FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL AMBIENTAL

1. RESUMO

Este trabalho trata dos Fundamentos do Direito Penal Ambiental, matéria pouco discutida ainda no meio jurídico, mas que vem ganhando força ao longo do tempo e sendo desenvolvida de forma consistente pelos órgãos ambientais e profissionais do direito.

Visa abordar as relações do Direito Ambiental com os outros ramos do direito, trazendo esclarecimentos e visões doutrinárias a respeito do assunto.

Palavras-chave: Fundamentos. Direito Penal. Direito Ambiental.

ABSTRACT

This work deals with the Fundamentals of Criminal Environmental Law matters not much discussed in the legal ambient, but that has been gaining strength over time and consistently being developed by the environmental and legal professionals.

Aims to address the relationship of environmental law with other branches of law, bringing clarifications and doctrinal views on the subject.

Keywords: Fundamentals. Criminal Law.Environmental Law.

2. INTRODUÇÃO

Uma vez que a existência do Direito Ambiental, como setor específico do ordenamento jurídico traz, por vezes, objeto de discussão entre os operadores do Direito, necessário se faz que as peculiaridades do Direito Ambiental sejam examinadas para que este importante setor do Direito possa ser compreendido em sua totalidade.

Importante analisar a questão do ponto de vista da autonomia do Direito Ambiental. A questão referente à autonomia dos diferentes ramos do Direito é de natureza acadêmica e não deve impressionar o seu estudioso, pois se é verdade que as diferentes manifestações do direito possuem peculiaridades e particularidades, também não é menos verdade que o direito busca estabelecer certo grau de harmonia e coerência entre os seus diferentes setores. Na circunstância específica do Direito Ambiental, deve ser levado em conta a grande e constante influência dos diversos ramos do conhecimento humano que não são propriamente da área jurídica e por situações extralegais, conferem a ele certa especificidade que o distingue dos “ramos tradicionais” do Direito.[1][1]

O Direito Ambiental penetra em todos os ramos da Ciência Jurídica. Os chamados “novos direitos” que vêm surgindo ultimamente, sobretudo, a partir da década de 60, do século XX, são essencialmente direitos de participação, ou seja, direitos que se formam em decorrência de uma crise de legitimidade da ordem tradicional que não incorpora a manifestação direta dos cidadãos na resolução de seus problemas imediatos. O movimento de cidadãos conquista espaços políticos que se materializam em leis de conteúdo, função e perspectivas bastante diversos dos conhecidos pela ordem jurídica tradicional. O Direito Ambiental inclui-se dentre os novos direitos como um dos mais importantes.

Discutir a autonomia do Direito Ambiental é discutir assunto já superado, pois, observamos que a ideia de “ramo do Direito” é justamente a existência das diversas áreas de uma única Ciência, sempre ligadas à mesma origem e com a finalidade comum e mediata de trazer condições dignas mínimas de convivência entre os seres humanos. Não se encontra, o Direito Ambiental, em paralelo à nenhum outro ramo do direito, como podemos observar entre os demais, mas sim, é localizado em posição de coordenação entre estes diversos “ramos”, e, nesta condição, é um Direito que impõe aos demais setores do universo jurídico o respeito às normas que o formam, pois seu fundamento de validade é emanado diretamente da Norma Constitucional.

Os fundamentos de qualquer outro “ramo” do Direito que se preste a tutelar o bem ambiental, objetivando atingir uma vida saudável através de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, não pode afastar-se da base constitucional da qual emanam os princípios do Direito Ambiental. Logo, qualquer que seja a abordagem dada, Civil, Tributária, Administrativa, Penal etc., o Direito Ambiental estará norteando referido “ramo”, sendo certo que sem este direcionamento, estará o operador do Direito à deriva em um oceano de regras e princípios sem a menor lógica ou eficácia.

Neste caminho, desenvolvemos tais discussões a fim de adentrar ao Direito Penal Ambiental, buscando seus fundamentos, o que facilmente, encontramos a Constituição Federal orquestrando todo esse sistema normativo, fruto da cultura do povo de determinada época, o que nos traz a certeza de seu potencial mutável ao longo dos tempos, à medida que as necessidades ou possibilidades de supri-las varia de acordo com vários critérios políticos, econômicos, sociais etc.

3. PRINCÍPIOS

Os princípios jurídicos ambientais são dotados de positividade e, portanto, devem ser levados em conta pelo aplicador da ordem jurídica, tanto no âmbito do Judiciário quanto no âmbito do executivo ou Legislativo. Os princípios jurídicos ambientais devem ser buscados, no caso do ordenamento jurídico brasileiro, em nossa Constituição e nos fundamentos éticos que iluminam as relações entre os seres humanos. Dentro desta ótica, destacamos alguns dos princípios fundamentais encontrados nas diferentes áreas das atividades humanas:

- Princípio da dignidade da pessoa humana: é a base capaz de dar sustentação ao caput do artigo 225 da Constituição Federal que, do primeiro, recebe toda a sua inspiração. Deste princípio, destacamos que o ser humano é o núcleo das preocupações do Direito Ambiental que existe em função do Ser Humano e para que ele possa viver melhor na Terra.

- Princípio do desenvolvimento: este princípio traz à baila a análise da má distribuição de renda que, não é exclusividade de nosso País e, sim preocupação mundial no         que tange a matéria Ambiental, pois, se não houver acréscimo no nível de renda da população brasileira e uma melhoria substancial na sua distribuição a proteção ao meio ambiente está fadada ao insucesso. Das análises que possam ser feitas quanto ao estado do meio ambiente no Brasil, os resultados serão no sentido de demonstrar que os principais problemas ambientais se encontram nas áreas mais pobres e que as maiores vítimas do descontrole ambiental são os chamados setores vulneráveis da sociedade.[2][2]

- Princípio democrático: O Direito Ambiental, como se sabe, guarda profunda relação com a Administração Pública que tem no princípio da publicidade um de seus elementos basilares. Obviamente, o princípio da publicidade se faz presente também, no conjunto de normas constitucionais voltadas para a organização da proteção ao meio ambiente. Referido princípio assegura aos cidadãos o pleno direito de participar da elaboração das políticas públicas ambientais e de obter informações dos órgãos públicos sobre matéria referente à defesa do meio ambiente e de empreendimentos utilizadores de recursos ambientais e que tenham significativas repercussões sobre o ambiente. No sistema constitucional brasileiro.

- Princípio da precaução: sem sombra de dúvidas, este princípio é que causa maior polêmica quanto à sua aplicação ao se definir o potencial lesivo que determinada conduta possa ter. Como avaliar se isto ou aquilo é potencialmente lesivo ao meio ambiente. Neste momento, mas não com grande sucesso, o Direito lança mão de outras ciências, o que ratifica a conclusão de que o Direito Ambiental é transdisciplinar, diferenciando-se, portanto das outras áreas clássicas do mundo jurídico. O Direito não se esgota em sua própria existência, muito pelo contrário, para que possa ter alguma eficácia dentre as relações sociais havidas, devem unir-se às outras diversas áreas do conhecimento humano.

Diante de tal problemática, não há como fugir da circunstância de que aquilo que atualmente é visto como perigoso, futuramente poderá ser considerado inócuo, a questão assume proporções desastrosas quando alguma conduta seja considerada inofensiva ao meio ambiente e, posteriormente descobre-se que altamente lesiva. Entendemos que a sociedade e as ciências devem continuar se desenvolvendo na busca de uma melhor qualidade de vida ao ser humano, mantendo um equilíbrio ecológico sustentável do meio ambiente, ainda que tenhamos que nos expor a riscos inerentes ao ganho que se busca. Referidos riscos devem ser reduzidos com os estudos prévios das condutas que se pretendem praticar, mas seria um raciocínio por demais utópico se a interpretação dada ao princípio em questão buscar uma certeza matemática no resultado deste estudo prévio.

Perante a incerteza científica, a comunidade internacional adotou o consenso, expresso na Declaração do Rio, no sentido de que a prudência é o melhor caminho, evitando-se danos que, muitas vezes, não poderão ser recuperados. Tal consenso, como costuma ocorrer em documentos internacionais, é extremamente amplo e, em si próprio, não traz maiores esclarecimentos sobre o seu real significado, permanecendo uma cláusula aberta a ser preenchida na base do caso a caso.[3][3]

Uma exegese parcial do princípio nº 15 que, por ser parte de uma Declaração não é obrigatório para os Estados, funcionando como uma recomendação de ordem política e nada além disso, nos mostra que “o critério da precaução não é critério (princípio) definido pela ordem internacional mas, ao contrário, é um princípio que se materializa na ordem interna de cada Estado, na exata medida das capacidades dos diferentes Estados. Ou seja, a aplicação de tal princípio deve levar em conta o conjunto de recursos disponíveis, em cada um do Estados, para a proteção ambiental, considerando as peculiaridades locais. Em outras palavras, as medidas adotadas para a prevenir a poluição atmosférica em Hamburgo, não são as mesmas necessárias para uma pequena cidade no interior da Costa Rica.”[4][4]

A interpretação deste princípio não deve ordenar a paralisação da atividade, mas sim que a mesma seja executada com as precauções necessárias, até porque servirá para o avanço do conhecimento científico e futuramente sanar a dúvida. Evidente que, se do ponto científico, houver dúvida as medidas necessárias deverão ser tomadas, o que não se confunde com meros palpites sobre o risco.

- Princípio da prevenção: não se confunde com o princípio da precaução, embora guardem tênue diferença, não devemos entendê-los como sinônimos, pois, o princípio da prevenção aplica-se a impactos ambientais já conhecidos e dos quais, se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros mais prováveis.

A prevenção de danos não significa a eliminação dos mesmos, já que a avaliação dos danos causados por determinado empreendimento deve ser analisada juntamente com os benefícios que referido ato possa trazer ao ser humano e, a partir de uma análise balanceada de uns e outros é que surge a opção política consubstanciada no deferimento ou indeferimento do licenciamento ambiental.

- Princípio do equilíbrio: é um princípio pelo qual devem ser pesadas todas as implicações de uma intervenção no meio ambiente, buscando-se adotar a solução que melhor concilie um resultado globalmente positivo.Nada mais do que uma versão ambiental da análise de custo/benefício que, em última análise, informa toda e qualquer atividade humana realizada conscientemente.

- Princípio do limite: Cumpre ao Estado, como mantenedor da res publica, definir padrões de qualidade ambiental que tem de ser obedecidos pelos cidadãos.

Tornou-se crescente a degradação ambiental na mesma proporção que houve um aumento populacional no globo e as exigências tornaram-se maiores.

Nesse contexto, fez-se necessária a intervenção do Estado no controle de interesses particulares e na defesa em prol da maioria. Na verdade, ele dispõe de meios, difundidos em toda a administração pública, de um poder administrativo de controle sobre as pessoas, bens e atividades, nos limites da competência institucional de cada administração, visando sempre à preservação de interesses da comunidade.

Trata-se de uma série de funções que se distribuem pelos diversos órgãos da administração de um estado.

A doutrina assinala uniformemente que o Estado dispõe de mecanismos de frenagem contra os abusos individuais.

A conceituação doutrinária já está inserida na legislação, conforme enuncia o art. 78 do CTN:

“Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos”.

Esse regime de liberdades públicas em que se vive, permite o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem o seu exercício antissocial.

Isso eleva o princípio do limite a condição de balizador das emissões de poluentes, qualquer que seja a espécie.

Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo.

A legislação coloca à disposição uma série de limitações a direitos individuais, tais como restrições ao uso e gozo da propriedade, à liberdade de comércio, de indústria e outras iniciativas privadas, sujeitando-os a controle especial, mediante atos de licenciamento, de aprovação, de fiscalização e de imposição de sanções.

Assim. Para o controle desses atos, exige-se a adoção de medidas preventivas, corretivas e repressivas, através de um poder de polícia ambiental.

4. Responsabilidade administrativa e penal

Podemos afirmar que a Lei dos Crimes Ambientais iniciou um novo caminho para o Direito, mais precisamente para o Direito Penal, em razão do tratamento legislativo sistemático com a qual se buscou tratar a penalização dos crimes contra o meio ambiente.

O que se via até então era uma aplicação desencontrada de multas e punições contra os atentados ao meio ambiente, mas, com a nova Lei, encontrou consolidação, pelo fato de reunir, num mesmo diploma, crimes contra a fauna, a flora, a prática de poluições, e até mesmo infrações contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural, fatos estes que residiam esparsos em diversos textos de lei.

Referida legislação inovou também quanto a responsabilização do mandatário e não somente o agente que pratica os atos constitutivos do tipo. Daí responsabiliza-se o mandante da ação, e não o agente subalterno da empresa que atenta contra o meio e pratica os ilícitos.

Em seu artigo 2º, a lei traz o preceito da responsabilização do administrador, diretor ou de quem quer que poderia e deveria evitar o dano ambiental. Ocorre uma reprodução do artigo 13, §2º do Código Penal, na qual o administrador faz ou deixa de fazer algo que se espera dele.

No entanto, permanece o problema da prova, dificuldade presente na maioria dos danos ambientais, onde não se tem como atribuir responsabilidade sem encontrar o nexo de causalidade entre o ato do administrador e o dano causado. A maior parte da doutrina pugna pela teoria objetiva ou do risco integral. Contudo, não deve o administrador responder em todos pós casos, mas somente naqueles casos em que efetivamente tinha uma expectativa de ação ou omissão na prática de algum ato, e em virtude desse ato omissivo ou comissivo, resulte prejuízo ao meio ambiente.

O problema encontra solução quando da análise da subordinação em que se encontram os empregados que praticaram determinado ato lesivo ao meio ambiente, perseguindo, desta forma a origem da ordem que resultou o dano. Até porque, tem que haver a possibilidade de intervir a fim de interromper a prática do ato, pois, aquele que sabe, mas nada pode fazer, não responde pelo crime. Só vale, portanto, a responsabilidade do administrador, gerente ou mandatário, quando este podia e devia agir.

O ato de poluir não ocorre contra o particular, nem em detrimento de bens privados. Ocorre contra a coletividade e seus direitos difusos. Diz-se que quando uma empresa procede a atos atentatórios ao meio ambiente, está a particularizar o lucro e repartir os prejuízos.

5. A responsabilidade da pessoa jurídica

A nova lei dos crimes ambientais, em seu artigo 3º, vem resolver o antigo problema da responsabilidade penal dos agentes subalternos que, anteriormente, sofriam o ônus da pena, e facilmente eram substituídos em suas empresas.

Agora, pune-se a pessoa jurídica, pois representa o “todo”, e não só o singular com era o agente. Nessa visão sistemática, pode-se dizer que estão lançadas novas premissas de um Direito Penal Ambiental.[5][5]

Com a evolução das sociedades e o aperfeiçoamento da indústria moderna, não é muito difícil constatar que os maiores poluidores não são singulares, em suas relações com o meio ambiente, mas sim os conglomerados industriais e os próprios estados-nações.

O que essa responsabilização veio atender foram as peculiaridades postas pelo progresso, da qual também se originaram o Processo Penal Eleitoral, a repulsa aos atos de Improbidade, a criação de Estatutos e Códigos, que fugiram da doutrina clássica e não deixaram que se perpetuassem injustiças ao longo do caminhar da sociedade.

Com essa sobredita evolução, necessita-se muito mais educar o pequeno poluidor e solver o problema em larga escala.

Desta forma, atendendo aos anseios de uma nova sociedade que rompeu com as barreiras do passado, essa forma de responsabilização logrou êxito na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, §3º.

A eficácia deste artigo sofreu muita crítica e foi objeto de muitas discussões enquanto não havia norma infraconstitucional o que fora sanado pela via legislativa, através da Lei 9.605/98.

Frisa-se que para haver responsabilização da pessoa jurídica deverá necessariamente haver proveito para a mesma.

A Lei 9605/98, dispõe, além das sanções administrativas oriundas de lesão ou ameaça ao bem ambiental, as sanções penais, objeto de nosso estudo. Importante apontar ainda, a fundamentação constitucional da referida legislação, qual seja:

Conforme reza o art. 225, caput, da Constituição Federal, “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Conceito de meio ambiente: é o espaço ocupado pelos seres vivos, onde habitam e há interação recíproca, influenciando na forma de vida e na mantença desse lugar, com todas as suas naturais características[6][6].

Apontado o fundamento constitucional da Lei 9605/98 e conceituado o meio ambiente, buscamos a primeira questão que se levanta é, justamente, sobre a competência para processar e julgar referidos delitos descritos na citada Lei. Muito bem, não havendo, na proteção ambiental, interesse direto da União, de autarquias e empresas públicas federais, a regra aplicada é de que a competência é da Justiça Estadual. Inexiste, ainda, outro fator previsto no art. 109 da Constituição Federal. Excepcionalmente, pode ser da Justiça Federal, como por exemplo, quando animais forem exterminados dentro de Unidade de Conservação Ambiental mantida pela União. Nesse sentido: STJ: “Em sendo a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça Comum Estadual” (Ag. Reg. No REsp 704.209-PA, 6ª T., rel. Hamilton Carvalhido, 02.02.2006, v.u., DJ 06.03.2006, p. 478).

O artigo 3º da lei 9.605/98 preleciona que:

“As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida pó decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único: A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.”

A responsabilidade penal da pessoa jurídica: muito se discute sobre a responsabilidade criminal do ente abstrato, sendo os principais argumentos contrários são:

a. A ausência de vontade da pessoa jurídica, desta forma não havendo possibilidade de configuração de dolo ou de culpa, logo, não há crime praticado pela mesma (nullumcrimemsine culpa);

b. O referido §3º do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, obviamente que não definiu tal situação expressamente, o que não poderia fazê-lo, reservando-se as sanções administrativas aos entes abstratos, sendo certo ainda que para aplicação das penas possíveis à pessoa jurídica, bastaria lançar mão de procedimento da esfera civil ou administrativa. Aliás, a própria CF/88 definiu em seu art. 5º, XLV que a responsabilidade penal é, na sua essência, pois esses, são os únicos dotados de consciência, vontade e capacidade de compreensão do fato e de ação (ou omissão) conforme ou desconforme ao direito[7][7];

c. As penas destinadas às pessoas jurídicas não poderiam ser privativas de liberdade, que, na essência, constituem característica principal do Direito Penal. Como já dito anteriormente, aliás, para se aplicar uma qualquer, basta invocar normas extrapenais;

d. As penas são personalíssimas, de forma que a punição a uma pessoa jurídica atingiria, certamente, o sócio gerente que não tomou parte na decisão geradora do crime.

Importante observar que há, na jurisprudência, decisões neste sentido, como por exemplo, Edcl no Resp. 622.724-SC, 5ª T., rel. Felix Fischer, j. 02.08.2005, v.u. Porém, esta mesma turma decidiu em sentido contrário, em dats posteriores á este acórdão, como veremos a seguir, nos direcionando no sentido de entender que houve revisão de referida posição.

Os principais, porém, não os únicos, argumentos em favor da tese da responsabilização penal da pessoa jurídica são:

a. A pessoa jurídica tem vontade, não somente porque tem existência real, não constituindo um mito, mas porque “elas fazem com que se reconheça, modernamente, sua vontade, não no sentido próprio que se atribui ao ser humano, resultante da própria existência natural, mas um plano pragmático-sociológico, reconhecível socialmente. Essa perspectiva permite a criação de um conceito novo denominado ‘ação delituosa institucional’, ao lado das ações humanas individuais”[8][8]

b. Ainda que não tivesse vontade própria, passível de reconhecimento através do dolo ou da culpa, é preciso destacar existirem casos de responsabilidade objetiva, no direito penal, inclusive de pessoa física, como se dá no contexto da embriaguez voluntária, mas não na preordenada;

c. As penas privativas de liberdade, não constituem, atualmente, a meta principal a ser alcançada pelo Direito Penal, inclusive para a pessoa física, defendendo-se, cada vez mais, a aplicação de penas alternativas (restritivas de direitos) ou penas pecuniárias, buscando-se evitar os males do encarceramento;

d. O artigo 225, §3ª da CF/88 é sim, expresso, ao definir a responsabilidade penal da pessoa jurídica, não se podendo fazer uma leitura capciosa do seu conteúdo;

e. No que se refere as penas personalíssimas, o que não se nega, é preciso destacar que a sanção incidirá sobre a pessoa jurídica, e não sobre o sócio. Se este poderá ser indiretamente prejudicado pela punição é outro ponto, o que da mesma forma, ocorre com a família daquele profissional liberal, por exemplo que é preso após sua condenação, sendo atingida em seu sustento pela ausência do provedor da mesma, embora não tenha participado da prática da infração penal.

Entendemos que a razão encontra seu acolhimento dentre os que defendem a viabilidade do reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica, após a edição da Lei 9.605/98.

Além de tudo o que foi exposto, é preciso entender que a condenação na esfera penal, ainda que a pena seja restritiva de direito ou multa, é mais efetiva moralmente, do que meros pronunciamentos judiciais em outras áreas.

Vale lembrar também que, a interferência de autoridades com maior força de atuação no campo dos delitos ambientais – como o delegado, o promotor e o juiz – torna muito maior a possibilidade de se apurar e punir a infração penal ambiental cometida pela pessoa jurídica, que é o que nos aponta a lição de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas: “Ora, deixar a ação preventiva e repressiva apenas na esfera administrativa e por conta apenas dos órgãos ambientais é relegar a proteção do meio ambiente à falta de efetividade, Ao contrário, agentes do Ministério Público e juízes, com as garantias constitucionais e plena autonomia no exercício de suas funções, podem exercer, com os poderes da Lei Penal Ambiental, um papel relevante na preservação do meio ambiente”[9][9]

No mundo todo, cada vez mais, a delinquência se esconde atrás de pessoas jurídicas – reais ou de mera fachada -, mas que servem propósitos da criminalidade de grande relevo, como os crimes ambientais e, logicamente, os econômicos, financeiros, contra as relações de consumo, tributários, entre outros. A pessoa jurídica, criminalmente punida, pode sofre danos irreparáveis à sua imagem diante da coletividade, bastando haver cultura suficiente para isto.

O brasileiro, ao que se nos parece, com o passar do tempo, virá a dar importância a quem degrada o meio ambiente de maneira criminosa, podendo, rejeitar, por exemplo, a compra de produtos originários de pessoas delinquentes, dando maior ênfase, à finalidade preventiva do Direito Penal.

Adotam a responsabilidade penal, atualmente, da pessoa jurídica, além do Brasil: Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Austrália, Cuba, México, China, Japão, Holanda, Portugal, Escócia, França, Áustria e Dinamarca.

6. Responsabilidade da pessoa jurídica de direito público

A lei brasileira não fez qualquer distinção. Não encontramos nenhum óbice à responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas). Há argumento contrário, no sentido de tentar demonstrar que referida punição não teria sentido, por exemplo, imagine um município condenado à pena de multa: ele acabaria recaindo sobre os munícipes que recolhem tributos à pessoa jurídica. Idem restrição de direitos – por exemplo, a pena restritiva de prestação de serviços à comunidade (art. 9º) seria inviável, já que cabe ao Poder Público prestar serviços[10][10].

Com efeito, entendemos que a referida responsabilidade criminal da pessoa jurídica de direito público, é possível. Em primeira análise, não há expressa previsão para a exclusão legal. Em segundo lugar, a condenação criminal tem o seu lado moral, além, obviamente, da meta punitiva. O município condenado a pagarão Estado ou à União uma multa elevada por crime ambiental deve fazê-lo, acarretando, sem dúvida, ao Prefeito, uma gestão delituosa, um fardo político a ser justificado diante de seu eleitorado. Aliás, até mesmo a condenação à prestação de serviços à comunidade, fruto de condenação criminal, teria efeito positivo, pois nem sempre a pessoa jurídica de direito público cumpre as suas finalidades. A primeira vista pode parecer redundante o que na prática não o seria.

Devemos ponderar, também, que a pessoa jurídica pode extinguir-se, hipótese na qual deverá ser aplicado o art. 107, I do Código Penal, relativo a extinção da punibilidade por morte do agente. Poderá, entretanto, haver fraude quanto à extinção da pessoa jurídica, e antes da decretação da extinção da punibilidade, o juiz descobrir a tentativa de engodo, o processo criminal terá sua regular continuidade. Logo, não é crível que a pessoa jurídica possa simular sua “morte” e o juízo ser obrigado a aceitar a extinção da punibilidade.

Referente à citação e ao interrogatório da pessoa jurídica, devem, respectivamente, seguir os moldes apregoados pelo Código de Processo de Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que o Código de Processo Penal, não previa, em 1941, referida possibilidade.

Em se tratando de conduta penalmente relevante, é importante questionar, por questão de aplicabilidade da Lei 9.605/98, o concurso de agentes e a omissão penalmente relevante. Quanto a este tema, entendemos ser, a primeira parte do artigo 2º, completamente irrelevante, pois reproduziu o que já é previsto pelo art. 29 do Código Penal, aplicável, obviamente, a toda legislação penal especial, à falta de disposição em sentido contrário.

Pune-se, pelo crime-ambiental, tanto o autor (executor do tipo penal) – se houver mais de um, são os coautores – como partícipe (aquele que presta suporte moral ou material ao executor). No momento de fixação da pena, deve-se graduá-la na medida da culpabilidade de cada um dos concorrentes do delito.

Daí, sem aprofundar no tema, questionamos se a pessoa jurídica pode ou não ser punida sozinha, independente de se apurar qual a pessoa física que, materialmente, executou o delito ambiental. O parágrafo único do artigo 3º, á contrário senso, deixou claro que sim, sendo certo, que a responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui a das pessoas físicas – autoras, co-autoras ou partícipes – do crime, valendo dizer que são responsabilidades diversas. Ainda não se definiu essa questão na jurisprudência, mas há tendência no STJ de adotar a tese do concurso necessário;

STJ:“Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, requisita a ‘actiopoenalis’, para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pelo estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio ‘nullumcrimemsineactio humana’. Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor” (RMS 16.696-PR, 6ª T,. rel. Hamilton Carvalhido, 09.02.2006, v.u., DJ 13,03,2006, p. 373). Igualmente: Resp 610.114- RN, 5ª T., rel. Gilson Dipp, 17.11.2005, v.u. DJ 19.12.2005, p. 463

Quanto a desconsideração da pessoa jurídica, restringe-se a discussão á área civil somente, até porque pelo disposto no art. 5º, XLV da CF/88: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

7. Restauração do dano

No sentido de buscar as inovações da lei ambiental penal em relação ao Código Penal, no Capítulo II – Da Aplicação da Pena, temos a possibilidade de se fixar, como tarefa gratuita do condenado,a  restauração (recuperação buscando a volta ao estado original) de coisa particular, pública ou tombada (esta última é a colocada sobre proteção do estado para a preservação do estado original) que tenha sido danificada, se possível, . Não esclarece, expressamente, a lei se a coisa precisa sofrer o dano por parte do condenado encarregado de restaurá-la, porém, é conclusão lógica no sentido positivo, pois não haveria sentido em atribuir à alguém a reparação de dano causado por terceiro. Tem-se ainda que, quanto a reparação do dano, a mesma deverá ocorrer dentro do tempo da pena fixada, devendo ser extinta a punibilidade após o prazo fixado e, se a reparação ainda não ocorreu totalmente, caberá ao Ministério Público, através de ação própria na área cível, objetivando a obrigação da reparação total do dano.

8. Prestação pecuniária

O art. 12 da Lei 9.605/98 prevê:

“A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.” (grifos nossos)

Muito bem, percebemos que no que tange a referida dedução do valor que compõe eventual reparação civil, o Estado, por meio de prestação pecuniária, descobriu um modo de antecipar a indenização civil pelas mãos do juízo criminal. A sanção penal, que sempre foi totalmente distinta da reparação civil do dano, passa a ser com esta confundida. Não concordamos com este dispositivo, pois o mesmo banaliza a conduta penal, bem mais do que já o foi, pois desta forma, é como se afirmasse, nos dizeres do prof. Gulherme de Souza Nucci“indenizou a vítima, quando possível, quita sua dívida na órbita criminal, como se o ilícito civil fosse idêntico ao penal. [11][11]”

Outro ponto de suma importância é o relativo à perícia para auferir o dano ambiental. Já discutido e amplamente aceito, os crimes de deixam vestígios materiais devem redundar na elaboração do exame de corpo de delito, que é o exame pericial, para a formação da materialidade, conforme prevê o art. 159 do CPP. Como regra, os crimes contra o meio ambiente são capazes deixar vestígios, motivo pelo qual o art. 19 da Lei 9.605/98 faz referência à perícia de constatação do dano ambiental. Acrescenta, no entanto, um dado relevante: em lugar de apenas atestar a existência do dano, deve buscar a fixação do montante do prejuízo causado. Isto permite aferir, muitas vezes, a consequente lucratividade ara o agente. Essa avaliação, em termos econômicos, produziria efeitos no campo da fiança e também da multa. Esta, pode ser triplicada em função da vantagem econômica auferida pelo agente, algo que pode ser constatado pela perícia. Assim, além de estabelecer a existência do delito, a perícia procura demonstrar o montante do prejuízo, que, no geral, tem equivalência com o valor da vantagem econômica auferida.

Autoriza o art. 20 da Lei 9.605/98, que o juiz, ao prolatar a decisão condenatória, estabeleça o valor mínimo para a reparação dos danos ambientais, provocados pelo delito. È natural que possa fazê-lo, pois a perícia produzida para a formação da materialidade buscará, sempre, estipular o montante do prejuízo causado. E as partes, no processo-crime podem contestar esse valor, durante a instrução. Aliás a fixação da multa reparatória, conforme previsão do art. 297 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), já prevê a antecipação da indenização civil, feita por juízo criminal.

Se o dano ambiental for mensurado corretamente pelo laudo na esfera penal, basta a execução da sentença criminal no juízo cível. Se algo mais, for devido, faz-se a liquidação pelo magistrado civil.

9. Aplicação da pena à pessoa jurídica

O art. 21 da Lei 9.605/98 nos traz o rol das penas aplicáveis, quais sejam:

-Multa;

-Restritiva de direitos;

-Prestação de serviços à comunidade.

Desta forma, o coreto para a determinação da pena e sua aplicação às pessoas jurídicas é o método destinado às pessoas físicas, isto é, há tipos penais que preveem pena única, outros cumulativa e ainda, os que determinam penas alternativas, desta forma as referidas penas destinadas às pessoas jurídicas, porque não são restritivas de liberdade, mas são calculadas com base nestas, obedecem os mesmos critérios. Por exemplo: se a pessoa jurídica causa dano à uma unidade de conservação, o julgador mensura a pena entre um a cinco anos, conforme os critérios gerais do Código Penal (art.68). Chegando à uma pena de três anos, transforma esta pena em prestação de serviços à comunidade. È pena isoladamente aplicada. Em suma, está o magistrado atrelado ao tipo penal incriminador tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica. Não faz o que quer, mas age dentro das possibilidades legais.

Quanto as penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são (art. 22):

I- Suspensão parcial ou total das atividades;

II- Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;

III- Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

No que se refere a prestação de serviços á comunidade pela pessoa jurídica consistirá em (art. 23):

I- Custeio de programas e de projetos ambientais;

II- Execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

III- Manutenção de espaços públicos;

IV- Contribuições de entidades ambientais ou culturais públicas.

10. Apreensão de bens

É medida óbvia, já prevista no Código de Processo Penal, como também em várias leis administrativas que regulam o poder de polícia do Estado. Desnecessário, pois, o artigo 25, caput, da Lei 9.605/98. Em caso de infração penal, a autoridade policial deve apreender os objetos que tiverem relação com o fato, assim que forem liberados pela perícia (art. 6º, II do CPP), além de colher todas as provas que servirem para o esclarecimento da infração penal (art. 6º, III CPP). Além disto, é fundamental considerar que também o juiz, a requerimento do Ministério Público ou em virtude de representação da autoridade policial, poderá determinar o seqüestro do produto do crime (art. 125 e seguintes do CPP).

Em grandes números de casos, os instrumentos do crime terminam objeto de destruição, pois são coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilegais (ex.: armas de fogo sem registro ou com numeração raspada), além de poderem parte de um universo de coisas inúteis. No entanto, quanto aos delitos contra o meio ambientem há vários instrumentos sofisticados, utilizados para destruição de florestas, para o abate de animais ou para gerar poluição. Por isso, se fossem usados para propósitos lícitos, trariam bons resultados. Assim, estipula o artigo 24, §4º, que sejam esses bem vendidos, dede que não sirvam para a prática de novos delitos, razão pela qual se providencia a reciclagem.

Para os delitos previstos da Lei 9.605/98, o artigo 26 prevê que serão processados mediante ação pública incondicionada, o que é desnecessário, pois o artigo 100 do Código Penal é claro ao dizer que “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.  E no §1º, do mesmo artigo: “a ação pública é promovida pelo Ministério Púbico, dependendo, quando a Lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.

A prévia composição do dano ambiental vale dizer, o acordo para a reparação da degradação causada, é razoável, justamente pelo fato de vários crimes contra o meio ambiente envolverem pessoas (físicas ou jurídicas) economicamente abonadas. Esta observação é necessária pois, apesar de muitos delitos previstos na lei ambiental serem considerados infrações de menor potencial ofensivo, logo, sujeitos à transação penal, a condição específica da prévia composição deve ser respeitada.

O artigo 28 da Lei 9.605/98 prevê prorrogação do prazo para a reparação do dano, quando se tratar de suspensão condicional do processo, podendo haver nova dilação se ao final do prazo, ainda que já prorrogado não se cumpra a reparação, podendo este chegar até 14 anos. Não fosse uma realidade legal, dir-se-ia tratar-se de brincadeira. Terminada a prorrogação da prorrogação, se o laudo de constatação ainda demonstrar que o dano ambiental não foi integralmente reparado, pode o juiz estender o prazo por mais cinco anos. Portanto, se o prazo inicial do sursis processual foi fixado em dois anos, chegamos a doze anos de espera. Caso tenha sido estabelecido no máximo, vamos a quatorze anos de suspensão condicional do processo, ou seja, findo este prazo máximo, a declaração de extinção da punibilidade somente pode ser dada se o laudo de constatação comprovar ter havido a reparação integral do dano. Se isto não se der, desencadeia-se o prosseguimento da ação penal. Em sã consciência como é possível instruir um processo, que foi paralisado por quatorze anos? Como subsistiriam certas provas? Restariam testemunhas confiáveis quanto à memorização dos fatos? A eventual penal aplicável surtiria algum efeito décadas depois?

11. CONCLUSÃO

A sociedade vem de muitas décadas buscando melhorar sua condição de vida. Passou por uma centena de textos normativos que, precipuamente, buscavam, ou pelo menos deveriam à melhoria da qualidade de vida daqueles que formam a coletividade.

O legislador pátrio e o operador do direito, ainda hoje, respectivamente, ao legislar e interpretar a norma, de forma equivocada atem-se a intenção do mesmo, sem observar para a real base de sua existência que é o interesse e, por que não dizer, a intenção, da sociedade organizada.

Desvios dolosos de conduta, incapacidade técnica, desconhecimento do fato social, interesses de grupos políticos, capitalismo selvagem, informação viciada, dominação econômica, corrupção enfim, muito acontece na história de uma sociedade mas, nada é realmente importante ou pelo menos produz algo imprescindível para o desenvolvimento do grupo social sem, ao menos, levar em conta a cultura da época.

O momento no qual se pretende atuar deve ser analisado sob a égide do sistema constitucional vigente que, nada mais é do que o norteador de toda a produção legislativa produzida a seguir.

O Direito Ambiental é um novo ramo do Direito que deve ter, dentre outros, o Direito Penal a seu serviço como um eficiente meio de proteção. O Direito Penal pode e deve atuar na luta pela manutenção do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Neste panorama, estão os princípios fundamentais do Direito Ambiental e do Direito Penal, que devem coexistir em harmonia para que a proteção seja efetiva.

Levando em conta a fundamental importância da proteção ambiental, não com base em discursos ecológicos e sim em uma educação ambiental séria e dirigida, sendo tal proteção erigida à categoria de direito fundamental de todo cidadão, a Lei 9.605/98 avançou, neste prisma, ao introduzir as modalidades culposas de crimes, inserir os crimes de perigo e prever a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que parece ser um dos mais eficazes meios para se enfrentar o problema, visto que os crimes geralmente têm origem na ganância e no lucro do sistema social.

Com a valorização das penas alternativas, a Lei de Crimes Ambientais, atentou para o perfil do criminoso ambiental e flexibilizou os meios de atuação do Direito Penal, viabilizando não só a prevenção dos delitos como também a reparação do meio ambiente. Tais sanções funcionam como meio de ressocialização, atendendo às funções de prevenção geral e especial.

Os institutos da transação penal e do sursis processual, previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais, com as alterações introduzidas pela Lei 9.605/98, trouxeram também forma eficiente de tutela ao meio ambiente, por meio, respectivamente, da composição do dano e da constatação da reparação do dano para a extinção da punibilidade.

Portanto, todas as iniciativas tecnicamente aceitáveis com o ordenamento jurídico vigente, ainda que ousadas e/ou carecedoras de aperfeiçoamento para atingir sua finalidade com eficácia, são válidas para coibir as infrações que colocam em risco a sobrevivência da humanidade.

O julgamento dos crimes praticados contra o meio ambiente vem se alterando nos últimos anos. Houve uma fase em que os precedentes eram raros e as absolvições prevaleciam. A interpretação que prevalecia à época revelava maior preocupação com a industrialização e consequente geração de empregos do que com a preservação ambiental. Isto sem a preocupação de se conciliarem esse dois valores importantes, ou seja, sem se cogitar do que se chama desenvolvimento sustentável.

O enfoque, atualmente, é bem diverso, a situação alterou-se para melhor e os juízes, provocados pela atuação combativa do Ministério Público, passaram a revelar consciência da importância do tema. É possível ser otimista e afirmar que há mudança de comportamento da magistratura e alteração positiva no rumo da jurisprudência.

Por fim, não podemos nos ater às teorias ou dogmas tradicionais do Direito Penal que se incompatibilizam com essa nova realidade, até porque é um novo Direito e como tal exige a reanálise de tudo que nos trouxe até aqui, devendo ser criado um sistema especial paralelo, com normas coerentes com os objetivos que disponham a cumprir.

12. BIBLIOGRAFIA

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 9ª ed., São Paulo: Lúmen Juris, 2006.

CAVALCANTE, Elaine Cristina Monteiro. Introdução ao direito ambiental penal (Cadernos de direito penal. Série da Escola Paulista da Magistratura/Coordenadores da Série Renan Lotufo, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Dirceu de Mello). São Paulo: Manole, 2005.

CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada: artigo por artigo: aspectos penais e processuais penais. 2ª ed., São Paulo: Atlas,2002.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 3ª ed., ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.

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SHECARIA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2 ed. atual. eampl. São Paulo: Método, 2003.

TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Fundamentos de direito ambiental. Salvador: JusPodivm, 2006.

[1][1]Antunes, Paulo de Bessa- Direito Ambiental, Ed. Lúmen Juris, 9ª ed., 2006.

[2][2] O Brasil é signatário da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento que, no § 1º do artigo 1º dispõe: § 1º O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.

[3][3] Veja-se o teor do Princípio nº 15 da Declaração do Rio: Com o fim de proteger o meio ambiente, os estados devem aplicar amplamente o critério da precaução conforme às suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave irreversível, a falta de uma certeza absoluta não deverá ser utilizada para postergar-se a adoção de medidas eficazes em função do custo para impedir a degradação do meio ambiente.

[4][4]Antunes, Paulo de Bessa- Direito Ambiental, Ed. Lúmen Juris, 9ª ed., 2006.

[5][5] Art.3º da lei 9.605/98 – As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

[6][6] Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, ED. Revista dos Tribunais, 1ª ed, 2ª tiragem, São Paulo, 2006, p. 466.

[7][7] José AntonioPaganella Boschi, Das Penas e seus critérios de aplicação, p.133.

[8][8] Sérgio Salomão Shecaria, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p.148, ver ainda, p. 94-95.

[9][9] Crimes contra a natureza, p. 25.

[10][10] Passos de Freitas, Crimes contra a natureza, p. 70-71.

[11][11] Ob. cit., p. 483.