. Oficializa-se, por lei, a traição, forma antiética de comportamento social;

2. Pode ferir a proporcionalidade na aplicação da pena, pois o delator recebe pena menor que os delatados, autores de condutas tão graves quanto a deles;

3. A traição, como regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual, não deveria ser útil para reduzir a pena;

4. Não se pode trabalhar com a ideia de que os fins se justificam os meios, na medida que estes podem ser imorais ou antiéticos;

5. A existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio, regra a falar mais alto no universo do delito;

6. O Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade;

7. Há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais.

Com entendimento semelhante, encontramos os argumentos do jurista argentino, ZAFFARONI:

A impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’ constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do Estado de Direito: ...o Estado está se valendo da cooperação de um delinquente, comprada ao preço de sua impunidade para ‘fazer justiça’, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria (ZAFFARONI, 1996, p. 45).

Com argumentos temerosos que o instrumento arruíne o processo penal, o alemão HASSEMER, em síntese, discorre:

A longo prazo deve-se temer que o acordo arruíne o processo e com isso também aqueles princípios e regras que garantem a proteção dos participantes: a publicidade da audiência principal, quando após a audiência de acordo (vergleichsverhandlungen) bem-sucedida simula-se o desfecho do processo iniciado. A presunção da inocência é convertida em uma defraudação da culpabilidade [...]. O princípio ‘na dúvida o réu’ torna-se sem sentido, porque não se trata da formação da convicção do juiz, mas da concessão mútua. É preciso se processar com o tratamento igualitário, em todo caso com vista àquele acusado que não está disposto a uma cooperação ou não é capaz. O princípio da legalidade é colocado junto à matéria, porque não se trata mais do esclarecimento de uma suspeita punível, mas de uma concessão mútua [...]. O futuro do acordo no Processo Penal está aberto. Deve-se esperar que os tradicionais princípios do Direito Processual Penal possam fazer valer novamente de modo vigoroso na práxis o seu poder de convicção em face dos interesses na economia e eficiência (HASSEMER, 2005. p. 237).

Como percebemos, são argumentos doutrinários extremamente legalistas, isto é, as razões expostas nos remetem que em seus apontamentos estudo e análise à letra fria da norma, estabelecem comentários de cunho moral, por exemplo, que o instituto fere a ética, tratam a pessoa do colaborador como criminoso se direito de utilizarem a norma em seu próprio benefício, defendem que a lei cria mecanismos de traição (que julgam comportamento ético diante da sociedade), dentre outros.

5.2. DOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Com fundamentos e razões contrárias, encontramos vários defensores do instituto da colaboração premiada que, assim, se manifestam:

[...] a colaboração premiada é indispensável no âmbito da criminalidade organizada, e os ganhos que podem daí advir superam largamente, os inconvenientes apontados pela doutrina. O instituto vem, em verdade, na mesma linha da confissão, do arrependimento eficaz e da reparação do dano, nada havendo aí de imoral [...], residindo a sua racionalidade no fato de que o agente deixa de cometer crimes e passa a colaborar com o Estado para minorar seus efeitos, evitar sua perpetuação e facilitar a persecução” (GONÇALVES, V. E. R.; BALTAZAR JUNIOR, J. P., 2015. p. 694).

Outros que defendem o instituto da colaboração premiada: Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto, Renato Brasileiro de Lima, Márcio Barra Lima, Pierpaolo Cruz Bottini e Luciano Feldens.

Destacamos, também, IHERING que, em seu apontamento, traz argumento que entendemos muito importante, até pelo fato que será relembrado ao final de nosso trabalho, no tópico conclusivo:

Um dia, os juristas vão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto do interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo, no interesse superior da coletividade (grifo nosso) - (IHERING, 2004. p. 73).

Buscamos ilustrar possíveis razões que os doutrinadores do instituto da colaboração premiada, acima mencionados, alegam de benefícios ao processo penal, trazemos uma síntese de suas reflexões:

1. No universo criminoso, não se pode falar em ética ou valores moralmente elevados, dada a própria natureza da prática de condutas que rompem as normas vigentes, ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado;

2. Não há lesão à proporcionalidade na aplicação da pena, pois esta é regida, basicamente, pela culpabilidade (juízo de reprovação social), que é flexível. Réus mais culpáveis devem receber penas mais severas. O delator, ao colaborar com o Estado, demonstra menor culpabilidade, portanto, pode receber sanção menos grave;

3. O crime praticado por traição é grave, justamente porque o objetivo almejado é a lesão a um bem jurídico protegido; a delação seria a traição com bons propósitos, agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito;

4. Os fins podem ser justificados pelos meios, quando estes forem legalizados e inseridos, portanto, no universo jurídico;

5. A ineficiência atual da delação premiada condiz com elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu colaborador;

6. O Estado já está barganhando com o autor de infração penal, como se pode constatar pela transação penal, prevista na Lei 9.099/95. A delação premiada é, apenas, outro nível de transação;

7. O benefício instituído por lei para que o criminoso delate o esquema no qual está inserido, bem como os cúmplices, pode servir de incentivo ao arrependimento sincero, com forte tendência à regeneração interior, um dos fundamentos da própria aplicação da pena;

8. A falsa delação. Embora possa existir, deve ser severamente punida;

9. A ética é juízo de valor variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada, cujo fim é combater, em primeiro plano, a criminalidade organizada.

Pelas assertivas dos doutrinadores acima referenciados, fica evidente que defendem o instituto, em especial, para enfrentar o crime organizado. Para eles, o Estado não deve abrir mão desse meio de obtenção de provas, talvez, pela complexidade que são as entranhas das organizações criminosas.

Certamente, quando investigamos uma organização criminosa, sua composição e seu “modus operandi”, não sejamos ingênuos que, a simples requisição de documentos, a colheita de depoimentos testemunhais (se é que alguém se aventuraria a isso) e o interrogatório de suspeitos é ignorarmos as dificuldades ao efetivo combate ao crime organizado.

Encontramos um comentário muito interessante que nos remete a crítica do parágrafo anterior:

Quem pensa assim, com a devida vênia, pode estar padecendo da ‘Síndrome de Alice’, tão bem diagnosticada por Américo Bedê Jr. & Gustavo Senna:

[...] é fundamental que o direito e o processo penal tenham maior efetividade no enfrentamento da criminalidade moderna. E isso não representa em hipótese alguma um discurso autoritário, arbitrário, como tende a entender certa parcela da doutrina, que, de forma generalizada, tacha de ‘neonazistas’, de retrógrados, de defensores do movimento de ‘lei e ordem’, do direito penal do inimigo, de antidemocráticos, de filhotes da ditadura etc. todos aqueles que advogam a restrição de algumas garantias processuais em casos limites de criminalidade grave, e isso quando é de conhecimento notório que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos. [...].

Essa postura preconceituosa e antidemocrática de certa parcela da doutrina revela um comportamento típico de quem foi acometido, pode-se dizer, pela ‘síndrome de Alice’, pois mais parece viver num ‘mundo de fantasia’, com um ‘direito penal de fantasia’, onde não existem homens que – de forma paradoxal – são movidos por verdadeiro descaso para com a vida humana; um mundo no qual não existem terroristas, nem organizações criminosas nacionais e internacionais a comprometer as estruturas dos próprios Estados e, por conseguinte, o bem-estar da coletividade e a sobrevivência humana. (grifo nosso). (MASSON, C., MARÇAL, V. 2015, p.101)

O ilustre professor DELMANTO JR deixa seu entendimento a respeito do instituto.

Para nós, é de todo improcedente a visão segundo a qual a colaboração premiada seria uma ‘caixa preta do processo penal brasileiro’, porquanto despida de conteúdo científico, divorciada da realidade e da sistematização legislativa.

Como pode ser acoimada de ‘caixa preta’ se a colaboração premiada é uma ‘negociação entre as partes’ (art. 4º, par. 6º, da Lei do Crime Organizado - LCO)? Como rotular o instituto de ‘caixa preta’ se, necessariamente, o acordo será submetido a ‘homologação judicial’, que, inclusive, poderá ser ‘recusada se não atender aos requisitos legais’ (art. 4º, par. 7º e 8º, da LCO)? Como tentar emplacar essa pecha tão negativa se ‘em todos os atos da negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor’ (art. 4º, par. 15º, da LCO)? (DELMANTO JR. 2014.1004).

Não podemos deixar de considerar os argumentos do professor DELMANTO JR. (2014), pois, a clareza e objetividade de seu entendimento a respeito do instituto da colaboração premiada, de fato, nos proporciona reflexão coerente sobre o tema.

Por fim, outro doutrinador que merece ser citado é LIMA (2014). Ele tem um raciocínio muito prático a respeito do tema. Em duas considerações, faz uma síntese de sua defesa em favor do instituto.

De mais a mais, razões de ordem prática justificam a adoção da colaboração premiada, a saber:

a) A impossibilidade de se obter outras provas, em virtude da ‘lei do silêncio’ que vige no seio das organizações criminosas;

b) A oportunidade de se romper o caráter coeso das organizações criminosas (quebra da afectio societatis), criando uma desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da colaboração premiada. (LIMA, 2014. p. 516.)

Percebemos que, contrário àqueles desfavoráveis ao instituto, os que defendem esse meio de prova no direito processual penal, o fazem com argumentos ditos “democráticos” que podem resultar, talvez, como única solução para as dificuldades no enfrentamento do crime, em particular, do crime organizado.

Acreditamos, salvo melhor juízo, que os defensores da colaboração premiada, trazem um argumento bastante sério e já exposto quando afirmam: “os fins justificam os meios”. Essa defesa merece reflexão do operador do direito e, porque não, também, pelos magistrados.

6. O VALOR PROBATÓRIO DA DELAÇÃO PREMIADA

O doutrinador LIMA (2016) explica que, mesmo na fase investigatória, a “colaboração premiada”, por si só, poderá ensejar um inquérito policial ou o oferecimento da denúncia.

[...]para que se dê início a uma investigação criminal ou um processo penal, não se faz necessário um juízo de certeza acerca da prática delituosa[...]. (LIMA, 2016. p. 540)

Entendemos que cabe uma observação relevante sobre o texto acima, isto é, mesmo que o colaborador traga informes e, não informações com provas robustas, poderá ser iniciada uma investigação. Não conseguimos admitir oferecimento de denúncia sem que exista certeza da autoria e materialidade.

Ao ser tratado o valor probatório atribuído ao acordo da colaboração premiada, a lei n°. 12.850/2013, em seu artigo 4°, parágrafo 16, prevê o seguinte:

Art. 4^o - O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

§ 16.  Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Sendo assim, o julgador, na sentença de mérito, considerando a ideia preciosa de DIPP, encontramos:

[...] às declarações do colaborador o relevo e significado processual correspondente deliberação que se refletirá na fixação e aplicação da penalidade ou no perdão, mitigação ou exclusão da pena ou do processo. (DIPP, 2015. p. 54)

Sendo assim, entendemos que, para que o réu delatado seja condenado, além do conteúdo e do valor da colaboração premiada, será necessário que as provas sejam robustas e devidamente confrontadas com o teor da colaboração para que não paire qualquer dúvida na condenação.

7. DA VONTADE ESPONTÂNEA DO COLABORADOR

Analisando a lei nº 12.850/13, percebemos que o “colaborador” possui uma participação ativa detalhada no instituto. Encontramos vários meios que ele poderia exercer a vontade espontânea para colaborar com a elucidação dos fatos.

Assim, cabe uma diferenciação entre espontaneidade e voluntariedade ditadas pelos doutrinadores CORDEIRO e, posteriormente, por LIMA:

Tecnicamente, espontaneidade indica a sincera conduta, sponte própria realizada, assim diferenciando-se da voluntariedade, onde o ato pode acontecer por provocação por terceiros, mas sempre decorrerá das opções do agente, que não as tem impedidas por coação. Definiu-se majoritariamente então, após muitos anos de debate, que embora a lei fale em confissão espontânea, doutrina e jurisprudência têm admitido como suficiente sua voluntariedade, hoje se admitindo que, tratando-se de atenuante de caráter obrigatório, mostra-se desnecessária a presença de espontaneidade, bastando a voluntariedade, ou seja, que o acusado admita a prática da conduta delituosa. (CORDEIRO, 2010. p. 278)

Na verdade, o que realmente interessa para fins de colaboração premiada é que o ato seja voluntário. Ainda que não tenha sido do agente a iniciativa, ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento. Portanto, para que o agente faça jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada, nada impede que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação. Ato espontâneo, portanto, para fins de colaboração premiada, deve ser compreendido como o ato voluntário, não forçado, ainda que provocado por terceiros (v.g., Delegado de Polícia, Ministério Público ou Defensor). (LIMA, 2016. p. 531)

Conforme exposto pelos doutrinadores, não será levado em consideração a motivação de ordem pessoal do colaborador, mas, somente se esse ato foi voluntário e se não houve qualquer tipo de coação por parte do Poder Público. Obviamente, haverá outros requisitos que serão abordados durante nosso trabalho.

8. A DINÂMICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA

Nesse tópico, buscaremos abordar os subtópicos: o acordo, o seu sigilo, a possibilidade de retratação, a atuação do Ministério Público e do Magistrado e do colaborador.

8.1. DO ACORDO

O instituto da colaboração premiada está previsto no arcabouço jurídico nacional desde o início dos anos 90 quando, já expresso na lei nº 8.072/90, a “lei dos crimes hediondos”. No entanto a terminologia, “acordo”, somente passou a ser regulamentada com o surgimento da lei nº 12.850/13, a lei que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Sobre o tema, LIMA (2015), argumenta como os meios de provas eram utilizados antes da lei nº 12.850/13; nos parece, lendo o texto abaixo, que os “acordos” eram fixados mesmo sob o “silêncio da lei”.

Sem embargo do silencio da Lei, diversos acordos de colaboração premiada passaram a ser celebrados entre Promotores de Justiça (Procuradores da República) e investigados (ou acusados), sempre com a presença da defesa técnica. Para tanto, utilizava-se como fundamento jurídico o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, os artigos 13 a 15 da Lei 9.807/99, os demais dispositivos específicos de cada uma das leis citadas, a depender da espécie de crime, e o art. 265, II, do Código de Processo Civil (art. 313, II, do novo CPC), aplicado subsidiariamente ao processo penal, com fundamento no art. 3° do Código de Processo Penal. O procedimento adotado para a pactuação e implantação desse acordo fora construído a partir do direito comparado, de regras do direito internacional (art. 26 da Convenção de Palermo e art. 37 da Convenção de Mérida) e da aplicação analógica de institutos similares como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de leniência previsto na Lei n° 12.529/11, e o termo de compromisso previsto no art. 60 da Lei n° 12.651/12 (Código Florestal). (LIMA, 2015. p.781)

Com o novo texto legal, a lei nº 12.850/13, temos, expressamente, o termo “acordo” e, também, seu conteúdo formal, assim transcrito:

Artigo 6º - O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Com a máxima “vênia”, pessoalmente, discordando da forma como alguns doutrinadores utilizam o termo acordo, ou seja, se valem do sinônimo de “contrato”, preferimos entender como sinônimo de “concordo”, “compreendido” e “em conformidade com”.

Nossa justificativa se vale da concreta noção do Poder Público amealhar um ajuste de vontade entre partes, ou seja, de um lado o Estado e, de outra, o criminoso.

Assim, preferimos identificar o acordo da colaboração premiada como um instrumento de obtenção de provas previsto no ordenamento jurídico e, pela espontaneidade do colaborador, desde que preenchidos os requisitos legais, este se apresente na condição de oferecer seu depoimento e provas. Dessa forma, livramos o Estado de ser rotulado de parte contratante, mas, sim, de meramente cumpridor das normas em vigência.

Sobre nossos argumentos, encontramos no entendimento de DIPP (2015), que ele recomenda que o termo de acordo seja elaborado por escrito, na forma de um contrato.

Essa declaração de aceitação deve ser exatamente descrita, se possível nos detalhes, que devem relacionar-se logicamente com as condições oferecidas pelo MP ou pela Policia tanto quanto relacionar se logicamente com o relato e seus resultados, evitando se obtenha ou disponha de elementos não claramente aceitos pelo colaborador ou por este deixado de revelar clara e objetivamente o que efetivamente aceitou. A declaração de aceitação que deve ser expressa e clara diz respeito às condições propostas pelo MP e pela Polícia, mas também aos termos do próprio acordo, para que não venham os seus resultados ou relatos a ser futuramente objetados ou questionados pelo colaborador. Por essa razão, aliás, o defensor também deve manifestar expressamente declaração de aceitação das condições propostas pelo MP ou pela Polícia, sem ressalvas ou reservas, ficando vedado posteriormente rediscuti-las, pelo menos no âmbito do acordo de delação devido à preclusão integral das formas e do conteúdo nos limites respectivos das condições e da aceitação. (DIPP, 2015. p. 31).

Fica obvio, que expostas as palavras de GIPP (2015), apesar dele entender que o termo de colaboração premiada é um contrato, conforme já argumentamos, todas as condições expressas nada mais são do que detalhes importantes não como meio de se pactuar um ajuste entre partes, mas, sim, nuances de relevância para configurar “segurança jurídica”.

Apesar das preciosas observações do doutrinador GIPP (2015), a própria lei nº 12.850/13, em seu artigo 6º, nos permite compreender que o termo de colaboração premiada, para preencher os requisitos legais, deve trazer o relato preciso da colaboração e seus possíveis resultados, as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia, a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor, as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor, a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. Por certo, entendemos que o ponto fundamental, seja a espontaneidade do colaborador.

Ainda, lendo as teses de DIPP, encontramos outros argumentos, tais como:

Caso o delator, queira realizar mais de um acordo ao mesmo tempo, diante da lacuna legislativa, a doutrina jurídica entende que tal situação, deva ser evitada”. (DIPP, 2015. p. 35)

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento que “por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado” por terceiros, mesmo que “expressamente nominados no relato da colaboração[...], devendo se valer da fase judicial para isso”. (HC 127.483/PR. Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJE 04.02.2016).

Temos, também, o comentário de LIMA quando destaca a relevância do termo de acordo formalizado, em particular, sobre a segurança jurídica em questão, conforme a lei:

(..)com a lavratura desse pacto entre acusação e defesa confere mais segurança e garantias ao acusado, que não ficará apenas com uma expectativa de direito, ausente o acordo, poderia ou não ser reconhecida pelo magistrado. (LIMA, 2015. p.781).

8.2. DO SIGILO DO ACORDO

Pelo que entendemos, o sigilo do acordo possui um lapso temporal, isto é, do pedido de homologação até o recebimento da denúncia.

Essa fundamentação encontra respaldo pelo que expõe LIMA “Com a instauração do processo, o sigilo do acordo cessa, e permite-se o contraditório e à ampla defesa diferido”. (LIMA, 2016. p. 557).

Ao tratar do sigilo na delação premiada, o art. 7°, da lei n° 12.850/2013, possui a seguinte redação:

Artigo 7º - O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto”.

De modo, que o parágrafo 2°, do referido artigo, complementa:

“Parágrafo 2º - O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

Confirmando nosso argumento sobre o lapso temporal do acordo, vejamos o parágrafo 3º, do citado artigo:

Parágrafo 3^o - O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5^o”.

A justificativa para essa previsão, digamos, diferenciada do instituto, tem por objetivo, concretizar o termo de acordo, a consequente homologação pelo juízo, a segurança formal advinda das declarações e, por fim, a própria integridade do colaborador.

Para enfatizarmos a importância do sigilo temporal do acordo de colaboração premiada, lembremos que DIPP, assim se manifesta:

A lei enfatiza nesse passo a relação do sigilo com o êxito das investigações atribuindo a ela um peso significativo. Em outros termos, a preservação do sigilo a qualquer custo está na relação direta do sucesso da colaboração e do valor e importância das informações, especialmente livrando as declarações da pressão de interessados e da mídia especulativa, esta última, de resto, liberada de qualquer controle à falta de lei regulatória depois que o STF considerou inconstitucional a lei de imprensa.

[...]

Do mesmo modo os destinatários das informações ficam responsáveis legalmente pelo sigilo e pela preservação dele sob pena de violação da lei penal já que se instala verdadeira responsabilidade solidaria entre todos os envolvidos (juiz, ministério público, defesa, policia), pois todos devem prover, a qualquer custo, a integral proteção das informações, podendo por ela ser cobrado penalmente aquele que direta ou indiretamente permitir o vazamento. (DIPP, 2015.p.47)

8.3. DA RETRATAÇÃO DO ACORDO

Antes de iniciarmos nossa exposição a respeito deste tópico, cabe-nos sintetizar o significado do vocábulo retratação, em termos jurídicos.

Trata-se de termo que significa voltar atrás no que disse, assumir o erro ao fazer uma imputação a alguém. Segundo o Código Penal, o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. A retratação extingue a punibilidade se feita antes da sentença de 1ª instância. Quando a ação penal é pública, como no caso de crime contra o Presidente da República, a retratação não gera efeitos”. Fundamentação: Artigos 107, inciso VI, e 143 do Código Penal. <https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1242/Retratacao

Na lei nº 12.850/13, em seu artigo 4º, parágrafo 10º, temos o seguinte texto:

as partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

De acordo com o texto legal, as provas autoincriminatórias, reveladas pelo colaborador, não poderão ser utilizadas contra ele, no entanto, nada impede que a acusação encontre provas diversas que não estejam relacionadas ao acordo.

Encontramos nos argumentos do doutrinador LIMA (2015.p.785), a seguinte observação “o acordo sendo ‘convergências de vontades’ e a lei não estabelecendo restrições sobre qual das partes podem romper o acordo, é possível que qualquer uma delas rompam o acordo [...] até a homologação judicial do acordo”.

Em um entendimento bastante claro, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu que quando um criminoso formaliza o acordo de colaboração premiada, ainda na fase pré-processual, se retrata em juízo, não terá os direitos do benefício do “prêmio”. (HC 120.454. Relator Ministra Laurita Vaz, 5° Turma, DJE 22.03.2010).

8.4. DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA POLÍCIA

O Ministério Público, a qualquer tempo, poderá formalizar acordo de colaboração premiada com o colaborador e seu defensor.

Já, o Delegado de Polícia, poderá celebrar o acordo, na fase pré-processual, com a manifestação do Ministério Público.

A respeito das formas de tratativas, a lei é omissa. Assim, os doutrinadores buscaram definir seus entendimentos.

Pessoalmente, tomamos conhecimento de ofícios expedidos por autoridades policiais que, até mesmo quando solicitam informações a respeito da existência de documentos que podem ser meio de prova, no próprio expediente, existe um tópico fazendo referência à lei nº 12.850/13. Acreditamos que essa menção à lei, tenha objetivo de, “induzir” aquele que venha receber o documento, caso tenha informes ou informações e, também, tenha envolvimento em suposto crime que, além de prestar as informações solicitadas, caso seja de modo espontâneo, que venha a propor um acordo de colaboração premiada. Caso esse indivíduo decida “colaborar”, a autoridade deverá confirmar se o colaborador está devidamente tecnicamente assistido.

Após isso, a autoridade deverá recepcionar o relato do colaborador, observando se os dados são objetivos, consistentes em detalhes da atividade criminal declarada e que possam ser aferíveis de pronto como verdadeiros e razoáveis para aceitação inicial pelos órgãos de investigação.

Caso o colaborador traga informes, estes deverão ser transformados em informações e, então, confirmar se são legítimos para que sejam entendidos como meio de prova verossímil.

Vejamos o que diz PEREIRA:

Os elementos de confirmação da declaração premiada, por sua vez, podem se constituir de provas ou indícios, ou seja, dados fáticos autônomos cuja correlação lógica com a declaração acusatória reforce sua credibilidade. Relevante é que os elementos de corroboração sejam idôneos aos efeitos de constituir verificação da credibilidade dos fatos revelados pelo colaborador, mais do que representar prova direta dos fatos declarados. (PEREIRA, 2014. P. 182).

O Ministério Público, porém, não possui autonomia para apresentar os “prêmios” e as condições da colaboração. A Instituição deve se atentar para os contornos legais e para as particularidades do caso concreto.

Apesar da expressa previsão legal, a Procuradoria Geral da República ajuizou a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5.508, questionando a atribuição do instituto pelo Delegado de Polícia, conforme noticiado pela imprensa do Supremo Tribunal Federal:

[...] O procurador-geral questiona especificamente trechos dos parágrafos 2º e 6º do artigo 4º, que atribuem a delegados poder para realizar acordos de colaboração. O primeiro dispositivo diz que, “considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial”. Já o parágrafo 6º prevê que “o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”.

Para Janot, os trechos impugnados da lei, ao atribuírem a delegados de polícia legitimidade para negociar acordos de colaboração premiada e propor diretamente ao juiz concessão de perdão judicial a investigado ou réu colaborador, contrariam os princípios do devido processo legal e da moralidade. Contrariam, ainda, a titularidade da ação penal pública conferida ao Ministério Público pela Constituição (artigo 129, inciso I), a exclusividade do exercício de funções do Ministério Público por membros legalmente investidos na carreira (artigo 129, parágrafo 2º, primeira parte) e a função constitucional da polícia como órgão de segurança pública (artigo 144, especialmente parágrafos 1º e 4º) [...].
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=315678>

8.5. O MAGISTRADO

De acordo com que está previsto na lei nº 12.850/13, em seu artigo 4º, parágrafo 7º, o magistrado terá presença posterior ao termo formalizado entre o colaborador e a autoridade, seja o Ministério Público ou a Autoridade Policial.

O termo de acordo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação será remetido ao juiz para homologação. A partir daí o magistrado deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

O art. 4°, parágrafo 7°, prevê:

Realizado o acordo na forma do § 6°, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

Recebido o termo de acordo, o Juiz, primeiro, deverá verificar se é competente para homologar o termo de acordo. Depois disso, terá quarenta e oito horas para análise e manifestação sobre a regularidade formal do acordo, sua legalidade e se a colaboração foi espontânea e, também, deverá afastar cláusula legalmente viciada ou até mesmo não homologar o acordo por ilicitude.

Nesse lapso temporal de quarenta e oito horas, o Juiz poderá ouvir o colaborador, até mesmo onde este se encontre e, sempre acompanhado de sua defesa. Essa audiência poderá ser realizada, inclusive, pela internet ou por meio da videoconferência.

DIPP argumenta a possibilidade de o magistrado ter competência para alterar os termos do acordo:

A lei, no entanto, abre espaço para uma conjuntura que em parte ameniza essa restrição literal pois autoriza a adequação ao caso concreto. Ora, o juízo de adequação passa necessariamente pela apreciação dos termos da delação premiada e mesmo sendo o magistrado criterioso ao máximo terá de acomodá-lo aos contornos da delação por meio de razões não estritamente formais, exceto se a essa clausula legal se emprestar a noção limitativa da estrita legalidade, isto é, da adequação do acordo apenas aos estritos limites da forma legal sem qualquer cogitação de interpretação ou avaliação, o que, a despeito de possível, na prática dificilmente acontece. (DIPP, 2015. p. 39).

Uma observação que encontramos nos meios de estudos, em particular nos livros de Renato Brasileiro de Lima, Gilson Dipp, Cleber Masson & Vinícius Marçal, Marcelo Mendroni, dentre outros, é que durante a homologação do termo de acordo, o Juiz não deve valorar as manifestações do colaborador, pois, o mérito será exposto na sentença.

8.6. O COLABORADOR

Conforme a lei nº 12.850/13, quem é ou quem pode ser o “colaborador”?

Art. 4^o - O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (grifo nosso)

I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Assim, após a definição legal sobre a “capacidade” do colaborador, vamos a outros pontos importantes.

O colaborador possui direitos previstos na lei nº 12.850/13, tais como:

Art. 5o São direitos do colaborador:

I - Usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - Ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas;

III - Ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV - Participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI - Cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Entendemos que os direitos acima, têm por finalidade preservar a integridade física do colaborador.

Outro direito previsto no instituto é a presença de seu advogado em todos os atos da colaboração premiada, conforme parágrafo 9° e 15º, do art. 4°, da lei nº 12.850/13.

Segundo DIPP, a defesa técnica do colaborador tem a seguinte natureza jurídica:

O defensor será o de sua escolha livre, mas não se exclui a possibilidade de um defensor público ser indicado pelo Juiz (pode ocorrer de advogados não se interessarem pela causa por variados motivos, sobretudo por segurança pessoal em certas situações) ou por solicitação do colaborador nas hipóteses em que a lei permite a atuação do defensor público natural, o qual, nesse caso deverá assumir o compromisso formal com a defesa e com o sigilo, vinculando-se ao processo em todos os seus termos para que não se prejudique a guarda do segredo, ao menos até o recebimento da denúncia. (DIPP. 2015.p.44)

No entanto, apesar dos direitos do colaborador, este, possui uma série de obrigações, explícitas na lei nº 12.850/13.

Os parágrafos 12 e 14, do art. 4°, da citada norma, determinam que o colaborador ficará à disposição da Justiça e que deverá renunciar ao direito ao silêncio, se sujeitando ao compromisso de sempre dizer a verdade, tendo sempre a presença de seu defensor.

§ 12.  Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

§ 14.  Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

PEREIRA, argumenta sobre as exigências citadas:

Entende-se como pressuposto da colaboração processual que o investigado confesse os fatos dos quais tenha participado, abrindo mão, de forma expressa, de seu direito constitucional ao silêncio, e comparecendo no processo na condição de testemunha/informante, o que os britânicos denominam de crown witness; a razão de ser da colaboração processual é a busca de provas internas à estrutura delituosa, em tese rígida e compartimentada, valendo-se de pessoa com conhecimento privilegiado exatamente pela condição de ter atuado nessa organização, ou em fatos delituosos por ela cometidos, portanto, entende-se desbordar da gênese e razão de ser do instituto admitir sua configuração sem que o colaborador confesse os fatos nos quais tenha atuado. (PEREIRA. 2014. P. 34-35).

Feitas nossa exposição, entendemos que, ao ser formalizado o termo de acordo de colaboração premiada, está criado o negócio jurídico processual que traz obrigações recíprocas.

O colaborador deve respeitar os termos formalizados, cumprindo seus deveres para, com isso, receber as garantias legais, estando sempre à disposição do Juízo.

O Estado, representado pelo Ministério Público, pela Polícia e pelo Magistrado, também, deve cumprir com seus deveres legais, em particular, garantir a integridade física, moral e a preservação das informações do colaborador até que a norma permita que sejam públicas.

9. DOS LIMITES NEGOCIAIS

Após toda nossa argumentação, acreditamos ter chegado no ponto crucial a respeito de nosso tema, ou seja, “os limites negociais no Direito Penal”.

Durante nossas pesquisas, além dos livros, buscamos, também, a leitura de artigos publicados por doutrinadores, advogados, jornalistas e, até pessoas apenas interessadas no assunto.

Até entre os “operadores do direito” as opiniões, reflexões e entendimentos surgiram das mais variadas formas. Alguns, chegam a expor seus argumentos conduzindo o tema para opiniões radicais. Dizemos radicais, pois, não levam em consideração aspectos positivos e negativos, mas, se mostram totalmente favoráveis ou contrários ao instituto da colaboração premiada.

Quando falamos que seria prudente levar em conta critérios positivos e negativos, queremos enfatizar que devemos estudar a possibilidade de aplicação do instituto, tendo como parâmetro a “devida aplicação da lei” e os “resultados jurídicos” advindos após a homologação do termo de colaboração premiada.

Particularmente, temos entendido que, apesar dos benefícios práticos para a coleta de provas ao incriminar outros elementos envolvidos em delitos, por exemplo, os crimes chamados “do colarinho branco”, os prêmios concedidos aos colaboradores não têm equilíbrio, pois, as regras são diferentes a outros imputados do mesmo processo.

Para ilustrar nosso argumento, vejamos a seguir, a seguinte matéria jornalística:

O acordo de delação premiada do grupo J&F, feito pelos donos da JBS, Joesley e Wesley Batista, e outros cinco delatores, prevê imunidade total aos irmãos. Eles não vão responder criminalmente pelo esquema de propinas que revelaram a procuradores da República e terão dez anos para pagar uma multa de R$ 225 milhões, termos que têm sido classificados como muito benéficos em comparação aos que foram acordados com outros delatores da Operação Lava Jato.

Segundo especialistas, os benefícios concedidos a quem delata seus pares num esquema criminoso dependem de critérios previstos em lei, mas também da análise de cada caso pelos procuradores das forças tarefas envolvidos em operações que já abrangem Curitiba, Rio de Janeiro e Brasília.

Quanto melhor a colaboração, mais benefícios o réu obtém, como redução da pena, substituição por penas restritivas de direitos e, em alguns casos, o perdão da punição. A lei indica vários critérios para atenuar as penas dos delatores, entre eles:

a) a recuperação total ou parcial do dinheiro desviado

b) revelação da estrutura hierárquica e da divisão das tarefas da organização criminosa

c) gravidade dos crimes cometidos

d) tempo que demorou para delatar

e) se foi o primeiro a delatar o esquema

f) repercussão social do crime cometido

g) personalidade do delator

Na Operação Lava Jato, a aplicação de um ou mais desses critérios tem resultado em benefícios diferentes aos delatores. O MPF avalia quais deles podem ser usados e se a delação será efetiva, ou seja, terá o poder de ajudar nas investigações. Se sim, ela pode ser feita até depois de uma sentença. O delator também deve falar espontaneamente, ou seja, não pode ser forçado a revelar nada. Depois a delação ainda precisa ser homologada pelo Judiciário, que avalia se tudo foi feito conforme a lei. Se o delator mentir ou as informações não forem úteis ou confirmadas, a delação pode ser desfeita e seus benefícios, cassados.

No caso dos donos da JBS, a delação de um esquema de propina que envolvia pagamentos a mais de 1,8 mil políticos em todo o país, incluindo ainda gravação de conversa com o presidente da República, Michel Temer, e o senador Aécio Neves (PSDB), foi considerada pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, relevante o suficiente para conceder o perdão judicial aos irmãos, a promessa de não oferecimento de denúncias relativas aos crimes revelados e ainda proteção policial caso precisassem.

O acordo em muito difere do estabelecido anteriormente com Marcelo Odebrecht, ex-presidente da empreiteira. Marcelo, que chegou a criticar quem dedura, foi preso em junho de 2015, mas só aceitou fazer delação após a descoberta de um departamento de propina na empresa pela Operação Lava Jato. A delação do grupo foi homologada em janeiro deste ano, prevendo a redução de suas eventuais penas para dez anos. Até agora, ele foi condenado em apenas um processo, a 19 anos e 4 meses de prisão, dos quais cumprirá os primeiros dois anos e meio em regime fechado.

Ainda assim, a pena é mais dura em comparação com delatores que colaboraram no início das investigações. A maioria deles passou a cumprir regime domiciliar assim que fechou o acordo. Marcelo ainda deverá cumprir mais de um ano de regime fechado. A redução na pena só foi possível, segundo procuradores, por causa da abrangência das revelações da apelidada "delação do fim do mundo" (veja tudo sobre a delação da Odebrecht).

Outros delatores

Otávio Marques de Azevedo, ex-presidente da empreiteira Andrade Gutierrez, foi solto antes mesmo da homologação de sua delação. Ele teve a pena semelhante à de Marcelo Odebrecht, de 18 anos no regime fechado, que foi reduzida para um ano de prisão domiciliar com tornozeleira, dez meses de regime semiaberto diferenciado e entre dois e cinco anos de regime aberto diferenciado.

Paulo Roberto Costa, ex-diretor da estatal, foi condenado a cumprir ao menos 70 anos de prisão, mas sua pena máxima foi negociada para um máximo de três anos em domiciliar. Ele foi o primeiro delator do esquema de corrupção na Petrobras. Cumpriu um ano de prisão domiciliar e já tirou a tornozeleira eletrônica.

Alberto Youssef, que assinou a delação após Costa e cujas penas somadas superam os 120 anos, teve um benefício maior. Com um máximo de três anos preso, ele pôde progredir diretamente ao regime aberto e continua apenas com a tornozeleira.

O ex-senador Delcídio do Amaral teve a pena reduzida para um ano de semiaberto domiciliar e o ex-diretor da Petrobras Nestor Cerveró obteve pena máxima de um ano, cinco meses e nove dias em regime fechado e já está com tornozeleira de monitoramento eletrônico.

Segundo reportagem da "Folha de S. Paulo", o acordo com delatores da Odebrecht também é o único com uma cláusula de cumprimento imediato da pena após a homologação dos acordos, ou seja, aqueles que não tenham sido condenados já poderão ser presos mesmo sem sentença. Do total de 77 delatores, apenas cinco foram condenados. O conteúdo das delações permanece sob sigilo.

Delatores e suas penas*

Marcelo Odebrecht - 19 anos e 4 meses de prisão - Acordo prevê máxima de dez anos, sendo dois anos e meio em regime fechado (permanece preso);

Otávio Marques Azevedo - 18 anos de prisão - Cumpre no máximo um ano em prisão domiciliar (permanece em domiciliar);

Alberto Youssef - penas somam 122 anos - Máximo três anos, com progressão diretamente para o regime aberto, sem passar pelo semiaberto (está em regime aberto diferenciado, com tornozeleira);

Delcídio do Amaral - não foi condenado - pelo acordo, a pena máxima de todos os processos seria de 15 anos de prisão, mas só cumpriria um ano e seis meses de semiaberto domiciliar, depois um ano no domiciliar aberto e mais seis meses de serviços à comunidade;

Nestor Cerveró - 24 anos de prisão - Cumpre um ano, cinco meses e nove dias em regime fechado (está com tornozeleira);

Paulo Roberto Costa - penas de 75 anos de prisão - Máxima de três anos em domiciliar (está em regime aberto).

Veja o que todos os delatores disseram e seus benefícios

*As penas ainda podem mudar, já que há processos em andamento. Os acordos também prevêem outras sanções, como devolução do dinheiro e pagamento de multas

Benefícios excessivos?

A Procuradoria-Geral da República justificou que o acordo com os irmãos Batista levou em conta não só a gravidade do esquema revelado, como também a apresentação espontânea dos delatores. Segundo a PGR, Joesley Batista colocou a vida em risco ao participar das chamadas ações controladas, ou seja, gravou as conversas que teve com políticos e negociou a entrega de malas de dinheiro. A delação da JBS foi considerada eficiente: para os investigadores, os delatores entregaram provas contundentes sobre crimes que estavam em andamento.

https://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/acordo-de-delacao-premiada-da-jbs-teve-mais-beneficios-que-os-outros-que-criterios-sao-usados-entenda.ghtml

O Globo G1. (Por Rosanne D'Agostino, G1, São Paulo, 26/05/2017 05h05 - Atualizado 03/06/2017 19h55).

Conforme constatamos, nosso argumento encontra respaldo no aspecto subjetivo como são dispostos os termos de acordo de colaboração premiada.

Entendemos que esse fenômeno ocorre por ausência de um rol taxativo para que os ditos “prêmios” sejam concedidos.

Vejamos o que disse o Procurador Geral da República, respondendo à reportagem do Jornal Folha de São Paulo:

É evidente que, se fosse possível, jamais celebraríamos acordos de colaboração com nenhum criminoso. No campo plasmável da vontade, desejamos o rigor máximo para todos os que transgridem os limites da lei penal, sem concessões. Mas, desafortunadamente, o caminho tradicional para aplicação da lei penal tem-se mostrado ineficaz e instrumento de impunidade. http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/05/1887171-o-custo-de-romper-o-circulo-da-corrupcao.shtml)

Quando lemos esse pequeno discurso do Excelentíssimo Senhor Procurador Geral da República, fica evidente que o melhor caminho na persecução penal, segundo ele próprio, não é o acordo de colaboração premiada. Entendemos que o procurador geral confessa não ver o acordo com um criminoso um procedimento legítimo, talvez, pela subjetividade do instituto. Pior, ele afirma que deveria ser aplicado o máximo de rigor aos que transgridem os limites da lei penal. No entanto, assistimos acordos extremamente benéficos a alguns colaboradores e, outros, sem receber prêmios equivalentes.

Não acreditamos que o processo penal e a própria norma penal estejam fadadas ao fracasso, isto é, sejam instrumentos de impunidade. Na verdade, o judiciário é lento para tomar suas decisões, as sentenças. Para todos os atos processuais, existem os prazos, mas, pelo volume acumulado aguardando decisões, talvez, esse seja o “gargalo judicial”. As demandas são incrivelmente superiores às soluções.

Talvez, entendemos, ainda mais grave, é a condição que o termo de colaboração, após homologado, pode deixar refém o magistrado.

A possibilidade de disposição sobre as cláusulas da colaboração, uma vez homologada judicialmente, gera a expectativa de boa-fé entre os envolvidos. Pensando assim, após a homologação do termo de colaboração premiada não ficaria o magistrado obrigado a condenar o denunciado conforme as regras estabelecidas no termo de acordo? Isso não seria entregar a sentença pronta ao Juiz?

Aí está o ponto capital do tema, ou seja, o processo penal não estaria sendo reduzido ao mero cumprimento de um termo de acordo homologado e, após isso, pronunciada uma sentença pronta, extremamente subjetiva e benéfica.

Entendamos! O tópico acima se refere ao colaborador. E aquele que foi delatado pelo “criminoso arrependido”? Pelo que estamos assistindo, ao delatado, “todos os rigores” do Código de Processo Penal e, logicamente, do Código Penal.

Com o cuidado de não postular argumentos radicais, sabemos que o Ministério Público e o Delegado de Polícia têm competência para a aplicação do instituto, no entanto, com a “narrativa do colaborador”, às vezes, com elementos probatórios frágeis, incrimina um “suposto” praticante de crime. Como sabemos, a colaboração premiada, em certo lapso de tempo, deixa de ser restrita e se torna pública. O colaborador “sai da cena” e se inicia o procedimento em desfavor do delatado. Este, mesmo que venha a comprovar sua inocência, sua exposição pessoal já o tornou um criminoso diante dos olhares e opiniões da sociedade. Lembramos, com essa reflexão, o tópico que, propositadamente, abordamos: “pão e circo”. Pela nossa condição intelectual e cultural atual, não refletimos sobre o sistema processual que estão entrelaçados colaborador e delatado.

Criminosos que atuaram na mesma trama, por uma possibilidade subjetiva, recebem tratamento penal, extremamente, diferente e, ao nosso entendimento, injusto do ponto de vista jurídico.

Dizemos, “do ponto de vista jurídico”, apenas, pela subjetividade do instituto. Cabe registrar que somos plenamente favoráveis ao instituto da colaboração premiada, no entanto, entendemos necessária normatizar taxativamente o rol dos “prêmios” concedidos para evitar desvios de rumo no processo penal, não permitir que o magistrado fique refém do termo de acordo na prolação da sentença ao colaborador e, principalmente, que os “prêmios” concedidos não fiquem ao livre-arbítrio do Ministério Público e do Delegado de Polícia.

Assim, entendemos que, enquanto não for regulamentada uma norma que dê taxatividade aos possíveis “prêmios concedidos” aos colaboradores, como meio de conseguir provas, o “limite da colaboração premiada, no direito processual penal”, pode trazer riscos futuros e, em particular, entendemos, que a segurança jurídica criminal está comprometida pela subjetividade.

Trazemos, para finalizar nosso argumento, a diferença entre o magistrado receber um termo de colaboração premiada homologado e, por essa razão, haver o risco e a possibilidade de se tornar refém no momento da prolação da sentença do colaborador e o que temos, atualmente, como entendimento doutrinário da competência do Juízo no processo penal sem a existência do termo de colaboração premiada.

No sistema processual penal brasileiro, encontramos o “sistema inquisitivo”. Se o princípio for inquisitivo, a gestão e iniciativa probatória estarão sob responsabilidade do juiz, que chamamos de ativismo. No Código de Processo Penal Brasileiro, está previsto que o processo será misto, inquisitório. Esse fundamento está estabelecido em seu artigo 156.

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:                       

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;                    

II – Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.   

Esse dispositivo atribui ao Juiz a gestão e a iniciativa probatória. Outros fundamentos permitem ao Juiz agir de ofício na busca da prova e condução do processo, como por exemplo, no artigo 385.

Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Dessa forma, pela subjetividade da concessão do “prêmio” ao colaborador e, pela forma como o “não-colaborador” recepciona as regras estabelecidas no Código de Processo Penal e no Código Penal Brasileiro, entendemos que os “limites na negociação premial” não estão regularmente definidos.

10. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nosso trabalho teve por tema “os limites negociais no processo penal brasileiro” onde enfatizamos o “instituto da colaboração premiada”.

Iniciamos o desenvolvimento do tema buscando compreender desde a formação da sociedade brasileira, sua consciência política até falarmos de modo abreviado sobre o comportamento social do brasileiro.

Esses tópicos iniciais, entendemos oportunos, para situar nosso comportamento e compreensão diante da publicidade dos casos contemporâneos e sistêmicos da impregnação da corrupção em nossa sociedade e a exposição do tema da “colaboração premiada” na condição de ser o “meio de salvação da moralidade”, colocando os ditos corruptos, presos.

Nosso objetivo, com essa introdução no trabalho, tenha demonstrado nossa imaturidade política, cultural e social, pois, não temos um comportamento crítico, sereno e sem paixões, no entanto, “vibramos” (a maioria) quando temos a notícia que, mais um, “delatou” e, mais um, “será condenado”.

Após isso, buscamos trazer o pensamento de doutrinadores a respeito do entendimento do tema e suas importantes considerações.

Fizemos exposições sobre a natureza jurídica do instituo da colaboração premiada e, também, seus aspectos positivos e negativos.

De todo o exposto, entendemos que nosso trabalho ganhou maior atenção quando iniciamos nossos argumentos a respeito “dos limites negociais” da colaboração premiada que, na verdade, são “os limites negociais no direito penal brasileiro”.

Nosso entendimento a respeito do tema é que o instituto da colaboração premiada é um “meio de prova” extremamente interessante.

No entanto, por todas as normas vigentes e expostas em nosso trabalho, salvo melhor juízo, a aplicação premial é subjetiva, pois, não sendo taxativa, pode ficar ao livre-arbítrio do Ministério Público e do Delegado de Polícia. Esse subjetivismo já é fato pelas discrepâncias entre os “prêmios” concedidos aos colaboradores no procedimento conhecido por “força tarefa lava-jato, expostas em osso trabalho.

Além disso, a ausência de critérios positivados pela norma, traz insegurança jurídica ao deixar a possibilidade de “pactuar” a pena do colaborador (podendo deixar o magistrado refém do acordo) e expor o denunciado, às vezes, sem provas robustas contra este.

Dessa forma, enceramos nosso trabalho enfatizando a importância do instituto da colaboração premiada, mas, entendemos que os prêmios devem ser taxativos para evitar a subjetividade, uma possível compreensão futura de ilegalidade e a insegurança jurídica.

11. BIBLIOGRAFIA

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