GUARDA COMPARTILHADA: UMA POSSÍVEL SOLUÇÃO PARA A ALIENAÇÃO PARENTAL

1. INTRODUÇÃO

Em face de tantas modificações que estão ocorrendo nas relações sociais, especialmente no convívio familiar, iremos observar que a guarda compartilhada veio para romper a norma da guarda unilateral.

A guarda compartilhada no Brasil veio com o advento da Lei 11.698 em junho de 2008, apesar de ter origem na Roma Antiga, mas se fortaleceu de fato nos Países Europeus como Inglaterra, França, Alemanha, Portugal, bem como no Canadá e Estados Unidos no início do século XX. 

A evolução da sociedade brasileira possibilitou a chegada de novas organizações familiares, as quais foram incluídas na Constituição Federal Brasileira de 1988, com o objetivo de regulamentar o poder familiar com o princípio da igualdade.

Antigamente, com o fim dos relacionamentos, pensava-se que os filhos só poderiam ficar com um de seus pais. Surgia então a predominância do poder matriarcal, já que a mãe sempre mantinha a guarda. O tempo passou, e as mudanças nas relações sociais foram acontecendo, principalmente a respeito do casamento e da separação conjugal, e essas mudanças contribuíram para o surgimento da guarda compartilhada.

Sendo que, o modelo de guarda unilateral não mais atendia as vontades da sociedade, apesar dessa modalidade não ser impedida.

O principal desenvolvimento da guarda relaciona-se ao interesse do menor, que deverá ser protegido em qualquer modalidade de guarda.

Com o advento da Lei 13.058/14, chamada de Lei da Igualdade Parental, a guarda compartilhada foi inserida como uma ordem jurídica, mesmos nos casos de litígios.

A relevância do assunto em questão está no fato de que todos precisam de uma família. Filhos tem necessidade de serem criados por seus pais e a guarda compartilhada mostra-se como uma forma de auxiliar na criação dos filhos, ainda que os pais não vivam como um casal. Na guarda compartilhada, ambos participam das necessidades fundamentais dos filhos.

Pai e mãe possuem a mesma capacidade de criarem os seus filhos. Basta ter carinho, cuidado, afeto, sentimento de proteção e etc. Muitas mães por ressentimento, medo, incompreensão e até má vontade acabam rejeitando a ideia da guarda compartilhada aos pais. Por isso essa lei é importante. O essencial é que os pais procurem ter diálogo, bom senso, harmonia e pensarem tão somente no bem-estar dos filhos.

O convívio simultâneo e harmonioso com ambos os genitores é o que irá insculpir nos filhos o sentimento de união e de solidariedade familiar, indispensáveis à formação e ao desenvolvimento físico, psíquico, moral e social de qualquer cidadão.

O assunto ainda é novo e muitos têm indagações sobre a finalidade e os benefícios desse tipo de guarda.

O objetivo do tema em estudo é mostrar que o intuito da guarda compartilhada é beneficiar os filhos e evitar que eles se tornem o centro da disputa entre pai e mãe ou até mesmo que sejam usados para colocar um contra o outro, situação conhecida como Síndrome da Alienação Parental. Penso que os pais devem ser ponderados o suficiente para buscar o melhor para os filhos, sendo assim devem manter uma comunicação frequente e regras conjuntas sobre a educação de seus filhos.

Após a ruptura da união entre duas pessoas é necessário regulamentar primeiramente todas as questões que dizem respeito aos filhos menores que porventura existam. Três são os pontos que os envolvem: seu futuro, ou seja, de que maneira será definida a guarda, por este motivo, o direito de visitas a ser efetivado pelo genitor que não tiver o filho em sua companhia diariamente, e, a definição da prestação alimentar obrigatória também pelo genitor com quem o filho não reside.

O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente define a guarda como “a obrigação à prestação material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferido ao seu detentor” para que estes cresçam de forma saudável.

A Constituição Federal diz que homens e mulheres são iguais perante a lei, logo não deve existir preferência, sendo que o bem-estar dos filhos só será assegurado se eles crescerem com o auxílio direto dos pais. Segundo Waldir Grisard Filho:

A redistribuição dos papéis na comunidade familiar, como exigência da evolução dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da guarda exclusiva impondo a reconsideração dos parâmetros vigentes, que não reservam espaço à atual igualdade parental. (GRISARD FILHO, 2009, p. 158).

Para atender melhor aos interesses e carências dos filhos de pais separados, objetivando a harmonia dos papéis paternos, surgiu no ordenamento jurídico a guarda compartilhada, aquela em que ambos os pais possuem a tutela, em conjunto. Os dois, de forma planejada, harmônica e ativa participam do desenvolvimento dos filhos, compartilhando as responsabilidades e assumindo os seus direitos e deveres relacionados aos filhos. Aplicando a separação apenas entre os pais e não entre os pais e os filhos, proporcionando assim, uma maior aproximação e uma participação ativa na criação dos filhos.

Depois do Código Civil de 2002, a maioridade passou de 21 para 18 anos. Sendo assim, no seu sentido mais amplo a guarda é o conjunto de deveres incumbidos do Estado e da coletividade para os pais com filhos menores, Maria Helena Diniz a define: 

A guarda é um conjunto de relações jurídicas existente entre o genitor e o filho menor, decorrente do fato de estar sob o poder e companhia e de responsabilidade daquele relativamente a este, quanto à sua criação, educação e vigilância. A guarda é o poder- dever exercido no interesse do filho menor de obter boa formação moral, social e psicológica, saúde mental e preservação de sua estrutura emocional. (DINIZ, 2008, p. 287).

Não se pode afirmar que a guarda compartilhada será a solução para os problemas familiares decorrentes de uma separação conjugal, mas é o ponto de partida para a constância da relação afetiva entre pais e filhos.

O presente trabalho cumpre tratar dessas questões, a fim de que se possa analisar como será possível o desempenho do poder familiar após a ruptura conjugal.

Não é o objetivo deste trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito Comparado, ou seja, entender como é tratada a Guarda Compartilhada em outros países. A intenção é tão somente, elucidar o pensamento existente sobre o tema, limitando-o ao Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro.

2. CAPÍTULO I: PODER FAMILIAR

2.1. Conceito de Poder Familiar

Como diz Carlos Roberto Gonçalves, "Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores". (Gonçalves, 2013, p. 415).

Antigamente, o pater tinha poderes ilimitados sobre os filhos, enquanto a mãe, completamente submissa, não podia decidir nada em relação à educação dos filhos. O avanço do presente instituto foi no sentido do termo “poder familiar”, antes denominado pátrio-poder, deixar de ser o poder que o pai tinha sobre a vida e morte dos filhos, passando a ser um múnus público, um poder/dever dos pais no interesse dos filhos. Em razão do reconhecimento dos filhos como seres humanos dotados de dignidade, que se passou a legitimar seus direitos, evidenciando o direito/dever de convivência com ambos os pais.

O poder familiar é estabelecido no interesse dos filhos e da família, não em interesse dos pais, em especial, em atenção ao princípio constitucional da paternidade responsável, estabelecido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, que diz:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 

O Código Civil de 1916 usava a expressão "pátrio poder", já que o poder era exercido unicamente pelo pai. Hoje, vemos que o poder familiar é responsabilidade conjunta dos pais.

O poder parental integra a relação das pessoas e por isso não pode ser transferido nem rejeitado, delegado ou substituído. Qualquer acordo, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nulo.

É, portanto, indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem, já que o poder familiar é múnus público, pois é o Estado que define as normas para o seu funcionamento. É, ainda, irrevogável, no sentido de que o genitor não o perde pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos previstos em lei.

Da mesma maneira, é oposto à tutela, não se podendo nomear tutor ao menor se os pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.

O poder familiar estabelece uma responsabilidade comum dos genitores, de propiciar aos filhos, enquanto civilmente incapazes, o indispensável ao seu sustento, proporcionando-lhes, alimentação, vestuário, educação, moradia, lazer, assistência à saúde, em conformidade com os artigos 227 da Constituição Federal e o 22 do ECA.

O poder familiar incube aos pais inúmeros deveres e direitos irrenunciáveis, entre eles o dever de tê-los em sua guarda e companhia. Os pais devem estar presentes na vida de seus filhos e esse dever é indispensável para que os mesmos possam crescer e se desenvolver. Mesmo no caso de não haver convívio com os genitores ou nos casos de separação, o poder familiar continuará conjuntamente aos deveres inerentes a ele, devendo ser respeitados e cumpridos plenamente.

A autoridade dos pais aplica-se, principalmente na educação e na criação dos filhos, estabelecendo-lhes limites para que desde cedo entendam o sentido das normas e que estas devem ser respeitadas.  Os pais conscientes de sua função como educadores deverão preparar os filhos para a vida em sociedade.

Conforme o alcance do poder familiar, pode-se afirmar que as atribuições dos pais advêm do exercício do poder familiar. Conforme grifa Pontes de Miranda, referindo-se ao Código Civil de 1916: “O fato jurídico da adoção considerado como uma das fontes do pátrio poder é tanto mais compreensível quanto se atenda que a verdadeira essência material dos fatos sociais está na relação sócio psicológica. ” (Pontes de Miranda, 2001, p.143)

Todavia, o poder familiar abrange a filiação compreendendo a isonomia constitucional, independente da origem de filiação, seja ela biológica, socioafetiva ou produto de reprodução humana artificial.

2.2. Direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar

Sabemos que desde a notícia da gravidez, os pais começam a assumir todas as responsabilidades para que a gestação se desenvolva de forma saudável.

Com o nascimento da criança, temos a continuidade desses cuidados, pois até alcançar à maioridade a criança necessita de assistência, porém, esse auxílio não se restringe só a questão de alimentação e educação, é muito mais que isso.

A criança precisa de amparo e de alguém dando toda a ajuda necessária com amor, carinho e afeto, tendo em vista que é nesse período de desenvolvimento que a mesma terá o seu caráter formado e estará se preparando para viver em sociedade.

É nesse sentido que temos o poder familiar estabelecido, como um conjunto de direitos e deveres impostos aos pais na criação de seus filhos.

A prática do poder familiar abrange um conjunto de deveres, determinados pela lei em benefício da prole, de acordo com o artigo 1.634 do Código Civil:

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

As relações definidas nas estruturas familiares geram efeitos pessoais, sociais e patrimoniais, organizados pelo ordenamento jurídico, tais como o poder familiar e seus atributos, o direito e dever de alimentos e visitas, dever de mútua assistência, entre outros.

Os direitos que permeiam as relações familiares sempre sofrem abusos ou omissões, e isso faz com que o Direito das Obrigações esteja cada vez mais presente no âmbito do Direito de Família, motivo pelo qual já existem várias decisões responsabilizando, civilmente, os pais pelo comportamento omisso quanto aos deveres intrínsecos ao poder familiar, por meio de penas pecuniárias.

Por outro lado, existem decisões que negaram provimento a pedido semelhante. Diante de tal discordância, cabe destacar que pode ocorrer a banalização do “abandono moral”, tornando-o uma indústria indenizatória do afeto.

O atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.634, estabelece entre os deveres dos pais, o de sustento, criação, guarda, companhia e educação dos filhos. Já os artigos 1.583 a 1.590, da mesma Lei, dispõem sobre a proteção dos filhos em caso de rompimento da sociedade conjugal.

Os artigos 1.632 e 1636 do Código Civil estabelecem que tendo separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, o poder familiar e a guarda jurídica permanecem íntegros, tanto que, o direito de fiscalizar sua manutenção e educação permanece. Quando a guarda fica apenas com um dos pais, ao outro fica apenas o direito ao convívio parental. A guarda atinge apenas alguns fatores do poder familiar.

A ausência de convivência sob o mesmo teto não extingue o poder-dever, que permanece intacto.

2.3. Perda ou destituição do Poder Familiar

A finalidade do poder familiar é a proteção da criança e adolescente desde o nascimento até a maioridade. Segundo Maria Berenice Dias, o poder familiar é uma obrigação dos pais o qual deve ser efetivado sempre no interesse dos filhos, o Estado como guardião, tem o dever de supervisionar se está sendo realizado conforme a legislação, caso haja algum incidente de violação aos direitos inerentes ao poder familiar o Estado deverá intervir tomando as providências cabíveis para dar suporte ao melhor interesse da criança/adolescente.

Sendo assim, João Andrades Carvalho traz uma explicação para a mediação do Estado, no que diz respeito à destituição do poder familiar ao dizer que:

O exercício do pátrio poder é, antes de tudo, um compromisso assumido pelos pais para com a sociedade. A família, núcleo situado dentro de um todo meio, que é o grupo social, não esgota seus fins em si mesmo. O homem é preparado na família para ingressar na sociedade, e carregará para essa os valores assimilados naquela. É por isso que, se não houverem a contento no desempenho do múnus paterno, devem os pais prestar contas à sociedade, maior interessada nas peças que a compõem, eis a razão pela qual o pátrio poder está subordinado a regras e limites. (CARVALHO, 1995, p. 113).

Isto posto, havendo descumprimento por parte dos pais aos direitos que guardam a criança e o adolescente poderá ser decretada a perda do poder familiar em relação a um ou a ambos os genitores.

A imposição da destituição do poder familiar provoca efeitos graves tanto na vida do filho quanto na vida dos pais, isso porque com a determinação da medida, os pais perderão a autoridade e atribuições que tinham em relação aos filhos, ocorrendo dessa forma à extinção do elo afetivo entre eles, por esse motivo é que só poderemos ter a aplicação da destituição nos casos previstos em lei, e quando houver o melhor interesse da criança e adolescente.

O artigo 1.635 do Código Civil define que a destituição do poder familiar só poderá ser adotada por meio de uma decisão judicial.

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Já o artigo 1.638 do Código Civil vem estabelecer as possibilidades em que o juiz poderá decretar através da decisão judicial, a destituição do poder familiar:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A primeira possibilidade legal da destituição do poder familiar é a situação de castigo imoderado do filho. Sabemos que na prática da criação e educação dos filhos, os pais acabam muitas das vezes usando o castigo como uma maneira de estabelecer limites aos filhos.

Contudo o que a legislação proíbe é o castigo sem moderação, aquele que resulta de agressões, brutalidade, violência, aquele que não traz melhoria alguma ao filho, pelo contrário, traz prejuízo, ofendendo a sua dignidade e integridade física e psicológica.

Nessa perspectiva, é válido mostrar um julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que diante de um caso de castigo imoderado e maus tratos julgou da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL - DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR - ALEGAÇÃO DE PROVAS FRÁGEIS E BASEADAS SOMENTE NO DEPOIMENTO DE UMA CRIANÇA, QUE FANTASIA OS FATOS - REJEIÇÃO - PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM OS MAUS TRATOS SOFRIDOS PELO MENOR - CRIANÇA QUE EXPRESSA SUA VONTADE DE NÃO VOLTAR A RESIDIR COM OS PAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Revelando-se, a incapacidade dos genitores de exercerem os direitos e deveres inerentes ao pátrio poder, não se pode retardar a solução drástica consistente na sua destituição, sob pena de, causar dano irremediável à criança ou adolescente ao retardar lhe indevidamente o gozo do direito de ser criado e educado em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.

[...]que conseguiram levar o menino ao médico; que lá é que foram verificadas as nádegas do menino; que pela análise do médico, a criança apresentava sinal de maus tratos; que a requerida acompanhou o filho ao médico; que perto da mãe o menino negava os maus tratos e fingia estar desmaiado; que ainda no médico, quando a mãe saiu da sala, o menor confirmou à depoente e ao outro conselheiro, que o pai havia batido nele; que o menino disse que sempre apanhava, que não era a primeira vez; que disse apanhar com corrente de bicicleta, fios elétricos; que disse que era jogado contra a parede, que sua boca era tampada para que não gritasse; que falou tanto para a depoente, e para a professora, que o pai havia dito que se contasse alguma coisa, o pai lhe mataria.(...)" (fls. 109, Rita de Cássia Verner, Conselheira Tutelar); [...] que conversaram com o Dr. Silvio, que disse que as marcas e hematomas eram resultado de maus tratos; que o menino teria apanhado; que o menino disse ter apanhado com uma corrente de bicicleta (...)Há que se ressaltar, que é dever dos pais educar, criar, manter, respeitar e agir em benefício de seus filhos, infelizmente, não é o que ocorre no caso em exame. Em casos como este, há que prevalecer os interesses do menor, para que este possa a partir de agora, usufruir de meios suficientes para o seu adequado desenvolvimento. (Apelação Cível nº 174.963-1, de Curiúva, 7ª Câmara Cível, julgamento: 11/10/2005, Relator: Des. Mário Raul).

(https://www.legjur.com/jurisprudencia/busca?q=destituicao-poder-familiar&op=com).

Analisando o inciso II do artigo 1.638 do Código Civil, vemos que poderá ser determinada a destituição do poder familiar quando os pais abandonarem os filhos.

Deste modo, a destituição do poder familiar poderá ser usada quando os pais de alguma forma abandonarem os seus filhos, contrariando o seu dever de criação e proteção, abandonando a criança/adolescente em situação de desamparo, sem manifestar atenção, o carinho e o amor para com os filhos, e nem se mostrando preparado para exercer o poder familiar, legitimando dessa forma a aplicação da destituição do poder familiar.

O inciso III do artigo 1.638 do Código Civil, entende que “praticar atos contrários à moral e aos bons costumes” suscita a medida da destituição do poder familiar.

É normal que uma criança no seu processo de desenvolvimento apreenda muito com as referências de quem está à sua volta, sendo assim o poder familiar busca impedir que certas situações influenciem negativamente no progresso moral da criança/adolescente.

Entende-se que o convívio de uma criança/adolescente em meios onde há o consumo de drogas, bebidas alcoólicas, pratica de prostituição e atos ilícitos, não vai lhe trazer nenhum benefício, pelo contrário, essa criança poderá pegar essas referências e usá-las na sua vida adulta ou até mesmo na adolescência, praticando os mesmos atos como se fosse uma situação normal aos seus olhos.

Dessa forma, como foi exposto, o objetivo de efetuar a destituição do poder familiar com base na ofensa da moral e dos bons costumes, é salvaguardar o crescimento moral do filho, para que este não tenha influências negativas no seu desenvolvimento.

2.4. Poder Familiar após a ruptura conjugal

É notório que o vínculo existente entre os genitores afetar profundamente a saúde emocional e psicológica de sua prole. No que diz respeito à relação com seus genitores, a própria criança imprime esta ligação em seu caráter, como apoio eterno em sua vida, propiciando um sentimento de proteção, segurança e equilíbrio, princípios fundamentais às suas primeiras percepções da realidade.

Logo, é no seio familiar que a criança compreende a experiência de estar por vezes unido, ou separado, o que pode ser notado desde muito cedo, primeiro em relação à mãe, em seguida, ao pai e aos irmãos, tornando-se a família, verdadeiro laboratório de testes relacionais e de aprendizagem, onde todos os afetos são desenvolvidos.

Entre os danos decorrentes da ruptura dos laços conjugais, surge a alienação parental como conduta efetivamente prejudicial às crianças e adolescentes, que coloca os pais em disputa pela guarda dos filhos gerando um sentimento de vingança, proveniente da quebra de sentimentos ocorrida entre eles.

De fato, o relacionamento conjugal mesmo baseado na afetividade excede o caráter emocional, constituindo-se de princípios que vão além do sentimento, e sendo alguns elementos, imprescindíveis para que haja equilíbrio no lar, como, por exemplo, respeito, afinidades, situação e nível econômico, nível cultural, expectativas em relação ao outro, sexualidade do casal, aceitação e compreensão da personalidade.

No curso da vida, tais elementos podem desaparecer, causando o enfraquecimento da relação, e, em consequência, o fim da união, que atinge diretamente a família, gerando sequelas irreparáveis para os envolvidos, principalmente para aqueles que estão em processo de formação.

A hipótese de culpa pelo fim do casamento por parte das crianças consiste em um dos impactos mais gravosos à formação do caráter, o que requer dos pais, maior proximidade e diálogo, com o propósito de afastar dos filhos, a ideia de responsabilidade pelo divórcio.

Neste sentido, a separação conjugal pode ser considerada um fenômeno social, que reproduz seus efeitos para além da pessoa dos cônjuges. Apesar de o Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.579, afirmar que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”, a prática demonstra profunda mudança nesta relação, devido ao abalo emocional enfrentado pelo casal e a disputa pela guarda dos filhos, o que causará certamente a insegurança da criança diante da dependência integral de seus genitores.

A criança, quando colocada no centro dos problemas conjugais e exposta ao sentimento de vingança, sente-se refém das mais violentas formas de alienação. Na verdade, a fraqueza emocional dos pais e sua incompetência em proteger os filhos dos problemas conjugais acabam ocasionando também a destruição emocional de sua prole.

A confusão de sentimentos de ódio e amor simultâneos causada pela separação dos pais é uma situação comum enfrentada pelos filhos. Sem dúvida, quando ocorre a separação de um casal, há um rompimento da normalidade, uma ruptura familiar, pois são criadas duas famílias diferentes: a do pai e da mãe. Em grande parte dos casos surge o problema de atribuição da guarda, ou seja, com quem as crianças ficarão.

A ruptura da vida conjugal está cada vez mais comum na sociedade brasileira, e junto dela aumentam os desafios de fazer com que a vida de todos os envolvidos continue o melhor possível.

Nesse contexto, a maior atenção é voltada à figura dos filhos, são eles os que mais sofrem com a mudança do contexto familiar sem ao menos terem participado das decisões que a motivaram.

Sendo assim, para diminuir os resultados negativos que possivelmente possam aparecer em virtude da mudança do contexto familiar por conta de uma separação conjugal, torna-se fundamental um esforço entre os genitores para que ambos possam permanecer presentes na vida dos filhos, educando e participando de suas vidas de forma ativa.

As mudanças sociais refletem claramente nas normas jurídicas, o contexto atual demonstra que novas interpretações sobre a guarda tendem a ser utilizadas buscando o exercício mais harmonioso, ou seja, possibilitando o contato do filho com os pais, da mesma maneira que antes do rompimento. A criação da guarda compartilhada evidencia as novas possibilidades sociais que desvinculam a priorização da maternidade em relação à paternidade, promovendo e favorecendo o direito da criança a ter convívio com ambos os pais.

3. CAPÍTULO II: A GUARDA COMPARTILHADA – LEI Nº 11.698/2008

3.1. Conceito de Guarda Compartilhada

Guarda compartilhada é um tipo de guarda onde todas as decisões sobre a rotina da criança passam a ser tomadas em conjunto pelos pais.

Na Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, em seu artigo 1583, §1º, encontra-se o conceito de guarda compartilhada como sendo a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Na guarda compartilhada, os pais decidem juntos sobre a vida da criança: onde morar, onde estudar, quais suas atividades diárias. Quando não existe mais concordância entre os pais, aparece então a guarda compartilhada, a ser empregue pelo juiz, sendo estabelecida com base nas características próprias e reais de cada casal. Diz o artigo 1584, §2º do Código Civil: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Sendo assim, a definição que pode ser dada ao tema é, a norma que responsabiliza ambos os pais pela educação, assistência material e moral, proteção dos filhos menores, sendo eles ainda seres em desenvolvimento, necessitando de cuidados especiais. É uma responsabilidade natural dos pais que consiste na convivência com os filhos, para a prática de todas as funções (paternas e maternas).

A guarda é a responsabilidade de ambos os pais na vida do filho, pois a criança não é culpada pela separação ou desentendimentos dos genitores. Essa responsabilização é relevante para o desenvolvimento do menor, para seu equilíbrio em todas as áreas. É confirmado que o filho precisa da presença paterna e materna para que seja capaz de desenvolver-se como pessoa, com personalidade.

A necessidade da guarda compartilhada surgiu com o desenvolvimento da sociedade, pois antes tinha-se um padrão de família que era seguido: homem e mulher, eram dados em casamento por suas famílias e então nascia a prole, a figura do pai era de provedor, o sustento da casa, autoridade, e a mãe era incumbida das tarefas domésticas e dos filhos que eram extremamente submissos aos pais.

Com o passar do tempo, a sociedade foi mudando seus padrões, suas normas e o modelo de família tradicional foi perdendo seu espaço, hoje diversos são os modelos de família já legislados em nosso sistema jurídico. Hoje em dia se entende por entidade familiar, qualquer gênero de união capaz de servir de proteção das emoções e das afeições dos seres humanos.  A Constituição Federal de 1988 criou uma nova ordem jurídica, aumentando a definição de entidade familiar.

Foram amparados além do casamento (modelo originário), a relação conjugal legalmente formada pelo homem e mulher, união estável e a família monoparental. A lei 9278/96 não exige a vida em comum na mesma casa para a caracterização da união estável. Com essas modificações que influenciaram a base da sociedade que é a família, foi preciso criar um instituto que protegesse os direitos da criança nascida da relação. Hoje é comum a separação seja ela consensual ou litigiosa. Os ex-cônjuges se separam, mas não deixam de ser responsáveis pelos filhos. Por isso, para manter um desenvolvimento completo da criança em um término de relacionamento dos pais, por exemplo, surge a guarda compartilhada no mundo jurídico. A guarda compartilhada surgiu também para suprir as falhas dos outros tipos de guarda, principalmente a guarda a unilateral.

3.2. Guarda compartilhada no direito brasileiro

A separação conjugal cria a família monoparental e a autoridade parental, até então cumprida pelo pai e pela mãe, se retém em um só dos genitores, ficando o outro submetido a um papel secundário (visita, alimentos, fiscalização). Isso quer dizer que apenas um dos genitores cumpre a guarda na prática, no cuidado diário.

A ruptura atinge intimamente a vida dos menores, porque muda a estrutura da família. Em razão de tal situação, a guarda compartilhada surge como uma corrente que trata da necessidade de se manter todos os membros da família envolvidos, mesmo após a ruptura da vida em comum, tentando, assim, amenizar as sequelas que essa ruptura provoca. O anseio dos pais de participarem da criação e da educação dos filhos motivou o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada.

A Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, protegia o cônjuge inocente em seu artigo 10, com a seguinte redação: “Na separação judicial fundada no ‘caput’ do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa. ”

A própria Lei do Divórcio trazia atenuações em sua redação de acordo com o artigo 13: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais” (Lei do Divórcio. 1977).

Anos mais tarde, veio a Constituição de 1988, e revolucionou ao aplicar em seu artigo 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (Constituição Federal do Brasil. 1988).

E completa o Constituinte, no artigo 226, § 5º: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (Constituição Federal do Brasil. 1988).

Entende-se, contudo, por meio do artigo referido, que o legislador ao equiparar homem e mulher, em sujeitos de direitos e obrigações, também estendeu esta igualdade em relação à família, e ao próprio poder familiar.

Vejamos o entendimento de Maria Berenice Dias a este respeito:

“A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5º), baniu discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a vontade masculina. Da mesma forma o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção, destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a dezoito anos”. (DIAS, 2010, p. 432).

Por uma questão histórica, os filhos sempre ficavam sob a guarda da mãe, pois os homens tem uma certa inaptidão para realizarem as funções que cabiam às mães. Pois, sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, ou mesmo entrar na cozinha. E por isso mesmo, não tiveram nenhuma instrução e não desenvolveram nenhuma prática para cuidar de sua prole.

A guarda compartilhada foi inserida no Ordenamento Jurídico Brasileiro, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro.

Houve uma profunda alteração no Código Civil de 2002, pois deixou a lei de priorizar a guarda individual. Além de estabelecer o que é guarda unilateral e guarda compartilhada, a preferência é pelo compartilhamento.

Segundo aprofunda Maria Berenice Dias, “foi posto ao juiz o dever de esclarecer aos pais sobre a relevância da guarda compartilhada, podendo impô-la, mesmo que não haja acordo e a disputa seja pela guarda única” (DIAS, 2010, p.439).

A proposição apresentada pela guarda compartilhada é manter os laços de afetividade, dos genitores com a prole, e assim atenuar as sequelas que a separação sempre gera nos filhos e atribuindo aos pais o exercício da obrigação parental de forma igualitária. Com a inovação trazida pela Lei 11.698/08, a norma passou a ser a guarda compartilhada, sua aplicação está definida na lei, e não está relacionada à vontade dos genitores.

4. CAPÍTULO III: A RESPONSABILIDADE DOS PAIS NA GUARDA COMPARTILHADA E A APLICABILIDADE DO NOVO INSTITUTO

4.1. Vantagens da guarda compartilhada

Implantada em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.698/2008, conforme dispõe o art. 1.584, § 2º do Código Civil de 2002, trata-se do tipo de guarda mais benéfica à criança, trata-se da modalidade que dedica-se em maior escala os direitos essenciais dos envolvidos, em harmonia com o artigo 227 da Constituição Federal.

A doutrina define guarda compartilhada como:

“Um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos” (GRISARD FILHO, 2002; pg. 79).

Vejamos então, algumas das vantagens da Guarda Compartilhada:

Convivência familiar

A maior vantagem comparada as outras modalidades é que a guarda compartilhada surge, dando destaque ao convívio dos filhos com os pais e evitando, assim, que a criança fique sem contato com o genitor que não possui a guarda. Para ambos os genitores interessará o que for melhor para proteção do menor.

Expõe o doutrinador Waldyr Grisard Filho: A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. Pressupõe uma ampla elaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto. (GRISARD FILHO, 2014, P. 211).

No começo entendemos que a separação é complexa levando em conta o contato e o tempo de permanência, considerando que os pais estão em residências diferentes. Assim, é necessário, que seja estabelecido um domicílio a partir do qual manterá seu ponto de referência.

Grisard Filho explica: Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

Não há escolha de qual genitor irá ficar com o filho

Outra vantagem da guarda compartilhada consiste no fato de que o menor não precisa escolher com qual genitor ele quer ficar, já que isso causa um grande desgaste emocional, tornando a situação muito difícil para o menor, pois sempre estaria magoando a um deles, e, se os pais não envolvem-se com os filhos, acabam se afastando.

Assim, a presença de ambos os pais na vida do menor é sem dúvida, o ponto mais significativo, pois não se rompe o vínculo familiar, permitindo que os pais tomem juntos, as decisões acerca dos filhos.

Estímulo ao cumprimento dos deveres assistenciais

É vantajosa também ao estimular o genitor não-guardião no cumprimento dos deveres assistenciais. Ambos os genitores participam igualmente nos deveres e obrigações em relação aos filhos, e isso, acaba criando uma sincera consideração pelo ex parceiro (a) em seu papel de pai ou mãe.

4.2. Alienação parental

A Alienação Parental, tipificada pela Lei nº 12.318/2010, baseia-se em atos de qualquer pessoa que tenha a criança sob sua guarda ou vigilância, planejando o afastamento do pai/mãe, por meio de manipulação emocional, mensagens difamatórias, suprimindo informações médicas e/ou escolares importantes, ou até criando falsas acusações contra o outro.

Filhos sempre sofrem, direta ou indiretamente, quando o relacionamento de seus pais chega ao fim. Seja por razões de conflito, mágoa, saudade, tristeza, sentimento de uma culpa imaginária.

Após a separação, um dos genitores pode não conviver mais diariamente com seus filhos, por causa da guarda. Muitas vezes essa falta de convívio acontece naturalmente, mas, ela também pode ser coagida pelo pai, pela mãe e até por familiares da criança, de uma forma pretensiosa e muito prejudicial. Esta é uma das várias características da alienação parental, um tema que precisa ser cada vez mais divulgado e discutido.

A alienação parental foi estudada pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner que, em 1985, apresentou o termo Síndrome da Alienação Parental (SAP) – também conhecida pela sigla em inglês PAS – para o caso em que a mãe ou o pai incentiva o filho a romper laços afetivos com o outro genitor por meio de uma “lavagem cerebral”, no intuito de dificultar ou acabar com o vínculo entre o filho e o outro genitor.

O ódio mantido dentro de uma disputa judicial pela vingança é um dos motivos que mais estimulam uma alienação parental. Geralmente na briga entre os genitores, eles se esquecem que a criança existe. Nas desavenças de uma separação, que muitas vezes estão ligadas ao ego ferido, ter a criança ao lado pesa na balança.

Atos de alienação parental, em geral, levam os filhos a sentirem tristeza, mágoa ou ódio contra o genitor alienado e sua família. A criança ou adolescente ainda pode recusar-se a visitar ou se comunicar com o outro genitor e a ter pensamentos negativos sobre ele.

Uma mãe ou um pai que realiza alienação parental pode ser caracterizado de diversas formas, sempre com práticas intencionadas ao afastamento do outro genitor da vida dos filhos. As formas mais comuns são:

1. Ocultação de fatos e decisões importantes relacionados à rotina dos filhos;

2. Interferência nas visitas;

3. Ataques sobre a relação entre o filho e o outro genitor, com questionamentos que obrigam o filho a escolher entre a mãe ou o pai, por exemplo;

4. Indução de que o outro genitor é uma pessoa perigosa;

5. Críticas sobre a imagem e vida do ex-cônjuge;

6. Falsas acusações de violência, uso de drogas ou álcool e de abuso sexual.

A alienação parental pode causar problemas aos filhos para toda a vida. Embora exista lei, a Justiça brasileira não prevê sanção para quem praticar alienação parental. Contudo, há um projeto de lei em tramitação – o PL 4488/2016, de autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá – que, se aprovado, tornará a prática um crime, prevendo ao alienador uma reclusão de três meses a três anos, além de outras penas.

4.3. Princípios do melhor interesse da criança

A primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos é uma característica imprescindível da atual Constituição Federal. Nesse sentido, e em razão da importância da pessoa humana em seus mais variados meios, inclusive no núcleo familiar, surgiu o Princípio do Melhor Interesse do Menor.

Conforme tal princípio, devem-se proteger ao máximo, aqueles que estão em situação de vulnerabilidade. A criança e o adolescente encontram-se nesta condição por estarem em processo de amadurecimento e formação da personalidade. O menor tem, assim, o direito fundamental de chegar à fase adulta sob as melhores garantias morais e materiais, assim como preceituado pelo artigo 227 da Constituição Federal.

4.3.1. Regulamentações de visitas

Uma das questões mais polêmicas na separação do casal continua sendo a regulamentação das visitas, que traz sérias sequelas na saúde mental dos filhos.

Em pleno século XXI, ainda existem mães que insistem em provocar o pai de seus filhos, usando a própria criança, impedindo o convívio do outro genitor com o filho, como se a exclusividade da guarda fosse um “Título de Propriedade” que tira a obrigatoriedade do poder familiar do outro.

O Código Civil não deu a adequada importância a essa questão delicadíssima, pois deveria estabelecer uma forma rápida de penalizar aquele genitor que promover qualquer tipo de resistência injusta quanto ao convívio da criança com o outro genitor, deixando bastante frágil essa questão, sobretudo porque os meios judiciais existentes são antigos, face à lentidão da Justiça.

A expressão “regulamentação de visitas” é imprópria e limita o sentido desse princípio, pois, muitas vezes, é interpretada como “simples visitas” propriamente dita, ao invés de “convívio”, conforme determina o art. 1.589 do Código Civil, que diz: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

Penso que o mais correto seria modificar o termo “Regulamentação de Visitas” para “Regulamentação de Convívio”.  Pelo menos, funcionaria de forma positiva no inconsciente coletivo, já que a noção de visita é mais limitada do que a ideia de convívio, que tem maior alcance.  O convívio traz subentendida a ideia de visita. 

Contudo, qualquer que seja a expressão usada, se não tiver maturidade das partes para esquecerem de suas vaidades pessoais e considerar o que é melhor para a criança acima de tudo, de nada adiantará a mediação dos legisladores.

4.3.2. Regulamentações de alimentos

Os alimentos, são valores pagos com a finalidade de auxiliar aqueles que não podem prover seu próprio sustento, sendo os genitores os responsáveis de oferecer à prole os elementos fundamentais a um desenvolvimento sadio.

Se a guarda for compartilhada ambos serão os guardiões do filho, então quem deverá pagar o quê?

Neste caso, pode surgir dúvida quanto à necessidade, ou não, de determinação de alimentos quando a guarda dos filhos é compartilhada, já que, nesses casos, há partilha de responsabilidades. A resposta para prováveis indagações acerca do tema é a seguinte: há possibilidade de fixação de alimentos mesmo na guarda compartilhada.

De acordo com Maria Berenice Dias, normalmente os genitores possuem condições financeiras distintas, podendo, um deles arcar com mais despesas do filho:

Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de uma delas pela via judicial. Não há peculiaridades técnico-jurídicas dignas de maios exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmos princípios e regras. (DIAS, 2013, p. 457).

Ambos os genitores possuem a guarda jurídica e ambos devem arcar com a subsistência dos filhos. Eles podem, dividir as tarefas, para que cada um participe da forma que puder, isso em razão do princípio da solidariedade, que é também fundamento para a obrigação alimentar.

Nada impede que os pais façam um acordo, acordando qual deles arcará com cada despesa.

4.3.3. Aspectos psicológicos

Todos os envolvidos experimentam uma mudança dolorosa. Cônjuges que não são capazes de vencer seus problemas. Filhos que lidam com a situação com raiva, medo, depressão ou culpa. Sob todos os aspectos, a separação causa uma profunda desordem familiar.

Para as crianças, a separação tem um lado positivo e outro negativo. O aspecto positivo é a diminuição do conflito parental. O aspecto negativo é a redução da disponibilidade de convivência com o pai ou mãe que deixa de morar com a família e, portanto, de ser por ele (ou ela) abandonada. Essas sequelas, ligadas à exclusão de um dos genitores, fazem a criança vivenciar sentimento de rejeição e baixa autoestima.

Os elementos psicológicos da guarda compartilhada partem da ideia de que a separação acarreta uma série de perdas para a criança, e procuram amenizá-las.

A criança se sente mais protegida na medida que tem os pais comprometidos com a sua criação e educação.

A guarda compartilhada incentiva a troca recíproca de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, possibilita o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de assistência, de diálogo e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos.

É fundamental que a criança possa ter o maior tempo possível com ambos os pais, situação que é desrespeitada no modelo de visitas tradicional, mas acolhida na Guarda Compartilhada.

4.4. Aplicabilidade do novo instituto – Lei 13.058/14

Em dezembro de 2014, a Presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei 13.058/14, que torna obrigatória a guarda compartilhada dos filhos. Com a nova lei, a guarda compartilhada torna-se regra. Apesar disso, há exceções, que neste caso prevalecem sobre a regra.

Como princípio da Lei n. 11.698/08, era preciso que os pais convivessem de forma pacífica para obterem a permissão da guarda compartilhada. Com a vigência da Lei n. 13.058/14 passou-se a ser uma regra determinada mesmo que não haja um acordo dos genitores, competindo ao juiz concedê-la para ambos, com medidas que assegurem o bem-estar da criança.

Existem aspectos que geralmente são considerados para que se empregue este modelo de guarda: residência próxima entre os pais; impedimento de ordem moral destes, por exemplo - um deles ser usuário de drogas; ou se foi condenado por abuso sexual contra menores; notícia de violência doméstica.

Está previsto nos §§ 3º e 5º do art. 1.584 do Código Civil, que o juiz pode, respaldando-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, determinar as atribuições dos genitores e o período de convivência, bem como se for investigado que a prole não deva ficar com um dos pais, conceder a guarda à pessoa que se mostre compatível com a estrutura da medida.

Na audiência de conciliação, caberá ao magistrado explicar ao pai e a mãe a relevância da guarda compartilhada, da sua importância para a vida do menor, da igualdade de direitos e deveres dos genitores, assim como das penalidades decorrentes do não cumprimento de suas obrigações.

Mesmo que não haja acordo amigável quanto à guarda do filho, estando ambos os pais aptos ao desempenho do poder familiar, a guarda compartilhada será aplicada pelo juiz, salvo se um dos genitores alegar ao magistrado que não quer a guarda do menor.

Assim, compreendendo a nova Lei da guarda compartilhada, pode-se entender que não se deve exigir a harmonia entre os genitores, mas o respeito, a dignidade da prole, o comprometimento, a responsabilidade e a motivação à educação.

4.5. Mediação na guarda compartilhada

Com o fim do relacionamento, não basta cada cônjuge seguir sua vida, ainda mais quando há filhos menores ou incapazes. A família continua a existir e o estado de família é indisponível. Ambos os pais continuam como detentores do poder familiar, ambos dividem a guarda, salvo se um deles renunciar este direito, ou o juiz entender, pelo princípio do melhor interesse da criança, que a guarda deva ser unilateral.

A melhor forma de chegar a um acordo sobre como compartilhar a guarda seria através da mediação, uma possibilidade de solução dos conflitos. Com ela, as partes poderiam optar por um mediador que as auxiliaria a chegar a uma conclusão mais rápida e menos dolorosa, sem um processo judicial, onde há desgaste emocional e custo maior.

Segundo Daniéle Ganancia:

Bem mais que uma técnica, a mediação familiar é uma filosofia, um passo ético: ela coloca o diálogo, restituindo aos interessados seu poder de decisão, como ponto de partida de todas as soluções duradouras. Porque ela vai ao cerne do conflito para tratá-lo, ela constitui um instrumento privilegiado de pacificação (GANANCIA, 2001. p.13).

Com a nova lei da guarda compartilhada, os cônjuges precisam estabelecer como será feita a divisão justa de tempo com seus filhos, o que indica ser muito viável a utilização da mediação. Além de dividir o tempo do menor com ambos os pais, é necessário também estabelecer uma residência fixa, as partes podem chegar à solução, com a ajuda do mediador, de qual será a melhor residência para o menor.

O núcleo familiar tem passado por várias mudanças em sua estrutura, já que novas organizações familiares estão sendo adotadas. As famílias em situação de conflito procuram a mediação familiar para solucionar suas dificuldades provocando o diálogo entre os envolvidos.

A guarda compartilhada incentiva à pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos “esfriam” e os genitores entendem que não adianta contrapor alguém de poder igual.

Estabelecer a rotina de um menor não é tarefa simples. É fundamental averiguar como serão os feriados, dia dos pais e mães, aniversários, natal, ano novo, finais de semana, quem leva e busca na escola, na natação, no ballet, no inglês, no teatro, entre outras questões rotineiras. As orientações de um mediador nestas questões seriam úteis para que as partes encontrem a melhor maneira de organizar a rotina dos filhos.

É de suma importância admitir que as relações parentais na sociedade moderna precisam de maior equilíbrio tanto por parte dos ex-cônjuges, quanto pelas instituições do Estado e pelos operadores do direito. Não podemos persistir achando que filhos são posses de um genitor ou de outro. Filhos são seres humanos que precisam ser tratados com respeito e dignidade por ambos os genitores e sobretudo pelo Estado.

É preciso ter moderação no processo de mediação para que este seja feito de forma satisfatória para as partes, já que serão tratadas questões delicadas que precisam ser abordadas com cuidado, principalmente no que se refere à divisão de tempo com os pais.

A mediação familiar evita conflitos, tanto a mediação quanto a guarda compartilhada tem limitações, não se empregando a determinados casos, sendo que uma das principais dificuldades é a falta de disponibilidade de um dos genitores em exercer a guarda compartilhada por se sentir incapaz de lidar com as responsabilidades parentais.

A essência da mediação é a ética, para um aspecto amplo das relações familiares, afinal, o maior interesse da criança é o de ter o seu lugar na família e que seus pais possam reconstruir sua vida afetiva.

5. CONCLUSÃO

Ninguém se casa com a intenção de separar, ou pelo menos não deveria. Porém, divórcios acontecem todos os dias e quando há crianças envolvidas, é sempre mais doloroso. Com a intenção de dar à criança a oportunidade de relacionar-se tanto com o pai como com a mãe e reconhecer que ambos têm responsabilidade sobre ela, passou a vigorar desde 2014 a lei da guarda compartilhada, que regulamenta que todas as medidas sobre a rotina da criança devem ser tomadas em conjunto pelos pais, mesmo que a criança conviva a maior parte do tempo com apenas um deles. Este seria o regime ideal, mas o fato de a lei existir não quer dizer que o juiz sempre a escolherá, a decisão será pautada sempre no que for melhor para a criança.

Os princípios jurídicos indicados para a guarda compartilhada pretendem conservar a unidade familiar de maneira que perdure entre os pais, a consciência sobre a responsabilidade que possuem em relação aos filhos, seus deveres e obrigações. Este modelo de guarda busca esclarecer que a mudança que deve haver é em relação a condição conjugal dos genitores e não na relação parental com os filhos, não devendo ser afetado em nada o poder familiar.

Em relação à pensão alimentícia, nada muda. Não importa o tipo de guarda estabelecida, ambos os pais são responsáveis pela pensão, que, além da alimentação, inclui escola e outras despesas. Na guarda compartilhada a pensão deve ser paga pelo genitor que possui o direito de visitas, pois entende-se que já há despesas atreladas à convivência diária do outro genitor.

Todos os casos, seja sobre guarda ou pensão, podem ser retificados a qualquer momento, contanto que se prove que o que foi acordado antes já não é mais adequado. A guarda compartilhada vem destacar o princípio da igualdade entre homem e mulher em seus cuidados e obrigações para com os filhos.

Compartilhar a guarda da criança não elimina a probabilidade de alienação parental, mas pode reduzi-la, por permitir uma criação mais participativa por ambos os pais, isto acaba dificultando a existência da prática da alienação parental. Assim sendo, acredito que a guarda compartilhada é um sopro de esperança para as vítimas dessa prática tão cruel, que traz tantos prejuízos para a família.

É certo que, existe uma lacuna enorme entre o que é desejável para os filhos, e o que é possível, tendo em vista as particularidades de cada caso.

Possibilitando um maior convívio da criança com seus pais, devido a distribuição equiparada de tempo de convívio, a Guarda Compartilhada pode sim ser considerada uma ferramenta de combate a Alienação Parental.

É nesse sentido que se entende que a guarda compartilhada dispõe de princípios perfeitos para o desenvolvimento da criança, sendo o objetivo totalmente saudável, mas, é importante saber que, qualquer tipo de guarda não deve ser definida como regra, independentemente das condições, pois cada caso é um caso, cada família é uma família, e cada criança é uma criança, devendo os juízes determinarem qual tipo de guarda seus pais tem condições de exercer.

Para a definição de qualquer modelo de guarda e importantíssimo que ocorram investigações judiciais eficientes em todos os sentidos: financeiros, sociais, familiares, psicológicos, médicos, etc., com o propósito de escolher com segurança qual o modelo de guarda será ideal em determinado caso concreto.

A guarda compartilhada é possível, principalmente por conta das facilidades que a tecnologia proporciona. A convivência com o genitor que mora longe poderá ser compensada nos períodos de férias e feriados prolongados, conforme o que for acordado em juízo.

O tema estudado sobre a questão da aplicabilidade, finalidade e importância da nova lei da guarda compartilhada, foi respaldado em pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais. A guarda compartilhada é a norma que garante à convivência igualitária e equilibrada dos pais separados com os filhos. A lei 13.058/2014 inova colocando a guarda compartilhada como regra afim da sociedade se adequar com essa mudança social. A lei 13.058/2014 foi decretada com a intenção de solucionar de forma mais harmoniosa, a relação dos pais separados com os filhos, uma vez que a guarda compartilhada começa a ser regra.

Diante dos estudos feitos a guarda na modalidade em questão, é bem mais saudável que a guarda unilateral, pois a assistência dos pais, cada um no seu papel em iguais condições, dá ensejo a um equilíbrio emocional aos filhos.

Para tanto, o compartilhamento da guarda, requer uma comunicação eficaz e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam seguros e protegidos.

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