Guarda compartilhada no ordenamento jurídico

1. RESUMO

Trata-se da guarda compartilhada, um instituto novo introduzido no Brasil pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Esta lei que trouxe para o Ordenamento Jurídico Brasileiro, o tipo de guarda que tanto se mostrava necessária, mas que por falta de previsão legal, viam-se os operadores do Direito em situações difíceis, e muitas vezes sem solução aparente, visto que antes de 13 de junho de 2008, não havia legislação que versasse a este respeito. A problemática demanda certa cautela, visto que mesmo aparentemente sem complicações, a guarda compartilhada não é aconselhada para todos os casos, e em outros é a melhor medida a se aplicar. Verifica os benefícios trazidos pela guarda compartilhada, cuja finalidade é sempre buscar o melhor interesse do menor em detrimento ao de seus pais. Analisa a responsabilização dos pais em relação aos seus filhos, que na guarda compartilhada é conjunta e solidária, não importando a questão de quem deles estava com a posse do filho. Todo este aparato legal trazido pela guarda compartilhada busca uma forma de prover ao filho a garantia de ter um lar digno, ser amado e o direito de ter ao seu lado ambos os pais, refletindo o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Palavras-chave: guarda compartilhada; melhor interesse do menor; responsabilização dos pais; dignidade da pessoa humana.

2. INTRODUÇÃO

Atualmente, o direito de família está em constante evolução, sempre se adaptando às evoluções sociais e dos costumes, sendo que esta adaptação não é um fenômeno atual, mas constante nas relações familiares, principalmente nas relações conjugais, pois, são desconstituídas aproximadamente na mesma velocidade em que são construídas, desse modo, os filhos havidos numa relação conjugal acabada podem estar sujeitos aos efeitos de eventuais conflitos decorrentes da dissolução conjugal. Assim, essas mudanças deram na ocasião ao surgimento de um novo modelo de guarda já aplicado em legislações estrangeiras, que visa garantir a efetividade do poder familiar com a ruptura conjugal do casal, objetivando os laços afetivos da relação dos genitores com seus filhos.

Portanto, a guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei n.º 11.698/2008, regulamentando o instituto, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 e instituindo a preferência por este modelo, somente sendo afastada quando o melhor interesse da criança e do adolescente recomendar a guarda unilateral.

O presente trabalho presta-se a examinar a guarda compartilhada como modo de exercício do poder familiar. Em relação aos aspectos metodológicos, a problemática é investigada a partir de pesquisa bibliográfica, por meio de leitura de livros e artigos relacionados ao assunto, e ainda, da análise da legislação nacional, bem como de jurisprudência pertinente.

Assim, partindo-se das mudanças sofridas pela família para enfrentar a evolução do instituto do poder familiar, o presente estudo vem abordar algumas noções e conceitos fundamentais, bem como um apanhado histórico-evolutivo relativos ao poder familiar, bem como, sua evolução na legislação brasileira, os casos de suspensão, cessação e extinção deste instituto.

Em seguida, será analisada, brevemente, de forma conceitual a guarda dos filhos no direito brasileiro, tratando-se somente dos modelos de guarda unilateral e a guarda compartilhada.

E por ultimo, seguindo com a análise da guarda compartilhada, será abordada sua evolução no ordenamento jurídico, bem como, o advento da Lei n.º11.698/2008, apresentando um breve histórico, conceito, seus fundamentos legais e princípios que a norteiam, suas vantagens e conseqüências legais, bem como as questões envolvendo a responsabilização dos pais, visitas e alimentos quando se opta por este modelo. Demonstrar-se-á ainda, uma visão geral da Lei n.º 11.698/2008, onde a guarda compartilhada é o modelo que mais se afina com o exercício do poder familiar dentro do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Nesta perspectiva, a guarda compartilhada é extremamente importante para toda a sociedade e o aprofundamento sobre o tema se mostra necessário, dando ênfase à sua definição, de modo a se poder observar qual foi o anseio do legislador e também da sociedade para que houvesse a elaboração da Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, que instituiu a guarda compartilhada e sua consequente aplicação. Cabe, também, mostrar que a guarda compartilhada não é aconselhável para todos os casos, muito embora o próprio legislador estabeleceu a preferência por este modelo de guarda.

Para tanto, este estudo não tem por finalidade a dissipação dos outros modelos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, mas sim, mostrar a eficácia e importância da guarda compartilhada como provedora e mantedora dos vínculos entre pais e filhos.

3. PODER FAMILIAR

3.1. BREVE HISTÓRICO

A nomenclatura poder familiar foi introduzida, no ordenamento jurídico brasileiro, pelo Código Civil Brasileiro de 2002, sendo uma terminologia que faz menção ao antigo pátrio poder. O legislador ordinário não tirou do instituto o termo “poder”, que nos dias atuais é traduzido como um conjunto de obrigações e responsabilidades que decorrem da necessidade da proteção dos filhos, como pessoas que estão em fase de desenvolvimento (Pereira, 2010, p. 445).

O poder familiar é nomenclatura nova, e deriva diretamente do chamado pátrio poder. O surgimento do pátrio poder, ou poder familiar, se confunde com o surgimento da família, enquanto unidade produtiva e de concentração de poder nas mãos do pai. Daí a antiga nomenclatura, pátrio poder:

No direito antigo, a estrutura autocrática da família, alicerçada no princípio da autoridade, constitui a noção de pátrio poder em termos rígidos e severos. Não lhe faltou a influência religiosa tendo-se em vista que o chefe da família – pater – era, ao mesmo tempo, o sacerdote do culto doméstico (Pereira, 2010, p. 445).

Desta forma, o pai, na estrutura familiar do direito antigo, tinha a seu dispor a autoridade e o controle total da família em relação a todos os seus membros, controlando e dando ordens, além de sua autoridade ser reforçada pelo fato de ser ele o chefe religioso de sua família. “No Direito Romano, os textos são o testemunho da severidade dos costumes, atribuindo ao pater famílias a autoridade suprema do grupo, concedendo-lhe o direito de vida e morte sobre o filho (ius vitae acnecis)” (Pereira, 2010, p. 445).

Na modernidade, graças ao Cristianismo, o poder familiar se constituiu um conjunto de deveres, e se transformou em um instituto de caráter visivelmente protetivo, haja vista que transcende a órbita do direito privado e ingressou no âmbito do direito público (Gonçalves, 2010, p.397).

Assim, no Brasil, o Código Civil de 1916 em seu artigo 380, assegurava o pátrio poder tão somente ao marido como cabeça do casal, e se houvesse a falta ou o impedimento do pai, a chefia da sociedade conjugal era passada para a mulher, e com isso, assumia a mulher o exercício do poder familiar para com a pessoa dos filhos(BRASIL. CÓDIGO CIVIL DE 1916.2014).

Nessa linha profere Maria Berenice Dias que: “Tão perversa era a discriminação que, vindo à viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder” (DIAS, 2010, p. 416).

A este respeito, assim preceituava o Código Civil Brasileiro de 1916, antes da alteração que sofreu com a Lei nº 4.121, de 1962, em seu art. 393 que “a mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera” (DIAS, 2010, p.416).

Porém, a Lei 4.121/1962, chamada de Estatuto da Mulher Casada, alterou este dispositivo, e deu nova redação ao artigo supracitado com a seguinte redação: “Art. 393. A mãe que contrai novas núpcias não perde quanto aos filhos de leito anterior os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido” (BRASIL. ESTATUTO DA MULHER CASADA. 2014).

Para Caio Mário da Silva Pereira:

O direito positivo brasileiro deu um passo importante em sua linha evolutiva ao reconhecer na Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), como um corolário de igualdade jurídica da mulher, que o pátrio poder competia ao pai, que deveria exercê-lo com a colaboração de sua mulher. A mãe bínuba não mais perdeu o pátrio poder quanto aos filhos do leito anterior, exercendo-o sem qualquer interferência do marido (Pereira, 2010, p. 448).

Foi abandonada a atribuição do poder familiar somente ao marido, e o direito passou-o aos pais, como expressão da igualdade jurídica entre os cônjuges (Pereira, 2010, p.448).

Com a Constituição Federal de 1988, foi concedido tratamento isonômico ao homem e à mulher, e assegurando-lhes iguais direitos e deveres referentes a sociedade conjugal, outorgando a ambos os cônjuges igualdade plena no exercício do poder familiar com relação aos filhos comuns do casal (Dias, 2010, p. 417).

3.2. CONCEITO

O poder familiar é trazido muitas vezes como um exemplo da noção de poder-função ou direito dever, que vem consagrada na teoria funcionalista das normas de direito das famílias, como um poder que é exercido pelos genitores, mas que esta sempre voltado para o interesse do filho (Dias, 2010, p. 417).

O instituto do poder familiar tem seu aparecimento resultante da necessidade naturalmente criada, e quando a família é constituída e os filhos consequentemente venham a nascer não é somente obrigação dos pais lhes dar comida e esperar que pela lei natural cresçam e se desenvolvam, como acontece com muitos dos animais, mas sim educar e dirigir os filhos de forma satisfatória(Gonçalves, 2010, p. 396).

O poder familiar está inserido no Ordenamento Jurídico Pátrio, através do artigo 1.634 do Código Civil de 2002:

Artigo 1.634 : Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Com efeito, o legislador quis traçar os principais pontos que decorrem da obrigação e direção dos pais quanto à pessoa dos filhos. Ao fazer isso, o legislador integrou ao Código Civil Brasileiro de 2002 o princípio da igualdade, já inserido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em relação ao homem e à mulher, na forma do artigo 226, § 5º dessa constituição que consagrou igualdade no exercício dos direitos do homem e da mulher na sociedade conjugal (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

Desta forma, o direito tem passado por enorme transformação, e a idéia predominante passou a ser a de que o poder familiar deixou de ser uma prerrogativa exclusiva do pai, para se transformar em uma fixação jurídica voltada para os interesses do filho, e tem por finalidade a sua proteção, e não trazer benefícios a quem o exerce (Pereira, 2010, p. 441).

O poder familiar se tornou mais um dever do que propriamente um poder, pois está mais em favor dos direitos e necessidades dos filhos do que os de seus genitores, sendo assim, resta dizer que os pais devem juntos desempenhar as obrigações relativas à entidade familiar, como, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, conforme preceitua o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, que assim o descreve:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Assim entende Maria Berenice Dias:

O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar. A modificação não passou de efeito de linguagem, tendo em vista que a idéia contida na nova nomenclatura é, ainda, apegada ao contexto familiar da sociedade do século passado (Dias, 2010, p. 417).

Com efeito, mesmo não tendo sua nomenclatura desvinculada da nomenclatura usada no século passado, o poder familiar teve uma mudança que inverteu a função que exercia quando de seu aparecimento, pois o chamado “poder”, se transformou em “dever”, e os genitores detentores do poder familiar, tem mais deveres do que necessariamente direitos, enquanto guardiões dos filhos (DIAS, 2010, p.417).

A respeito do poder familiar, assim dispõe Carlos Roberto Gonçalves:

É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia permitindo que, por sua própria vontade, retirassem de seus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado (Gonçalves, 2010, p. 398).

Como trazido por Carlos Roberto Gonçalves, tem o poder familiar a característica de ser irrenunciável, não passível de transação, pois o filho não pode ser tratado como uma mercadoria pertencente aos pais, não podendo estes delegar ou transferir a terceiros a titularidade do poder familiar (GONÇALVES, 2010, p.398).

O poder familiar tem a característica de ser imprescritível, e pelo fato do genitor não exercitá-lo, não faz com que o direito/dever prescreva em razão disso, podendo somente perder ou ter suspenso o direito de exercer o poder familiar, nos casos enumerados na lei (Gonçalves, 2010, p.398).

Outra característica se encontra na letra do artigo 1.630 do Código Civil Brasileiro de 2002, assim dispondo: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.” Como explicitado na lei, o poder familiar deve ser exercido enquanto o filho for menor e não for emancipado (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

O dispositivo abrange os filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como adotivos. Os nascidos fora do casamento só estarão a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, como foi dito, uma vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco (Gonçalves, 2010, p. 398).

E completa ainda, Carlos Roberto Gonçalves que:

A menoridade cessa aos 18 anos completos (CC, art. 5º), quando o jovem fica habilitado a pratica de todos os atos da vida civil. Extingue-se nessa idade, pois, em virtude da mudança havida na legislação civil, o poder familiar, ou antes, se ocorrer a emancipação em razão de alguma das causas indicadas no parágrafo único do aludido artigo (Gonçalves, 2010, p. 398).

3.3. TITULARIDADE

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi conferido ao homem e à mulher exercer o poder familiar em igualdade de direitos e deveres, onde o legislador primário acabou com qualquer resquício que pudesse haver de desigualdade entre o homem e a mulher de acordo com o artigo 226: “[...], §5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

A lei confere a titularidade do poder familiar à ambos os genitores, que poderão exercê-lo nos limites determinados em lei, assim dispondo o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Além de conferir igualdade na manutenção do poder familiar, o legislador quis assegurar que este preceito fosse integralmente obedecido, colocando a disposição do genitor que se sentir prejudicado no exercício deste poder, a possibilidade de recorrer à autoridade judiciária para reaver os seus direitos, como profere Maria Berenice Dias:

Assim, nada justifica atribuir exclusiva responsabilidade ao genitor guardião pelos atos praticados pelo filho, pelo simples fato de ele não estar na companhia do outro. Ambos persistem no exercício do poder familiar, e entre os deveres dele decorrente está o de responder pelos atos praticados pelo filho (Dias, 2010, p. 424).

Ocorrendo a separação judicial ou o divórcio, não ocorre necessariamente alteração no poder familiar, que em um, ou em outro caso, continuará sendo exercido por ambos os genitores. Devendo sempre se ter em vista o interesse do filho, para ter uma melhor assistência e também uma melhor educação, poderá ser acordado entre os pais, ou através de determinação judicial, que a um dos genitores seja atribuída a guarda do filho (PEREIRA, 2010, p.453).

E continua Cáio Mário da Silva Pereira, “Mesmo no caso de este ser confiado a terceiros subsiste o poder familiar, de que somente decairá qualquer deles por decisão judicial devidamente fundamentada” (PEREIRA, 2010, p. 453).

O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.631, confere expressamente a titularidade do poder familiar a ambos os genitores:

Artigo 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

A lei dispõe que o poder familiar será de competência dos pais durante o casamento e da união estável. Mas não é necessário aos pais terem se casado ou terem vivido sob união estável, pois será exercido o poder familiar antes, durante ou depois do casamento ou união estável, não necessitando ocorrer os mesmos para poder os genitores exercer o poder familiar de forma plena e em igualdade de condições (GONÇALVES, 2010, p.400).

O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.632, indica outras hipóteses mais em que seu advento não afeta o exercício e a titularidade do poder familiar ao aludir que: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

3.4. PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, os filhos devem ficar de preferência com sua família biológica, e em casos excepcionais, poderá os filhos serem colocados em família substituta:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Preceituado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 129, está o dever dos pais de educarem, criarem e assistirem os filhos menores, e dos filhos maiores de ajudar e amparar na velhice, enfermidade ou carência seus pais (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

Para tanto, o poder familiar não constitui somente um complexo de atributos que a lei investe os pais, é antes um dever, que caberá às autoridades supervisionar-lhes o comportamento e consequentemente, controlar seu exercício, cabendo-lhes cumprirem e fazer com que se cumpram as determinações judiciais (Pereira, 2010, p. 454).

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 veio para instrumentalizar estes direitos e esta proteção, reforçando assim os preceitos constitucionais de proteção à criança e ao adolescente. Como disposto no artigo 1.634, do Código Civil Brasileiro de 2002, inciso I: compete aos pais em relação a seus filhos“dirigir-lhes a criação e educação”. Bem como, assim completa o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, dispondo em seu artigo 55: “Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino” (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Em quase todos os casos, o dever criado pelo poder familiar está diretamente ligado à direção moral dos filhos, tendo em vista a obrigação dos pais em dar conselhos, ter cuidado e prestar o dever de vigilância para com os filhos (Pereira, 2010, p.455).

Caso os pais não se atentem para a educação de seus filhos, e de qualquer modo lhe suprimirem este direito, incorrerão no crime de “abandono intelectual”, preceituado no artigo 246, do Código Penal Brasileiro de 1940, “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa” (BRASIL. CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. 2014).

3.5. CASOS DE SUSPENSÃO

As hipóteses de suspensão estão genericamente elencadas no artigo 1.637, do Código Civil Brasileiro de 2002,que dispõe:

Artigo 1.637: Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Assim, aplica-se a suspensão do poder familiar, através de provimento jurisdicional, e sempre que o magistrado verificar, ex-officio, a requerimento de algum parente, ou mesmo do Ministério Público, e/ou quando verificar que tal medida é necessária para a proteção e bem estar da criança.

Apontando o preceito como causa de suspensão o comportamento dos pais ruinoso aos haveres do filho não significa que se aguarde a perda, para somente então impor a medida. Sendo predominantemente a ideia de proteção, salvaguarda e defesa dos interesses do filho, admissível será autorizá-la, em se comprovando que a omissão ou retardamento pode torná-la infrutífera (Pereira, 2010, p. 464).

E complementa o parágrafo único do artigo 1.637, do Código Civil Brasileiro de 2002:

Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão(BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

3.6. HIPÓTESES LEGAIS DE CESSAÇÃO

Em relação à cessação do poder familiar, este vindo a acontecer “em virtude de causa ou acontecimento natural” (Caio Mário da Silva Pereira, 2010, p.461) o Código Civil Brasileiro de 2002, dispõe em seu artigo 1.635, algumas hipóteses, que presentes qualquer delas, cessam o poder familiar, na qual destaca-se o referente artigo e comentário a seus incisos:

Artigo 1.635 – Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – [...]

(BRASIL. CÓDIGO CIVI. 2014)

Assim descreve, na hipótese do inciso I, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro, de 2002: quando da falta de ambos os pais, fica cessado o poder familiar, mas na falta de apenas um destes, fica intacto o poder familiar, que será plenamente exercido pelo genitor remanescente. E na falta do filho, o poder familiar se encontra plenamente cessado.

Na hipótese do inciso II, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: pelo fato de ser o poder familiar instituído em razão da incapacidade, e a emancipação, trazida no parágrafo único do artigo 5º do Código Civil Brasileiro de 2002, como forma de cessação da incapacidade, logo, uma vez emancipado, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, fica automaticamente responsável civilmente por seus atos, e logo os pais não exercerão sobre este o poder familiar.

Na hipótese do inciso III, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: “pela maioridade”; nesta hipótese, ao completar a maioridade, a pessoa se torna apta ao exercício de direitos e responder pelas obrigações sem a representação dos pais.

Na hipótese do inciso IV, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: “pela adoção”; nesta se configura mera transferência do poder familiar, que deixa de ser exercido pelos pais biológicos e passa a ser dos pais adotivos, através do parentesco civil.

3.7. HIPÓTESES LEGAIS DE EXTINÇÃO

As hipóteses legais de extinção do poder familiar estão elencadas no artigo 1.635, inciso Vdo Código Civil Brasileiro de 2002, por decisão judicial:

Artigo 1.635: [...]:

[...]

V: por decisão judicial, na forma do artigo 1.638(BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Conforme dispõe o Código Civil Brasileiro de 2002, configuram-se hipóteses de extinção do poder familiar, aos pais que se enquadrarem na letra do artigo 1.638:

Artigo 1.638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014)

A extinção do poder familiar é precedida de processo judicial onde são obedecidos o contraditório e a ampla defesa, de modo a legitimar o ato praticado e dar chance dos pais de manterem em seu poder os filhos menores, de acordo com o artigo 24, do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990:

Artigo 24: A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificados dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

A perda do poder familiar é a sanção mais gravosa que se aplica em relação ao genitor que faltar aos seus deveres para com o filho, também sendo-lhe aplicado tal sanção quando falhar em relação à sua condição materna ou paterna, e o abuso da autoridade parental, autorizam ao juiz a adotar a medida que verifique necessária para garantir a segurança do filho e seus haveres, podendo até mesmo suspender suas prerrogativas (Pereira, 2010, p. 464).

Outro ponto importante é a questão da extinção do poder familiar, em relação ao parentesco civil, criado pela adoção, uma vez que “na adoção, esses direitos e obrigações se apresentam sem quaisquer outras distinções, uma vez que a Constituição Federal equiparou os filhos e proibiu quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (Pereira, 2010, p. 464).

Assim, a Constituição Federal, no seu artigo 227,§ 6º, traz um tratamento igualitário, não havendo distinção por se tratar de filhos adotados ou biológicos, vez que do ponto de vista legal, todos são iguais, tão logo ser-lhe-ão aplicados os mesmos direitos e obrigações (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

4. GUARDA DOS FILHOS

4.1. GUARDA

O legislador cuidou da guarda dos filhos em oportunidades distintas. Em relação ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, está definido nos artigos 1.611 e 1.612, do Código Civil Brasileiro de 2002:

Artigo 1.611: O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Artigo 1.612: O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014)

Sob esta ótica, entende Maria Berenice Dias, que o legislador:

Não dá a mínima atenção para a doutrina da proteção integral consagrada pela Constituição, nem para tudo que o ECA dita a respeito da tutela do melhor interesse de crianças e adolescentes. Ao tratar da proteção dos filhos (CC 1.583 a 1.590), de forma didática, define o legislador o que é guarda unilateral e compartilhada, revelando a preferência pelo compartilhamento (Dias, 2010, p. 435).

Desta feita, a guarda compartilhada dos filhos está explicitamente introduzida no dispositivo legal, como sendo a preferencial, e somente se individualiza quando houver a separação de fato ou de direito dos pais, ou quando o filho vier a ser reconhecido pelos dois genitores, e não vindo ele a residir sob o mesmo teto ou se caso não houver acordo sobre a guarda a ser aplicada, deve o magistrado, verificado o caso concreto, decidir para que seja alcançado o melhor interesse do menor, mas o critério que vai nortear a fixação da guarda é a vontade dos genitores (Dias, 2010, p.436).

A este respeito, assim dispõe o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu Artigo 1.632:

A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Ainda em alguns casos, a guarda pode ser concedida para outras pessoas que não compõem o grupo familiar, desde que a necessidade do caso concreto assim o determine, mas é dada a preferência aos membros da família que tenham afinidade com o menor, conforme Código Civil de 2002, em seu artigo 1584, parágrafo 5º:

Artigo 1.584:

[...]

§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Em relação à visitação do filho, pelo genitor que não detém a guarda, vai prevalecer o que foi acordado entre os pais ou estabelecido unilateralmente pelo juiz, também em conformidade com o Código Civil de 2002, em seu artigo 1589:

Artigo 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja a guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Mesmo que se deva levar em consideração a deliberação dos genitores, não se poderá esquecer o momento de imensa fragilidade psicológica e emocional que estão enfrentando, relativos à sua separação (Dias, 2010, p. 435).

Neste momento, o juiz, se verificar necessário, deve indicar aos genitores o significado da guarda unilateral e da guarda compartilhada, para que os genitores acordem por uma melhor solução sobre a guarda de seus filhos, de acordo como o Código Civil de 2002, em seu artigo 1583, parágrafo 1º prescreve:

Artigo 1583:

[...]

§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (Artigo 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentesao poder dos filhos comuns (BRASIL. CÓDIGO CIVIL, acesso em 10 jun. 2014).

O artigo 1.583 do Código Civil de 2002 foi totalmente alterado pela Lei 11.698/2008, onde essa nova redação prevê a possibilidade de os genitores fixarem a guarda unilateral ou compartilhada, vez que a guarda é o principal atributo do poder familiar. Desse modo, o parágrafo único desse dispositivo, conceitua a guarda unilateral como aquela exercida por um só dos genitores, enquanto ao outro será assegurado um regime de visitas de acordo com o melhor interesse do filho e seu bem estar. Já a guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um modelo de guarda em que pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança (CZAPSK, 2011, p.1318 - 1.319).

Segundo Maria Berenice Dias, “Mesmo que a definição da guarda e da visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre após a ouvida do Ministério Público” (DIAS,2010, p. 435).

Quando houver a separação (hoje o divórcio, conforme a Emenda Constitucional nº 66/2010), seja consensual ou litigioso, é indispensável que as partes acordem a respeito ou que conste qual a opção de guarda do filho será escolhida, seja na petição judicial ou por simples acordo, segundo o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 1.121, inciso II, “A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá: II – O acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas” (DIAS, 2010, p.435).

Mas se o juiz verificar que o tipo de guarda que os pais escolheram, não atende aos interesses do filho, pode o juiz determinar ou não a guarda compartilhada, segundo a necessidade do caso concreto, mas sempre que possível, optará pela guarda compartilhada (DIAS, 2010, p. 435).

Caso o juiz verifique alguma situação que prejudique os filhos, poderá não homologar a separação, ou não homologar somente o que achar de irregular, e não todo o processo, se achar necessário: Artigo – 1574 do Código Civil: (...) Parágrafo Único – “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” (DIAS, 2010, p.435).

Ou seja, o juiz pode se recusar a homologar esse acordo de guarda, se entender que não foi preservado o melhor interesse da criança. Afirma nesse sentido, WaldyrGrisard Filho: “O interesse dos filhos deve primar por cima de qualquer outro interesse, ou circunstancia, do pai ou da mãe”. Ou então, o interesse dos pais não pode ser superior ao interesse dos filhos (GRISARD FILHO, 2002, p. 64).

4.2. GUARDA UNILATERAL

A lei trás a previsão da guarda unilateral, porém, nitidamente dá preferência à guarda compartilhada, pois a guarda a um só dos genitores traz consigo um rígido regime de visitas evia de regra, só é aplicada quando houver decisão unânime dos pais em relação a este tipo de guarda (Dias, 2010, p.435).

Tal a preferência trouxe o legislador pela guarda compartilhada, que o juiz quando da aplicação desta ou da guarda unilateral, deverá informar os pais, na audiência de conciliação, o significado da guarda compartilhada, bem como sua importância e a igualdade de direito e obrigações de ambos genitores em relação aos seus filhos, assim como as sanções pelo descumprimento de quaisquer de suas cláusulas dispostas no art. 1584, § 1º, do CC/2002 (DIAS, 2010, p.439).

Quando somente um dos genitores optar pela guarda unilateral, ou de qualquer forma, não houver unanimidade, ou não houver acordo de qual o tipo de guarda a ser aplicada, o juiz poderá sugerir pela aplicação da guarda compartilhada: Artigo 1.584: (...), § 2º “Quando não houver acordo entre a mãe o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (GONÇALVES, 2010, p.286).

Notadamente, no caso de ser aplicada a guarda unilateral, esta será concedida ao genitor que demonstrar maiores aptidões para garantir o bem-estar da criança, como esta explicitado No Código Civil Brasileiro:

Artigo 1.583[...]

§ 2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições de exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – Afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – Saúde e segurança;

III – Educação (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014)

Desse modo, a guarda unilateral será concedida por consenso de ambos com estabelecimento de regime de visitas, podendo ainda, não havendo acordo entre os genitores poderá o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público a guarda compartilhada, assim, também, a custódia unipessoal será atribuída motivadamente ao genitor que revele melhores condições de exercê-la e que tenha aptidão para propiciar ao filho: afeto, saúde, segurança e educação, disposto no art.1.583, §2º do Código Civil de 2002 (DIAS, 2010, p.439).

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 4º, assevera a necessidade de se preservar a criança, e mantê-la em um ambiente que lhe propicie um bom desenvolvimento:

Artigo 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Os fatores a serem observados na atribuição da guarda unilateral não precisam estar ordenados, do primeiro e mais importante ao último menos importante, pois os direitos a serem garantidos para o menor têm todos a sua inestimável importância. O juiz quando estiver na situação necessária de se aplicar a guarda unilateral, deverá verificar a somatória dos fatores que levarão a criança ou o adolescente a ter um melhor desenvolvimento e tratamento (Gonçalves, 2010, p. 284).

Porém, mesmo estando com apenas um dos genitores, a guarda unilateral obriga quem não a detenha de fiscalizar o genitor guardião, se este está cumprindo suas obrigações e atendendo os interesses do menor: Artigo 1.583 – (...) § 3º - “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

A guarda unilateral também dá o direito ao genitor não guardião, de fiscalizar a manutenção da guarda e a educação que está sendo dada ao filho: Artigo 1.589: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, (...) segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Assim, a guarda unilateral obriga ao genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho, para que este fiscalizando o outro genitor guardião preserve e ao mesmo tempo garanta o bem estar físico e psicológico do filho, pois é dado aindaao genitor não guardião o direito de fiscalizar sua manutenção e educação tendo o direitode ser informado sobre freqüência e o rendimento deste, bem como informar quando há reuniões de pais, entre outras atividades pedagógicas da escola (DIAS, 2010, p.439).

O Código Civil traz hipóteses no caso do filho que for reconhecido por somente um dos genitores, onde deve ser aplicada a guarda unilateral, e neste caso é formada a chamada família monoparental: Artigo 1.612: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor” (BRASIL. CODIGO CIVIL. 2014).

No caso do genitor ou da genitora forem casados com terceiros, os filhos tidos fora do casamento só poderão morar juntamente com o genitor ou da genitora casada, se houver o consentimento do seu cônjuge: Artigo 1.611: “O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro” (DIAS, 2010, p.439).

Com efeito, o legislador quando da elaboração deste artigo não se ateve a máxima relativa à guarda, que é preservar o melhor interesse da criança, e não o de seus pais. (DIAS, 2010, p.439)

A este respeito, assim entende Maria Berenice Dias:

A norma, além de inconstitucional, é para lá de discriminatória. A constituição Federal (CF, art. 227) assegura, com prioridade absoluta, a convivência familiar. Nada justifica a necessidade da vênia marital para o filho residir na companhia de seu genitor (Dias, 2010, p. 439).

Maria Berenice Dias leciona ainda:

Nitidamente, a regra remonta à época em que era vedado o reconhecimento do filho extramatrimonial, para não afetar a harmonia da família daquele que teve um filho fora do casamento. Como deve prevalecer o melhor interesse da criança, nada pode impedir que a guarda seja atribuída ao genitor que o reconheceu, sendo totalmente descabido o condicionamento ao consentimento de seu consorte (Dias, 2010, p. 439).

Para Carlos Roberto Gonçalves a guarda unilateral “apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores” (GONÇALVES, 2010, p. 283).

Assevera ainda o autor Gonçalves, que a guarda unilateral não deve ser considerada a guarda preferida, sendo que todas são importantes, mas que no caso concreto, deve o juiz levar em conta o melhor interesse global da criança ou do adolescente que propiciam-nas dignidade, respeito, lazer, esporte, profissionalização, alimentação, cultura etc, como salienta ECA/Lei n.8.069/90, art.4º(GONÇALVES, 2010, p.284).

4.2.1. Do direito de visita

O direito de visita é garantido ao genitor que não ficou com o filho sob sua guarda. A este respeito, assim dispõe o artigo 1.589, do Código Civil Brasileiro:

Artigo 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Se os genitores não tiverem um acordo em relação à regulamentação das visitas, o juiz poderá intervir fazendo esta regulamentação, porém, o Código Civil Brasileiro é basicamente omisso em relação à regulamentação de visitas. Sendo assim, o Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 1.121, § 2º, trata desta situação:

Artigo 1.121: [...]

[...]

§ 2º - Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com a sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (BRASIL. CÓDIGO PROCESSO CIVIL. 2012).

Com essa regulamentação, no seu art.1.584 do Código Civil Brasileiro, o dispositivo veio suprir a necessidade criada pelo caso concreto, que é definir o que é regime de visitas, em que casos e como pode ser aplicado.

Nesta mesma linha é o pensamento proposto por fala Maria Berenice Dias:

A definição de um instituto de direito das famílias na lei processual é de todo descabida. De qualquer modo, a própria expressão direito de visitas é inadequada, pois os encargos inerentes ao poder familiar não se limitam a assegurar ao genitor o direito de ter o filho em sua companhia em determinados períodos de tempo. Há reservas à própria locução “de visitas” por evocar uma relação de índole protocolar, mecânica, como uma tarefa e ser executada entre ascendente e filho, com as limitações de um encontro de horário rígido e de tenaz fiscalização (Dias, 2010, p. 440).

No entanto, o direito de visitação não tem caráter definitivo, visto que, quem vai decidir a continuidade e permanência deste direito e de sua extensão, será delineado pelo genitor visitante (Gonçalves, 2010, p. 290).

A visitação não se mostra somente como um direito que é assegurado ao pai ou a mãe, trata-se de direito próprio do filho de com o pai ou com a mãe conviver, e desta feita, reforçando os vínculos maternos ou paternos para com o filho. Outra boa expressão seria direito de convivência, pois é o direito a ser preservado mesmo que os genitores não convivam sob o mesmo teto com o seu filho (Dias, 2010, p.440).

E continua Maria Berenice Dias:

[...] consagrado o princípio da proteção integral, em vez de regulamentar as visitas, é necessário estabelecer formas de convivência, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor. Assim, é necessário harmonizar o direito de convívio com a condição de vida dos pais, principalmente quando há a alteração de domicílio de um dos genitores (Dias, 2010, p. 440).

Como visto, as visitas devem atender, aos pais, mas principalmente aos filhos, com vista a garantir o estabelecimento do princípio da proteção integral, devendo os genitores, ao invés de buscarem na regulamentação das visitas uma forma de irritar o outro cônjuge, devem buscar uma maneira de encontrar nas visitas uma forma adequada de distribuir o tempo entre as obrigações do cotidiano e a manutenção das obrigações como pai ou mãe (DIAS, 2010, p. 440).

Em algumas situações, houve decisões em que a inadimplência alimentar do genitor, gerou a causa da suspensão ou até mesmo da exclusão do direito de visitas, mas a inadimplência alimentar deveria ser resolvidas com medidas próprias para solucionar este problema (Gonçalves, 2010, p.292).

Do mesmo modo, não pode o juiz condicionar o direito de visita à elaboração da partilha. Há meios jurídicos próprios para queesta seefetive, não se justificando a sua exigência como condição ao direito que o pai tem de visitar o filho (Gonçalves, 2010, p. 292).

O direito de visita é circunstância natural da convivência de pais e filhos, podendo alcançar até mesmo outros parentes, como tios, avós, entre outros:

O direito de visita não encontra limites entre pais e filhos. Quanto mais se reconhece a importância da preservação dos vínculos afetivos, vem se desdobrando o direito de visitas também a parentes outros. Assim, avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos etc. podem buscar o direito de conviver, com crianças e adolescentes, quando os elos de afetividade existente merecem ser resguardados. Inclusive nas uniões homoafetivas, ainda que o filho seja do parceiro, impositivo assegurar o direito de visita (Dias, 2010, p. 442).

Caso os avós sejam de forma injusta, impedidos de visitar os netos, esses podem requerer em juízo o restabelecimento do direito de visita, e deverá ser concedido pelo magistrado, sempre que ele observar que não existe qualquer inconveniente, sendo observado as circunstâncias de cada caso, e decidindo motivadamente a respeito de cada uma (Gonçalves, 2010, p.293).

E conclui Carlos Roberto Gonçalves, “todavia, havendo motivos sérios e graves que desaconselhem às visitas, o juiz as suspenderá ou restringirá, para o fim de preservar os superiores interesse dos menores” (GONÇALVES, 2010, p. 293).

Acompanhando o mesmo raciocínio, assim dispõe Maria Berenice Dias:

Suspender as visitas ocasiona prejuízos emocionais ao filho, e, para evitar risco de danos reais, torna-se necessária a determinação de visitas supervisionadas. Mister que a visitação seja levada a efeito do modo menos traumatizante possível. Pouco recomendável que seja estabelecida na sede do fórum ou nas dependências do conselho tutelar, ambientes estranhos e de todo inadequados. Melhor atende aos interesses da criança que seja escolhido um local que lhe seja familiar, de preferência na casa de parentes, amigos ou vizinhos (Dias, 2010, p. 443).

E conclui Maria Berenice Dias:

Quando o estado de beligerância dos genitores é exarcebado, de todo recomendável que as visitas sejam realizadas em ambiente terapêutico, pois o profissional que acompanha os encontros pode fornecer subsídios ao juiz para encontrar a forma adequada parasolver a controvérsia que envolve tanto a definição da guarda como a conveniência da visitação e sua periodicidade (Dias, 2010, p. 443).

5. A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

5.1. BREVE HISTÓRICO

No Código Civil de 1916, não havia a dissolução do casamento, havia o instituto chamado desquite, e os filhos menores do casal, ficava com o cônjuge considerado inocente.Assim, o modelo adotado pelo Código Civil de 1916 era nitidamente opressor, pois para definir a guarda, era antes identificado o cônjuge culpado pela separação, para depois de então se tomar alguma atitude. Os filhos eram entregues como prêmio ao cônjuge inocente, punindo desta forma o cônjuge culpado, com a pena da perda da guarda da prole. Mesmo que a mãe fosse culpada, as crianças não poderiam permanecer com ela, e estas regras cheias de conservadorismo deixavam de priorizar os interesses da criança (Dias, 2010, p. 436).

A Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, privilegiava o cônjuge inocente em seu artigo 10, com a seguinte redação: “Na separação judicial fundada no ‘caput’ do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.” Desta forma, havia uma certa intimidação dos genitores, para que estes mantivessem de pé o casamento. Mas a própria Lei do Divórcio trazia abrandamentos em seu texto de acordo com o artigo 13: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais” (BRASIL. LEI DO DIVÓRCIO. 2014).

Anos mais tarde, veio a Constituição de 1988, e inovou ao consagrar em seu artigo 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

E completa o Constituinte Originário, no artigo 226, § 5º:

Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher(BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

Entende-se, porém, através do artigo supracitado, que o legislador ao igualar homem e mulher, em sujeitos de direitos e obrigações, também estendeu esta igualdade em relação à organização familiar, e ao próprio poder familiar. Vejamos o entendimento de Maria Berenice Dias a este respeito:

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5º), baniu discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a vontade masculina. Da mesma forma o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção, destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a dezoito anos (Dias, 2010, p. 432).

E conclui ainda Maria Berenice Dias:

O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do melhor interesse, não atentando sequer ao paradigma ditado pelo ECA sob o título de proteção da pessoa dos filhos, de forma singela, estabelecia algumas diretrizes com referência à guarda, quando os pais deixam de conviver sob o mesmo teto, identificando a guarda como um atributo do poder familiar (Dias, 2010, p. 432).

Por uma questão histórica, os filhos sempre ficavam sob a guarda da mãe, pois os homens têm naturalmente um absoluto despreparo para desempenharem as funções que cabiam às mães. Pois, sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, ou mesmo entrar na cozinha. E por isso mesmo, não tiveram nenhuma instrução e não desenvolveram nenhuma habilidade para cuidar de sua prole. Desta forma é muito natural que essas tarefas viessem a ser realizadas pelas mulheres: quem pariu que embale! Quando da separação os filhos só podiam ficar com a mãe (Dias, 2010, p.433).

E Completa Maria Berenice Dias:

A definição da guarda era unipessoal. Quando da separação dos pais, a lei impunha a necessidade quem ficaria com a guarda dos filhos, sendo estabelecido o regime de visitas. Quando os pais passaram a reivindicar a guarda compartilhada, enorme foi a resistência da justiça em homologar tais pedidos, sob o fundamento de inexistir fundamento legal (Dias, 2010, p. 433).

A guarda compartilhada foi introduzida no Ordenamento Jurídico Brasileiro, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro.

Outrora, houve uma profunda alteração no Código Civil de 2002, pois deixou a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada, a preferência é pelo compartilhamento (BRASIL. CÓDIGO CIVIL, 2014).

Segundo aprofunda Maria Berenice Dias, foi imposto ao juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada, podendo impô-la, mesmo que não haja consenso e disputa seja pela guarda única (DIAS, 2010, p.439).

Mesmo antes de inserido de forma expressa na legislação, o modelo compartilhado não era proibido, sendo amplamente aplaudido pela doutrina e admitido por alguns juízes. Além disso, as disposições legais que tratam do bem-estar do menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer favorável a esse modo de exercício. Conforme dispõe o Código Civil, no art. 1.634, dentre os deveres e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, são atribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e a educação dos filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda. A separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável, não alteram as relações entre os pais e filhos, como diz o CC, art. 1.632 (DIAS, 2010, p.437).

Agora, a guarda compartilhada esta definida na lei: responsabilização e exercício conjunto de direitos e deveres concernente ao poder familiar (CC 1.583 § 1°). Ocorreu verdadeira mudança de paradigma. Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações. E, se os ressentimentos persistirem, nem por isso deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse dos filhos (Dias, 2010, p.437).

5.2. CONCEITO

O artigo 1.583, §1º, do Código Civil de 2002, com texto inserido pela Lei 11.698/08, trouxe para o Ordenamento Jurídico Brasileiro a figura da guarda compartilhada com a seguinte redação: “compreende-se (...) por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direito e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

A guarda dos filhos deve ser usada quando da separação dos pais, onde deverá ser decidido entre os genitores, qual o modelo desta a ser utilizada. Nesse contexto, surgiu à guarda compartilhada, vejamos o entendimento de Maria Berenice Dias:

O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vinculo de conjugalidade (dias, 2010, p. 436).

Continua Maria Berenice dias no seu pensamento proposto:

É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar (dias, 2010, p. 436).

A proposta trazida pela guarda compartilhada é manter os laços de afetividade, dos genitores para com a prole, e desta forma minorar os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. Visando desta forma, garantir o direito da criança e de seus genitores, e não onerar um só destes, e liberar o outro de forma quase total, como acontece na guarda unilateral (Dias, 2010, p.436).

Nesse sentido, esclarece o autor Carlos Roberto Gonçalves:

A lei impõe, pois, ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada, que traz mais prerrogativas a ambos e faz com que estejam presentes de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estreita dos pais na formação e educação do filho (GONÇALVES, 2010, p. 286)

 

Por isso, a preferência é pelo compartilhamento, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole, retirando da guarda a idéia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais, haja vista que, a guarda compartilhada é a espécie de guarda mais flexível e que pode, na maioria dos casos, atender aos pais e aos filhos simultaneamente. No entanto, não pode ser imposta, e sim, deve ser informada aos genitores, para que se verificarem ser ela a melhor opção, que possam informar ao juiz a sua escolha (DIAS, 2010, p. 437).

Com a inovação trazida pela Lei 11.698/08, a regra passou a ser a guarda compartilhada, sua aplicação está definida na lei, e não está vinculada somente à vontade dos genitores. Com isso, o não detentor da guarda não estará limitado a fiscalizar a manutenção e educação do filho, prestadas pelo genitor guardião, como esta asseverado no artigo 1.589, do Código Civil Brasileiro de 2002, “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, (...) segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

No caso em que o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai, mãe, ou até mesmo de ambos, poderá deferir a guarda a terceiros, desde que estes revelem compatibilidade com a natureza da medida, considerando sempre o grau de parentesco, e as relações de afinidade e afetividade. É o que dispõe o parágrafo 5º, do artigo 1.584 do Código Civil:

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Desta forma, nada impede que a guarda fique com um dos genitores, e como muitas vezes acontece, com os avôs, mas também poderia ficar com terceiros que não tenham relação de parentesco com os genitores ou com as crianças, mas para terem a guarda, terão obrigatoriamente que preencher os requisitos retrotranscritos(GONÇALVES, 2010, p.287).

Deve-se registrar, que a guarda compartilhada terá influência na responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores, entretanto, segundo a jurisprudência dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do poder familiar. Assim, em caso de guarda compartilhada ambos detêm o poder de fato sobre os filhos menores, pois, mantendo sob sua autoridade e companhia (CC, art. 932, I), respondem solidariamente pelos atos ilícitos dos filhos menores. Já a guarda unilateral, responde somente o genitor que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar (GONÇALVES, 2010, p.287).

Existe uma modalidade de guarda compartilhada, que exige uma perfeita harmonia entre os genitores, e também exige certo padrão econômico. É a guarda que se chama aninhamento. Os filhos permanecem na residência e os genitores têm a tarefa de se revezarem, mudando-se cada um deles para a casa em que o filho permanece. Porém, neste caso há a necessidade de se manter três residências (Dias, 2010, p.437).

A guarda compartilhada poderá ser fixada consensualmente entre os genitores, ou por determinação judicial, conforme o artigo 1.584 incisos I e II. Os genitores poderão optar por requerer a guarda junto na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ou buscá-la através de ação autônoma (CC, art. 1.584 incisos I). Caso já tenha sido definida a guarda e sendo ela a unilateral, mesmo que tenha sido antes do advento da reforma da lei, pode qualquer dos genitores pleitear a alteração. Ainda que eleita a guarda individual, é interessante que o juiz informe aos genitores o significado e importância da guarda compartilhada (Dias, 2010, p.437).

Se ambos os genitores acordarem pela guarda unilateral o juiz não poderá impor a estes o compartilhamento. Mas se a decisão dos genitores não for unânime, e apenas um deles não aceite, a guarda compartilhada poderá ser determinada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, devendo ser ouvida a orientação da equipe técnico-profissional ou equipe interdisciplinar, antes da decisão, embasado no Código Civil de 2002, artigo 1.584 § 3° (Dias, 2010, p.437).

Também de acordo com o Código Civil de 2002 no artigo 1.584, § 3º, aplicada a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério público, poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob o regime da guarda compartilhada (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Essa forma, com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a previsão de sanções para o caso de inadimplemento (Dias, 2010, p. 438).

E completa Maria Berenice Dias:

Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao pode familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere (Dias, 2010, p. 438).

No entanto, a guarda compartilhada somente será conveniente quando os pais revelarem certa maturidade e a possibilidade de compartilhar as atividades dos filhos de maneira harmônica, devendo respeitar os seus horários e as suas atividades escolares (Pereira, 2010, p.469).

5.3. FUNDAMENTOS LEGAIS E OS PRINCÍPIOS BASILARES DA GUARDA COMPARTIHADA

O princípio da proteção integral da criança e do adolescente encontra-se fundamentado na Constituição Federal, onde o constituinte originário trouxe para o ordenamento jurídico uma maior preocupação com o menor, como expressono artigo 227, da Constituição Federal de 1988:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, visando à proteção da criança e do adolescente, na condição de filho, trás a seguinte redação: Artigo 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária” (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).

Completando a estrutura criada pelo legislador, para a proteção e desenvolvimento dos filhos menores, para que não fiquem à mercê da irresponsabilidade dos pais, e ter do Estado à tutela necessária, foi criada a Lei 11.698/08, que por sua vez, modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro. Tal lei trouxe uma verdadeira evolução no instituto da guarda dos filhos, principalmente com a introdução da guarda compartilhada, sendo esta, explicitamente tida como a preferencial do ponto de vista legal.

Artigo 1.583: Aguarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º - Compreende-se (...) por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam ob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Sobre o principio da igualdade, no Direito de Família foi constitucionalizada a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I, CF/88), que também alcançou os vínculos de filiação, proibindo qualquer tipo de discriminação relativamente aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (art. 227, § 6º, CF/88) (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).

A autora Maria Berenice Dias enriquece, ainda, que “a organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art.1.511, CC/02)”, “tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (art.1.567, CC/02)” (DIAS, 2010, p. 436).

No entanto, outro principio em destaque é o melhor interesse da criança e do adolescente, como o primeiro e mais importante dos pressupostos e que para ser concedida essa modalidade de guarda, a única hipótese é atingir o interesse do menor. Sendo assim, esse princípio deve ser observado mesmo nos casos de acordo dos pais, pois o juiz deverá homologá-lo quando o fim deste acordo visar o interesse dos filhos (GARCIA, 2011, p. 33-34).

Nesta mesma linha de princípios, o princípio da dignidade da pessoa humana é utilizado como base do núcleo familiar, garantindo o pleno desenvolvimento moral e espiritual da pessoa humana, na realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, ou então, o princípio da dignidade da pessoa humana significa para o direito de família a consideração e o respeito à autonomia dos sujeitos e sua liberdade e ainda, igual dignidade a todas as entidades familiares. Seguindo esta expressão do autor Rodrigo da Cunha Pereira, indaga que é “indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou vários tipos de constituição de família” (CUNHA PEREIRA, 2005, p.100).

O princípio da afetividade, apesar de não expresso na Constituição Federal de 1988, é um princípio implícito da dignidade da pessoa humana, porquanto o afeto está intimamente ligado ao amor e a família. Como bem leciona o autor Rodrigo da Cunha, que a família só faz sentido para o direito a partir do momento em que ela é veículo funcionalizador à promoção da dignidade de seus membros, onde a ordem jurídica assimilou tal transformação, passando a considerar o afeto como um valor jurídico de suma relevância para o direito de família, como por exemplo, a valorização dos laços de afetividade e da convivência familiar oriundas da filiação, sendo que, todos os filhos receberam o mesmo tratamento constitucional, independente de sua origem e se são biológicos ou não (CUNHA PEREIRA, 2005, p.183).

5.4. VANTAGENS JURÍDICAS

A guarda compartilhada é uma forma de garantir o crescimento e desenvolvimento saudável dos filhos, pois significa mais prerrogativas em relação aos poderes e deveres exercidos pelos pais, e faz com que eles estejam de maneira mais constante na vida dos filhos. Essa participação no processo de desenvolvimento de seus filhos faz com que haja uma pluralização das responsabilidades, e desta forma estabelece uma verdadeira democratização dos sentimentos(dias, 2010, p 438).

A guarda compartilhada não pode ser confundida com a guarda alternada, pois na guarda compartilhada permanece o interesse dos filhos sobre o dos pais, e na alternada o interesse dos pais sobre os dos filhos, o qual seria uma verdadeira da divisão do filho (Dias, 2010, p. 438).

Na guarda alternada, segundo Maria Berenice Dias:

Confere-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores. Reside, por exemplo, 15 dias na casa de cadagenitor, ou períodos maiores, um mês ou seis meses, e visita o outro. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso (dias, 2010, p. 438 - 439).

A guarda compartilhada, segundo Gonçalves, se mostrou na prática, mesmo antes de introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 11.698/08, com efeito, uma forma de guarda que:

[...] com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e divorciandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos (Gonçalves, 2010, p. 284 e 285).

A cooperação e o consenso entre os genitores, é que irão garantir a eficácia da guarda compartilhada, que de preferência, deverá ser aplicada pela vontade destes. “A tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes” (Dias, 2010, p. 436).

Assim entende Maria Berenice Dias:

Porém, a prática tem mostrado, com freqüência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos (Dias, 2010, p. 436 - 437).

WaldyrGrisardFilhodestacaasvantagensdaguardacompartilhada,sobo ponto de vista dos pais, onde:

Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionara tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades (GRISARD FILHO, 2009).

Neste ponto, vale destacar que a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovouo projeto que obriga os juízes a conceder a guarda compartilhada quando não houver consenso entre mãe e pai, desde que ambos estejam aptos para exercer o poder familiar. De acordo com o projeto de lei, a única exceção será quando um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do filho. Senão vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014).

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. INAPLICABILIDADE AO CASO. ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA. A guarda compartilhada prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não pode ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exigem harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. Em se tratando de processo de regulação de guarda de menor, deve prevalecer sempre o interesse da criança. Não se mostra prudente a alteração da guarda fática, sem maiores elementos probatórios, situação que é de ser evitada a fim de prevenir a ocorrência de prejuízos emocionais à criança. Contexto probatório que recomenda a manutenção da guarda da criança com o pai. APELAÇÃO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível n.70024915969, Relator Des. André Luiz PlanellaVillarinho, julgado em 15/04/2009). (JUSBRASIL. Jurisprudencia/25178209/recurso-especial-resp-1428596-RS. 2014).

A guarda unilateral, com a nova lei, deixa de ser prioridade e passa então a guarda compartilhada a ser a opção preferencial nas decisões judiciais. Até mesmo quem não possui a guarda do filho, a partir de agora poderá pedir a modificação.

Faz-se imperioso esclarecer que mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo.A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

Como outrora destacado, o que chamam de guarda compartilhada é a possibilidade dos dois genitores permanecerem unidos nas principais decisões da vida do filho, mantendo, ainda, uma convivência cotidiana com a criança, diferente dos finais de semanas alternados.

Outrossim, é oportuno transcrever neste documento o inteiro teor do Recurso Especial Nº 1.251.000 – MG (2011/0084897-5), senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) (f)

RECORRENTE:R R F

ADVOGADO:LUIZ FERNANDO VALLADAO NOGUEIRA E OUTRO (S)

RECORRIDO:A M P J DE S

ADVOGADO:GLEICYANE C P J SANDANHA

INTERES.:R R J

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RELATÓRIO

VOTO

Sintetiza-se a lide, além do debate relativo à omissão existente no acórdão recorrido, em determinar, sucessivamente:

i - se a guarda compartilhada pode ser fixada, mesmo não havendo consenso entre os pais;

ii - se é viável a determinação de que o menor permaneça alternadamente com os pais, mesmo durante a semana.Da violação do art. 535 do CPC.O recorrente, quanto à violação do art. 535 do CPC, afirmou que o Tribunal de origem tangenciou o pedido sucessivo, feito em apelação de que, se fosse mantida a guarda compartilhada de R.R.J., a presença do menor com a mãe deveria se restringir aos finais de semana, de maneira alternada.Nota-se, porém, apesar da ausência de expressa manifestação do Tribunal de origem quanto ao tema, que a manutenção da sentença, também no que toca a alternância da presença do menor na casa dos pais, representou, por óbvio, a rejeição do pleito deduzido por R.R.J.E foi essa a exata manifestação do TJ/MG, na apreciação dos embargos de declaração interpostos na origem, contra o acórdão do julgamento de apelação:Como se vê, não houve contradição alguma. Apenas não foi acolhida a tese recursal do embargante. O acórdão foi claro ao esclarecer que a forma do compartilhamento fixada na sentença atende aos interesses do menor e, por isso, deve ser mantida. (fl. 471, STJ).Assim, ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.2. Do prequestionamento e do dissídio jurisprudencial.Conquanto não se verifique manifestação expressa, no acórdão recorrido, dos artigos 1.583 e 1.584 do CC-02, apontados como violados no recurso especial, supera-se a questão, tanto por remeter o debate travado na origem aos referidos dispositivos de lei, que regulam, no Código Civil, a guarda compartilhada, como também por apresentarem os julgados apontados como paradigma, similaridade com a hipótese dos autos, e entendimento diverso daquele preconizado pelo Tribunal de origem.3. Da necessidade de consenso para a aplicação da guarda compartilhada (violação dos arts. 1.583 e 1.584 e dissídio jurisprudencial).A guarda compartilhada instituto introduzido na legislação brasileira apenas em 2008 , pela sua novidade e pela complexidade que traz em sua aplicação, tem gerado inúmeras indagações, sendo a necessidade de consenso uma das mais instigantes, opondo doutrinadores que versam de maneira diversa sobre o tema e também a jurisprudência, ainda não pacificada quanto à matéria.Como já tenho afirmado em outros julgamentos, os direitos assegurados aos pais em relação aos seus filhos são na verdade outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente e são limitados, em sua extensão, ao melhor interesse do menor.Corrobora o raciocínio a afirmação de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco no sentido de que:A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (Delgado, Mário e Coltro, Matia Coordenadores. Guarda Compartilhada , Rio de Janeiro: Forense, 2009, in : O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada - Pereira, Tânia da Silva e Franco, Natália Soares, pag. 357).Foi na busca dessa plena proteção do melhor interesse dos filhos que se positivou, no Direito nacional, a guarda compartilhada, pois esta reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual, em que cada vez mais ficam apenas na lembrança as rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.Sob a égide dessa antiga estratificação social, cunhou-se a tese de que o melhor interesse da criança, no mais das vezes, traduzia-se pelo deferimento da guarda à mãe, no caso de separação.Com base nessa presunção, já no ano de 1839, o Parlamento Britânico aprovou o chamado CustodyofInfantsAct , que oficializava a tese de que seria melhor para as crianças, com idade inferior a 07 anos, ficarem com a mãe, no caso de separação dos pais.3.1. Da guarda compartilhada como o ideal de relacionamento parental, pós-separação. Ultrapassando essa visão estanque das relações de parentalidade, o art. art. 1.583, 1º, in fine , do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Com essa definição, deu-se ênfase ao exercício do Poder Familiar de forma conjunta, mesmo após o fim do casamento ou da união estável, porque, embora cediço que a separação ou divórcio não fragilizavam, legalmente, o exercício do Poder Familiar, na prática, a guarda unilateral se incumbia dessa tarefa.A errônea consciência coletiva que confundia guarda com o Poder Familiar, atribuindo a quem detinha a guarda o exercício uno do Poder Familiar, teve como consequência mais visível o fenômeno denominado Sundaydads pais de domingo.Nessa circunstância, o genitor que não detém a guarda usualmente o pai tende a não exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formação.Com a custódia física concentrada nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, quando muito, limita-se a um exercício de fiscalização frouxo e, de regra, inócuo.Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio visita demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda.A guarda compartilhada, apesar de tecnicamente não se traduzir em uma sensível alteração legal, dado que a interpretação sistemática das disposições relativas à guarda dos filhos já possibilitaria a sua aplicação, teve a virtude, para além de fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o ranço cultural que ainda informava a criação dos filhos no pós-casamento ou pós-união estável.A partir do momento em que essa visão social se alterou para comportar, e também exigir, uma participação paterna mais ativa na criação dos filhos, geraram-se condições para que a nova disposição legal, mais consentânea com a realidade social de igualdade entre os gêneros, reavivasse o que está preconizado quanto a inalterabilidade das relações entre pais e filhos, após a separação, divórcio ou dissolução da união estável, prevista no art. 1.632 do CC-02.Vem dessa linha de ideias a nova métrica para as relações de parentalidade pós-casamentos ou uniões estáveis: o Poder Familiar, também nessas circunstâncias, deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores.Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral.Nesse sentido a afirmação de Belmiro Pedro Welter:(...) com a adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume, juris tantum , a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção (...) (op. cit. p.64).Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.3.2 Da necessidade de consenso para a atribuição da guarda compartilhada.Contudo, a fixação do ideal não solve a questão, mormente quando a implementação do comando legal pressupõe ações proativas dos atores envolvidos, principalmente dos pais, ou ainda, quando se discute algum pré-requisito necessário à consecução da nova forma de pensar ou agir.A inflexão em um determinado comportamento exige cautela, tanto por se estar abandonando padrões já testados, que embora tenham vícios, são conhecidos, como também por exigir fórmulas inéditas, não avalizadas pelo tempo, nem tampouco aferidas quanto à sua eficácia.O consenso, como pré-requisito para a implementação da guarda compartilhada, é um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o desejável é que ambos os genitores se empenhem na consecução dessa nova forma de se ver as relações entre pais e filhos, pós-separação.Esse esforço é muito importante para o sucesso da guarda compartilhada, pois necessitam, os ex-cônjuges, tratarem desde as linhas mestras da educação e cuidado dos filhos comuns até pequenos problemas do cotidiano da prole. Contudo, a separação ou o divórcio usualmente coincidem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, fatores que, por óbvio, conspiram para apagar qualquer rastro de consensualidade entre o casal.Com base nessa, aparente, incongruência, muitos autores e mesmo algumas decisões judiciais alçam o consenso à condição de pressuposto sinequa non para a guarda compartilhada.No entanto, esse posicionamento merece avaliação ponderada.Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor princípio que norteia as relações envolvendo os filhos , nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra.Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra.A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrariar esses mesmos interesses.Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor.Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções porque novo o problema , desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores normalmente à mãe, in casu , ao pai poderes de vetar a realização do melhor interesse do menor.WaldirGisard Filho sustenta tese similar, ao afirmar que:Não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele "nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente. (Grisard Filho, Waldir. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).Como dito anteriormente, o influxo em uma linha de pensamento importa na adoção de novo paradigma e esse, na hipótese sob discussão, é desvelado quando se conjuga um projeto interdisciplinar de construção dos novos papéis parentais com os comandos legais aplicáveis à espécie.Com a ação interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3º, do CC-02, não se busca extirpar as diferenças existentes entre o antigo casal, mas sim, evitar impasses que inviabilizem a guarda compartilhada.Busca-se, por essa ação interdisciplinar primeiro, fecundar o diálogo produtivo entre os pais; segundo, evidenciar as vantagens, para os filhos, da guarda compartilhada, terceiro: construir as linhas mestras para o exercício do Poder Familiar de forma conjunta ou, quiçá, estabelecer-se, de pronto, as regras básicas dessa nova convivência.Por certo, esse procedimento preliminar demandará intenso trabalho de todos os envolvidos para evitar a frustração do intento perseguido, cabendo ao Estado-Juiz agir na função de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar, como propõe Giselle Câmara Groeninga:É preciso alertar que as mudanças defendidas com a guarda compartilhada correm o risco de, muitas vezes, ter o destino em serem " mudanças para não mudar ". A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificações no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de elaboração das separações com o planejamento da rotina futura da família transformada. Como apontado acima, a mediação familiar interdisciplinar pode ser via privilegiada para o estabelecimento da comunicação. Esta é uma combinação que tem dado resultado em diversos países. E previsto está o recurso aos profissionais técnicos e equipe interdisciplinar. (op. cit. in : A efetividade do poder familiar , p. 163). No entanto, mesmo diante de todo esse trabalho, não se pode descartar a possibilidade de frustração na implementação da guarda compartilhada, de forma harmoniosa, pela intransigência de um ou de ambos os pais.Porém, ainda assim, ela deverá ser o procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a imposição estatal no seu estabelecimento, como se lê no 2º do referido artigo de lei: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.Calha citar aqui a reflexão de Rolf Madaleno, que embora defenda a inviabilidade da guarda compartilhada em caso de “inconciliáveis desavenças entre os pais”, mitiga sua afirmação argumentando que:Talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê no pai inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre , insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrado-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou a satisfação de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto.Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsória, para que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que pais terminem com suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinação de periódicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral. (Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Família . 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435) (sem destaques no original). Além da reiteração do que foi anteriormente declinado, extrai-se do excerto o vislumbre de que a guarda compartilhada não é uma decisão estanque, mas um processo que perdura, enquanto perdurar a incapacidade dos filhos.Nessa linha de pensamento, o 4º do art. 1.584 do CC-02 autoriza o julgador a fazer, no curso da guarda compartilhada, alterações nas prerrogativas inicialmente atribuídas aos pais para preservar, em primeiro lugar, o melhor interesse do menor e, como efeito secundário, sancionar o genitor que imotivadamente altere ou descumpra uma das cláusulas da guarda compartilhada.Em extensão desse raciocínio, se houver substancial descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada por parte de um dos ex-cônjuges, poderá igualmente haver tão drástica redução das prerrogativas deste genitor, que se chegue ao estabelecimento de uma guarda unilateral exercida por aquele que não deu causa à inviabilização da guarda compartilhada.Interpretação supletiva, na linha limítrofe da extensão possível dos arts. 1.583 e 1.584 do CC-02, também aponta para a fixação inicial da guarda unilateral, quando frustrada, irremediavelmente, toda e qualquer tentativa de estabelecimento da guarda compartilhada por intolerância de um dos genitores, favorecendo-se, por óbvio, ao outro genitor.Porém, frisa-se uma vez mais: essas situações extremas não serão a regra, pois deverá ser dada prevalência à guarda compartilhada.Centrada nessas ponderações, concluo que o Tribunal de origem, quando manteve a sentença que fixou a guarda compartilhada, laborou com acerto, pois claramente interpretou os dispositivos legais tidos por violados de forma sistemática e congruente com o princípio do melhor interesse da criança, afastando a necessidade de consenso entre os pais, para a sua implementação.4 Da alternância do menor entre as residências dos pais. Fixada a possibilidade de guarda compartilhada, mesmo na ausência de consenso entre os pais, impõe-se a apreciação do pedido sucessivo declinado no recurso especial, que se volta para a inviabilidade da alternância da criança entre as residências dos pais.Rememorando a controvérsia, pinça-se da sentença, que foi integralmente ratificada pelo acórdão recorrido, a fórmula adotada para a moradia do infante:Quanto aos dias que cada qual deverá ficar com a criança deverá imperar o bom senso dos pais levando-se com conta os interesses da própria criança, aliás, como já decidido.De qualquer forma, entendo que cada um dos pais deverá ter a criança, DE FORMA ALTERNADA aos sábados, domingos e feriados. Nos dias da semana o pai poderá ficar com a criança por quatro dias na primeira semana e a mãe por três, TAMBÉM DE FORMA ALTERNADA, quando a mãe, na próxima semana ficará com a criança por quatro e o pai por 3 e assim sucessivamente.Idem com relação às festas de fim de ano, QUANDO DEVERÁ SER TAMBÉM DE FORMA ALTERNADA: Um ficará no Natal e o outro na Confraternização Universal (primeiro dia do ano).Cada um terá a criança em sua companhia por 15 dias nas férias escolares de meio e fim de ano, TAMBÉM ALTERNADAMENTE. (fls. 370/371, STJ com destaques no original). O argumento básico do recorrente, quanto ao ponto, é o de que a guarda compartilhada não importa na determinação de que haja alternância física da criança e que a manutenção da sentença da forma como fixada caracteriza a guarda alternada, situação repudiada pela doutrina e pela jurisprudência.Quanto ao tema, repisa-se, por primeiro, que o término da relação conjugal não importa, necessariamente, no igual fim da parentalidade, como bem expresso no art. 1.632 do CC-02:A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.Adotando os termos pela sua clareza, é precisa a ideia de que a guarda compartilhada inclui não só a custódia legal, mas também a custódia física, tanto por não haver restrições, no texto de lei quanto ao exercício do Poder Familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da criança.Para essa situação, não haveria a necessidade de se inovar a legislação, pois a guarda unilateral já existente separa a custódia física exercida por apenas um dos pais da custódia legal, que já era, sob o regime anterior, ao menos em tese, compartilhada.Na verdade, a força transformadora dessa inovação legal está justamente no compartilhamento da custódia física, por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do filho.Quebra-se, assim, a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.É na síntese, que na dialética hegeliana se traduz na criação de nova proposição a partir da fusão de uma tese e de uma antítese, que está o ideal de formação dos filhos. Daí advém o substrato lógico do grupo familiar. Daí também provém o respaldo à guarda compartilhada.A formação da nova personalidade, em boa parte, é fruto dessa fusão de posicionamento e posturas distintas, que são combinadas na mente da criança, em composição solo, na qual conserva o que entende ser o melhor de cada um dos pais e alija o que reputa como falha.A ausência de compartilhamento da custódia física esvazia o processo, dando à criança visão unilateral da vida, dos valores aplicáveis, das regras de conduta e todas as demais facetas do aprendizado social.Dessa forma, a custódia física não é um elemento importante na guarda compartilhada, mas a própria essência do comando legal, que deverá ser implementada nos limites possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas.De se ressaltar, ainda, que a custódia física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada.Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo semana, mês, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva.A fórmula é repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos - ao fixar as referências de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques - como também por privar o genitor que não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu filho.A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação.O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.É de se frisar que isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o desafio inicialmente colocado.Incasu , a fixação da custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor.Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação.Quanto à formula adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do julgador, devam ser avaliados.Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão.Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio alternados.Ademais, rever os critérios utilizados para se fixar o período em que a criança deverá ficar com cada um dos pais importa no reexame de matéria fática, inviável na estreita via do recurso especial.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. (JUSBRASIL. Jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-MG).

 

Deixando claro que os pais romperam uma relação conjugal mas quanto aos filhos nada mudou, nada foi rompido e devemos a todo custo manter os laços parentais da criança com os dois genitores.

 

4.5 CONSEQUÊNCIAS LEGAIS

A guarda compartilhada traz como conseqüências legais, entre outras, “(...) a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Desta forma a guarda compartilhada é uma forma para que se garanta de maneira efetiva a co-responsabilização conjunta dos genitores para com a sua prole, de forma que a permanência de um vínculo de maior proximidade dos pais para com seus filhos possa garantir-lhes uma boa educação e formação, verificado que no regime de visita imposto pelos outros tipos de guarda este tipo de finalidade não encontra espaço (Dias, 2010, p.436).

Com o intuito de preservar o menor, houve a preocupação do legislador de que os pais não atendessem ao que foi pactuado quando da aplicação da guarda compartilhada, ou da guarda unilateral, então inseriu no § 4º do artigo 1.584 do Código Civil Brasileiro de 2002, através da Lei nº 11.698/2008, a seguinte redação:

 

§ 4º - A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho (BRASIL. CÓDIGO CIVI. 2014).

5.4.1. Responsabilidade civil

A guarda compartilhada tem influência direta na responsabilidade civil dos pais em relação aos atos dos filhos menores. De acordo com a jurisprudência dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda do que do poder familiar. Caso exista a guarda unilateral, responderá somente pelos atos do filho menor, o genitor que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar (Gonçalves, 2010, p. 288).

Assim, na guarda compartilhada, ambos os pais têm a guarda do filho, sendo assim, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 932, caput e inciso I, menciona que são também responsáveis pela reparação civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Desta forma, no regime da guarda compartilhada, responderão ambos os pais solidariamente, pelos atos praticados pelos filhos menores (Gonçalves, 2010, p. 288).

Sobre essa solidariedade, WaldyrGrisard Filho traz que:

Tratando-se de guarda compartilhada, pai e mãe serão solidariamente responsáveis, uma vez que as decisões relativas à educação são tomadas em comum (e a guarda compartilhada é construída sobre esse pressuposto), que exercem ambos a vigilância. Em havendo dano, a presunção de erro na educação e falha na fiscalização, a responsabilidade civil recai sobre ambos os genitores (GRISARD FILHO, 2009).

5.4.2. Residência

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 71, atribuiu à pessoa natural a possibilidade de possuir mais de uma residência, desde que alternadamente viva, logo na guarda compartilhada, os filhos passarão a ter dupla residência (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).

Com o novo modelo introduzido pela guarda compartilhada, pode-se então verificar a possibilidade da criança transitar de uma casa para a outra de forma que se sinta o mais livre possível, podendo haver a alternância periódica entre as casas do pai e da mãe, para que a criança de forma espontânea, passe certo tempo convivendo na casa de um dos pais e um tempo semelhante na casa do outro (Gonçalves, 2010, p.285).

Desta feita, fica o filho livre para ir de uma residência para a outra como bem entender. Porém, é interessante por parte dos genitores que estes observem e até mesmo, façam um acordo em relação a este tipo de disposição, até mesmo para proteger a pessoa dos filhos (Dias, 2010, p. 438).

Assim, há possibilidade de ficar definida residência do filho com um dos pais. Porém, é de se ter cuidado para que essa fixação não desvirtue o instituto, restando o genitor, cujo lar serve de abrigo ao filho, com a sensação de que ganhou a disputa, e o filho, de que ele é o seu guardião (Dias, 2010, p. 438).

5.4.3. Alimentos

Em relação aos alimentos na guarda compartilhada, assim entende Maria Berenice Dias que:

(...) a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial. Não há peculiaridades técnico-jurídicas dignas de maior exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmos princípios e regras. (Dias, 2010, p. 438)

A guarda compartilhada, não impede a fixação de alimentos em favor do filho que se encontra com mais freqüência na casa do genitor que tem menos condições financeiras, e que o outro genitor, o que tem menos participação na criação e cuidado do filho, possa prestá-los, sem comprometer a própria existência, pois para haver a fixação judicial de alimentos o juiz deve se ater a necessidade de quem os demanda, com a possibilidade de quem vai prestá-los (DIAS, 2010, p.438).

5 LEI Nº. 11.698/08 – GUARDA COMPARTILHADA

5.5. VISÃO GERAL DA LEI Nº. 11.698/08

A Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, veio para preencher uma lacuna que existia em relação à guarda dos filhos, principalmente em relação à guarda compartilhada.

A guarda compartilhada foi instituto jurídico instituído pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, e alterou os artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil Brasileiro de 2002.

Desde então, previu-se tanto a guarda unilateral quando a guarda compartilhada dos filhos após a ruptura conjugal. No entanto, mesmo antes dessa lei, a guarda compartilhada já podia ser aplicada, no caso dos pais optarem por ela, contudo não estava expressamente prevista em lei, assim a guarda era aplicada unilateralmente a mãe, na maioria dos casos. Sobre essa alteração no Código Civil de 2002, explica Maria Berenice Dias:

Deixa a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583, § 1º), dá preferência pelo compartilhamento (CC 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole (DIAS, 2010, p.433).

Mesmo antes do advento da referida Lei, a doutrina e a jurisprudência, já havia verificado a falta de restrição legal a respeito da atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal, na forma de guarda compartilhada (Gonçalves, 2010, p.284).

O instituto da guarda compartilhada é típico exemplo de instituto criado pela doutrina e jurisprudência, forçado pela necessidade do caso concreto, e que o legislador viu por bem legalizar tal instituto, haja vista o clamor social que visa o bem estar do menor.Entre outras inovações trazidas pela Lei 11.698/2008, está no direito e obrigação do genitor que não detenha a guarda, de fiscalizar e supervisionar o genitor que a detenha, com vista a garantir o cumprimento dos interesses de seu filho (Gonçalves, 2010, p.285).

Assim dispõe a Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008:

Art. 1^o  Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1^o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2^o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3^o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4^o  (VETADO). (NR)

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1^o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2^o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3^o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4^o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5^o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.(BRASIL. Lei 11.698/2011, 2014)

Por derradeiro, cumpre ressaltar que o objetivo da guarda compartilhada vai além de dividir a posse do menor cuja guarda esteja emquestão. Compartilhar a guarda de um menor é compartilhar também todas as questões inerentes a relação dos pais com seus filhos seus direitos e deveres, e suas responsabilidades. Com isso, os pais partilham a educação e criação de seus filhos, de uma forma conjunta e igualitária, sempre em benefício do menor.

6. CONCLUSÃO

A partir da evolução da família na sociedade, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homem e mulher, a criação da Lei 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente) trazida pela Constituição Federal de 1988, pode-se concluir que foram fatores relevantes para a instituição da guarda compartilhada previsto no Código Civil Brasileiro de 2002, nos seus artigos 1.583 e 1584, no qual deu-se origem a Lei 11.698/2008, de 13 de junho de 2008.

O escopo desta pesquisa é analisar a importância da guarda compartilhada, como instituto jurídico que atende a nova percepção constitucional de guarda e da proteção integral do menor. Em especial, mostrar as melhorias que foram trazidas para o Ordenamento Jurídico Brasileiro, e a nova concepção e inovação na forma do cuidado dos filhos menores quando da separação dos pais, somente verificadas com o advento da guarda compartilhada.

Nesse sentido, houve um profundo avanço legislativo, a partir da Lei 11.698/2008, de 13 de junho de 2008 que criou a guarda compartilhada, atentando às necessidades que se originaram com a nova realidade da sociedade brasileira, onde a separação/divórcio (conforme EC nº 66/2010) e união estável se tornaram muito comuns, e os filhos havidos destes relacionamentos passaram a necessitar dos mesmos cuidados que percebiam antes do fim do relacionamento de seus pais.De maneira sintética, a referida lei veio ao encontro do art. 227 da Constituição Federal de 1988, que assegura como direito fundamental à convivência em família, podendo ser regulada de forma consensual ou litigiosa, sempre alicerçados nos princípios constitucionais da proteção integral, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da afetividade e sobre tudo do melhor interesse da criança e do adolescente.

A guarda compartilhada tem a característica de condicionar os cuidados de ambos os genitores, para com seus filhos, sem a necessidade de que estes vivam sob o mesmo teto. Logo quando os pais não mais convivem sob o mesmo teto, e ao filho se queira poupar do sofrimento da falta de um deles em sua criação, a guarda compartilhada, é sem sombra de dúvida, o tipo de guarda que melhor atende aos interesses do menor e a que menos lhe onera.

Nessa perspectiva, a guarda compartilhada é, dentre os outros tipos de guarda, a que mais se atenta aos interesses do menor, e a que menos poderia dar problemas posteriores em sua aplicação e manutenção.

Dessa forma, a guarda compartilhada, que objetiva a efetivação do poder familiar após a ruptura conjugal, mostrou-se de extrema vantagem para os filhos, permitindo a continuidade dos laços afetivos e a participação de ambos os pais no seu processo de desenvolvimento integral por meio do estabelecimento de um vínculo afetivo mais amplo com a prole. O modelo de guarda estudado traz consigo um maior comprometimento com o bem estar das crianças, além de ser o modelo que mais atende e garante o cumprimento do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

No contexto em questão, verificou-se que a guarda compartilhada não pode ser aplicada de maneira irrestrita, mas que no conflito de interesses e princípios, deve-se priorizar o que melhor beneficia a criança. O mais importante não parece ser a forma como a guarda é fixada por ocasião da separação ou divórcio, mas a maneira como ela é praticada. Assim, uma maneira de avaliar se a guarda está ou não protegendo o filho é mantendo-se atento aos sinais demonstrados por ele, através da conduta, do desempenho escolar e da forma de se relacionar com os familiares, poiso melhor interesse da criança é que prevalece na aplicação desse modelo de guarda.

Portanto, este modelo de guarda, qual seja, a guarda compartilhada, se apresenta como a melhor e mais eficiente saída quando da necessidade de adoção de uma medida em relação aos filhos na ruptura conjugal dos pais. Para mais, a guarda compartilhada sintetiza mais uma evolução na ciência jurídica, vez que,ao passar do tempo, foi-se necessária à criação desse novo modelo para atender os anseios da sociedade e das famílias especificamente, sendo que os outros modelos de guarda existentes nem sempre atendiam à necessidade familiar, nem tão pouco, privilegiava as necessidades dos filhos que são os seres mais vulneráveis quando da ruptura conjugal dos pais.

7. REFERÊNCIAS

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